DERECHO de las RELACIONES LABORALES

mensual - nº 1 enero 2016

RELACIONES LABORALES

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EDITORIAL

La calificación como trabajador y el

concepto de despido a efectos de la

Directiva 98/59

M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer

LA JURISPRUDENCIA EN

DETALLE

Silencio administrativo y resolución

extemporánea en los procedimientos ante

el FOGASA

Isabel Granados Romera

CRÓNICA INTERNACIONAL

El insuficiente marco legal de la Ley

de extranjería marroquí

Mª del Carmen Burgos Goye

LEÍDO PARA USTED

El espacio europeo para la negociación

colectiva. Milena Bogoni

Laurentino J. Dueñas Herrero

A DEBATE

Otras formas de acreditar la mayor representatividad:

la dificultad de encontrar un criterio alternativo al

de la audiencia electoral

Representación y Libertad Sindical

Ricardo Escudero Rodríguez

Crisis de la representatividad sindical. Propuestas

de reforma

Jesús Lahera Forteza

AD

DOCTRINA

La movilidad geográfica y los centros de trabajo

móviles o itinerantes: una reflexión sobre los buques

en la marina mercante

María Isabel Ribes Moreno

Algunas reflexiones a la vista del asunto TYCO

sobre el concepto «tiempo de trabajo»

Jaime Cabeza Pereiro

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La calificación como trabajador y el concepto de despido en la Directiva 98/59

Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer

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EDITORIAL

1.– Un tema que ha venido ocupando la atención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a la interpretación de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de la le-gislación de los Estados miembros que se refiere a los despidos colectivos, ha sido determinar su ámbito de aplicación según art. 1,1 de la Directiva. Para ello ha tenido que precisar el alcance de las nociones de despido colectivo, de “centro de trabajo” y de los trabajadores computables a efectos del umbral del número de despedidos para que aquella sea aplicable. En el año 2015 tres Sentencias de ese Tribunal la Sentencia de 30 de abril de 2015 (C-80/14 USDAW), y las Sentencias de 13 de mayo de 2015 (Little, C-182/13) y (Rabal Cañas, C-392/13) que en tres distintos asuntos han abordado la cuestión de la noción de centro de trabajo sentencias examinadas en DERECHO DE RELACIONES LABORALES (número 2, mayo 2015), destacando su trascendencia para la interpretación del art. 51 ET,

Meses después, el Tribunal de Justicia ha vuelto a tratar el alcance de la Directiva 98/59. esta vez para aclarar el concepto de trabajador al que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra a), Directiva 98/59 a efectos de su cómputo del umbral de aplicación de la Directiva. Se trata de las Sentencias de 9 de julio de 2015 (Balkaya C-229/14) y de 11 de noviembre de 2015 (Pujante Rivera C-422/14) está última con in-cidencia directa en a la interpretación, a la luz de esa Directiva, del art. 51 ET.

En ambas sentencias se había solicitado del Tribunal de Justicia que aclarase el concepto de trabaja-dor, un concepto que, según el Tribunal de Justicia, no puede remitirse las legislaciones de los Estados miembros y que debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión definirse, con criterios objetivos característicos de la relación de trabajo laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las partes. Ello ha dado lugar a una noción eurounitaria de trabajador y de relación de trabajo aplicada a diversas Directivas sociales entendiendo coma característica esencial el realizar “durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas pres-taciones a cambio de las cuales percibe una retribución” noción que se compadece con la establecida en el art. 1.1 ET, pero no con sus excepciones.

2.– En el asunto Balkaya un trabajador fue despedido en un despido por causas económicas con oca-sión del cierre de un centro de trabajo pero sin haberse respetado el procedimiento de despidos colectivos por entender la empresa empleadora que, al no tener solo 18 trabajadores no se alcanzaba el umbral de veinte despidos previstos en la legislación alemana, a lo que se ha opuesto el Sr. Balkaya que ha impugna-do la validez de su despiimpugna-do sostenienimpugna-do que para el cálculo de umbral del número de despiimpugna-dos deberían haberse computados además tres determinadas personas al servicio de la empresa, y solicitando incluir en ese cómputo a un trabajador que previamente a los despidos había cesado voluntariamente, a una persona empleada en calidad de administrador sin ser socio de la sociedad empleadora y sólo habilitado para representarla conjuntamente con otro administrador y otra persona que trabajaba con contrato en prácticas con las funciones de auxiliar de ofimática y que disfrutaba de una ayuda económica en el marco de un sistema de aprendizaje y de reciclaje profesional financiado por el Jobcenter competente y abonada por la Bundesagentur für Arbeit en una cantidad equivalente a la totalidad de la retribución que debía serle abonada en el marco de su formación.

La solución de esa cuestión condicionaba la licitud del despido que había afectado al Sr. Balkaya pues de ella dependía que el número de trabajadores empleados habitualmente por la empresa en su centro de trabajo fuera superior al umbral de 20 personas previsto en la legislación de despido alemana,

El Tribunal a quo no ha tenido duda de la no inclusión en el cómputo al trabajador que había cesado voluntariamente, un tema que no se plantea al Tribunal de Justicia como tampoco en la Sentencia Pujan-te, pero sí sobre la exclusión de las otras dos personas. Respeto a la trabajadora en prácticas, el Tribunal

remitente reconoce que la misma no tenía un contrato a tal efecto con la empresa formadora ni era re-tribuida por ella, dando a entender que, a su juicio, no debería ser incluida y, respecto al administrador, recuerda que, según la jurisprudencia alemana predominante, su contrato de servicios es un contrato de mandato y no un contrato de trabajo. Sin embargo ha tenido dudas sobre si tales personas son trabaja-dores a efectos del art. 1.1 a) de la Directiva 98/59 y ha planteado al Tribunal de Justicia si el art. 1.1 a) de la Directiva se opone a disposiciones legales o a prácticas nacionales que en el cálculo del número de trabajadores previsto en esa disposición no tiene en cuenta a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, percibe una retribución por su actividad, y no posea participaciones en la sociedad o un trabajador en prácticas, no retribuido por su empleador y que disfruta por esa actividad de una ayuda económica del organismo público para el fomento del empleo.

Al examinar estas cuestiones, la Sentencia Balkaya ha reiterado que el concepto de trabajador a efec-tos de la Directiva 98/59 es un concepto del ordenamiento jurídico de la Unión que debe examinarse con carácter objetivo, destacando como su característica sustancial prestar un trabajo retribuido a favor de otra persona y bajo su dirección. Añade, recordando jurisprudencia precedente, que la calificación como no laboral de un contrato, como el de administrador, no puede tener consecuencias sobre la naturaleza laboral de la relación a efectos del Derecho de la Unión y del concepto de trabajador que éste establece. Ya la STJUE de 11 de noviembre de 2002 (Danosa, C-232/09) había declarado que la naturaleza sui ge-neris de la relación laboral en el Derecho nacional no puede tener consecuencias de ningún tipo en la condición de trabajador a efectos del Derecho de la Unión si se reúnen los requisitos para ser trabajador a efectos de ese Derecho. O sea que la calificación formal de un trabajador como no subordinado con arreglo al Derecho nacional no excluye que una persona deba ser calificada como trabajador en el sentido de la Directiva.

3.– En relación con el directivo, el órgano jurisdiccional remitente se interrogaba sobre la existencia de subordinación de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el concepto de trabajador y sobre a la intensidad de esa dependencia. El Tribunal de Justicia, remitiéndose a la Sentencia Danosa, señala “que la existencia de semejante relación de subordinación debe apreciarse en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes”, y añade que “el tener la condición de miembro de un órgano de dirección de una sociedad de capital no puede excluir por sí solo que esa persona se halle en una relación de subordinación respecto a dicha sociedad”, ello dependerá de las condiciones contractuales, de la naturaleza de sus funciones, del marco en que se ejercen, del alcance de sus facultades, del control de que es objeto, o de las circunstan-cias en que puede ser cesado.

