Resolución Nº 785-2009-TC-S4
Sumilla: Las Entidades deben respectar los principios y normas básicas que rigen la contratación estatal..
Lima, 13 de Marzo de 2009 Visto en sesión de fecha 12 de marzo de 2009 de la Cuarta Sala del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 533/2009.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por AGV PROYECTOS SATELITALES PROTECCIÓN Y ALIMENTACIÓN ELÉCTRICA S.A.C. (AGV PROSAT S.A.C.) contra la descalificación de su propuesta técnica la Adjudicación Directa Selectiva Nº 019-2008 SEPS, convocada por la DIRECCIÓN DE LA RED DE SALUD VILLA EL SALVADOR – LURIN – PACHACAMAC - PUCUSANA para el mantenimiento del sistema eléctrico en el Centro Materno Infantil San Martín de Porres y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES: ANTECEDENTES:
1. El 31 de diciembre de 2008, la DIRECCIÓN DE LA RED DE SALUD VILLA EL SALVADOR –
LURÍN – PACHACAMAC - PUCUSANA, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 019-2008 SEPS (Primera Convocatoria), para el mantenimiento del sistema eléctrico en el Centro Materno Infantil San Martín de Porres, con un valor referencial ascendente a S/. 34 896,00, incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).
2. El 26 de de 2008, el Comité Especial publicó en el SEACE los resultados de su evaluación,
en la que declaró ganador de la buena pro a CORPORACIÓN ELÉCTRICA FERRETERA S.A.C. y descalificó a AGV PROYECTOS SATELITALES PROTECCIÓN Y ALIMENTACIÓN ELÉCTRICA S.A.C. (AGV PROSAT S.A.C.).
3. Mediante escritos presentados el 5 y 9 de febrero de 2009, AGV PROYECTOS SATELITALES
PROTECCIÓN Y ALIMENTACIÓN ELÉCTRICA S.A.C. (AGV PROSAT S.A.C.), en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 019-2008 SEPS, bajo los siguientes argumentos:
a) El Comité Especial no tomó en cuenta los documentos alcanzados para acreditar la experiencia, a pesar de que el Acuerdo Nº 10/2008.TC indica que no es necesario que los comprobantes de pago consignen expresamente su cancelación para que sean validos.
b) En el factor de evaluación debió asignándosele el máximo puntaje por mejoras establecidas como factor de evaluación, en todo caso al ser un factor subjetivo debe anularse y otorgarse los 20 puntos a todos los postores.
4. El 26 de febrero de 2009, la Entidad cumplió con remitir los antecedentes del caso,
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a) El Impugnante no cumplió con presentar los documentos que sustentan su ex-periencia de acuerdo a los requisitos establecidos en las Bases y en el artículo 64 del Reglamento.
b) Las mejoras ofrecidas por el Impugnante no son las más adecuadas, debido a que la Entidad cuenta con un plan de mantenimiento, que incluye los pozos de tierra.
5. El 6 de marzo de 2009, el expediente se declaró listo para resolver. FUNDAMENTACIÓN:
FUNDAMENTACIÓN:
1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por AGV PROYECTOS SATELITALES PROTECCIÓN Y ALIMENTACIÓN ELÉCTRICA S.A.C. (AGV PROSAT S.A.C.) contra la descalificación de su propuesta técnica la Adjudicación Directa Selectiva Nº 019-2008 SEPS, convocada por la DIRECCIÓN DE LA RED DE SALUD VILLA EL SALVADOR – LURIN – PACHACAMAC - PUCUSANA para el mantenimiento del sistema eléctrico en el Centro Materno Infantil San Martín de Porres.
2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido que debe ser materia de pronunciamiento por este Colegiado se refiere a la recalificación del puntaje otorgado al Impugnante en el factor de evaluación “Experiencia del Postor” y en las “Mejoras”, por lo que corresponde determinar si en el presente caso lo solicitado tiene amparo en las Bases y la normativa vigente en materia de contratación pública.
3. En principio, debe tenerse en cuenta que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Asimismo, el artículo 117 del citado Reglamento consigna que, absueltas todas las consultas y observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso de selección. Así, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo dispuesto en las Bases, teniendo el Comité Especial el deber de calificar las propuestas de acuerdo a lo especificado en ellas.
4. De las disposiciones glosadas, se desprende que para la evaluación de las propuestas debe considerarse dos aspectos claramente diferenciados: por un lado, los requerimientos técnicos mínimos, cuya función es la de asegurar a la Entidad que el postor cumple con las características mínimas de idoneidad para ejecutar adecuadamente el objeto de la contratación, habilitando con ello a las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluación, que contienen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con el motivo de determinar la oferta más óptima en calidad y precio.
