LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

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LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

1. CONCEPTO Y OBJETIVO DE PARTICIÓN DE HERENCIA

Principiamos esta materia con una profunda concepción escogiendo aquella dada por ROCA SASTRE:

La partición de herencia es aquel acto jurídico, unilateral o plurilateral, necesario e irrevocable, de naturaleza declarativa, compuesto por un conjunto ordenado de operaciones verificadas sobre ciertas bases o supuestos de hecho o de derecho, y en el cual después de determinarse el activo y pasivo de la masa hereditaria y proceder a su avalúo y liquidación, se fija el haber de cada partícipe, se divide el caudal partible y se adjudica cada lote de bienes formado a cada heredero respectivo, provocando la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados.

En otro orden de cosas, debe sentarse la base de la partición de la herencia, a pesar de su evidencia, estableciendo que para la procedencia de la partición será imperativo que se haya abierto la sucesión determinada bien por la muerte o por la declaración de fallecimiento del causante, siendo imprescindible el llamamiento plural.

LACRUZ BERDEJO señala que la doctrina considera que partición o división de la herencia es el negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia.

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medio de la distribución del caudal hereditario entre los titulares del derecho hereditario concreto.

2. LA CESACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA

La causa lógica de la extinción de la comunidad hereditaria es la partición de la herencia; la partición tiene lugar por medio de la división y posterior adjudicación del activo de la herencia entre los coherederos y, en su caso, legatarios de parte alícuota. De esta forma, aquel derecho hereditario abstracto de los que son titulares los comuneros, en relación con la herencia, se convierte en un derecho hereditario concreto sobre el activo conferido a cada uno de dichos titulares.

CUESTIONES

23.1. ¿Cabe la actio común dividendo sobre un bien que forma parte de una comunidad hereditaria sin previa partición?

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derechos. La sentencia de 25 de mayo de 1992 dice explícitamente que “en tanto no se practique la partición de la herencia no puede hablarse de que tal finca sea objeto de una copropiedad por iguales partes entre los coherederos, sino que la misma forma parte de la comunidad hereditaria” y la de 6 de octubre de 1997, en el mismo sentido, dice: “todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras que no haya partición”. La partición, pues, sustituye la cuota que cada coheredero tiene en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva en los bienes o derechos que se la adjudican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero: es la teoría sustitutiva o especificativa de la partición, mantenida por la doctrina moderna y la jurisprudencia, en sentencias de 21 de julio de 1986, 13 de octubre de 1998, 21 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1991, 28 de junio de 2001.

3. LA IMPOSIBILIDAD DE DIVISIÓN DE LA HERENCIA

En primer lugar, el art. 1.051 del CC condiciona la división de la herencia. Así, el testador tiene derecho a prohibir expresamente la división.

Por otra parte, el art. 400 del CC sitúa como causa de exclusión de la división hereditaria que no exista ningún pacto de indivisión suscrito por los coherederos.

Ahora bien, la imposibilidad de la división de herencia es, en cualquier caso, temporal por el plazo de diez años prorrogables.

CUESTIONES

23.2. ¿Existe relación entre la acción de división de cosa común y la acción particional?

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hereditaria contemplada en el art. 1.051 del Código Civil, hasta el punto de que el art. 406 remite para el procedimiento de división a las normas hereditarias, con lo cual aún cuando en la demanda se haga alusión expresa a la primera de ellas en exclusiva si del cuerpo del escrito se desprende que lo que se pretende es hacer cesar la indivisión de un bien objeto de una herencia no existe obstáculo insalvable para considerar perfectamente definida la acción que se ejercita, si bien con cierto carácter peculiar o singular puesto que se reclama una cuota de herencia sin tratarse de una acción de petición de la misma y mucho menos de una reivindicatoria.

23.3. ¿Puede el testador prohibir la división de los bienes hereditarios por un tiempo determinado?

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así lo permite y autoriza expresamente el artículo 1051.1 del Código Civil. Pues bien, todo lo anterior aplicado a la presente cuestión, indica que el testador estaba en un perfecto derecho en fijar tal plazo de indivisión y ello obliga a los herederos -hijos-, a la indivisión de la finca -objeto hereditario- hasta que no se produjera el fatal hecho de la muerte de su esposa. Sobre todo cuando la finalidad de tal decisión era permitir la realización de unas obras de regadío en la finca en cuestión, que no podrían llevarse a cabo hasta que no se consolidara la propiedad mediante la extinción del usufructo correspondiente a la esposa del testador, y que serviría para dar un tanto igualatorio en la distribución de los bienes hereditarios. Planteamiento absolutamente lógico y que va en beneficio del aprovechamiento social y económico de la tierra, y que debiera dar por supuesto que el plazo de indivisión debe durar hasta el óbito antedicho. Efectivamente ello es así aunque el artículo 400 del Código Civil determina la validez de un pacto de indivisión limitado a los diez años, con una prórroga convencional del referido plazo, y dentro de esta ampliación, como dentro de tal contraexcepción, ha de permitirse el establecimiento de un plazo dependiente de un hecho futuro y cierto -el óbito de una persona- como es el del presente caso, y sobre todo cuando ello tiende a un fin igualitario para todos los herederos, y para un fin de mejora económica de un rendimiento de una finca rústica, lo que haría entrar en juego lo dispuesto en el artículo 401 de dicho Código Civil.

Pero es más, dicha posición está colateralmente admitida y establecida en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 1958, en la que se plasma la existencia de una comunidad de bienes relictos impuesta por el testador, sin otra limitación que la establecida en el artículo 1.051 del Código Civil.

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El art. 1.051 del Código Civil pretenda la imposibilidad de exclusión de la herencia de todo heredero y señala que “ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad”.

5. LOS REQUISITOS QUE DEBEN CUIDARSE EN LA PARTICIÓN CUESTIONES

23.4. ¿Qué consideraciones exige la partición?

