DICTAMEN JURIDICO
A solicitud del asesoramiento legal solicitado por la interesada, Dª Violeta Fernández, como trabajadora de la empresa HERMANOS LOPEZ, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, me dispongo a emitir el siguiente legal basado en los siguientes,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La trabajadora presta sus servicios para la empresa desde el 12/03/2008, con la categoría profesional de Ayte. de Cocina, en el centro de trabajo sito en la localidad de Chiclana de la Fra. (Cádiz), con domiclio en el Pº Marítimo, Playa de la Barrosa, en el que la empresa comenzó a realizar su actividad en el 2005.
SEGUDO.- Que la fecha de alta inicial consta desde 09/06/2008, si bien la trabajadora comenzó a prestar sus servicios desde el 12/03/2008, mediante la concatenación de contratos temporales en la modalidad de obra o servicio determinado, sin lapsus de continuidad ni tan siquiera dejando pasar el plazo legal correspondiente para la interposición de demanda por despido. Siendo la fecha de estos contratos:
1º) 09/06/2008 Æ04/10/2009.
2º) 20/10/2009 Æ27/03/2011.
3º) 28/11/2011 Æ06/06/2013.
4º) 17/06/2013 Æ05/09/2014.
Siendo la causa utilizada para su elaboración “la realización de una obra o servicio con sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa”, de modo literal y repetitivo para cada uno de los contratos.
TERCERO.- Que la plantilla del CT consta de 11 trabajadores, tres de ellos sujetos a la empresa por contrato indefinido contando el resto con contratos temporales.
CUARTO.- Que desde la incorporación a la plantilla de la empresa la trabajadora ha venido desempeñando labores efectivas de la categoría profesional de cocinera, siendo ayudada en la misma por dos pinches de cocina, aun cuando en sus contratos consta la categoría profesional arriba indicada.
QUINTO.- Que por todo ello recibe una retribución mensual de;
Efectivamente percibido
SB 700
0 0 0
TOTAL 700
DIETAS FICTICIAS 200 900
Debiendo haber percibido según el convenio colectivo de aplicación para las funciones de cocinero incluido en el grupo profesional II, las siguientes remuneraciones;
Grupo II
SB 977,23
P.P.E. 160,58
C.P.T. 88,63
Pl. Antig. 321,16 Pl. Ayuda
Cultura
32
TOTAL 1579,6
Dieta Ficticia 200 1779,6
Lo cual constituye una diferencia salarial a favor de la trabajadora (a la fecha en que sea dictada la sentencia), dado que la trabajadora trabaja sin interrupción alguna durante el tiempo en que cobró la prestación por desempleo por importe de 175,00, € de fecha 07/06/2013 a 16/062013, las cuales deberán ser deducidas de la cuantía.
Diferencias Salariales
-277,23 -160,58 -88,63 -321,16 -32
-879,6 12 -10555,2
Prest. Desempl. 175 -10380,2
Lo que nos daría un importe total de 10.380,20, €,
SEXTO.- De los anteriores cálculos se desprende que el salario a efectos de es de 59,32€.
SEPTIMO.- Que la trabajadora no recibe una adecuada protección de su seguridad y salud en el trabajo, no pasando por reconocimientos médicos ni previos ni durante su relación laboral ni siendo formado frente a los riesgos laborales en el desempeño de su puesto.
Todo ello de parecer basándonos en los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Que en orden a lo previsto en el artículo 15.2, 3 y 5 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se ha de entender que dichos contratos están efectuados en fraude de Ley y la trabajadora en orden a lo dispuesto en el citado precepto tiene derecho a que sea considerada como indefinida su relación laboral.
Hay que expresar al respecto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la concatenación de contratos temporales, así como al hecho de no haber habido suficiente plazo en la interrupción de ninguno de ellos que dieran lugar a la caducidad del plazo para accionar en despido improcedente por parte de la futurible actora contra la empleadora, así como al hecho de ser insuficiente la causa expuesta en los contratos con acusada literalidad y repetición, que no cabe sino apreciar vacía de contenido de fondo la misma, siendo por tanto apreciable el fraude de ley en la utilización de la modalidad contractual.
