El documento público extranjero en España y en la Unión Europea
EstUdios sobrE las caractErísticas y EfEctos dEl docUmEnto público
El documento público extranjero en España y en la
Unión Europea
EstUdios sobrE las caractErísticas y EfEctos dEl docUmEnto público
maria font i mas
dirEctora
aUtorEs
Rafael aRenas GaRcía
luis JavieR aRRieta sevilla
PilaR Blanco MoRales-liMones
aleGRía BoRRás
PedRo caRRión GaRcíade PaRada
elisaBet ceRRato GuRi
MaRia fonti Mas
caRMen GóMez Buendía
Mónica GuzMán zaPateR
iván HeRedía ceRvantes
PilaR JiMénez Blanco
diana MaRín consaRnau
Blanca PadRós aMat
caRMen PaRRa
BaRBaRa Pasa
José RodRíGuez calvo
2014
EDITOR Librería Bosch, S.L.
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isBn: 978-84-941435-6-4 D.L.: B-922-2014
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índice
presentación ... 19
partE i la libre circulación de los documentos públicos en la Unión Europea y su autenticidad De la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos. Dra. Alegría Borrás ... 27
1. introducción ... 27
2. la aparición de la «apostilla» ... 29
3. las características del sistema ... 32
4. la aparición de la apostilla electrónica ... 37
5. la reciente práctica española ... 39
6. El camino hacia la supresión de la legalización ... 42
7. consideraciones finales ... 46
la autenticidad formal de los documentos públicos en Es- paña como obstáculo a las relaciones internacionales y la propuesta de reglamento sobre la simplificación de la acep- tación de documentos públicos en la UE. Dra. Maria Font i Mas 47
1. la autenticidad del documento público extranjero ante
autoridad española ... 48 2. la reciente simplificación de la legalización y la introduc-
ción de la e-apostilla y el e-registro en España ... 53 2.1. la simplificación de la legalización en España ... 54 2.2. la introducción de la e-apostilla y e-registro en España 57 3. la verificación de la autenticidad extrínseca de los docu-
mentos públicos extranjeros por parte de las autoridades
y tribunales españoles... 60 4. la propuesta europea de reglamento simplificando la
aceptación de determinados documentos públicos en la
Unión Europea ... 70 La libre circulación de documentos públicos relativos al
estado civil en la Unión Europea. Dra. Mónica Guzmán Zapater . 85 1. presentación ... 85 2. la libre circulación de documentos públicos en el contex-
to jurídico de la UE ... 90 3. objetivos y medidas del libro Verde de 2010 ... 96
3.1. objetivo general: supresión de formalidades admi- nistrativas para la autenticación de documentos pú-
blicos ... 97 3.2. posibles medidas en relación con las certificaciones
públicas relativas al estado civil: las distintas opcio-
nes metodológicas ... 100 3.2.1. cooperación entre autoridades administrati-
vas ... 102 3.2.2. reconocimiento mutuo o de pleno derecho ... 105 3.3. Unificación de normas de conflicto ... 111 3.4. otros planteamientos para una regulación ... 113 4. la propuesta de reglamento destinada a favorecer la libre
circulación de los ciudadanos y las empresas simplifican-
índice
do la aceptación de ciertos documentos públicos en la
UE ... 114
4.1. objeto y ámbito de aplicación de la propuesta ... 114
4.2. la cuestión de la base competencial ... 116
4.3. las técnicas escogidas ... 118
La función notarial desde la perspectiva de la Unión Euro- pea. Dra. Pilar Blanco Morales-Limones ... 123
1. preliminar ... 123
2. los notarios ante las instituciones de la UE ... 124
2.1. la noción de documento público en el derecho de la UE ... 124
2.2. El estatuto del notario ... 128