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herencia, mientras que en el segundo, obviamente, serán a cargo del interesado (art. 1.064). Los títulos de adquisición o pertenencia serán entregados al coheredero adjudicatario de la finca o fincas a que se refieran” (art. 1.065). A lo anterior cabe añadir lo preceptuado en el art. 1.066 que señala que “cuando el mismo título comprenda varias fincas adjudicadas a diversos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos o más, el título quedará en poder del mayor interesado en la finca o fincas, y se le facilitarán a los otros copias fehacientes, a costa del caudal hereditario. Si el interés fuere igual, el título se entregará, a falta de acuerdo, a quien por suerte corresponda. Siendo original, aquel en cuyo poder quede deberá también exhibirlo a los demás interesados cuando lo pidieren”.

6. LA LEGITIMACIÓN PARA LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA 6.1. INTRODUCCIÓN

Como preámbulo señalaremos que la partición de la herencia puede corresponder, con carácter principal al testador y, también, a un contador-partidor por aquel designado y a los propios herederos.

La jurisprudencia mayoritaria se decanta en el sentido de establecer que la partición de la herencia extrajudicial será la forma convencional y tradicional de llevar a cabo el reparto de los bienes del causante, mientras que la partición judicial ha de considerarse como un modo subsidiario de división de herencia.

6.2. EL TESTADOR

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El testador deberá fijar las cuotas y el lote de herencia que ha de llevarse cada heredero.

El art. 1.075 del CC señala que “la partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”.

CUESTIONES

23.5. La partición inter vivos ¿puede tener lugar mediante documento privado?

La partición entre vivos realizada por el testador puede tener lugar mediante escritura pública o, también, por medio de documento privado. En el caso de realizarse por documento privado, la Dirección General de los Registros y del Notariado reconoce, a efectos registrales, la protocolización por acta notarial del documento que comprenda dicha partición.

23.6. ¿Puede un hijo natural, reconocido por sus progenitores antes de la entrada en vigor de la Constitución Española, solicitar se lleve a cabo la partición de la herencia de su padre y la adjudicación al mismo de la cuota que por la ley le corresponda?

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matrimonial es ajustada a derecho, con la salvedad referente a sus derechos sucesorios. 3) La sentencia recurrida debió declarar herederos abintestato a todos los hijos (los matrimoniales y el no matrimonial). 4) Cuando los bienes hereditarios se poseen de consuno, en común y “pro indiviso” por los coherederos, dicha posesión no es hábil para que los mismos puedan adquirir por usucapión los bienes integrantes del indiviso caudal hereditario.

6.3. EL CONTADOR-PARTIDOR

El art. 1.057 del CC estatuye, en su párrafo 1º, que “el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”.

Se observa en el precepto trascrito que, a pesar de que comúnmente la designación de contador partidor tiene lugar en el propio testamento, su nombramiento puede llevarse a cabo, por el testador por acto inter vivos. El párrafo 3º del art. 1.057 del CC establece, literalmente: “lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sometido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”; por lo tanto, en estos casos se exige el inventario de los bienes del caudal hereditario, con citación de los coherederos, legatarios y acreedores.

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CUESTIONES

23.7. ¿Es el cargo de contador-partidor de obligada aceptación?

Ha de señalarse que el cargo de contador-partidor es, en todo caso, voluntario, sujetándose tanto su aceptación como su renuncia a lo dispuesto en el Código Civil para el cargo de albaceazgo; asimismo, debe mencionarse que el ejercicio de contador-partidor en el derecho catalán y en el derecho navarro es remunerado, si bien en el derecho común puede ser gratuito o remunerado cuando así lo dispone el testador.

23.8. El cargo de contador-partidor ¿caduca en el tiempo?

El cargo de contador-partidor obedece a lo dispuesto por el testador y, en otro caso, a las reglas establecidas en Código Civil, en sus artículos 904 y siguientes, por lo que nos hallamos ante un cargo temporal a ejercer durante el plazo de un año, el cual es prorrogable por un año más; así, transcurrido dicho plazo sin que hubiere tenido lugar la división hereditaria, quedaría abierta la puerta para acudir al procedimiento judicial de partición de la herencia.

23.9. Fallecido uno de los cónyuges ¿a quién corresponde la facultad de liquidar gananciales en el caso de que así proceda?

A la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2000 (Tol2420), es reiterada la doctrina y la jurisprudencia (sentencias de 29/02/1906, 31/01/1912, 22/08/1914, 10/01/1934 y 17/04/1943, entre otras) que apuntan que la liquidación de la sociedad de gananciales ha de rea-lizarse por el contador partidor en unión de viudo o viuda (Tribunal Supremo, sentencia de 28/02/2000), siendo el albacea contador partidor el encargado de la confección de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales con el cónyuge sobreviviente.

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La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/12/2002 (Tol239733) señaló que de acuerdo con el art. 1.057 del Código Civil el testador puede encomendar a un tercero o al albacea, integrando entonces una de las facultades de su cargo (art. 901), la partición de la herencia, debiendo cumplir su encargo dentro del plazo legal o de las prórrogas concedidas por el testador o judicialmente, extinguiéndose el cargo en el caso de que transcurra dicho plazo sin haberse cumplido dentro de él el encargo (art. 910). En este sentido dice la sentencia de 25 de abril de 1994, citada en la de 16 de marzo de 2001, que “las facultades de todo contador partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los interesados”.

23.11. ¿Es necesario que el nombramiento de contador-partidor tenga lugar mediante documento privado?

Sobre esta designación de contador partidor mediante acto inter vivos existe discrepancia doctrinal en el siguiente sentido: mientras que un sector entiende que es necesario que el nombramiento se verifique por medio de documento público, al ser considerado un mandato con poder (art. 1.280.5 del CC), otra parte de la doctrina se somete a la libertad del testador, aunque puntualiza que la forma ha de ser indubitada, basándose en que el legislador no hace exigencia en la forma de designación en el precepto que se comenta.

