la vida jurídica de los individuos de un sistema de derecho ha culminado su
camino parlamentario para ser sancionada, promulgada y publicada por la ley
26994 (BO: 8/10/2014).
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación representa un cambio
histórico en el sistema jurídico argentino.
En palabras del doctor Ricardo Luis Lorenzetti, un “Código del siglo XXI se
inserta en un sistema complejo, caracterizado por el dictado incesante de leyes especiales,
jurisprudencia y pluralidad de fuentes. Lo importante es entonces que el Código defina
los grandes paradigmas del derecho privado a través de principios que van estructurando
el resto del ordenamiento, y esa es la proposición metodológica central de este nuevo
Código”.
El recientemente sancionado Código Civil y Comercial de la Nación
responde a un conjunto de reglas de destacada tradición en la doctrina, la
jurisprudencia y la legislación argentinas que avanzaron para brindar tutela
a la persona a través de la llamada constitucionalización del derecho privado.
Un cuerpo normativo como este, pensando con foco en el ciudadano, que
sienta paradigmas y principios que responden a las prácticas sociales y culturales
vigentes, adquiere una clara trascendencia histórica e implica también un
cambio en la práctica profesional del derecho.
Entendiendo la importancia de acompañar los cambios que operan en la
vida jurídica y en la praxis legal, hemos reunido destacadas colaboraciones que
explican los principales cambios introducidos por el nuevo Código, con foco en
los aspectos civiles y de familia.
Gran parte del cambio estructural que representa este nuevo ordenamiento
se refleja en modificaciones a las clásicas instituciones del derecho privado que
hoy entienden inserta a la persona y a la familia en una sociedad multicultural,
regulándolas bajo un paradigma protectorio y de no discriminación.
El presente suplemento especial se propone acercar al lector algunas
reflexiones doctrinarias entendiendo que, sin ánimo de agotar la temática,
llevará a los profesionales un valioso material de consulta para su diaria
labor.
Nuevo Código Civil
y Comercial de la Nación
Aspectos civiles y de familia
SUPLEMENTO ESPECIAL
Silvia Y. Tanzi Carlos A. Ghersi María S. Ciruzzi Leandro M. Merlo Fernando Millán Susana Pereyra MinichMaría M. Galli Fiant Diana Saiz
María A. Aiello De Almeida Graciela N. Gonem Machello
Sumario
Nota de la Dirección
...
1
• Adolescencia y derecho médico en el Código Civil y Comercial Unificado
Carlos A. Ghersi ... 7 • Matrimonio y divorcio: nuevos escenarios como consecuencia del Código
Civil y Comercial. Ley 26994
María M. Galli Fiant ... 11 • El progenitor afín y su obligación alimentaria en el nuevo Código Civil y Comercial
Fernando Millán ... 29 • Breve comentario a lo que no fue. La reforma del Código Civil y la reproducción
asistida: una conducta errante, una oportunidad perdida
María S. Ciruzzi ... 37 • El hijo nacido por técnicas de reproducción asistida con gametos de un tercero
y el derecho a la identidad
María A. Aiello de Almeida ... 41 • Consideraciones sobre las técnicas de fecundación artificial, la filiación y la
denominada “voluntad procreacional” en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina
Graciela N. Gonem Machello ... 51 • El estado de adoptabilidad de los menores en el marco de la Convención de los
Derechos del Niño y el enfoque en el nuevo Código Civil y Comercial dentro del Título VI referido al instituto de la adopción
Susana Pereyra Minich ... 63 • Reflexiones en materia de obligaciones en el nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación
Silvia Y. Tanzi ... 71 • Incidencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en el proceso sucesorio
Diana Saiz ... 75 • La protección de herederos con discapacidad mediante la figura del fideicomiso
testamentario. Su uso para instrumentar la mejora estricta y la tutela testamentaria
1. INTRODUCCIÓN
Entre las innovaciones que presenta el Código Civil y Comercial Unificado (CCyCo.) se encuentra lo relativo a los derechos de los adolescentes y la prestación de salud. Realmente nos parece que su aplicación va a revelar problemas y, en realidad, puede afectar el derecho de estos menores más que favorecerlos e incluso provocar inseguridad jurídica para los profesionales de la salud y los esta-blecimientos asistenciales.