3. la condición de funcionarios públicos de notarios ... 133
4. la directiva de servicios ... 141
5. El reconocimiento de las cualificaciones profesionales ... 147
La propuesta de Reglamento sobre libre circulación de los ‘documentos públicos’ en la Unión Europea y el notariado latino. Dra. Barbara Pasa ... 151
1. planteamiento del tema: la propuesta de reglamento so- bre documentos públicos ... 152
1.1. bases normativas ... 155
1.2. objetivos revelados y crípticos ... 156
1.3. cuestiones abiertas ... 158
2. «autenticidad» de los documentos públicos en la pro- puesta de reglamento y «autentificación» como función del notario o de la autoridad pública: ¿mera ambigüedad terminológica? ... 161
2.1. «autenticidad» europea y nacional, «documento pú- blico» europeo y nacional ... 162
2.2. «acto auténtico» y documento público en la tradi-
ción continental europea ... 167 3. «Valor probatorio formal» del documento público en la pro-
puesta de reglamento y valor probatorio del documento
público nacional: ¿otra falta de nitidez conceptual? ... 169 4. Ámbito subjetivo de la propuesta: la función del notaria-
do latino y los efectos de los documentos públicos ... 172 5. falta de impresos estándar multilingües relativos a la pro-
piedad inmobiliaria ... 174 5.1. sistema de transmisión inmobiliaria de common law . 175 5.2. sistemas de transmisiones inmobiliarias continentales 177 5.3. El catastro ... 178 5.4. ¿posibilidad de equivalencia funcional? ... 179 Los documentos notariales en los nuevos reglamentos eu-
ropeos: el Reglamento de sucesiones y la propuesta de Re- glamento de régimen económico matrimonial y la de efectos
patrimoniales de las parejas registradas. Sr. Pedro Carrión ... 183 1. introducción ... 184
1.1. creación de un espacio europeo de justicia, libertad
y seguridad jurídica ... 184 1.2. papel del notario ... 186 2. reglamento (UE) 650/2012 y dos proyectos de reglamen-
to en materia de regímenes matrimoniales y de efectos
patrimoniales de las parejas registradas ... 187 2.1. Ámbito de aplicación del reglamento de sucesiones
y de los proyectos de reglamentos: exclusión de los
derechos reales ... 190 2.2. definición de documento auténtico en el reglamen-
to de sucesiones y de los proyectos de reglamento ... 192
índice
2.2.1. El concepto de documento público es un con- cepto autónomo del ordenamiento jurídico
de la UE ... 193
2.2.2. El documento notarial encaja en ese concepto de documento público ... 195
2.2.3. pero aquel concepto de documento público, en el que encaja el notarial, sólo cabe referirlo al documento autorizado por un notario de corte latino-germánico ... 197
2.2.4. El notario de corte latino-germánico existe en la inmensa mayoría de los Estados de la UE (en 22 de 28) ... 200
2.3. determinación de la competencia jurisdiccional ... 201
2.3.1. concepto de órgano jurisdiccional o «tribunal» 201 2.3.2. pacto de sumisión (professio iuris). limitado y no absoluto ... 205
2.3.3. forma del pacto ... 205
2.4. determinación de la ley aplicable ... 206
2.4.1. pacto. limitado y no absoluto ... 206
2.4.1.1. reglamento de sucesiones ... 206
2.4.1.2. proyectos de reglamentos de regíme- nes matrimoniales y de efectos patri- moniales de las parejas registradas ... 207
2.4.2. forma del pacto ... 207
2.4.2.1. reglamento de sucesiones ... 207
2.4.2.2. proyectos de reglamentos de regíme- nes matrimoniales y de efectos patri- moniales de las parejas registradas ... 209
2.5. circulación y aceptación del documento auténtico, en particular del documento notarial, en Europa ... 210