Respecto del factor de evaluación “Experiencia del Postor”:
5. Al respecto, cabe señalar que el Capítulo V de las Bases Integradas consideró como factor de evaluación a la “Experiencia del Postor”, de acuerdo a lo siguiente:
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Se otorgará la siguiente puntuación por la experiencia demostrada en los cinco (05) últimos años según la escala siguiente con copia simple de facturas, órdenes de compra o contratos vigentes facturados:
Mayor a tres veces el valor referencial 50 puntos Mayor de dos hasta tres veces el valor referencial 40 puntos Mayor de uno hasta dos veces valor referencial 30 puntos Hasta una vez el valor referencial 20 puntos Menor a una vez el valor referencial 10 puntos
N0TA: En la experiencia del postro se deberá presentar comprobantes de pago con documentos que acrediten su cancelación y/o contratos de servicio u obras con su respectiva conformidad de servicio facturado, hasta por un máximo de diez (15) servicios.
6. En atención a lo dispuesto por las Bases y a fin de acreditar su experiencia, el Impugnante presentó a fojas 12 la lista de facturas que sustentarían su experiencia en la actividad, haciendo un total de S/. 304 236,23.
De las ocho facturas presentadas se advierte que dos de ellas, las Facturas Nº 1066 y Nº 994, no consignan el sello de cancelado o pagado.
7. Sobre el particular, cabe señalar que el Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por Resolución de Superintendencia Nº 007-99-SUNAT, en su artículo 2 prescribe que el comprobante de pago es un documento que acredita la transferencia de bienes, la entrega en uso, o la prestación de servicios.
8. En el caso específico de las facturas, el artículo 4 del citado cuerpo legal señala que éstas serán emitidas, entre otros, cuando la operación se realice con sujetos al Impuesto General a las Ventas que tengan derecho al crédito fiscal y cuando el comprador o usuario lo solicite a fin de sustentar gasto o costo para efecto tributario. Asimismo, el artículo 5 establece que los comprobantes de pago deben ser entregados al momento de la culminación del servicio, de la percepción total o parcial de la retribución, al vencimiento del plazo para el pago del servicio o lo que ocurra primero. En cuanto a los requisitos mínimos que deben contener los comprobantes de pago, el artículo 8 detalla la información impresa y la no necesariamente impresa.
9. Conforme a la norma glosada, se advierte que la factura es emitida una vez que se ha prestado o culminado el servicio, es decir, cuando la empresa emisora ha cumplido con ejecutar determinadas prestaciones obligacionales. Por tanto, no existe exigencia legal que condicione la validez de las facturas a la consignación en ellas de la constancia de cancelación, voucher, cheque u otro medio de pago. En tal sentido, la falta de estos documentos adicionales no es suficiente ni determinante para no considerar las facturas presentadas como acreditativas de la prestación del servicio.
10. Este criterio ha sido expresado en el Acuerdo Nº 10/2008.TC del 30 de junio de 2008, que indica que la experiencia del postor en el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios en general puede ser acreditada mediante la presentación de comprobantes de pago; los cuales, a efectos de ser materia de calificación en el factor de evaluación respectivo, no requieren para su validez que consignen expresamente su
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cancelación; toda vez que, de conformidad con el Reglamento de Comprobantes de Pago, dichos comprobantes son emitidos una vez entregados los bienes o culminado el servicio, con lo cual se acredita la experiencia requerida.
11. En adición a ello, es menester indicar que la documentación presentada por los postores se encuentra amparada por el Principio de Presunción de Veracidad, el cual se encuentra reconocido en el numeral 1.7 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, en virtud del cual la Administración presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario. Esto quiere decir que la Administración debe presumir siempre la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados.
12. En este sentido, todas las facturas presentadas por el Impugnante deben ser
consideradas para acreditar la experiencia del postor, de manera que merece el máximo de 50 puntos en este factor de evaluación, motivo por el cual este extremo resulta fundado.
Respecto del factor de evaluación “Mejoras”:
13. Al respecto, cabe señalar que el Capítulo V de las Bases Integradas consideró como factor
de evaluación a las “Mejoras”, de acuerdo a lo siguiente:
Se otorgará veinte puntos a las mejoras que defina el comité como de mayor beneficio para el centro de salud.
14. En atención a lo dispuesto por las Bases, el Impugnante presentó a fojas 48, la Declaración Jurada de Mejoras, indicando los siguiente:
1.-Mejorar los pozos a tierra utilizando cemento conductivo para una mejor descarga atmosférica o fallas en las redes de distribución.