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el Tribunal Supremo en sentencias de 25/04/1963 y 17/06/1963, las particiones realizadas por el comisario, a las efectuadas por el mismo testador, al decir que la partición hecha por el comisario nombrado por el testador, equivale a la hecha por este y debe ser respetada, y que las operaciones así hechas, no tienen carácter contractual y no precisan del consentimiento de todos los interesados, por lo que la partición ha de ser mantenida. Sobre ello el artículo 1.057 párrafo primero del Código Civil señala que el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos, afirmando la doctrina que el contador partidor es una persona designada por el testador para llevar a efecto las operaciones particionales, en atención a su pericia y confianza depositada en ella, y que la partición confeccionada por aquel tiene igual valor que la realizada por el testador (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1963 y 18 de febrero de 1987)”.

23.13. ¿Puede el Notario autorizante del testamento ser nombrado contador-partidor?

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reúnan idénticas circunstancias. No podrán, en cambio, autorizar actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o voluntarios de un tercero. Exceptúese el caso de autorización de testamentos en que se les nombre albaceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencionados parientes.

El Notario no podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de personas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profesionales”.

6.4. LOS INCAPACITADOS Y LOS AUSENTES

El art. 1.052 del CC, en su 2º párrafo, añade a la lista de legitimados para pedir la partición de la herencia a los incapacitados y los ausentes, así, el citado precepto dispone “por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos”.

7. EL PLAZO PARA PROMOVER LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA

Atendiendo a lo dispuesto en el art. 1.052, párrafo 1º, del Código Civil, “todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”; y, del mismo modo, el art. 1.965 del citado cuerpo legal hace imprescriptible la acción de la división de la herencia dado que establece que “no prescribe entre coherederos la acción para pedir la partición de la herencia”.

CUESTIONES

23.14. ¿Cuál es la naturaleza de la acción de petición de herencia? ¿Cuál es el plazo de prescripción?

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prescripción, es el propio de las acciones personales de quince años, o el de las acciones reales de treinta años, y en este sentido, según la jurisprudencia que cita, hay que concluir, que la acción relativa a la petición de herencia es una acción de carácter real, en base al carácter universal de la misma, o lo que es lo mismo, en la consideración de la petición de herencia como una vindicado hereditatis, por lo que debe entenderse que es una acción de naturaleza real, que debe estimarse referida su prescripción al plazo de treinta años, previsto en el art. 1.963 del Código Civil.

8. LOS EFECTOS DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

A propósito de la partición, el Código Civil, dentro del Título III “De la Sucesiones”, Capítulo VI “De la Colación y Partición”, dedica la Sección Tercera a “Los efectos de la partición”. Abordamos en el presente epígrafe la obligación recíproca de los coherederos a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados y la responsabilidad de los coherederos frente al que resulte adjudicatario de un crédito por la insolvencia del deudor al hacerse la partición.

El art. 1.068 del CC señala que “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”.

El art. 1.069 establece que “hecha a la partición, los coherederos estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados”.

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partición. 3. Cuando la evicción proceda de causa posterior a la partición, o fuere ocasionada por culpa del adjudicatario”.

El art. 1.071 establece que “la obligación recíproca de los coherederos a la evicción es proporcionada a su respectivo haber hereditario; pero si alguno de ellos resultare insolvente, responderán de su parte los demás coherederos en la misma proporción, deduciéndose la parte correspondiente al que deba ser indemnizado. Los que pagaren por el insolvente conservarán su acción contra él para cuando mejore de fortuna”.

El art. 1.072 establece que “si se adjudicare como cobrable un crédito, los coherederos no responderán de la insolvencia posterior del deudor hereditario, y sólo serán responsables de su insolvencia al tiempo de hacerse la partición. Por los créditos calificados de incobrables no hay responsabilidad; pero, si se cobran en todo o en parte, se distribuirá lo percibido proporcionalmente entre los herederos”.

En el primer caso de este art. 1.072, el adjudicatario del crédito de imposible cobro por el deudor insolvente verá decrecida su parte y, al respecto, la disminución, cuando fuere por insolvencia anterior, ha de recaer en perjuicio de todos los interesados, aplicándose la responsabilidad y la obligación de saneamiento por evicción; por el contrario, si la insolvencia es posterior del menoscabo sólo responderá el adjudicatario por dejadez o descuido de no hacer efectivo el crédito en el momento idóneo.

En el segundo caso del art. 1.072, cuando el crédito fuere calificado de incobrable, es claro que no hay responsabilidad y, en el presente supuesto no cabe entenderse como una adjudicación hecha en pago y, por lo tanto, no nos hallamos ante una atribución patrimonial.

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23.15. ¿Hasta dónde alcanzan las obligaciones de los coherederos? ¿Las obligaciones son proporcionales entre los coherederos?

Al respecto, señalar que los coherederos responden ya no sólo recíprocamente de la evicción y el saneamiento de las adjudicaciones, sino también, proporcionalmente; igualmente, y del mismo modo, responden también de los vicios ocultos, así, como señala el Tribunal Supremo, en otro caso, pudiera darse el supuesto de que algún heredero vea privado el disfrute natural de su respectiva cuota, añadiendo el Alto Tribunal que en el presente caso es de aplicación lo dispuesto en los artículos 1.475 y 1.484 del Código Civil sobre el saneamiento por vicios ocultos para mantener aquella proporcionalidad de la que hablamos. También cabría señalar que la proporcionalidad queda limitada por las legítimas, ya que como menciona la doctrina, la garantía de la legítima denotaría un límite a su partición en la evicción.