2.5.1. El concepto «aceptación» ... 211 2.5.2. ¿cabe mantener la apostilla o legalización?
¿cabe suprimir todo procedimiento de exe-
quátur respecto de los documentos auténticos? 213
2.5.3. El idioma ... 214 2.5.4. ¿Hay límites a la libre circulación? ... 214 2.5.5. circulación de los documentos notariales en-
tre notarios ... 214 2.5.6. dos textos que regulan horizontalmente la
cuestión: la resolución del parlamento Euro- peo de 18 de diciembre de 2008 («resolución medina») y el proyecto de reglamento sobre la circulación de los documentos públicos su-
primiendo las formalidades ... 215 2.5.6.1. resolución del p.E. de 18 de diciem-
bre de 2008 ... 216 2.5.6.2. propuesta de regulación del parlamen-
to Europeo y del consejo promovien- do la libre circulación de ciudadanos y empresas por simplificación de las formalidades administrativas relativas al uso y aceptación de ciertos docu-
mentos públicos en la UE ... 218 2.5.7. El reglamento de sucesiones y la libre circula-
ción de documentos: antecedentes y articulado . 220 2.5.7.1. El certificado sucesorio europeo: an-
tecedentes y articulado ... 223 2.5.7.2. legalización, traducción y entrada en
vigor ... 231 2.5.8. proyectos de reglamento sobre regímenes ma-
trimoniales y sobre efectos patrimoniales de las parejas registradas y la libre circulación de
documentos ... 231 3. cierre ... 234 Noción de documento público extrajudicial en Derecho
español: antecedentes históricos y su proyección en el de-
recho actual. Dra. Carmen Gómez Buendía ... 235
índice
1. introducción ... 236 2. El documento en la cultura jurídica romana hasta el s. iii d.c. . 237 3. El documento en la cultura jurídica romana después del
s. iii d.c.: tabelliones y documento público ... 242 4. noción de documento público en derecho actual español 249 5. noción de documento público en la propuesta de regla-
mento del parlamento Europeo y del consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determina- dos documentos públicos en la Unión Europea, y por el
que se modifica el reglamento (UE) nº 1024/2012 ... 258 6. conclusiones ... 261 El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecu-
tiva en la Unión Europea. Dra. Carmen Parra ... 263 1. introducción ... 263 2. la comunitarización de los documentos extrajudiciales ... 265
2.1. los documentos extrajudiciales en el derecho origi-
nario de la Unión Europea ... 265 2.2. los documentos extrajudiciales en el derecho deri-
vado de la Unión Europea ... 267 2.2.1. reglamentos europeos que incluyen docu-
mentos públicos con fuerza ejecutiva ... 268 2.2.2. reglamentos europeos que incluyen docu-
mentos públicos para su notificación y trasla-
do a otro Estado miembro ... 271 3. aproximación jurisprudencial al concepto de documento
extrajudicial ... 272 3.1. El concepto de documento formalizado ... 274 3.2. El concepto de documento auténtico ... 275 4. los documentos extrajudiciales en el derecho de la Unión
Europea ... 276
5. Hacia la exención de la legalización de los documentos ... 282
6. conclusión ... 283
Presencia de documentos notariales en los procedimien- tos de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros. Sra. Blanca Padrós Amat ... 285
1. introducción ... 285
2. los documentos notariales como objeto de reconocimien- to y/o ejecución en el extranjero ... 286
2.1. reglamento 44/2001 («bruselas i») ... 287
2.2. reglamento 805/2004 (título ejecutivo europeo para créditos no impugnados) ... 292
2.3. reglamento 1215/2012 («bruselas i bis») ... 295
2.4. convenios internacionales ... 295
3. El poder para pleitos ... 296
partE ii Eficacia registral y probatoria de los documentos públicos extranjeros La Ley del Registro Civil de 2011 y la inscripción de las resoluciones judiciales extranjeras. Dr. Iván Heredia Cervantes .. 301
1. introducción ... 301
2. autoridades competentes ... 306
3. la admisibilidad del reconocimiento registral ... 308
3.1. aspectos generales ... 308
3.2. la relación del artículo 96 con la normativa registral interna sobre calificación de documentos extranjeros . 310 4. resoluciones incluidas en el artículo 96 ... 314 5. requisitos a los que se somete el reconocimiento registral 316
índice
5.1. regularidad y autenticidad formal ... 316 5.2. control de la competencia de la autoridad judicial
extranjera ... 320 5.3. regularidad del proceso seguido en el extranjero ... 322 5.4. ausencia de vulneración manifiesta del orden públi-
co español ... 323 5.5. particularidades del control incidental realizado por
el Encargado del registro ... 325 6. régimen de recursos ... 328 7. conclusiones ... 330 El documento público extranjero en el procedimiento de
extranjería y la «exigencia» de inscripción del matrimonio mixto celebrado ante autoridad extranjera. Dra. Diana Marín
Consarnau ... 333 1. introducción ... 334 2. cuestiones sobre la inscripción en el registro civil español . 337 3. la inscripción del matrimonio y los límites a la residencia
del cónyuge extranjero ... 345 3.1. la exigencia de inscripción en el registro civil español 348 3.2. la problemática de la inscripción del matrimonio