Ya en la sentencia Danosa el Tribunal había declarado “que un miembro de un consejo de dirección de una sociedad de capital, que, a cambio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y de la que forma parte, que ejerce su actividad bajo la dirección o el control de otro órgano de la sociedad y que puede, en todo momento, ser destituido de sus funciones sin limitación alguna, cumple los requisitos para poder ser calificado de «trabajador» en el sentido del Derecho de la Unión”, una doc-trina que va a reiterar la Sentencia Balkaya.

Teniendo en cuenta las circunstancia del caso, el Tribunal de Justicia considera que la persona afec-tada se hallaba en una relación de subordinación respecto a la sociedad en la que prestaba servicios, percibía a cambio una retribución y debía ser calificado de trabajador a efectos de la Directiva y tenido en cuenta en el cálculo de los umbrales previstos en este precepto, recordando que, dada la finalidad de la Directiva de proteger a los trabajadores en caso de despidos colectivos, no cabe una definición restringida de trabajador, y que la persona afectada no se encontraba en una situación forzosamente diferente a la de otros empleados en la necesidad de mitigar las consecuencias de su despido, aparte de que el no cómputo de esa persona perjudicaba a los demás trabajadores.

De ahí la conclusión a esta primera cuestión, la de que el art. 1.1 a) de la Directiva 98/59 “se opone a una normativa o práctica nacional que no tiene en cuenta, en el cálculo del número de trabajadores empleados previsto en esa disposición, a un miembro de la dirección de una sociedad de capital, como el controvertido en el asunto principal, que ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad”.

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Respecto a nuestro ordenamiento, esta Sentencia aclara, lo que ya resultaba del Estatuto de los Tra-bajadores, el carácter no laboral del personal de alta dirección no incluido en el art. 1.3 c) ET, o sea el cargo de consejero o miembro del órgano de administración societaria que solo comporte la realización de cometidos inherentes al cargo, una exclusión que, a la vista de las modulaciones y matizaciones de la Sentencia Balkaya, puede considerarse compatible con la Directiva 98/59.

4.– En relación la persona que realizaba un trabajo en prácticas sin percibir una retribución del em-presario sino una ayuda del organismo público de empleo, el Tribunal ha recordado su doctrina prece-dente sobre los trabajadores en formación y en prácticas, cuya actividad facilita una preparación práctica para el ejercicio de la profesión, pero en condiciones de una actividad retribuida real y efectiva a favor de un empresario y bajo la dirección de éste. Aunque su productividad sea escasa y solo trabaje durante un número reducido de horas, para el Tribunal de Justicia se trata de un trabajador a efectos de la Directiva, sin que sea relevante el contexto jurídico de esa relación laboral en el Derecho nacional ni el origen de los recursos destinados a la retribución del interesado. Por ello, sin una argumentación más detallada y con una remisión implícita a la jurisprudencia precedente, el Tribunal de Justicia ha respondido que “el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que tiene la condición de trabajador a efectos de esta disposición una persona, como ala de que se trata en el asunto principal, que realiza una actividad práctica en una empresa, como trabajo en prácticas, para adquirir conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional, sin percibir una retri-bución del empresario pero sí una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad, reconocida por este organismo.

En consecuencia, a efectos del Derecho de la Unión Europea, los programas de formación, aprendi-zaje o prácticas que supongan una prestación subordinada de servicios en un centro de trabajo han de calificarse como laborales y trabajadores los que la prestan a efectos de la Directiva 98/59, sin que tenga trascendencia el hecho de que la retribución corra a cargo de programas públicos de fomento de la for-mación y del empleo. Una conclusión a tener en cuenta entre nosotros a efectos de la aplicación de la normativa de despidos colectivos.

5.– La Sentencia Pujante, que se refiere a un caso español, afecta también al cálculo de los umbrales numéricos para la aplicación de la Directiva 98/59 y la toma en consideración de ciertos trabajadores, además del posible cómputo de extinciones del contrato de trabajo asimilables a los despidos, y en este último tema la Sentencia establece una doctrina novedosa y relevante.

En el asunto a quo, el Sr. Pujante impugnó el despido por causas objetivas que había sufrido por con-siderar que la empresa debería haber tramitado el procedimiento de despido colectivo, dado el número total de extinciones de contrato de trabajo en un período de noventa días antes y después de su despido, debiendo haberse computado junto a todas las extinciones de contratos por causas objetivas todas las extinciones de contratos producidas en ese período, excepto cinco extinciones voluntarias.

En el caso concreto los despidos por causas objetivas fueron diez, pero en los noventa días anteriores y posteriores se habían producido, además, otras extinciones contractuales, veintitrés por el agotamiento de la duración de contratos temporales, cinco extinciones voluntarias, un despido disciplinario improce-dente, una extinción durante el período de prueba y una extinción de la relación de trabajo por oposición a la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El propio demandante había aceptado el no cómputo de las cinco extinciones voluntarias, y la empre-sa sólo había reconocido como computable el despido disciplinario declarado improcedente, pero que no bastaba para llegar al umbral para la aplicación del procedimiento de despido colectivo.

Ante esta situación, el Juzgado competente ha preguntado al Tribunal de Justicia si en el número de trabajadores habitualmente empleados en el centro de trabajo a efectos de calcular el umbral numérico del despido colectivo debían computarse también los trabajadores temporales, aunque sus extinciones queden fuera del ámbito de protección de la Directiva, si el mandato de asimilación de las extinciones a los despidos del art. 1.1 b) de la Directiva se condiciona a que “siempre y cuando los despidos sean al menos 5” si este límite mínimo se refiere a los despidos propiamente dichos o incluye las “extinciones asi-milables” y si ha de considerarse extinción a iniciativa del empresario la extinción contractual que “res-ponde a una previa modificación de condiciones de trabajo a iniciativa del empresario por causa de crisis empresarial y que, finalmente, es indemnizada con un importe equivalente al despido improcedente”.

em-presa objeciones por entender que al ser claras las disposiciones de la Directiva y no estar en contraste con el Derecho nacional, no era preciso que el Tribunal conociera del asunto. El Tribunal rechaza de pla-no esta alegación y sostiene la presunción de pertinencia de las cuestiones prejudiciales, salvo que se trate de problemas de naturaleza hipotética y ello pese a que el órgano judicial remitente utilice la petición de decisión prejudicial con el objetivo de reforzar su propia interpretación, que a él mismo le resulte clara. Además, las cuestiones planteadas ante el Tribunal de Justicia no eran claras ni respecto a la interpreta-ción de la Directiva ni respecto a la propia interpretainterpreta-ción de nuestro ordenamiento.

6.– La primera cuestión prejudicial se ha referido a si los trabajadores temporales han de computarse para determinar el umbral numérico de trabajadores habitualmente ocupados en un centro de trabajo, si los trabajadores temporales deben ser considerados trabajadores a efectos del art. 1.1 a), inciso i).

Al tratarse de la noción de trabajador, no definida por la Directiva, resultaba pertinente tener en cuen-ta que esa noción es un concepto del Derecho de la Unión que ha de interprecuen-tarse en sentido amplio y de manera uniforme también a efectos de calcular los propios umbrales. Ese concepto de trabajador del Derecho de la Unión según reiterada jurisprudencia, se define con criterios objetivos, y se caracteriza por prestar un trabajo remunerado a favor de otra persona siendo decisivo según la Abogada General, “la sucesión jerárquica propia de una actividad remunerada”, presupuesto que, según ella, concurren en las relaciones laborales temporales siempre que su actividad laboral esté sometida a instrucciones jerárquicas y que perciba una contraprestación en forma de remuneración, por lo que al determinar el número de trabajadores ocupados habitualmente en un centro de trabajo deben incluirse y computarse los trabajadores temporales.