23.16. ¿Tienen obligación los coherederos de dar cuenta a los demás partícipes de los productos de los bienes hereditarios?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2002 (Tol239726) establecía que el artículo 1.063 del Código Civil consigna la obligación recíproca en que están los herederos de abonarse en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, de manera que cualquiera que sea el título de posesión de los bienes de la herencia, los interesados están en la obligación ineludible de dar cuenta a los demás partícipes de los productos de dichos bienes (SSTS de 9 de junio de 1928, 30 de octubre de 1976 y 30 de septiembre de 1994). 23.17. Según el art. 1.063 del Código Civil ¿la partición se extiende al interés legal de los bienes hereditarios?

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partición hereditaria la referida cantidad, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que en su sentencia de 6 de mayo de 1978 dice que “como ya declaró esta Sala en sentencias de 9 de junio de 1928, 28 de mayo de 1931 y 12 de abril de 1944, no es dable confundir el derecho que concede a los herederos el citado precepto legal con las obligaciones inherentes a una administración de un patrimonio indiviso”, en tanto que la sentencia de 30 de octubre de 1976 establece que “al disponer el art. 1.063 del Código Civil que los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno hubiere percibido de los bienes hereditarios, y al desprenderse de los hechos probados en la resolución que se impugna y de su misma parte dispositiva que las demandadas o el causante de una de ellas, disfrutaron desde la extinción del usufructo de sus padres, de mayor porción de bienes de los que le correspondían, en virtud del testamento, es evidente, que dicho precepto debe entrar en juego en cuanto a los frutos y rentas percibidos a partir de ese momento hasta la práctica de las operaciones pertinentes. Por implicar el mismo una norma de carácter general, que debe ceder ante la específica del art. 1.063 aplicable cualquiera que sea el título por el cual las demandadas disfrutaron de los bienes de la herencia, según sentencia de 9 de junio de 1928, sin que en forma alguna deba extenderse la devolución de tales frutos y rentas a los podidos percibir, por no hallarse incluidos en el artículo últimamente mencionado y ser principio general de Derecho, el que dice que: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tenit, tanto más cuanto que, en este caso, las demandadas poseyeron esos bienes de buena fe”. 23.18. ¿Cuándo un coheredero pasa a ser titular en copropiedad de los bienes de una herencia?

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jurisprudencia según la cual producido el hecho sucesorio, todos los

herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos

indeterminados mientras que no haya partición, y si en la partición se adjudica algún bien proindiviso, pasan a ser titulares en copropiedad. De otra parte, conocida y reiterada es también la jurisprudencia, según la cual ningún comunero o coheredero puede vender bien alguno mientras no se le adjudique en la partición, y caso de hacerlo la venta es nula por falta de poder de disposición.

23.19. ¿Qué problemática suscita el fallecimiento de uno de los cotitulares de una cuenta bancaria o depósito?

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 16/05/2003 (Tol276936) declaró que “en los supuestos en que se produce el fallecimiento de un titular de una cuenta bancaria o depósito y existen otros titulares, no es aceptable el criterio de que estos últimos pasen a ser sin mas los propietarios del dinero, dado que los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados sino que habrá que estar a lo que resuelvan los Tribunales sobre su propiedad, con lo que el mero hecho de abrir una cuenta bancaria en forma indistinta a nombre de determinadas personas no supone mas que el que cualquiera de esos titulares tendrá poder de disposición del saldo frente al banco pero no supone un condominio y menos a partes iguales, debiendo venir determinadas estas circunstancias por las relaciones internas entre los titulares y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos de que se nutre la cuenta”.

9. LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

9.1. LAS CAUSAS DE LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

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rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas” (art. 1.074 del CC).

Cuando se habló de la figura del testador, como legitimado para la partición de herencia, se hizo referencia al art. 1.075 del CC que establece que “la partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”.

Según el art. 1.081 del CC, “la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo, será nula”.

CUESTIONES

23.20. ¿Pueden rescindirse las particiones?

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principio de conservación, todo ello para evitar situaciones que se presentan más complejas y con dificultades de realización práctica, de volver al estado de indivisión hereditaria.

23.21. ¿De qué acciones dispone el heredero demandado?

El art. 1.077 del CC señala que “el heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición. La indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que resultó el perjuicio. Si se procede a nueva partición, no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo”. 23.22. ¿Cuál es la diferencia entre una acción de nulidad y una acción de rescisión con motivo de la oposición a las operaciones particionales? Según estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 27/02/1995 (Tol210340), la acción de nulidad constituye una impugnación de las operaciones particionales presentadas por el contador, que es cuestión distinta de la rescisión prevista en el art. 1.074 del CC y que opera sobre la partición ya efectuada, no comportando siempre el que se efectúe una nueva partición como prevé el art. 1.077 del citado cuerpo legal, por lo que al acordar el Juzgado la rescisión ha concedido cosa distinta de la nulidad solicitada cuando ésta se da sólo por las mismas causas que la nulidad de las obligaciones.

23.23. ¿Cuándo se produce la nulidad de la partición?

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23.24. A propósito de la rescisión a que se refiere el art. 1.073 del Código Civil, ¿son aplicables las reglas de los negocios jurídicos a la partición hereditaria?

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 22/02/1997 (Tol215715) son aplicables a la partición las reglas relativas a la nulidad de los negocios jurídicos dado que se trata de una actividad de hecho y jurídica equiparable, claro es que tiene aplicación la normativa contenida en el art. 1.261 del Código Civil, y por tanto la precisión de objeto cierto, que no se da cuando como aspecto determinante de lo que ha de ser objeto de partición se comprenden bienes del causante con alteración fáctica y jurídica del concepto atributivo de su domicilio, dando como común del matrimonio integrado por la causante lo que se reconoce privativo en él, generando en consecuencia en el acto particional un negocio jurídico de índole contractual celebrado no válidamente, que en virtud de lo que en el art. 1.290 del CC se señala, no conduce a la solución de rescisión, que requiere contemplación de negocio jurídico contractual válido, sino de nulidad, con el efecto que previene el art. 1.300 del referido cuerpo legal sustantivo.