como trámite previo a la obtención de la residencia . 350 3.3. El documento público extranjero vs. la necesidad de
inscripción del matrimonio en el registro civil espa-
ñol en los procedimientos de extranjería ... 353 Acceso de documentos públicos extranjeros al Registro de
la Propiedad español. Dr. Rafael Arenas García ... 359 1. introducción ... 359 2. la interpretación del derecho vigente ... 361
2.1. argumentos a favor de la admisión de documentos
públicos extranjeros... 361
2.2. notarios extranjeros y control de legalidad ... 363
2.3. sistemas de transmisión de los derechos reales ... 367
3. posibilidades de regulación ... 373
3.1. la modificación del régimen de transmisión de los derechos reales ... 373
3.2. prohibición expresa de la admisión de documentos públicos extranjeros... 376
4. conclusión ... 384
Las transacciones inmobiliarias en España realizadas por extranjeros. Sr. José Rodríguez Calvo ... 385
1. comparecencia del intervinente ... 385
2. normativa de inversiones extranjeras en inmuebles y de control de cambios ... 387
3. los medios de pago de la inversión extranjera ... 390
4. obligaciones fiscales ... 391
5. adquisiciones realizadas ante notario extranjero ... 392
5.1. asesoramiento y control de legalidad ... 393
5.2. proyecto EUfides ... 395
La inscribibilidad de escrituras públicas extranjeras a la luz de la primera doctrina hipotecaria. Dr. Luis Javier Arrieta Sevilla ... 399
1. introducción ... 399
2. precedentes del vigente artículo 4 lH ... 403
3. de la validez jurídica a la inscribibilidad del título ... 405
4. El régimen de la titulación extranjera como acto de sobe- ranía ... 408
5. la respuesta de la primera normativa hipotecaria ... 411
5.1. la mención «tener fuerza en España» ... 411
5.2. la función registral que cumple el título público ... 419
índice
5.3. la reciprocidad de trato con los documentos espa-
ñoles ... 427 6. conclusiones ... 428 Valor probatorio de los documentos públicos en la Unión
Europea. Dra. Pilar Jiménez Blanco ... 431 1. prueba y libre circulación de personas ... 432 2. concepto de documento público en la Unión Europea .... 436
2.1. autoridad interviniente y ejercicio de funciones no
jurisdiccionales ... 436 2.2. El control de equivalencia ... 439 2.2.1. control basado en los derechos nacionales .... 439 2.2.2. fuerza probatoria europea: el certificado su-
cesorio europeo ... 443 3. significado y alcance del valor probatorio ... 444 3.1. la presunción de validez del acto ... 444
3.1.1. «aceptación» y «reconocimiento» de los do-
cumentos ... 444 3.1.2. control de legalidad y presunción de validez . 447 3.2. prueba y reconocimiento mutuo ... 450 3.3. Efectos de la prueba documental ... 454
3.3.1. Efecto legitimador ante las autoridades admi-
nistrativas ... 454 3.3.2. Efecto legitimador ante los tribunales ... 458 3.3.3. El efecto de apariencia de derecho: protección
de terceros y buena fe ... 460 4. control e impugnación del valor probatorio del docu-
mento ... 461 4.1. control de la regularidad del documento ... 461
4.1.1. control de la autenticidad extrínseca e intrín-
seca ... 461
4.1.2. control sobre la falsedad interna del docu-
mento ... 465 4.2. control del valor probatorio ... 468 4.3. control de la validez o eficacia del acto o negocio .... 470 4.3.1. orden público ... 470 4.3.2. Validez del acto conforme a las reglas de dere-
cho aplicable ... 471 5. conclusiones ... 472 El valor probatorio de los documentos públicos no judi-
ciales y extranjeros en el proceso civil español. Dra. Elisabet
Cerrato Guri ... 475 1. introducción ... 476 2. El valor probatorio de los documentos públicos extranje-
ros en el proceso civil español ... 479 2.1. la aportación de documentos públicos extranjeros
en el proceso ... 479 2.2. concreción de los efectos probatorios ... 483 2.2.1. introducción ... 483 2.2.2. Valoración del documento público extranjero
como medio de prueba ... 483 2.2.2.1. Valoración legal o tasada: prueba plena 483 2.2.2.2. Valoración libre: la sana crítica ... 487 2.3. Especial atención a la regla del art. 323.3 lEc ... 489 3. la impugnación del valor probatorio de los documentos
públicos extranjeros en el proceso civil español ... 491 4. conclusiones ... 494
presentación
El aumento de movilidad de las personas y de las empresas, en especial en ámbito intraeuropeo teniendo en cuenta las libertades de cir- culación de la Unión Europea, no tendrían que encontrar obstáculos a su pleno ejercicio. no obstante, los ciudadanos señalan la existencia de trabas administrativas respecto a los documentos públicos que los acom- pañan en su vida cotidiana cuando trasladan su residencia de un Estado miembro a otro donde desarrollan su vida familiar y patrimonial. así, por ejemplo, respecto un certificado de estado civil o una escritura notarial sobre la propiedad de un inmueble. la variedad de documentos públicos que circulan es amplia: documentos administrativos, notariales, certifi- cados registrales o resoluciones judiciales. todos ellos tienen en común que son documentos oficiales elaborados por una autoridad pública de un Estado, aunque dicho concepto no resulta pacífico en el seno de los Estados miembros de la Unión Europea.