Debiendo basarnos al respecto a lo previsto en los artículos 1260 y ss, del Código Civil así como a lo expuesto en el artículo 3 del ET en cuanto a las fuentes de la relación laboral y a lo previsto en el mismo texto en su artículo 9, en cuanto a la validez del contrato.
El cual así mismo estipula en su apartado 2 que “En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”.
Debiéndose citar asimismo al respecto lo previsto en el artículo 17 del ET en cuanto a la no discriminación en las relaciones laborales, puesto que el resto de trabajadores indefinidos de la empresa han sido despedidos con todas las garantías que la normativa laboral dispone, para un trabajador de esta naturaleza.
SEGUNDO.- Que en cuanto al salario efectivamente percibido por la trabajadora hay que estar a lo dispuesto en los artículos 26.1 y 5 del ET, en cuanto a compensación y absorción.
Así como al 32.1 del citato texto legal en cuanto al plazo en el que se puede ejercitar la acción en reclamación de cantidad sobre dichos derecho que es de un año, estando asimismo conforme a lo dispuesto en el artículo 59
Y a lo dispuesto en el articulo 33 del ET sobre el emplazamiento a conciliación y juicio del FOGASA, caso de insolvencia del empresario.
A mi juicio las cantidades efectivamente percibidas por la trabajadora no se corresponden con el trabajo efectivamente realizado y que es el que más tiempo realiza la empleada en su puesto de trabajo por lo cual no se entiende otra grupo profesional en relación a la tabla salarial a aplicar en Convenio Colectivo que la correspondiente al Grupo II.
El suplido denominado dieta el cual no ha cotizado a seguridad social ni ha pasado a conformar la base de cotización del trabajador en modo alguno debe ser considerado como un concepto de gratificación voluntaria al desmerecer su calificación por considerarse ficticia y no estar incluido su estipulación clara e inequívoca en los recibos de salario de la trabajadora por lo cual es de naturaleza singular y no opera la absorción ni compensación con el resto de conceptos al igual que cuando una paga extra no permite su prorrateo por el convenio colectivo y la misma se prorratea operando su automática consideración por la jurisprudencia como salario.
Puesto que la trabajadora reside en la misma localidad donde presta sus servicios, cuya naturaleza no parece evidenciar la aplicación de dicho concepto en modo alguno, el cual tampoco ha sido gravado por el IRPF.
TERCERO. Que asimismo debemos advertir a la trabajadora el peligro que corre de ser sancionada vía Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez que por la TGSS, se cotice por las cantidades dejadas de percibir y se compruebe que la empleada ha estado percibiendo indebidamente prestación por desempleo, con la sanción oportuna de no poder acceder al cobro de prestaciones en plazo de un años.
CUARTO.- Que asimismo respecto a lo expuesto en el artículo 15 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a la vida y a la integridad física y moral, en relación con lo dispuesto en el artículo 43 del mismo texto y 4.2.d) del ET, 20.1 “sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”
en relación con lo dispuesto en el artículo de 19 del ET y en especial su apartado 4.
Se conculca por el empresario gravemente dichas obligaciones en correlación a lo establecido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Capítulo I y artículo 14 artículo, que configuran al empresario como un deudor de la seguridad e higiene del trabajador en su empresa, lo que hay que interpretarlo en relación a lo dispuesto en los artículos 19
“formación de los trabajadores” y 22 “vigilancia de la salud”.
Este quebranto en la buena fe y debida diligencia contractual en cualquier forma faculta al trabajador estando el contrato vigente para solicitad la extinción del mismo ante los tribunales vía artículo 50, derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
QUINTO.- En el momento de la denuncia del contrato notificando su finalización la trabajadora conforme a lo dispuesto en el artículo 49.2 del ET, tendrá derecho a que se le entregue una propuesta de liquidación de haberes, en la cual puede valorar su conformidad a derecho, para lo cual podrá ser asistida por el delegado sindical en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical.