23.25. ¿Cuáles son las causas de nulidad de la partición?

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lo dispuesto en la ley, aceptando la jurisprudencia como casos de nulidad, además del específico del artículo 1.081 CC, la falta de consentimiento de la persona designada para realizar la partición, la inclusión de bienes no pertenecientes al causante, la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal, la invalidez del testamento, la infracción de prescripciones legales imperativas, además de algunos otros supuestos más cercanos al caso que nos ocupa, como son el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de bienes (sentencia de 26 de noviembre de 1974) o haber omitido cosas importantes y no computar determinados in-muebles (sentencia de 7 de enero de 1975). Este tratamiento restrictivo de la invalidez, afirmado por gran número de sentencias, como la de 31 de octubre de 1996, que se refiere a las de 15 de junio de 1982 ó 25 de febrero de 1969, entre otras, impone resolver las atribuciones mal valoradas por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición.

23.26. ¿Será nula la partición cuando falta un elemento esencial del negocio jurídico?

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del Código Civil pues se hizo con una persona que no era heredera: dicho artículo trata un caso de nulidad de partición, sancionando la partición en la que ha intervenido o se ha tomado en consideración un heredero aparente, sin título o con título no válido. Y la nulidad de la partición de la segunda viene dada por falta de un presupuesto esencial de la misma, cual es la cualidad jurídica de herederos de las personas que la practican, lo que deriva del propio artículo 1.081; tal como dice la sentencia de 17 de octubre de 2002, “La nulidad de la partición no está regulada orgánicamente en el Código Civil sino que se aplica la normativa general de la invalidez del negocio jurídico (así, la sentencia de 13 de junio de 1992 lo dice, refiriéndose a “las mismas causas que las de los contratos”). Se producirá, por tanto, cuando falta un elemento esencial, cuando se contravenga una norma imperativa o prohibitiva o cuando concurra con vicio del consentimiento o un defecto de capacidad”. Esta nulidad de la partición de Dª Nuria no se ha pedido en proceso y no se puede acordar, sin caer en incongruencia ultra petita. Lo que se ha pedido es la nulidad de la partición de Dª Regina, la cual se ha mezclado con la de la anterior, pues son los mismos parientes que dividieron una, los posibles herederos de la otra, los cuales no han sido demandados. Así, el reparto del dinero no fue sólo del caudal relicto de Dª Regina, sino también, mezclado, el de Dª Nuria: reparto que afecta directamente a los que fueren herederos de esta última, que no han sido demandados”.

23.27. ¿Se puede dar la acción de rescisión contra las particiones realizadas por los herederos o por el contador partidor por las mismas causas que la de las obligaciones y por lesión?

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particiones hechas por los herederos o por Contadores-Partidores, entran en el campo de las obligaciones, por lo que son revisables (vid. los supuestos de los arts. 1.089 y 1.090 LEC), pero las realizadas judicialmente sólo lo serán a través del juicio declarativo correspondiente (art. 1.088 LEC), y lo decidido en éste, sólo podrá ser revisable por medio de los recursos que procedan (art. 369 ap. penúltimo LEC, y 245.3º LOPJ); y D) en definitiva, si las homologaciones judiciales del Procedimiento Universal sólo cabe combatirlas a través del juicio declarativo correspondiente (art. 1.088 LEC), y las decisiones de éste, sólo lo podrán ser por la vía de los recursos, no cabe “inventar” una “tercera vía”, mediante otro proceso, cuando en el indicado se han debido de tener en cuenta, en definitiva, todas las normas jurídicas atinentes a las divisiones de bienes, el respeto a las legítimas y la evitación de la lesión, por lo que aquél proceso ofrece todas las garantías que impiden una nueva discusión.

23.28. ¿Son aplicables a la partición las reglas relativas a la nulidad de los negocios jurídicos?

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23.29. ¿Son rescindibles por lesión en la cuarta parte las operaciones particionales?

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artículo 1.704 del Código sin perjuicio de lo que, sobre el particular, se establece en los siguientes artículos 1.075 y 1.078 del propio Ordenamiento.

23.30. ¿En qué casos no cabe la rescisión de la partición?

El heredero que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido adjudicados, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.078 del CC no puede ejercitar la acción rescisoria por lesión. Cuando se produce la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia, el art. 1.079 del CC establece que ello no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos. En los casos en que la partición ha sido hecha con preterición de alguno de los herederos, el art. 1.080 del CC veda el ejercicio de la acción de rescisión, salvo que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos, tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda.

23.31. ¿Procede demandar al albacea contador partidor al ejercitar la acción de nulidad?

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litigio, en el que se ejercitan las acciones mentadas, cuando, además, el propio contador dirimente no ha incluido sus honorarios en el cuaderno controvertido”. Por todo ello, la naturaleza de las acciones ejercitadas hacen que las mismas hayan de interponerse exclusivamente contra los herederos o legatarios, no vulnerando esta interpretación los posibles derechos del contador por las actuaciones realizadas, pues para ello el ordenamiento jurídico le otorga acciones para la defensa de la labor que hubiese realizado.

9.2. EL PLAZO DE LA ACCIÓN DE LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

La acción de rescisión de la partición caduca; así, el art. 1.076 del CC dispone que “la acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición”.

10. EL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS

El Código Civil, dedica la Sección Quinta, (dentro de la Partición -Capítulo VI- , De las Sucesiones -Título III-), al pago de las deudas hereditarias.

El coheredero que hubiese pagado más de lo que corresponda a su participación en la herencia, tiene el derecho de poder “reclamar de los demás su parte proporcional” (art. 1.085 del CC).

El citado precepto 1.085 del CC también señala que “esto mismo se observará cuando, por ser la deuda hipotecaria o consistir en cuerpo determinado, la hubiese pagado íntegramente. El adjudicatario, en este caso, podrá reclamar de sus coherederos sólo la parte proporcional, aunque el acreedor le haya cedido sus acciones y subrogándole en su lugar”.