El hecho de que los procedimientos establecidos en la Directiva no se apliquen a las extinciones de contratos temporales no sería obstáculo para ese cómputo, pues los trabajadores temporales sí están pro-tegidos cuando su relación laboral concluye antes de la finalización o el cumplimiento de los contratos, y exclusión de los trabajadores temporales de la protección de la Directiva sólo se refiere a una extinción “regular” por el transcurso del tiempo o el cumplimiento de la actividad. En ese caso, según la Abogada General, los trabajadores temporales no necesitarían la misma protección que los trabajadores por tiem-po indefinido (algo cuestionable), y lo relevante para la Directiva es el tamaño mínimo del centro de tra-bajo, según el número de trabajadores empleados habitualmente, sean éstos indefinidos o temporales.

La Directiva se refiere a “habitualmente empleados”, lo que, según la Abogada General, implica que el número de empleados debería computarse teniendo en cuenta “el funcionamiento ordinario de la empre-sa”, sin computar trabajos eventuales para atender a incrementos momentáneos de trabajo.

La Sentencia Pujante, con cita de la Sentencia Rabal Cañas, reitera que los trabajadores cuyos con-tratos se extingan por la llegada regular del término resolutorio no han de ser tenidos en cuenta para determinar la existencia de un despido colectivo, pero añade que es una cuestión distinta la de si deben considerarse incluidos los trabajadores temporales habitualmente empleados en el centro de trabajo. Con cita de la Sentencia Balkaya, el Tribunal de Justicia reitera la necesidad de una interpretación au-tónoma y uniforme del concepto de trabajador, su definición según criterios objetivos y la relevancia de que se trate de un trabajo retribuido a favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, y entiende que en los contratos temporales cuestionados se daba esas características y que esos trabajadores temporales debían ser considerados trabajadores a efectos de la Directiva.

La referencia a “habitualmente empleados” plantea un problema adicional. La Directiva no establece distinciones según la duración de los contratos de esos trabajadores, de modo que no puede excluirse de plano que las personas con un contrato de duración determinada no sean “trabajadores «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trate”, pues, según el Tribunal de Justicia, si no se computa-sen esos trabajadores temporales habitualmente empleados en el centro de trabajo se privaría al conjunto de trabajadores de centros de trabajo que emplean habitualmente a más de 20 trabajadores de los dere-chos que les reconoce la Directiva, menoscabando su efecto útil, lo que ocurriría. De ahí, la conclusión respecto al asunto a quo de que “los diecisiete trabajadores cuyos contratos finalizaron en julio de 2013 deben considerarse «habitualmente» empleados en el centro de trabajo de que se trata, dado que, como ha señalado el órgano jurisdiccional remitente, esos trabajadores habían sido contratados cada año para una tarea determinada”. Ello es así aunque esos trabajadores no quedarían protegidos del mismo modo que los trabajadores por tiempo indefinido a efectos del régimen de despidos colectivos, salvo que la re-lación laboral finalizase antes de la finalización del contrato o la conclusión de la tarea.

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En suma, la Directiva toma en consideración el total de los efectivos de los centros de trabajo para aplicar los umbrales, no dando relevancia a la naturaleza temporal o indefinida de la relación de trabajo, reiterando así el criterio de la Sentencia Balkaya. Sin embargo, el Tribunal no ha aclarado la forma de cálculo de los trabajadores temporales habitualmente empleados. Para la Abogada General, no deberían computarse como trabajadores habitualmente empleados los que realizan trabajos ocasionales o tran-sitorios para tareas esporádicas o eventuales. En un sistema como el nuestro, donde la temporalidad casi acaba convirtiéndose en regla y donde hay una creciente movilidad externa de trabajadores tempo-rales que entran y salen de las empresas, la idea de habitualidad debería aplicarse objetivamente, como implícitamente lo reconoce la Sentencia cuando destaca que los trabajadores temporales “habían sido contratados cada año”.

Ese dato debería objetivarse para centrarse más en el número habitual y regular de empleos que en el de trabajadores determinados, dado el fenómeno frecuente de contrataciones, prórrogas, extinciones y recontrataciones de una misma persona, que puede llevar años trabando “habitualmente” en una em-presa sin ser calificado como trabajador por tiempo indefinido, o de sucesión de personas en un mismo o similar puesto de trabajo. Sólo se excluiría del cómputo los empleados en empleos efectivamente ocasio-nales, en épocas punta, y que, por ello, no podrían ser considerados habituales en el centro de trabajo, al margen de las personas concretas que los desempeñasen.

7.– La segunda cuestión prejudicial se ha referido a la interpretación del artículo 1.1 a) párrafo segun-do, de la Directiva 98/59 que, a efectos de calcular el número de despidos de acuerdo con ese precepto, es-tablece que se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidas por iniciativa de empresario con base en uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, “siempre y cuando los despidos sean al menos 5”. El Tribunal remitente solicita del Tribunal de Justicia que aclare si esa salvedad se refiere al número de despidos en sentido propio proyectados por el empresario, o si incluye también las extinciones de contratos de trabajo asimiladas a despidos. De no ser así y no llegasen a cinco los “verdaderos” despidos, no se tendrían en cuenta un número de extinciones asimilables a los despidos, que en ciertos casos podría ser considerable.

De la lectura del precepto se deduce con claridad que para que opere la regla de asimilación al des-pido se impone que haya al menos cinco auténticos desdes-pidos, pues, de otro modo, no tendría sentido la inclusión de esta exigencia expresa. Así lo confirma el considerando 8 de la Directiva 98/59, que afirma que, para calcular el umbral, se asimilan a los despidos otras formas de extinción del contrato de trabajo, siempre y cuando los despidos sean como mínimo cinco. En realidad, el Tribunal remitente más que du-das al respecto ha querido propiciar una interpretación abierta del precepto para que las extinciones de contratos de trabajo asimilables al despido fueran computadas y protegidos los afectados por la Directiva aunque no concurrieran cinco auténticos despidos.

Pero, como destaca la Abogado General, al fijar un número mínimo de cinco auténticos despidos “el legislador de la Unión aceptó conscientemente esta consecuencia” y no quiso incluir en un único con-cepto los auténticos despidos y las extinciones asimiladas, lo que para ella supone en realidad una flexi-bilización de los requisitos puesto que el art. 1.1 en principio exige un número mínimo absoluto de diez despidos, que se rebaja a cinco cuando, al menos, concurran cinco auténticos despidos.

En el proceso, España había defendido la compatibilidad con la Directiva 98/59 de una normativa nacional que, para hacer efectiva la regla de asimilación, exige un número mínimo de despidos «verdade-ros» o de cinco extinciones de contrato asimiladas, una exigencia más fácil de cumplir. Sin embargo, la Abogado General entiende que “los hechos de este procedimiento demuestran precisamente lo contrario” y, lo que no es tan claro, que no se trata de reglas más favorables a los trabajadores que las de la Directiva, que puedan aplicarse libremente de acuerdo con el artículo 5 de la Directiva, el cual hace salvedad de que la regulación de la Directiva “no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o de introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores”.