En el año europeo de los ciudadanos (2013), las instituciones eu- ropeas persiguen garantizar la libre circulación y la residencia de los ciu- dadanos europeos y ello implica la consecución de un Espacio Judicial Europeo que permita su traslado de un Estado miembro a otro evitando que obstáculos jurídicos o administrativos vulneren dicha libertad. con tales fines la Unión Europea ha regulado la validez ejecutiva de los docu-
mentos judiciales y extrajudiciales, así como su traslado y notificación en- tre las autoridades de los Estados miembros. Estos avances legislativos no resultaban suficientes. fue el programa de Estocolmo 2009 que plasmó la voluntad de eliminar dichos obstáculos, dando lugar al libro Verde: «me- nos trámites administrativos para los ciudadanos: promover la libre circu- lación de los documentos públicos y el reconocimiento de los efectos de los certificados de estado civil (2010)» y que ya ha cobrado forma (con contenido mucho menos ambicioso), en la «propuesta de reglamento del parlamento europeo y del consejo por el que se facilita la libertad de cir- culación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determinados documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el reglamento (UE) nº 1021/2012 (2013)». la propuesta de reglamento se centra en la supresión de las formalidades administrativas de autenticación de los documentos públicos entre los Estados miembros (instrumentum) pero renuncia al ambicioso objetivo del reconocimiento del contenido (negotium) de los documentos públicos otorgados por las autoridades de los Estados miembros.
El objetivo de esta obra colectiva es presentar las distintas situa- ciones jurídicas y administrativas ante las que se enfrentan los ciuda- danos y las empresas, y con ellos sus abogados y notarios, así como los jueces y encargados de los registros, cuando tienen que aceptar y reconocer efectos a documentos públicos extrajudiciales emitidos por autoridades de otros Estados. para ello resulta necesario analizar como la legislación española regula la validez, la aceptación y el reconoci- miento de efectos de los documentos públicos no judiciales extranje- ros ante nuestras autoridades registrales, judiciales o administrativas, y comprobar como se aplica dicha normativa ante los órganos judiciales y autoridades españolas. con este fin resulta imprescindible desmenu- zar analíticamente la normativa y las incesantes propuestas de regla- mentos que nos llegan de la Unión Europea que afectan, o substituyen nuestra legislación interna y que necesariamente el operador jurídico tendrá que conocer y aplicar.
con tal fin el libro presenta dieciséis estudios estructurados en dos apartados. El primer apartado agrupa contribuciones bajo el título «la
presentación
libre circulación de los documentos públicos en la Unión Europea y su autenticidad». En primer lugar los estudios son sobre la autenticidad ex- trínseca de los documentos públicos extranjeros, en los que se expone la importancia de la implementación de la apostilla electrónica y su registro significando el avance definitivo que garantiza la verificación del origen de las apostillas mediante una mera consulta on-line a coste cero y en tiempo real, reduciendo las posibilidades de fraude, a la vez que refuerza la confianza mutua entre los Estados. avances que hacen cuestionar so- bre la conveniencia y efectiva eficacia de la propuesta de reglamento que simplifica la aceptación de documentos públicos en la Unión Europea.