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del heredero que hubiere pagado más, de solicitar al resto el exceso del pago.

El art. 1.082 del CC otorga a los acreedores reconocidos como tales la facultad de “oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”; de otro lado, el art. 1.083 del CC concede a los acreedores de uno o más de los coherederos la posibilidad de “intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos”.

Los coherederos suceden al causante en todos los derechos y obligaciones de forma que responden solidariamente de sus deudas. El precepto que seguidamente se estudia declara la responsabilidad solidaria de los comuneros después de hecha la división de la herencia; así, hecha la partición, los acreedores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.084 del CC, “podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio”.

El art. 1.084 del CC, igualmente, establece que “en uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda”.

El coheredero acreedor del difunto, conforme al art. 1.087 del CC, “puede reclamar de los otros el pago de su crédito, y sin perjuicio de lo establecido en la sección quinta, -Del beneficio de inventario y del derecho de deliberar- capítulo V del título III -De las Sucesiones-“.

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la deuda del heredero-acreedor supere la suma de los bienes del causante.

El art. 1.086 estatuye que “estando alguna de las fincas de la herencia gravada con renta o carga real perpetua, no se procederá a su extinción, aunque sea redimible, sino cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare. No acordándolo así, o siendo la carga irredimible, se rebajará su valor o capital de la finca, y ésta pasará con la carga al que le toque en lote o por adjudicación”.

De la lectura y estudio del artículo que precede es evidente que está referido, únicamente, a las cargas reales y de obligaciones regulares o periódicas.

CUESTIONES

23.32. A tenor de lo dispuesto en el art. 1.084 del CC ¿cuál es la finalidad de la citación o emplazamiento?

Nos encontramos ante un derecho del heredero demandado que, como señaló el Tribunal Supremo, puede o no, hacer uso de esta facultad. La finalidad de la citación o emplazamiento al resto de los coherederos no es sino poner en conocimiento de estos la existencia de la reclamación que le hace un acreedor para intentar que se proceda al pago de forma proporcional entre todos ellos, ya que de otro modo, el heredero demandado, tras el pago íntegro, podrá reclamarles lo que a estos les correspondía.

23.33. Los coherederos ¿son responsables solidarios antes de la partición de la herencia?

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la dio el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 1919 en el sentido de señalar que la solidaridad en la responsabilidad ya venía de antes de la división.

23.34. ¿Responden solidariamente todos los herederos de las deudas hereditarias?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1/03/1999 (Tol1445) tiene señalado que el principio de solidaridad respecto al pago de las deudas hereditarias solamente rige cuando el acreedor sea un tercero ajeno a la herencia, pero no cuando el acreedor del difunto sea uno de los herederos, pues en este último caso cada heredero sólo estará obligado a pagar la parte que proporcionalmente le corresponda, deducida la parte proporcional del propio heredero acreedor.

23.35. ¿Es el cónyuge viudo responsable de las deudas del causante? El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 9/06/1949, señalaba que “a tenor de lo dispuesto en los artículos 763, 807 nº 3, 834 al 837 y 952 del Código Civil, el viudo o viuda pueden ser llamados a la herencia de su consorte como usufructuarios de cuota o parte alícuota, que les inviste el carácter de herederos sui generis, similar al de acreedor o legatario ex lege, que no responde de las deudas del causante, y pueden también participar en la herencia como sucesores a título universal o de herederos propiamente dichos, que asumen todos los derechos y obligaciones del de cuius, tanto en la sucesión testamentaria como en el caso previsto en el citado artículo 952, para la sucesión intestada”.

23.36. ¿Es necesario reclamar a todos los herederos del causante para cobrar deudas que tenía en vida?

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sentencia de primer grado), ni cuando la herencia se halla aún indivisa, ni, mucho menos, cuando ya se ha hecho la partición de la misma, como ocurre en el presente supuesto litigioso. De lo expuesto se desprende que, en el caso que nos ocupa, la relación jurídico-procesal quedó mal constituida al demandar a uno solo de los herederos como “representante” de los demás, pues se privó a éstos de la posibilidad de defenderse por sí mismos, si lo consideraban oportuno, por lo que se produjo una situación de litisconsorcio pasivo necesario que, en cuanto apreciable de oficio -sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo y 10 de julio de 1985; 10 de marzo y 14 de abril de 1986; 25 de febrero y 12 de diciembre de 1988; 16 de febrero de 1989, entre otras-, debieron haber tenido en cuenta los juzgadores de la instancia y, obrando en consecuencia, haber dictado un pronunciamiento absolutorio en dicha instancia, sin entrar a conocer del fondo de la acción ejercitada con respecto a dichos herederos.

23.37. En una herencia ¿cualquiera de los herederos responde del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la misma?

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mismo, la relación jurídico-procesal queda bien constituida con los que hayan sido demandados”.

11. EL MOTIVO DEL PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA. LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIA-MIENTO CIVIL

En primer término, consideramos conveniente hacernos eco del sentido del procedimiento de la división judicial de la herencia que le da el legislador en la propia exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, primeramente, señala este procedimiento como “especial imprescindible” y, continua diciéndonos que “permitirá solventar cuestiones de esa índole que no se hayan querido o podido resolver sin contienda judicial”.

Claramente observamos el positivismo de este procedimiento cuando en la exposición de motivos se señala que “para la división judicial de la herencia diseña la Ley un procedimiento mucho más simple y menos costoso que el juicio de testamentaría de la Ley de 1881”, debiéndose añadir que es más breve y sistemático para obtener la efectiva división de la cosa común entre los sucesores del “decuius”.

Entendemos que con la nueva regulación procesal y la introducción del procedimiento para la división judicial de la herencia (art. 782 y siguientes) no cabe, ahora, la viabilidad de entablar verticalmente la división mediante el juicio declarativo.