CONCLUSIONES
Entendiendo que la trabajadora puede a la terminación del contrato demandar a la empresa por despido improcedente basándose en el fraude de ley realizado para su contratación.
Asimismo, podría en cualquier caso y siempre que permanezca vigente la relación laboral lo cual no se podrá discernir hasta que se dicte sentencia firme podrá utilizar la vía expuesta del artículo 50 para solicitar la extinción del contrato del trabajo por su voluntad basándose en los motivos expuestos, incluso la acumulación de acciones según lo previsto en el artículo 26.3 y 49.2 del ET.
Como así reclamar las cantidades que conforme a derecho le deberían haber sido satisfechas.
Para ello deberá interponer demanda en reclamación de cantidad y por despido ante el Centro de Mediación arbitraje y Conciliación correspondiente a su provincia y posteriormente al Juzgado de lo Social.
Esta es mi parecer salvo mejor opinión fundada en derecho.
En Sevilla 8 de Septiembre del 2014.-
El Graduado Social.- Juan José Acosta Manzano.- Nº Colegiado: xxxx
AL JUZGADO DE LO SOCIAL DE CADIZ
Dª Violeta Fernández Martín., mayor de edad, casada, con domicilio en ..., C/
... n.º ..., con DNI ..., ante el Juzgado de lo Social, que por turno corresponda, comparezco, y como mejor proceda en derecho
DIGO
:Que mediante el presente escrito vengo en formular DEMANDAS acumuladas en reclamación por DESPIDO y en su caso en SOLICITUD DE EXTINCIÓN DE LA
RELACION LABORAL y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD de cantidades no liquidadas en el momento del despido, contra la empresa HERMANOZ LOPEZ, S.L., domiciliada en ..., ..., ... a fin de que por el Juzgado se dicte Sentencia de
Conformidad con el Suplico de la presente, lo que fundamento con arreglo a los siguientes,
HECHOS
PRIMERO.-
Vengo prestando mis servicios laborales por cuenta de la empresa indicada, en el centro de trabajo de la misma sito en el Pº Marítimo, Playa de la Barrosa, denominado chiringuito "Los Oteros", desde el .12/03/2008, incluido en el grupoprofesional II, desarrollando funciones de cocinero y percibiendo un salario mensual incluida pagas extraordinarias de 1779,60, euros siendo a efectos de despido de 59,32 euros día, que se desglosan en los siguientes conceptos.
Grupo II
SB 977,23
P.P.E. 160,58
C.P.T. 88,63
Pl. Antig. 321,16
Pl. Ayuda Cultura 32
TOTAL 1579,6
Dieta Ficticia 200
1779,6
SEGUNDO.-
Que el convenio colectivo aplacable es el convenio colectivo de HOSTELERIA de la provincia de Cádiz.TERCERO.-
Que no ostento ni he ostentado cargo de representación ninguno, ni estoy afiliada a ningún sindicato.CUARTO.-
Que aun cuando comencé la prestación de servicios en fecha 12/03/2008, la fecha de alta inicial consta desde 09/06/2008, si bien la trabajadora comenzó a prestar sus servicios desde el 12/03/2008, mediante la concatenación de contratos temporales en la modalidad de obra o servicio determinado, sin lapsus de continuidad ni tan siquiera dejando pasar el plazo legal correspondiente para la interposición de demanda por despido. Siendo la fecha de estos contratos:1º) 09/06/2008 Æ04/10/2009.
2º) 20/10/2009 Æ27/03/2011.
3º) 28/11/2011 Æ06/06/2013.
4º) 17/06/2013 Æ05/09/2014.
Siendo la causa utilizada para su elaboración “la realización de una obra o servicio con sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa”, de modo literal y repetitivo para cada uno de los contratos.