propuesta de reglamento que ha resultado ser poco ambicioso compara- do con la propuesta precedente de libro Verde y el fallido intento de crear un certificado de estado civil europeo que es analizado cuidadosamente.
seguidamente las contribuciones se ocupan específicamente de los do- cumentos notariales y su circulación en la Unión Europea, son estudios teóricos sobre la noción de documento público en el derecho español y europeo, entrelazados con contribuciones más pragmáticas que plan- tean cuestiones como la función notarial, la autenticidad intrínseca de los documentos públicos o auténticos, y la posibilidad de ejecutar dichos documentos cuando ostenten fuerza ejecutiva a través de la aplicación de reglamentos europeos.
El segundo apartado sobre «Eficacia registral y probatoria de los documentos públicos extranjeros» ofrece estudios en que se presentan los problemas de inscripción de los documentos públicos extranjeros en el registro civil español, todo ello teniendo en cuenta la nueva ley 20/2011, del 21 de julio, del registro civil, que a pesar de no ser aún de aplicación ya cuenta con borradores de reforma. En relación al registro de la propiedad se analiza el impacto de la sts (sala primera) de 19 de junio de 2012, sobre el acceso de un documento notarial alemán al re- gistro español. los estudios son rigurosos, plantean distintos puntos de vista que merecen ser tenidos en consideración y presentan cuestiones problemáticas más allá del caso concreto. a continuación, las contribu- ciones versan sobre un tema tan práctico como controvertido, el efecto probatorio de los documentos públicos extranjeros, en las que se anali-
za la práctica española judicial, pero también el valor probatorio de los documentos públicos en la Unión Europea sin dejar una sola cuestión por cubrir, dado que ya son algunos los reglamentos europeos que atri- buyen fuerza probatoria a documentos públicos, ejemplo de ello es el certificado sucesorio europeo.
lo cierto es que en muchas ocasiones los estudios cubren razona- mientos y análisis de distintos aspectos, situación inevitable y necesaria ya que no es posible delimitar el estudio estrictamente a una sola cuestión sin hacer referencia a las otras características que definen los documentos públicos extrajudiciales extranjeros.
Es un orgullo como directora del presente libro poder presentar las contribuciones incluidas, ya que éstas están firmadas por especialis- tas en la materia. son profesores universitarios de reconocido prestigio del área de derecho internacional privado de pluralidad de universida- des españolas, pero también contamos con académicos de otras áreas de conocimiento que amplían la perspectiva de los estudios, así como operadores jurídicos como son notarios y abogados que exponen el ob- jeto de análisis desde una vertiente pragmática. a todos ellos mi agrade- cimiento y aprecio por aceptar participar con sus estudios en esta obra colectiva.
la publicación de este libro es el resultado del proyecto de in- vestigación «cap a la lliure circulació dels documents públics en l’Espai judicial europeu des de la perspectiva de l’ordenament jurídic espanyol»
concedido por la Universitat rovira i Virgili y cofinanciado por el banco santander, con el fin de fomentar la incorporación y visualización a inves- tigadores emergentes (2012-line07). Gracias al mismo proyecto tuvimos ocasión de debatir sobre la materia en la Jornada titulada «Hacia la libre circulación de los documentos públicos extrajudiciales en la Unión Euro- pea» celebrada el 4 de julio de 2013 en la Universitat rovira i Virgili, en la ciudad de tarragona (Véase la crónica de m. Gardeñes en AEDIPr, vol.
12 (2012)). para la organización de la Jornada contamos con el inestima- ble apoyo del colegio de notarios de catalunya que además participó activamente en las ponencias y moderación de las mesas. En esa Jornada
presentación
no sólo se suscitaron debates interesantes sobre la materia a tratar, sino que fue el marco ideal para rendir homenaje, desde el área de derecho internacional privado de la Universitat rovira i Virgili, a la carrera de una de las figuras académicas de mayor proyección internacional y de reconocido prestigio, la dra. alegría borrás, quien tuvo la amabilidad de inaugurar la Jornada con su ponencia y que se reproduce en este libro.