El Tribunal de Justicia ha aceptado la opinión de la Abogada General de que la expresión “siempre y cuando los despidos sean al menos 5” se refiere exclusivamente al número de genuinos despidos pro-yectados por el empresario. La Sentencia Pujante ha afirmado que se desprende claramente del tenor del precepto que el requisito impuesto se refiere sólo a auténticos despidos y no incluye extinciones de contratos asimiladas a un despido. Según la Sentencia, cualquier otra interpretación para ampliar o para restringir el ámbito de aplicación de la Directiva “tendría la consecuencia de privar de todo efecto útil a

la condición de que se trata, esto es, la que exige que «los despidos sean al menos 5»”. No se pronuncia, sin embargo, sobre la posible aplicación del principio de favor.

En el fallo, el Tribunal de Justicia se ha limitado a declarar que, para acreditar la existencia de un despido colectivo, en el sentido del art. 1.1 párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59, la condición establecida en el párrafo segundo de ese precepto “debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto”.

8.– El tema más novedoso y relevante para nuestro ordenamiento de la Sentencia Pujante es la res-puesta dada a la tercera cuestión prejudicial sobre “si la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de esa Directiva el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador, o si ese hecho constituye una extinción del contrato de trabajo asimilable a tal despido, en el sentido del artículo 1, apartado 1, párrafo segundo, de dicha Directiva”.

Se trataba en el asunto de origen del supuesto de extinción del contrato de trabajo previsto en el art. 41.3 ET, que en el caso de imposición por la empresa de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo dispone que “en los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este ar-tículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses”. El trabajador es el que rescinde su contrato a consecuencia de no aceptar unas modificaciones sustanciales impuestas unilateralmente por su empleador, una situación paralela al Änderungskündigung alemán, pero éste opera más sinceramente desde la iniciativa empresarial de un despido condicionado a la no aceptación de las modificaciones pro-puestas por el empresario.

La Abogada General ha considerado que la cuestión a resolver no era la de si es asimilable a un despi-do esa extinción sino si esa extinción “debe considerarse directamente despidespi-do a efectos de lo dispuesto en la Directiva 98/59”. Una diferencia con importantes efectos pues las extinciones asimiladas a los des-pidos solo serían relevantes para el cálculo de umbrales, mientras que si se consideraran un despido se aplicarían al mismo las medidas de protección establecidas en la Directiva.

El tema planteado afecta, así, al propio concepto de despido a efectos de la Directiva 98/59. Para la Abogada General “lo esencial de un despido es, por un lado, que se ponga fin a una relación laboral exis-tente y, por otro, que esa extinción no se produzca por la voluntad del trabajador afectado”. Aplicando ese concepto al supuesto del art. 41.3 ET, reconoce que, desde el punto de vista formal, el precepto no prevé la extinción del contrato como efecto de la modificación sustancial unilateral indeseada sino un derecho de “renuncia” del trabajador, por lo que, a primera vista, no existiría un despido al no haber una extinción del contrato de trabajo por voluntad constitutiva del empresario. Sin embargo, un examen más a fondo indica que la relación de trabajo sólo puede continuar en las condiciones sustanciales modificadas unila-teralmente por el empresario y que, por ello, “deja de existir tal como se había configurado inicialmente”, en un a modo de novación extintiva. Para la Abogada General, “un trabajador que, sin acto alguno o consentimiento por su parte, se ve sometido a un notable empeoramiento de sus condiciones de trabajo, que afecta a los elementos esenciales de su contrato de trabajo, no es menos digno de protección que un trabajador despedido”, respecto a los derechos de información y consulta.

La Abogada General hace una severa crítica del sistema previsto en el art. 41 ET porque no respeta “el principio pacta sunt servanda, uno de los principios fundamentales del Derecho de la Unión” y del que se deduce que el empleador “no puede alterar unilateralmente y sin consentimiento de su empleado el fondo de la relación contractual existente entre ellos”, por lo que las modificaciones sustanciales de la relación laboral solo podrían imponerse al trabajador a falta de acuerdo de éste “en forma de denuncia novatoria, es decir, en forma de despido, con una oferta simultánea de continuar la relación laboral en las circunstancias modificadas con arreglo a un contrato adaptado a éstas”. Aunque los Estados puedan prever una modificación unilateral del contrato por parte del empresario desviándose del principio pacta sunt servanda, y establecer que el trabajador no pueda oponerse a tal modificación, ello no permite un menoscabo de la protección y de los derechos que le corresponden con arreglo a la Directiva 98/59.

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no basada en motivos inherentes a la persona del trabajador, que ocasiona un empeoramiento notable de la situación de dicho trabajador, y que afecta a elementos esenciales del contrato de trabajo, “esta actua-ción implica un despido a efectos del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59” equivale a un despido indirecto, respecto al cual debe garantizarse la misma protección del trabajador con arreglo a la Directiva 98/59 que en el caso de un despido comunicado de forma expresa por parte del empresario.”

La Abogada General, para el caso de que el Tribunal de Justicia negara la existencia de un despido (indirecto), afirma que, en cualquier caso, debería presuponerse que hay una extinción de la relación laboral asimilada al despido, a efectos de lo establecido en el artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva 98/59, al ser la extinción del contrato una reacción del trabajador a la modificación sustancial unilateral de sus condiciones de trabajo por parte del empresario, por motivos no inherentes a la persona del trabajador. Cabe entender que esa extinción fue “acordada” por el empresario, pues de él partió la iniciativa de modificar las condiciones de trabajo, y sin su intervención no se habría llegado a la extinción del contrato. De modo que el supuesto estaría incluido en el concepto despido del artículo 1, 1, a), de la Directiva 98/59 o, de no ser así, se asimilaría a éste.

El Tribunal de Justicia va a seguir en la Sentencia Pujante los criterios de la propuesta “principal” de la Abogada General. Reitera que, aunque la Directiva 98/59 no define de forma expresa el concepto de “despido”, debe considerarse un concepto de Derecho de la Unión que no puede remitirse a las legislacio-nes de los Estados miembros y debe interpretarse, como ya había declarado el Tribunal de Justicia en sus Sentencias Comisión/Portugal (C-55/02), y Agorastoudis y otros, (C-187/05 a C-190/05), “en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento”, y no las extinciones del contrato de trabajo equiparables al despido del último párrafo del artículo 1.1 de la Directiva 98/59, que no son despidos a efectos de la Directiva. Además, citando la Sentencia Balkaya, afirma que, atendiendo a la finalidad de la Directiva, no puede darse una interpretación restringida a los conceptos que determinan su ámbito de aplicación, incluido el concepto de despido.

Aplicando esta noción de despido al asunto principal, la Sentencia Pujante, aunque reconoce que fue la trabajadora la que solicitó la extinción del contrato de trabajo “con arreglo al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores” y que a primera vista podría entenderse que accedió a esta ruptura, considera que “el origen de la extinción de esa relación de trabajo es la modificación unilateral introducida por el em-presario en un elemento esencial del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona de la trabajadora”, y que fue la reducción de remuneración impuesta unilateralmente por el empresario, por razones económicas y de producción, no aceptada por la trabajadora, la que dio “dio lugar a la rescisión del contrato de trabajo, acompañada del pago de una indemnización calculada del mismo modo que las que se aplican en caso de despido improcedente”.

Dada la finalidad armonizadora de la Directiva para garantizar en los Estados miembros una protec-ción comparable y una equiparaprotec-ción de cargas a las empresas en materia de despidos colectivos, y dado que el concepto de despido condiciona la aplicación de la protección y de los derechos de los trabajadores y las cargas que supone esta protección, cualquier normativa nacional o su interpretación “que llevase a considerar que, en una situación como la debatida en el litigio principal, la rescisión del contrato de trabajo no es un despido, en el sentido de la Directiva 98/59, alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la privaría así de su plena eficacia”.