QUINTO.-
Que desde la incorporación a la plantilla de la empresa la trabajadora ha venido desempeñando labores efectivas de la categoría profesional de cocinera, siendo ayudada en la misma por dos pinches de cocina, aun cuando en sus contratos consta la categoría profesional arriba indicada.SEXTO.-
Que por todo ello recibe una retribución mensual de;Efectivamente percibido
SB 700
0 0 0
TOTAL 700
DIETAS FICTICIAS 200 900
Debiendo haber percibido según el convenio colectivo de aplicación para las funciones de cocinero incluido en el grupo profesional II, las siguientes remuneraciones;
Grupo II
SB 977,23
P.P.E. 160,58
C.P.T. 88,63
Pl. Antig. 321,16 Pl. Ayuda
Cultura
32
TOTAL 1579,6
Dieta Ficticia 200 1779,6
Lo cual constituye una diferencia salarial a favor de la trabajadora (a la fecha en que sea dictada la sentencia), dado que la trabajadora trabaja sin interrupción alguna durante el tiempo en que cobró la prestación por desempleo por importe de 175,00, € de fecha 07/06/2013 a 16/062013, las cuales deberán ser deducidas de la cuantía.
Diferencias Salariales
-277,23 -160,58 -88,63 -321,16 -32
-879,6 12 -10555,2
Prest. Desempl. 175 -10380,2
Lo que nos daría un importe total de 10.380,20, €,
SEPTIMO.-
Que la trabajadora no recibe una adecuada protección de su seguridad y salud en el trabajo, no pasando por reconocimientos médicos ni previos ni durante su relación laboral ni siendo formado frente a los riesgos laborales en el desempeño de su puesto.OCTAVO.-
Que se de emplazamiento oportuno al FOGASA.Lo cual baso en los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Que en orden a lo previsto en el artículo 15.2, 3 y 5 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se ha de entender que dichos contratos están efectuados en fraude de Ley y la trabajadora en orden a lo dispuesto en el citado precepto tiene derecho a que sea considerada como indefinida su relación laboral.Hay que expresar al respecto la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la concatenación de contratos temporales, así como al hecho de no haber habido suficiente plazo en la interrupción de ninguno de ellos que dieran lugar a la caducidad del plazo para accionar en despido improcedente por parte de la futurible actora contra la empleadora, así como al hecho de ser insuficiente la causa expuesta en los contratos con acusada literalidad y repetición, que no cabe sino apreciar vacía de contenido de fondo la misma, siendo por tanto apreciable el fraude de ley en la utilización de la modalidad contractual.
Debiendo basarnos al respecto a lo previsto en los artículos 1260 y ss, del Código Civil así como a lo expuesto en el artículo 3 del ET en cuanto a las fuentes de la relación laboral y a lo previsto en el mismo texto en su artículo 9, en cuanto a la validez del contrato.
El cual así mismo estipula en su apartado 2 que “En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido”.
Debiéndose citar asimismo al respecto lo previsto en el artículo 17 del ET en cuanto a la no discriminación en las relaciones laborales, puesto que el resto de trabajadores
indefinidos de la empresa han sido despedidos con todas las garantías que la normativa laboral dispone, para un trabajador de esta naturaleza.
SEGUNDO.-
Que en cuanto al salario efectivamente percibido por la trabajadora hay que estar a lo dispuesto en los artículos 26.1 y 5 del ET, en cuanto a compensación y absorción.Así como al 32.1 del citato texto legal en cuanto al plazo en el que se puede ejercitar la acción en reclamación de cantidad sobre dichos derecho que es de un año, estando asimismo conforme a lo dispuesto en el artículo 59
Y a lo dispuesto en el articulo 33 del ET sobre el emplazamiento a conciliación y juicio del FOGASA, caso de insolvencia del empresario.
El suplido denominado dieta el cual no ha cotizado a seguridad social ni ha pasado a conformar la base de cotización del trabajador en modo alguno debe ser considerado como un concepto de gratificación voluntaria al desmerecer su calificación por considerarse ficticia y no estar incluido su estipulación clara e inequívoca en los recibos de salario de la trabajadora por lo cual es de naturaleza singular y no opera la absorción ni compensación con el resto de conceptos al igual que cuando una paga extra no permite su prorrateo por el convenio colectivo y la misma se prorratea operando su automática consideración por la jurisprudencia como salario.