2.-Reducir el nivel de ohmios para una mejor protección de los equipos y sus instalaciones internas.
3.-Detectar fugas a tierra de sus instalaciones, recomendando las mejoras a aplicarse.
15. Sin embargo, la Entidad no consideró estas actividades como mejoras, aduciendo que
cuenta con un plan de mantenimiento, que incluye los pozos de tierra.
16. En el marco de lo expuesto, es importante señalar que la determinación de dicho factor
tal como está plasmado en las Bases permite una evaluación subjetiva, pues no existen parámetros exactos que permitan calificar a todos los postores bajo un sólo criterio objetivo. En esa medida, no resulta acorde con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado al otorgar puntaje a las propuestas en función a la evaluación subjetiva del Comité. Por lo que la Entidad deberá indicar de manera clara y precisa cuales son los lineamientos que desea sean desarrollados en dicho factor.
17. Esto ha quedado evidenciado en el diseño de las propias Bases, las cuales no han
previsto las escalas de puntuación, ni el método de calificación, simplemente indican que el Comité Especial procederá a puntuar de acuerdo a sus propias consideraciones.
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18. En este sentido, el Comité Especial ha desnaturalizado el concepto de factor de
evaluación, introduciendo criterios subjetivos y desconocidos por las partes, lo cual se encuentra proscrito en la normativa que rige la contratación pública, exigiéndose reglas previas, claras y públicas, es decir, es necesario que la regla sea explícita en lo relacionado a los criterios, método de evaluación y calificación, puntuación y forma de acreditación del factor.
19. Este tipo de vacíos en los factores de evaluación es lo que genera una mayor litigiosidad
en los procesos de selección, toda vez que sus límites, al no estar definidos, permiten diversas interpretaciones respecto de su cumplimiento o la calificación de propuestas con relación a estos puntos.
20. Siendo esto así, el diseño de este factor de evaluación carece de criterios que permitan
una correcta evaluación y calificación en función al artículo 64 del Reglamento, el cual define a los factores de evaluación como aquellos destinados a identificar la mejor propuesta, en relación a la superioridad de características técnicas o de cualquier otra índole, respecto de los demás competidores, siempre que cumplan con ser objetivos, proporcionales, racionales y congruentes con el objeto de la convocatoria.
21. En este sentido, este Tribunal no puede permitir que un error generado por el
desconocimiento del Comité Especial al formular y diseñar los requerimientos técnicos mínimos, termine perjudicando a los postores que de buena fe participaron en el proceso, por lo que teniendo en consideración lo expuesto con anterioridad, este factor de evaluación no debe ser tomado en cuenta para el presente proceso de selección y debe tenerse por no puesto, otorgando el puntaje de 20 puntos al Impugnante
22. Asimismo, habiéndose determinado la inaplicabilidad de las disposiciones contenidas en
las Bases relacionadas al factor de evaluación “Mejoras”, aún subsisten válidamente las demás disposiciones contenidas en las Bases.
23. En este sentido, en aplicación de lo expuesto de manera precedente, corresponde
adicionar 70 puntos a los 30 puntos originalmente otorgados por el Comité Especial, haciendo un total de 100 puntos.
24. En consecuencia, el recurso de apelación es fundado y, por su efecto, corresponde
reincorporar a AGV PROYECTOS SATELITALES PROTECCIÓN Y ALIMENTACIÓN ELÉCTRICA S.A.C. (AGV PROSAT S.A.C.) a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 019-2008 SEPS a fin que su propuesta económica sea evaluada.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Señores Vocales Doctores Juan Carlos Mejía Cornejo y Derik Latorre Boza, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 35-2008-CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008, y el Acuerdo de Sala Plena Nº 008/2008.TC del 06 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto
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Supremo Nº 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE: LA SALA RESUELVE:
1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por AGV PROYECTOS SATELITALES PROTECCIÓN Y ALIMENTACIÓN ELÉCTRICA S.A.C. (AGV PROSAT S.A.C.) y, por su efecto, reincorporarlo como postor hábil a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0012-2008-CEP/MDSJL-GDU, a fin que su propuesta económica sea evaluada, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
2. Devolver la garantía otorgada por AGV PROYECTOS SATELITALES PROTECCIÓN Y ALIMENTACIÓN ELÉCTRICA S.A.C. (AGV PROSAT S.A.C.) para la interposición del recurso de apelación.
3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.
4. Dar por agotada la vía administrativa.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE PRESIDENTE
VOCAL
VOCAL VOCAL VOCAL
ss.
Mejía Cornejo. Zumaeta Giudichi. Latorre Boza.