Maria Font i Mas
tarragona, noviembre de 2013
la libre circulación de los documentos públicos en la
Unión Europea y su autenticidad
PARTE I
1. de la exigencia de legalización a la libre circulación de documentos
2. la autenticidad formal de los documentos públicos en España como obstáculo a las relaciones internacionales y la propuesta de reglamento sobre la simplificación de la aceptación de documentos públicos en la UE
3. la libre circulación de documentos públicos relativos al estado civil en la Unión Europea
4. la función notarial desde la perspectiva de la Unión Europea
5. la propuesta de reglamento sobre libre circulación de los
‘documentos públicos’ en la Unión Europea y el notariado latino
6. los documentos notariales en los nuevos reglamentos europeos: el reglamento de sucesiones y la propuesta de reglamento de régimen económico matrimonial
7. noción de documento público extrajudicial en derecho español: antecedentes históricos y su proyección en el derecho actual
8. El concepto de documento extrajudicial con fuerza ejecutiva en la Unión Europea
9. presencia de documentos notariales en los procedimientos de reconocimiento y/o ejecución de títulos ejecutivos extranjeros
de la exigencia de legalización
a la libre circulación de documentos
dra. alegría borrás
catedrática de derecho internacional privado Universidad de barcelona
sUmario
1. introducción. 2. la aparición de la «apostilla». 3. las ca- racterísticas del sistema. 4. la aparición de la apostilla elec- trónica. 5. la reciente práctica española. 6. El camino hacia la supresión de la legalización. 7. consideraciones finales.
1. introducción
al iniciar esta conferencia inaugural1 quiero expresar mi agradeci- miento por la invitación que me formularon las organizadoras de esta Jor- nada y, en particular, a su directora, la dra. maria font, que tan amables palabras ha pronunciado en relación a mi vida y a mi carrera. cuando ya creía que los homenajes habían terminado con la entrega del libro- Homenaje el pasado 16 de mayo, ha sido una sorpresa su intervención, que agradezco en lo que vale.
1. se ha mantenido, en la medida de lo posible, el tono y contenido de la conferencia pronunciada el 4 de julio de 2013.
Esta conferencia inaugural pretende dar una visión general del pro- blema de la veracidad o autenticidad de un acta notarial u otro documen- to de carácter público cuando es utilizado en un país distinto de aquel en que ha sido emitido. El aumento progresivo de la movilidad en el mundo, en general, y la integración europea, en particular, han marca- do la evolución de las acciones emprendidas para facilitar la circulación de documentos públicos, manteniéndose todas las garantías formales del documento. Es esta búsqueda la que dió lugar a la preparación del con- venio más utilizado hasta la fecha, el convenio de la Haya de 1961 en materia de apostilla2 y es esta misma búsqueda la que ahora se encuentra en la base de la propuesta de la comisión de 24 de abril de 2013 para simplificar la aceptación de determinados documentos públicos3. se trata, por tanto, de una intervención de carácter general e introductorio, pues son las diferentes ponencias de esta Jornada las que se ocupan en detalle de cada uno de los aspectos específicos.
Esta intervención tendrá un hilo conductor que será la constancia y permanencia de las preocupaciones en torno a las dificultades que plan- tea la utilización en un país de documentos públicos otorgados en otro país y que, de forma resumida sintetizaría en dos puntos:
• necesidad de garantizar la validez formal del documento
• necesidad de evitar el tiempo y coste que una legalización significa
2. convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961, suprimiendo la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros, del que España es parte desde 1978 (boE de 5 de octubre de 1978). El convenio entró en vigor entre francia, reino Unido y Holanda el 24 de enero de 1965.
3. propuesta de reglamento del parlamento Europeo y del consejo por el que se facilita la libertad de circulación de los ciudadanos y de las empresas, simplificando la aceptación de determina- dos documentos públicos en la Unión Europea, y por el que se modifica el reglamento (UE) nº 1024/2012, documento com (2013) 228 final, de 24 de abril de 2013.