CUESTIONES

23.38. ¿Cuál es la diferencia esencial entre el juicio de testamentaría y el juicio ordinario?

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ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario. Es notorio que el juicio declarativo tiene eficacia procesal suficiente para obtener cuantas declaraciones de derecho se pretenden de la jurisdicción ordinaria, y como señala la doctrina científica, y acoge la jurisprudencia, el juicio declarativo resulta pertinente para decidir las cuestiones derivadas de la división de la herencia, determinación del patrimonio a dividir, fijación de las cuotas correspondientes a cada heredero e, incluso, realización de las operaciones divisorias en trámite de ejecución de sentencia.

12. LA COMPETENCIA JUDICIAL

En cuanto a la competencia acudimos al art. 22.3 de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio que establece que “el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España”.

La competencia objetiva. El art. 45 de la LEC 1/2000 dispone que “corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales”.

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naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

13. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA CUESTIONES

23.39. Los juicios sucesorios de la LEC 1881 ¿eran juicios pertenecientes a la jurisdicción contenciosa o a la jurisdicción voluntaria?

La derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 abordaba los juicios sucesorios como supuestos enclavados dentro de la jurisdicción contenciosa; y ello a pesar de que tanto un grueso considerable de autores estudiados como la propia jurisprudencia entendían que estos juicios encajaban mas adecuadamente dentro de la jurisdicción voluntaria, siendo el motivo ya no sólo que no existía discusión en su tratamiento sino que en los casos de producirse discrepancia, los interesados solían acudir a la vía contenciosa. Y es que, indubitablemente, cuando se daban los acuerdos entre sucesores podría ser incomprensible concurrir a la vía judicial y, por lo contrario, en los casos de existir divergencias insanables entre los interesados el juicio de testamentaría o abintestato carecía de finalidad, siendo más re?exivo y razonable el propio declarativo ordinario (juicio de menor cuantía). Antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, el Tribunal Supremo tenía establecido que: “tanto el juicio de testamentaría como el de abintestato son calificados por la inmensa mayoría de la doctrina como procedimientos de jurisdicción voluntaria”.

23.40. El procedimiento de división judicial de la herencia ¿se encuadra dentro de los procesos de jurisdicción contenciosa o de jurisdicción voluntaria?

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esto es, quedando por elaborar una nueva Ley sobre la jurisdicción voluntaria (Disposición Final Decimoctava de la LEC), el legislador ha convenido el desarrollo del procedimiento para la división de la herencia en la Ley 1/2000, entendiéndose como procedimiento de jurisdicción contenciosa; de lo contrario, aquellos autores que entienden que se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria tienen sus argumentos, sintetizando, en que se trata de una actividad jurisdiccional limitada, generalmente, en aprobar las operaciones divisorias realizadas por un contador y, a mayor abundamiento, en el caso de producirse oposición se zanja la controversia por el juicio declarativo verbal. Lo cierto es que nos hallamos ante un procedimiento especial regulado en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que se caracteriza por su peculiar tratamiento debido al bien jurídico objeto del mismo.

14. LA ORGANIZACIÓN DE LA DIVISIÓN JUDICIAL DE PATRIMONIOS La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía dos títulos, el primero de ellos “De los Abintestatos” dividido en cuatro secciones, de la prevención, de la declaración de herederos abintestato, del juicio de abintestato y de la administración del abintestato; el segundo título “De las testamentarías”, dividido en cuatro secciones, disposiciones generales, del juicio voluntario, del juicio necesario y de la adminis-tración de las testamentarías.

Por el contrario, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, para la división judicial de la herencia nos oferta tres secciones “del procedimiento”, “de la intervención del caudal hereditario” y “de la administración del caudal”.

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testamentaria. La sección 2ª “de la intervención del caudal hereditario”, viene a sustituir a la prevención de los abintestatos.

Por último, a pesar de la nueva estructura, ésta puede decirse no guarda un orden cronológico en el tiempo de los hechos, ya que parte de una sección denominada “del procedimiento” y, posteriormente, aborda “la intervención del caudal hereditario”, por lo que a pesar de la sencillez de la distribución, la doctrina hecha de menos una buena alineación de preceptos.

15. LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS

El art. 98 de la LEC 1/2000 denominado “Casos en que corresponde la acumulación de procesos singulares a un proceso universal”, en su apartado 1.2º establece que la acumulación de procesos de decretará “cuando se esté siguiendo un proceso sucesorio al que se halle sujeto el caudal contra el que se haya formulado o se formule una acción relativa a dicho caudal”.

El citado precepto añade que “se exceptúan de la acumulación los procesos de ejecución en que sólo se persigan bienes hipotecados o pignorados, que en ningún caso se incorporarán al proceso sucesorio, cualquiera que sea la fecha de iniciación de la ejecución”.

Continúa el apartado 2 del art. 98 disponiendo que “en los casos previstos en el apartado anterior, la acumulación debe solicitarse ante el tribunal que conozca del proceso universal, y hacerse siempre, con independencia de cuáles sean más antiguos, al proceso universal”.

Concluye el art. 98, con el apartado 3 que señala que “la acumulación de procesos, cuando proceda, se regirá, en este caso, por las normas generales, con las especialidades establecidas en la legislación especial sobre procesos sucesorios”.

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Por todo ello, debe entenderse que al proceso universal será acumulado el procedimiento del régimen económico matrimonial (art. 98.1.2ª de la LEC).

16. LA CAPACIDAD PARA SOLICITAR LA DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HE-RENCIA

16.1. INTRODUCCIÓN CUESTIONES

23.41. ¿Quiénes disponen de capacidad para solicitar la partición judicial de la herencia?