De ahí, el fallo de la Sentencia Pujante “la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empresario proceda, unilateralmente y en perjuicio del trabajador, a una modificación sustancial de elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no inherentes a la persona del trabajador queda comprendido en el concepto de «despido» utilizado en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva”.

No puede ignorarse la trascendencia de esta declaración para nuestro ordenamiento, tanto en lo que afecta al supuesto examinado del art. 41.3 ET como extensivamente al del art. 50 ET, precepto que la sentencia expresamente menciona. De ello deriva que han de “sumarse” al cómputo de los trabajadores a despedir las extinciones “provocadas”, ya sea en caso de modificaciones sustanciales, ya en el caso de la extinción por voluntad del trabajador por causas justas de acuerdo al art. 50 ET, pero también deriva que, según el Tribunal de Justicia, a esas extinciones serán aplicables los derechos y garantías reconocidos en la Directiva 98/59 e incorporados en nuestro ordenamiento en el art. 51 ET.

En la práctica, ello no dejará de plantear problemas, primero, porque las extinciones del art. 41.3 ET pueden ser a posteriori y, segundo, porque la exigencia de la aplicación de los derechos y garantías reconocidos en la Directiva 98/59 no se corresponde plenamente ni con los requisitos procedimentales establecidos en los arts. 41.2 y 4 ET, y al tratarse como despidos tales extinciones podría cuestionarse no solo la validez de éstas sino posiblemente también la de las mismas modificaciones sustanciales, siendo necesaria una delicada tarea de interpretación por nuestros tribunales de las consecuencias de la Sen-tencia.

9.– En suma, de las Sentencias Balkaya y Pujante se deduce, a efectos del cómputo de trabajadores para determinar la existencia del umbral mínimo previsto en el art. 1 de la Directiva 98/59, que ha de computarse el personal directivo, los trabajadores en prácticas y para la formación, los trabajadores tem-porales, y las extinciones de contratos de trabajo “provocadas”, ya sea por modificaciones sustanciales unilaterales, ya sea por dimisiones causales o despidos indirectos.

Además, de la Sentencia Pujante se deriva la consideración como despido de la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador por no aceptación de las modificaciones sustanciales unilaterales de sus condiciones de trabajo.

SUMARIO

NV

EDITORIAL 1

NOVEDADES 11

La calificación como trabajador y el concepto de despido en la Directiva 98/59

M. Rodriguez-Piñero y Bravo-Ferrer

Jonatan Molano Navarro José Mª Miranda Boto

AG

José Mª Miranda Boto

LU

LEÍDO PARA USTED 86

El espacio europeo para la negociación colectiva. Milena Bogoni

Laurentino J. Dueñas Herrero

CI

CRÓNICA INTERNACIONAL 73

El insuficiente marco legal de la Ley de extranjería marroquí

Mª del Carmen Burgos Goye

AD

Otras formas de acreditar la mayor representatividad: la dificultad de en-contrar un criterio alternativo al de la audiencia electoral

Representación y libertad sindical Ricardo Escudero Rodríguez

Crisis de la representatividad sindical. Propuestas de reforma

Jesús Lahera Forteza

45

DO

DOCTRINA 21

La movilidad geográfica y los centros de trabajo móviles o itinerantes: una reflexión sobre los buques en la marina mercante

Maria Isabel Ribes Moreno

Algunas reflexiones a la vista del asunto TYCO sobre el concepto “tiempo de tra-bajo”

Jaime Cabeza Pereiro

21

36

JD

LA JURISPRUDENCIA EN DETALLE 66

Silencio administrativo y resolución ex-temporánea en los procedimientos ante el FOGASA

Isabel Granados Romera

66

57

Catedrático. Universidad de Castilla La Mancha Jesús Cruz Villalón

Catedrático. Universidad de Sevilla Ricardo Escudero Rodríguez Catedrático. Universidad de Alcalá Javier Gárate Castro Catedrático. Universidad de Santiago Joaquín García Murcia

Catedrático Universidad Complutense de Madrid Mª Luisa Molero Marañón

Catedrática. Universidad rey Juan Carlos de Madrid Salvador del Rey Guanter

Catedrático. ESADE Law School Susana Rodríguez Escanciano Catedrática. Universidad de león Santos M. Ruesga Benito

Catedrático. Universidad Autónoma de Madrid Tomás Sala Franco

Catedrático. Universidad de Valencia Rosa Mª Virolés Piñol Magistrada. Tribunal Supremo

Comité científico y de valoración:

Nacional:

Ricardo Bodas Martín.

Magistrado. Presidente Sala Social de la Audiencia Nacional Jaime Cabeza Pereiro

Catedrático. Universidad de Vigo Milagros Calvo Ibarlucea Magistrada. Tribunal Supremo Mª Fernanda Fernández López Catedrática. Universidad de Sevilla Juan García Blasco

Catedrático. Universidad de Zaragoza Elías González-Posada Martínez Catedrático. Universidad de Valladolid Juan Pablo Landa Zapirain Catedrático. Universidad del País Vasco Mª Reyes Martínez Barroso Catedrática. Universidad de León José Luis Monereo Pérez Catedrático. Universidad de Granada Emilio Palomo Balda Magistrado. TSJ del País Vasco Miguel Rodríguez-Piñero Royo Catedrático. Universidad de Sevilla Eduardo Rojo Torrecilla

Catedrático. Universidad Autónoma de Barcelona Carmen Sáez Lara

Catedrática. Universidad de Córdoba

Internacional:

Catherine Barnard Professor University of Cambridge Georges Borenfreund Professeur. Université de Paris Ouest Sheldon Leader

Professor. University of Essex Antoine Lyon-Caen Professeur. Université de Paris Ouest Adalberto Perulli

Professore. Università Ca’ Foscari Venecia Silvana Sciarra

Giudice. Corte Costituzionale Maria Luz Vega Ruiz OIT

Jose María Zufiaur Narvaiza

Consejero del Comité Económico y Social Europeo

Comité de redacción:

Jennifer Bel Antaki (Cuatrecasas, Gonçalves Pereira) Laurentino J. Dueñas Herrero (Universidad de Valladolid) José María Miranda Boto (Univ. de Santiago de Compostela) Jonatan Molano Navarro (Cuatrecasas, Gonçalves Pereira) Laura Morcillo Campaña (Redacción Social Lefebvre-El Derecho) Covadonga Osoro Gil (Redacción Lefebvre-El Derecho) Borja Suárez Corujo (Universidad Autónoma de Madrid)

Normas para la admisión de trabajos

Derecho de las Relaciones Laborales agradece la remisión de artículos para su publicación.