alegría borrás
2. la aparición de la «apostilla»
para ello, nada mejor que acudir, en primer lugar, al excelente do- cumento preliminar elaborado por Georges droz en 19594 sobre los an- tecedentes y el significado de la decisión de la 8ª sesión diplomática de la conferencia de la Haya de derecho internacional privado (1956) de preparar un convenio para la simplificación de la legalización de los documentos provenientes de otro país5. Hay que pensar que, en aquellos momentos, la conferencia de la Haya era aún esencialmente europea y con un pequeño número de Estados miembros, lo que, en principio, de- bía hacer más fácil la conclusión del convenio, ya que las diferencias no eran tan marcadas entre ellos. sin embargo, este convenio, liviano si se compara con los convenios elaborados en los últimos tiempos, ha sido capaz de superar el cambio de los tiempos y el aumento del número de Estados parte, hasta llegar, en la actualidad, a los 105 Estados parte6. El examen del documento preparado por Georges droz nos va a permitir constatar que, en definitiva, los problemas y los inconvenientes que aho- ra se señalan respecto a la legalización o a la apostilla son los mismos o muy parecidos a los que en 1959 se señalan en relación a la legalización.
porque, en definitiva, la apostilla no es más que una «legalización única».
como dice loussouarn al principio del informe explicativo que acompaña al convenio7, la vieja regla «acta probant sese ipsa» es fácil de
4. Georges a.l. droZ, «la légalisation des actes officiels étrangers», documento preliminar nº 1, de marzo de 1959. Este documento, como todos los demás pertenecientes a la conferencia de la Haya que se mencionan en otras notas, pueden consultarse en la página web de la conferen- cia, http://www.hcch.net. posteriormente el autor vuelve sobre el tema con las mismas consta- taciones, Georges a.l. droZ, «l’activité notariale internationale», Recueil des Cours, tomo 280, la Haya, 2000, pp. 103 ss.
5. Actes de la Huitième Session (1956), p. 235.
6. Ultima puesta al día, de 1 de mayo de 2013. sobre el éxito del convenio, a. borrÁs, «con- memoración del 50º aniversario del convenio apostilla (parís, 4-5 de octubre de 2011)», Revis- ta Española de Derecho Internacional, 2012.1, pp. 252 ss.
7. informe explicativo de yvon loussouarn, Actes et documents de la Neuvième session (1960), tomo ii : Légalisation.
aceptar en el interior de un país, pero no puede aplicarse en el plano inter- nacional, donde es difícil apreciar la autenticidad de un documento otor- gado en país distinto de aquel en que pretende hacerse valer, por lo cual es necesaria una cadena de verificaciones para apreciar esa validez formal del documento, un procedimiento calificado siempre como lento y caro.
se preguntaba Georges droz, en primer lugar, por lo que fuera la legalización. partiendo de que la legalización tiene como efecto atestiguar la sinceridad de la firma (o del sello) y la condición de funcionario público extranjero o de autoridad pública extranjera, se trata de evitar que se intro- duzca una firma o un sello falsos o se usurpe una determinada condición.
se trata, por tanto, de verificar los datos externos, sin que en ningún caso pueda servir para la verificación de la realidad del contenido material del acto. con este marco general, no obstante, los efectos de la legalización, la obligación de utilizarla, etc., difieren notablemente de unos Estados a otros, si bien un papel central acostumbra a corresponder a los cónsules del país en que se pretende hacer valer un documento proveniente de otro país, concretamente del país en que presta sus funciones. además de signi- ficar una pérdida de tiempo, se trata de una formalidad pesada y costosa, que constituye un inconveniente para las relaciones internacionales y es así como droz subraya la absurdidad de que un acta notarial adoptada en maastricht debe, para producir efecto en luxemburgo, ser objeto de cuatro o cinco legalizaciones. Estando, pues, de acuerdo en que es indispensable una legalización para prevenir el fraude en relación a los documentos, tam- bién se estaba de acuerdo en que era una formalidad pesada y cara, que interfería en las relaciones internacionales. En el mismo sentido, la resolu- ción de la dirección General de los registros y del notariado de 8 de marzo de 2011 dice que
«El cumplimiento del requisito de la legalización supone en la mayor parte de los casos una serie de complejos trámites, que originan dilaciones y gastos incompa- tibles o al menos perturbadores con la celeridad que el moderno tráfico jurídico exige, paralizando de este modo los efectos del documento o las actuaciones que del mismo se derivan».
la cuestión es entonces si el camino a seguir debe ser el de la supre- sión de la legalización o limitarse a su simplificación. y es en ese punto