Puesto que la trabajadora reside en la misma localidad donde presta sus servicios, cuya naturaleza no parece evidenciar la aplicación de dicho concepto en modo alguno, el cual tampoco ha sido gravado por el IRPF.
TERCERO. Que asimismo respecto a lo expuesto en el artículo 15 de la Constitución Española, en cuanto al derecho a la vida y a la integridad física y moral, en relación con lo dispuesto en el artículo 43 del mismo texto y 4.2.d) del ET, 20.1 “sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”
en relación con lo dispuesto en el artículo de 19 del ET y en especial su apartado 4.
Se conculca por el empresario gravemente dichas obligaciones en correlación a lo establecido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Capítulo I y artículo 14 artículo, que configuran al empresario como un deudor de la seguridad e higiene del trabajador en su empresa, lo que hay que interpretarlo en relación a lo dispuesto en los artículos 19
“formación de los trabajadores” y 22 “vigilancia de la salud”.
Este quebranto en la buena fe y debida diligencia contractual en cualquier forma faculta al trabajador estando el contrato vigente para solicitad la extinción del mismo ante los tribunales vía artículo 50, derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.
Otros fundamentos legales y jurisprudenciales, los expondré en el momento procesal oportuno.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL
, que teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos que se acompañan, lo admita a trámite, tenga por formulada la demanda arriba indicada contra la empresa ..., cite a los actos de conciliación y juicio a las partes, se siga este por sus trámites, incluido elecibimiento a prueba que expresamente se interesa, y en su momento dicte Sentencia por la que, con declaración de la improcedencia del despido se condene a la entidad
demandada a mi readmisión en el puesto de trabajo que tenía, o, en su caso, a la indemnización legal, con todo lo demás procedente en derecho.
PRIMER OTROSÍ DIGO
: Que se ha celebrado el oportuno acto de conciliación con el Resultado de SIN EFECTO,por incomparecencia de la demandada, lo que se acredita con copia que se acompaña como documento n.º 1.SEGUNDO OTROSÍ DIGO
: Que interesa al derecho de esta parte valerse en el acto del juicio de los siguientes medios de prueba:INTERROGATORIO DE PARTE
del legal representante de la entidad demandada, que deberá ser citado con los apercibimientos legales de rigor.Así como se solicitará correspondiente testifical y aquella que se apotará en el momento procesal oportuno.
DOCUMENTAL.
Para que se requiera a la empresa demandada para que aporte al juicio los siguientes documentos:- Boletines de Cotización a la Seguridad Social. Modelos TC1 y TC2.
- Hojas de salario de la actora desde el ... hasta el ... (último año).
TERCER OTROSÍ DIGO:
Que esta parte comparecerá al acto del Juicio asistida del Letrado/representada por Graduado Social D. ..., cuyo domicilio sito en ..., C/ ... se designa a efectos de oír y recibir notificaciones.3. CALCULO DE LA INDEMNIZACIÓN
Para su cálculo estaremos además de lo dispuesto en el artículo 56.1 del ET, a lo dispuesto en la DT 5ª de la Ley 3/2012, que establece que “la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor (12/02/2012) y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario (24 mensualidades), salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, (1260 días) en ningún caso.”
CALCULO DE LA INDEMNIZACIÓN.
F. Antig. F. Extinción años 12/03/2008 11/02/2012 3,916 años
12/03/2008 19/12/2014 6,7 12/02/2012 19/12/2014 2,77 años
Sal./Desp. Dias Años
45 d./año - máx. 42 m. 59,32 45 3,916 10453,3704
33 d./año - máx. 24 m. 59,34 24 2,77 3944,9232
Indemn. Máx. 42 m. 59,32 30 42 74743,2
Indemn. Máx. 24 m. 59,32 30 24 42710,4
Luego en este caso 10453,37, € sería el resultado de la indemnización.