Los textos deben ser enviados a la siguiente dirección: [email protected]. Asunto: Derecho de las Relaciones Laborales. Su extensión no puede superar los 35.000 caracteres Word sin espa-cios (notas incluidas) y debe constar de título, nombre y apellidos, Universidad o Institución y condición profesional del autor, sumario, breve resumen en castellano e inglés y selección de palabras clave en

Agenda

Enero-febrero 2016 85

B

Buques mercantes

Movilidad geográfica y los centros de trabajo móviles o

itinerantes 21

C

Cláusulas laborales

En la contratación pública y TJUE 13

Convenios colectivos

Publicados durante diciembre de 2015 12

Crónica internacional

El insuficiente marco legal de la ley de extranjeria

marroquí 73

Cuestión de inconstitucionalidad

Pérdida del objeto 17

D

Daños punitivos

En los casos de discriminación por razón de sexo 16

Desempleo parcial

Seguridad Social 18

Despido

Calificación como trabajador y el concepto de despido en la

Directiva 98/59 (Editorial) 1

Despido colectivo

Impugnación y competencia jurisdiccional 17

Periodo de implementación de la medida 18

Sucesión empresas: fraude 19

Despido improcedente

Indemnización 20

E

Editorial

La calificación como trabajador y el concepto de despido

en la Directiva 98/59 1

Enfermedades profesionales

Cuadro, notificación y registro (RD 1150/2015) 11

F

FOGASA

Silencio administrativo y resolución extemporánea en los

procedimientos ante el FOGASA 66

L

Leído para usted

El espacio europeo para la negociación colectiva 86

LEXNET

RD 1065/2015 11

M

Modificación sustancial de condiciones

Legitimación para la impugnación 17

Paga extraordinaria

Recuperación parcial en el 2015 (L 11/2015) 11

Pensiones

Revalorización y complementos de pensiones de Clases

Pasivas para el año 2016 11

Periodo de servicios

A efectos del cómputo de la indemnización por extinción

contractual declarada en el auto de no readmisión 18

Personal estatutario

L 17/2015 11

Plan de igualad

II Plan para la Igualdad entre mujeres y hombres en la AGE y

organismos públicos 11

R

Recaudación

Modificación del ámbito territorial de determinadas

unidades de recaudación ejecutiva 11

Recurso de suplicación

Tutela de derechos fundamentales 18

Representación y libertad sindical

Otras formas de acreditar la mayor representatividad: la dificultad de encontrar un criterio alternativo al de la

audiencia electoral 45

Crisis de la representatividad sindical: propuestas

de reforma 57

Representantes de los trabajadores

Crédito horario 19 Revalorización de pensiones Para 2016 12

S

Transmisión de la responsabilidad en materia de recargo de

Prestaciones 18

T

Tarjeta de ayuda comida

Condición más beneficiosa 18

Tiempo de trabajo

Algunas reflexiones a la vista del asunto TYCO sobre el

concepto “tiempo de trabajo” 36

Registro de horas extraordinarias 19

V

Violencia de género

Procedimiento de movilidad de las empleadas públicas 11

Violencia en el trabajo

Protocolo de actuación en la AGE y organismos vinculados 11

© Francis Lefebvre ISSN: 2387-1113 Depósito legal: M-8885-2015

Publicación mensual Impreso en España por Printing’94

NV

NO

VED

ADES

Ley 17/2015, de 24 de noviembre, de modificación de la Ley 5/2001, de 5 de diciembre, del Personal Estatutario del Servicio Murciano de Salud. (BOE 26 de diciembre de 2015)

Ley 11/2015, de 10 de diciembre, de recuperación parcial en el año 2015 de la paga extraordinaria y la adicional, o la equivalente, del mes de diciembre de 2012. (BOE 26 de diciembre de 2015)

Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electró-nicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. (BOE 1 de diciembre de 2015)

Real Decreto 1150/2015, de 18 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se estable-cen criterios para su notificación y registro. (BOE 19 de diciembre de 2015) Real Decreto 1169/2015, de 29 de diciembre, sobre revalorización y comple-mentos de pensiones de Clases Pasivas para el año 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015)

Real Decreto 1170/2015, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015)

Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario míni-mo interprofesional para 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015)

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Ad-ministraciones Públicas, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Mi-nistros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el II Plan para la Igualdad entre mujeres y hombres en la Administración General del Estado y en sus organismos públicos. (BOE 10 de diciembre de 2015)

Resolución de 28 de octubre de 2015, de la Mutualidad General Judicial, por la

que se publica la prórroga para 2016 del Concierto para la asistencia sanitaria de mutualistas y beneficiarios, y la relación de entidades de seguro que han suscrito la misma. (BOE 26 de diciembre de 2015)

Resolución 400/38199/2015, de 21 de diciembre, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo en las Fuerzas Armadas. (BOE 30 de diciembre de 2015) Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Admi-nistraciones Públicas, por la que se establece el procedimiento de movilidad de las empleadas públicas víctimas de violencia de género. (BOE 10 de diciem-bre de 2015)

Resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Secretaría de Estado de Ad-ministraciones Públicas, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Mi-nistros de 20 de noviembre de 2015, por el que se aprueba el Protocolo de actuación frente a la violencia en el trabajo en la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella. (BOE 10 de diciembre de 2015)

Resolución de 15 de diciembre de 2015, de la Secretaría General de la Ad-ministración de Justicia, por la que se aprueba el modelo de formulario nor-malizado previsto en el Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administra-ción de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. (BOE 17 de diciembre de 2015)

Resolución de 9 de diciembre de 2015, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se modifica el ámbito territorial de determinadas unida-des de recaudación ejecutiva de la Seguridad Social. (BOE 18 de diciembre de 2015)

NV

NOVEDADES

Jonatan Molano Navarro José Mª Miranda Boto

Revalorización de las pensiones e incremento del SMI

Siguiendo los criterios de revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social establecidos por la Ley de Presupuestos Generales del Estado, el Real Decreto 1170/2015, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2016, establece una revalorización general de las pensiones de la Seguridad Social, incluido el límite máximo de percepción de pensiones públicas, del 0,25 %. Igualmente, fija una revalorización del 0,25 % de las cuantías mínimas de las pensiones del sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva, de las pensiones no contributivas de dicho sistema, así como de las pensiones no concurrentes del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez. Por otro lado, Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre fija el Salario Mínimo Interprofesional en 21,84 euros/día o 655,20 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

Real Decreto 1170/2015, de 29 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015). Real Decreto 1171/2015, de 29 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2016. (BOE 30 de diciembre de 2015)

Convenios Colectivos

Actividad de fútbol profesional.. . . BOE 08-12-15 Administraciones de loterías (VII CCol sectorial) . . . BOE 07-12-15 Cajas y entidades financieras de ahorro –sector–.

– Acuerdo de prórroga de ultraactividad del CCol. . . . BOE 18-12-15 Citius Outsourcing Enterprise, SL.

– Sentencia de la Audiencia Nacional relativa al CCol. . . BOE 18-12-15 Compañía Logística de Hidrocarburos CLH, SA.

– Sentencia y auto aclaratorio de la Audiencia Nacional, relativos al CCol. . . BOE 22-12-15 Corcho (VI CCol estatal).

– Acuerdo por el que se modifica el CCol.. . . BOE 18-12-15 Empresas que prestan servicios para Telefónica de España, SAU.

– Acta por el que se acuerda integrar en el Acuerdo estatal del sector del metal el pacto de desconvocatoria de huelga general . . . BOE 07-12-15 Endesa (IV CCol marco).

– Acta del acuerdo de modificación del CCol.. . . BOE 18-12-15 Fissa Servicios Auxiliares, SL.

– Sentencia de la Audiencia Nacional relativa al CCol. . . BOE 18-12-15 Grandes almacenes (CCol estatal).

– Sentencia del Tribunal Supremo relativa al CCol. . . BOE 02-01-16 Grúas móviles autopropulsadas (CCol estatal).

– Acta del acuerdo de prórroga y modificación del ámbito temporal del CCol.. . . BOE 18-12-15 Industria química (XVIII CCol general).

– Corrección de errores en la Resol 3-8-15, del CCol. . . . BOE 18-12-15 Ocio educativo y animación sociocultural.

– Modificación del CCol del sector. . . BOE 07-12-15 Retevisión I, SAU (IV CCol). . . BOE 07-12-15 Seguros Lagun Aro, SA, Seguros Lagun Aro Vida, SA y Seguros Lagun Aro 2003, AIE.

– Acta por el que se acuerda la prórroga y modificación del CCol . . . BOE 07-12-15 Telefónica Servicios Audiovisuales, SAU.