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y el Código Civil nos dan la solución. El art. 7.1 de la LEC 1/2000 establece literalmente que “sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles”; por lo dicho, adquieren capacidad para instar la partición judicial de la herencia todas aquellas personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. El art. 1.052 (2º párrafo) del CC señala que “por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos”; así, tanto los incapacitados y ausentes, como los menores, tienen capacidad procesal para solicitar la partición hereditaria, si bien, a través de sus representantes legales. El art. 1.062 del CC dispone que “cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”.

16.2. LOS REPRESENTANTES LEGALES DE MENORES E

INCAPACITADOS

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16.2.1. LOS PADRES

El art. 154 del CC establece que “los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, y comprende (entre otros) los siguientes deberes y facultades: Representarlos y administrar sus bienes”.

El art. 162 del CC establece que “los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”.

El art. 171 del CC establece que “la patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad”.

16.2.2. EL TUTOR

El art. 267 del CC establece que “el tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí sólo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación”.

El art. 271 del CC establece que “el tutor necesita autorización judicial: 4º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades”.

16.2.3. EL DEFENSOR JUDICIAL

El art. 299 del CC establece que “se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:

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caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por Ley sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.

2 En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o curador no desempeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.

3 En todos los demás casos previstos en Código Civil. 16.2.4. EL CURADOR

El art. 286 del CC establece que “están sujetos a curatela: los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley”.

El art. 299 del CC establece que “si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan (según este Código), autorización judicial”. 17. LA LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER LA DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA

17.1. INTRODUCCIÓN

Atendiendo a lo establecido en el art. 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial”. Si bien, para ello se requiere, obligatoriamente, según apunta el precepto invocado, que siempre que la división no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador. Por tanto, reiteramos, el propio testador podrá designar a un comisario o un contador-partidor encomendándole la tarea de la partición de la herencia.

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23.42. ¿Cuándo no podrá tener lugar una división judicial de la herencia? Cuando hablamos de la división judicial de la herencia, ésta no podrá tener lugar en los casos en los que el propio testador la hubiere efectuado o designado comisario o contador-partidor para ello; tampoco cuando existiere una resolución judicial que así lo declarara o cuando lo hubieren acordado los coherederos; ni, tampoco, cuando el testador lo hubiere sometido a arbitraje.

17.2. EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO

Para paliar las consecuencias de la pretensión de acuerdo total entre los herederos a los fines de formalizar la partición, el art. 1.057 del CC, en su párrafo 2º, establece que “no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

CUESTIONES

23.43. ¿Cuál es la naturaleza del contador partido dativo?

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23.44. ¿Necesita el contador dativo el consentimiento de los herederos para efectuar la partición de la herencia?

La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 12/11/2001 (Tol134485) da la respuesta señalando que “el contador dativo se configura como un tercero independiente a los herederos con la única función de efectuar la partición de la herencia, constituyendo por tanto un acto unilateral sin necesidad del asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos”.

17.3. LOS COHEREDEROS

Disponen de legitimación para la petición de la división judicial de la herencia aquellos que conforman la comunidad hereditaria, esto es, cualquier coheredero o legatario de parte alícuota (de éste último se hablará posteriormente).

El art. 1.052 del CC establece que “todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”.

En los casos de no haber partición alguna por parte del testador ni tan siquiera dejada voluntad de que un tercero (contador-partidor o contador dativo) lleve a cabo la partición podrán los propios herederos proceder a ella; así, el art. 1.058 del CC dispone que “cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”.

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Confirmando lo establecido en el art. 782.1 de la LEC, el Código Civil dispone en el art. 1.059 que “cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Continuando con los herederos hablamos ahora de los herederos bajo condición, a quienes se refiere el art. 1.054 del CC cuando señala que “los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición”.

CUESTIONES

23.45. El heredero fiduciario ¿está legitimado para promover la partición de una herencia?

A tenor de lo dispuesto en el art. 1.054 del CC, el heredero fiduciario está legitimado para promover la división de la herencia, como tal heredero que es, a pesar de estar gravado con un fideicomiso y ello sin perjuicio de las facultades que le corresponden para intervenir en la partición. 23.46. ¿Qué circunstancias destacan en la partición de la herencia por parte de los coherederos?

En la partición de la herencia por parte de los coherederos caben destacar las siguientes circunstancias:

A) Se precisa que no exista partición de la herencia hecha por el testador, contador-partidor o contador dativo.

B) Puede tener lugar cuando el contador-partidor no lleve a cabo la partición en tiempo y forma.

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de sus bienes. Si bien, en el caso de ser menores podrán actuar por medio de sus representantes legítimos.

D) Que exista libertad de distribución de la herencia.

E) En el caso de no haber acuerdo unánime de todos, cualquier heredero o legatario de parte alícuota puede promover la partición judicial de la herencia.

17.4. LOS COHEREDEROS DEL HEREDERO FALLECIDO

Los coherederos de un heredero muerto también ostentan legitimación para poder la partición de la herencia. Así, el art. 1.055 del CC establece que “si antes de hacerse la partición muere uno de los coherederos, dejando dos o más herederos, bastará que uno de éstos la pida; pero todos los que intervengan en este último concepto deberán comparecer bajo una sola representación”.

CUESTIONES

23.47. ¿Qué circunstancias se requieren para poder solicitar los coherederos del heredero fallecido la partición de la herencia?

En estos casos, se observan ciertas circunstancias para poder solicitar la partición de la herencia, la primera de ellas es que la partición del testador “principal” no hubiere comenzado antes del fallecimiento del heredero de éste; la segunda, que el heredero muerto haya dejado dos o más herederos; la tercera, que no será necesario que todos los herederos del coheredero causante pidan la división de la herencia sino que bastará que uno sólo la pida; y, para terminar, la cuarta, en la que vemos como requisito, en el citado caso, que todos los que intervengan en la partición hereditaria lo deberán hacer bajo una sola representación. 17.5. EL LEGATARIO DE PARTE ALÍCUOTA

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