– Acuerdo de prórroga de ultraactividad del CCol. . . BOE 07-12-15 Thales España GRP, SAU. . . BOE 09-12-15 Unión General de Trabajadores 2015-2016 (CCol marco).. . . BOE 01-01-16

DERECHO de las

RELACIONES LABORALES

NV

NO

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ADES

Cláusulas laborales en la contratación

pública y Tribunal de Justicia de la Unión

Europea

Las recientes sentencias de 22 de octubre de 2015 Impresa Edilux Srl (ECLI:EU:C:2015:721) y Grupo Hospitalario Quirón, S.A. (ECLI:EU:C:2015:713) han vuelto a traer a la actualidad la Directiva 2004/18/ CE, sobre coordinación de los procedimientos de ad-judicación de los contratos públicos de obras, de su-ministro y de servicios. Si bien en ellas se analizaron cláusulas de contratación de contenido no laboral, no está de más recordar el tratamiento normativo que la Unión Europea hace de este tipo de condi-cionantes, poniendo de relieve el contraste entre lo que dice la norma y la manera en el que Tribunal de Justicia la interpretó en el caso Bundesdrückerei.

La normativa de la UE en materia de

contratos públicos desde la perspectiva

laboral

El acervo comunitario a propósito de la contratación pública tiene ya una larga tradición, que se remonta en el tiempo hasta la Directiva 71/305/CEE del Con-sejo, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras. No es éste el lugar para realizar una perspectiva histórica, sino que simplemente se pretende llamar ahora la atención sobre la norma que regula actualmente el sector y aquella cuyo pla-zo de transposición está próximo a vencer y que mar-cará el futuro de la contratación pública en Europa. La primera de ellas es la mencionada Directiva 2004/18/CE, transpuesta al ordenamiento español por la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Públi-co. En ella no faltan las menciones de orden social y laboral, pues tal es el deslinde terminológico. En sus considerandos iniciales, se señala que las condi-ciones a la hora de licitar contratos públicos pueden tener como objeto “favorecer la formación profesio-nal en el lugar de trabajo, el empleo de personas que tengan especiales dificultades de inserción, comba-tir el paro”, entre otras finalidades admitidas. En la enumeración ejemplificativa, se habla de “contratar a desempleados de larga duración o de organizar acciones de formación para los desempleados o los jóvenes, de respetar en lo sustancial las disposicio-nes de los convenios fundamentales de la

Organiza-ción Internacional del Trabajo (OIT) en el supuesto de que éstos no se hubieran aplicado en el Derecho nacional, de contratar a un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional”.

Estas intenciones se traducen en varios preceptos de la Directiva. En primer lugar, el artículo 19 abre la posibilidad de condicionar las licitaciones a la participación en ella, en diversos grados, de traba-jadores discapacitados. A propósito de otro tipo de limitaciones, en su artículo 26, la Directiva recoge que “las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental”. A su vez, su artículo 27.1 señala que “el poder adjudicador podrá señalar, o ser obligado por un Estado miembro a señalar, en el pliego de condiciones, el organismo u organis-mos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obliga-ciones relativas a (…) las disposiobliga-ciones en materia de protección y a las condiciones de trabajo vigentes en el Estado miembro, la región o la localidad en que vayan a realizarse las prestaciones y que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del con-trato”. Esta exigencia se puede traducir, así mismo, en la capacidad para el Estado (artículo 55) de re-visar las ofertas anormalmente bajas, cuando dicha anomalía pueda provenir del incumplimiento de la normativa laboral.

La segunda norma europea es la colosal Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, que deroga la anterior a partir del 18 de abril de 2016 y que ocu-pa nada menos que 179 páginas del Diario Oficial de la Unión Europea. En ella la dimensión socio-laboral ha ganado en presencia. En los considerandos ini-ciales pueden encontrarse diversas referencias al respeto de la legislación laboral y de las condiciones de trabajo, subrayando el papel de los convenios co-lectivos y de la legislación internacional. Se repiten así mismo las alusiones ya existentes a la protección de colectivos en situación desfavorable. A ellas se han añadido nuevas condiciones, como es la conci-liación de la vida laboral y familiar, entre otras. Los subcontratistas, además, pasan a estar incluidos en esta cadena de obligaciones.

El artículo 18 recoge lo que a partir de ahora será el establecimiento de estándares laborales: “Los Es-tados miembros tomarán las medidas pertinentes

ACTIVIDAD DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN EL MES DE DICIEMBRE DE 2015

Sentencia de 3 de diciembre de 2015, Quenon K. SPRL y

Beobank SA, asunto C-338/14 (ECLI:EU:C:2015:795). Un

agente comercial tiene derecho, cuando se extingue el contrato de agencia, a percibir una indemnización por clientela y una indemnización complementaria de daños y perjuicios. No obstante, es posible limitar la primera a un importe equivalente a un año de remuneración. La segunda, a su vez, puede condicionarse a que dicho importe no cubra la totalidad del perjuicio. La normativa europea en la materia no exige para la concesión de la indemnización de daños y perjuicios la existencia de una conducta culposa imputable al empresario que tenga una relación de causalidad con el perjuicio alegado, pero sí exige que el perjuicio alegado sea distinto del reparado por la indemnización por clientela.

Sentencia de 17 de diciembre de 2015, Union des

syndi-cats de l’immobilier (UNIS), asuntos acumulados C-25/14

y C-26/14 (ECLI:EU:C:2015:821). Es contrario al Derecho de la UE que un Estado imponga la gestión de un régi-men de previsión complerégi-mentaria obligatorio estableci-do a favor de los trabajaestableci-dores por cuenta ajena por un convenio colectivo sectorial sin que la normativa nacional prevea una publicidad adecuada que permita a la autori-dad pública competente tener plenamente en cuenta las informaciones presentadas, concernientes a la existencia de una oferta más ventajosa.

Sentencia de 23 de diciembre de 2015, Comisión

Eu-ropea contra República Helénica, asunto C-180/14

(ECLI:EU:C:2015:840). El tiempo de trabajo de los mé-dicos en formación, incluyendo las guardias, no puede superar el máximo semanal de 48 horas previsto en la Directiva sobre tiempo de trabajo. Además, deben res-petarse los periodos de descanso mínimos establecidos en dicha norma.

J.M.M.B.

Lo esencial en la jurisprudencia

Tribunal Justicia de la Unión Europea

para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambien-tal, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”. En lo que al Derecho del Trabajo concierne, lo recogido en dicho anexo son los ocho convenios fundamentales de la OIT. El artículo 20 recoge, por su parte, lo ya referido a los trabajadores discapacita-dos. La condena por la realización de trabajo infantil, además, es una causa de exclusión de contratación, conforme al artículo 57. El artículo 70, por último, matiza lo dispuesto en el artículo 26 anterior, al señalar que “dichas condiciones podrán incluir con-sideraciones económicas o relacionadas con la in-novación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo”. Exige el precepto, no obstante, que las condiciones estén ligadas al objeto del contrato, lo cual puede verse como un matiz que desvirtúa por completo el contenido del artículo. En cualquier caso, ambas Directivas, en definitiva, parecen colocar, al menos de forma teórica, el respe-to a la legislación laboral como un puntal firme del proceso de contratación pública en Europa.

En especial, los desplazamientos

transnacionales de trabajadores en las

Directivas de contratos públicos

La perspectiva debe ser matizada, eso sí, cuando se aborda la cuestión de la contratación transnacional, un elemento de gran relevancia dentro del objetivo de liberalización del mercado de servicios. Los diez años que corren entre una y otra Directiva suponen el paso de la Europa de los 15 a la de los 28 y en el ámbito laboral esa transición es particularmente relevante. Las menciones a los desplazamientos transnacionales de trabajadores se han multiplicado en los considerandos iniciales.

En efecto, la Directiva de 2004 se limitaba a seña-lar en su considerando 34, que “para las situaciones transfronterizas, en las que los trabajadores de un Estado miembro prestan sus servicios en otro Estado miembro para la realización de un contrato público, la Directiva 96/71/CE (…) enuncia las condiciones mínimas que han de respetarse en el país de acogi-da en relación con dichos trabajadores desplazados. Si el Derecho nacional contemplare disposiciones a tal efecto, el incumplimiento de dichas obligaciones se podrá considerar una falta grave o un delito que afecta a la moralidad profesional del operador eco-nómico, pudiendo acarrearle su exclusión del

proce-dimiento de adjudicación de un contrato público”. Ésta era, a primera vista, una indicación neutra, un simple muestreo del ordenamiento en vigor. La Directiva de 2014, en cambio, altera por completo el enfoque, incluyendo dos relevantes menciones en sus considerandos iniciales. La primera aparece en el número 37, matizando las medidas de vigilancia del respeto de la legislación laboral: “Dichas medidas pertinentes se deben aplicar de conformidad con la Directiva 96/71/CE (…) y de una forma que garan-tice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros”.

Recalcando esta dimensión de la protección trans-nacional, hay señalar el número 98: “Es fundamental que los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato relacionados con los aspec-tos sociales del proceso de producción se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate. Además, deberían aplicarse de conformidad con la Directiva 96/71/CE, según es interpretada por el Tri-bunal de Justicia de la Unión Europea, y no elegirse o aplicarse de una forma que discrimine, directa o in-directamente, a los operadores económicos de otros Estados miembros o de terceros países que sean parte en el ACP o en los Acuerdos de Libre Comer-cio en los que la Unión sea parte. Por consiguiente, los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se aplican de conformidad con el Derecho de la Unión en el con-texto de dicha Directiva”.

La mención de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia interpretando la Directiva 96/71/CE debería llamar a espanto al lector, dado que se alude vela-damente al caso Rüffert. Y no menos pavor deberían suscitar las referencias al ACP y los Acuerdos de Libre Comercio. En los días en los que lo más parecido a un fantasma que recorre Europa es el TTIP, la indicación permite visualizar una nueva versión del Desembar-co de Normandía protagonizada por trabajadores desplazados y no la 101ª Aerotransportada.

El caso Rüffert

Siete años después de esta sentencia, resulta ocioso volver sobre el caso Rüffert (ECLI:EU:C:2008:189). Baste con recordar, simplemente, que en aquella ominosa ocasión la subcontratista polaca de una empresa alemana, ganadora de una licitación de obra pública, abonaba salarios inferiores a los

es-DERECHO de las

RELACIONES LABORALES

NV

NO

VED

ADES

tablecidos en el convenio de la construcción. El Tri-bunal de Justicia falló en aquella ocasión que exigir el respeto de dicho convenio por la Administración licitadora era contrario a la libre prestación de ser-vicios, atendiendo muy significativamente a la falta de carácter universal de la regulación exigida. No está de más señalar que en toda la sentencia no hubo una sola mención de la Directiva 2004/18/CE. Sí fue mencionada en las Conclusiones del Abogado General, como un factor considerable a la hora de delimitar las condiciones de contratación: “la adju-dicación de contratos públicos permite también la realización de otras necesidades de interés general”. El hecho de que el Tribunal pasara por alto esta in-dicación fue objeto de una pregunta escrita en el Parlamento Europeo1_{. La Comisión, en su respuesta}

un tanto torticera, indicó otro párrafo de las propias Conclusiones en las que el Abogado General consi-deraba que la Directiva 93/37/CEE, antecesora de la 2004/18/CE, no resultaba relevante para el caso.

La sentencia Bundesdruckerei

Tras unos años de mutis, las cláusulas de este tipo volvieron al Tribunal de Justicia. En efecto, la sen-tencia de 18 de septiembre de 2014, Bundesdruc-kerei GMBH y Stadt Dortmund, asunto C-549/13 (ECLI:EU:C:2014:2235) se añadió a la ominosa lista de sentencias del Tribunal de Justicia en las que las libertades mercantiles desgarran gravemente el te-jido de la Europa social.

En la situación estudiada, la ciudad de Dortmund había licitado un contrato público relativo a la digi-talización de documentos y otras actividades, entre cuyas condiciones se exigía al vencedor que abonara a sus trabajadores y a los posibles empleados de las subcontratistas un salario mínimo por hora de 8,62 euros. Una de las empresas participantes en la lici-tación comunicó a la Administración que todas las prestaciones se realizarían en Polonia, donde tal condición no era viable. Ante la negativa de Dort-mund a eximir del requisito a la empresa Bundes-druckerei, ésta impugnó la decisión ante un órgano de control de la competencia. Como el Tribunal de Justicia le reconoce la naturaleza de órgano jurisdic-cional, la cuestión prejudicial se elevó.

El hecho de que la primera sentencia citada al abor-dar el fondo de la cuestión fuera la mencionada Rü-ffert ya podía hacer intuir por dónde iba a dirimirse el caso. En efecto, la primera declaración del Tribunal

1 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc. do?pubRef=-//EP//TEXT+WQ+P-2008-2404+0+DOC+XML+V0//ES

fue considerar inaplicable la Directiva 96/71/CE, puesto que no había desplazamiento alguno de tra-bajadores, dado que éstos no llegarían a salir nunca de Polonia, donde realizarían las tareas objeto de la licitación.

El conflicto debía dirimirse, pues, en el ámbito del artículo 56 TFUE, la libre prestación de servicios. Si-guiendo de nuevo Rüffert, “la imposición, en virtud de una normativa nacional, de una retribución míni-ma a los subcontratistas de un licitador establecidos en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora y en el que los salarios mínimos sean inferiores constituye una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos inte-resante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida”.

A esa restricción se oponía la finalidad de proteger los intereses de los trabajadores y evitar el dumping social, que fue rechazada por el Tribunal recurriendo por tercera vez a los argumentos de Rüffert, conside-rándola desproporcionada. En las palabras del Tribu-nal, “privaría, por ello, a los subcontratistas estable-cidos en este último Estado miembro de obtener una ventaja competitiva de las diferencias existentes en-tre las cuantías de los salarios respectivos”. El objeti-vo de protección del equilibrio de la Seguridad social siguió el mismo camino, puesto que los problemas recaerían en Polonia y no en Alemania.

¿Y qué fue de la Directiva 2004/18/CE en esta sen-tencia? El Tribunal la despachó te forma tajante en el considerando 26. “Supuso” que una exigencia como la analizada podía ser entendida como una conside-ración de tipo social de las amparadas por la Direc-tiva. Pero eliminó cualquier influencia que pudiera tener al afirmar que, en cualquier caso, debía estar sometida al Derecho comunitario, conclusión a la que llegó de forma tácita y veloz.

La paradójica conclusión

Una vez más, el Tribunal de Justicia asume el pa-pel de villano en el teatro de la Europa Social. Las Directivas, sin ningún género de duda, amparan la posibilidad de establecer cláusulas que incidan en las condiciones de trabajo. La sentencia Bundesdruc-kerei se dictó en un momento de transición entre las dos normas, haciendo caso omiso del refuerzo de lo social que se contiene en el articulado. El Tribunal parece haber escogido leer únicamente las mencio-nes de los considerandos iniciales y olvidar el resto. La normativa parece amparar la protección de los derechos sociales. La jurisprudencia desmonta ese espejismo de amparo. ¿Seguirá así la situación o la entrada en vigor de la Directiva 2014/24/UE