Cuando se trata de modificar las estructuras familiares y un sistema de salud, debe hacerse con suma prudencia -lo que no ha caracterizado esta modificación y algunas otras del nuevo Código-, pues se ven afectados no solo los vínculos entre los integrantes de la familia, sus estados anímicos, etcétera, sino que se modifica sustancialmente el “proyecto de vida familiar”, lo que sin duda puede afectar toda la sociedad, ya que la “familia” es el bastión central en la construcción social (aunque parezca muy conservador, lo sigue siendo en los países desarrollados, y en los que se atacó la familia, resultó un fracaso, porque a no dudarlo, es parte del adoctrinamiento del poder).(1)
Efectivamente, esta situación va a modificar los hábitos individuales y sociales, que de ninguna manera se compensan con lo que constituye una nueva relación de liberalidad en los menores, y desgraciadamente se verá con el tiempo en donde luego el retroceso se hace imposible con el daño causado a ellos mismos y a la sociedad toda.
(1) El nazismo, el estalinismo y el fascismo fueron los primeros en generar estas situaciones de liberalidad para sacar a los adolescentes de la familia, y el resultado histórico lo ha sufrido Europa durante generaciones
ADOLESCENCIA Y DERECHO MÉDICO EN
EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO
2. LA NORMATIVA DEL ARTÍCULO 26
El artículo 26 establece: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad
ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son per-mitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.(2)
3. EL ANÁLISIS DE LA NORMA
La primera parte se trata de un principio general, la representación de los padres de los menores (18 años), y dos excepciones: la primera, cuando existe conflicto entre el menor -maduro- y sus padres o un padre, se establece una solución de confrontación letrada; la segunda en realidad es una cuasiex-cepción, acorde con la Convención de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, la obligación de escuchar la opinión del menor.(3)
Entendemos que se trata de una posibilidad con posterioridad a los 13 años, adolescentes, que posean un grado de madurez que les permita realizar algunos actos por sí y que al entrar en contradic-ción con sus progenitores, podrán demandar la asistencia letrada (abogados de niños y adolescentes). En estos casos será decisión judicial de cada caso en particular.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia:
“Los actos de los padres que implican el ejercicio de la patria potestad en beneficio de ellos mismos, como lo es la imposición a su hijo del respeto a ultranza del credo que sostienen, con riesgo para su vida al no permitirle ser transfundido en el trascurso de una intervención quirúrgica, importan un ejercicio abusivo de los derechos otorgados en el artículo 56 del Código Civil” (Juzg. 1ª
Ins-tancia de Familia y Minoridad de Río Grande - L., D. RC y S. - 1999 - pág. 844).
3.1. Los adolescentes mayores de 13 y menores de 16 años
A partir de los 13 años, respecto de las prestaciones de salud -públicas y privadas- de médicos e instituciones, debemos considerar dos escalas y capacidades (el Código las denomina aptitudes); los adolescentes de 13 a 16 años pueden decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
(2) Art. 61, CC y Convención sobre los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes
Se trata de un derecho subjetivo que el adolescente puede ejercer por sí, excepto en las prohibiciones que establece de determinados actos, los que consideramos son una simple ejemplificación y pueden resumirse en la afectación de su integridad psicofísica (aunque no lo dice así la norma).
Cuando se trata de estos actos que están excluidos de la facultad de los adolescentes de 13 años (si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida), los padres deben prestar su consentimiento. El conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto de las consecuencias de la reali-zación o no del acto médico.
Ante esta situación existen dos posibilidades: que cuente con el aval de los progenitores o que, ante el conflicto con ellos, sea determinante la opinión científica-médica, sin perjuicio de los padres de recurrir ante el Poder Judicial para cuestionar el acto, en cuyo caso decidirá una sentencia judicial, teniendo en cuenta el interés superior del adolescente.(4)
3.2. Los adolescentes mayores de 16 y menores de 18 años
Por último, a los adolescentes mayores de 16 años (que no hubieran cumplido 18 años) se los ten-drá como adultos. Entendemos que ha querido decir como mayores, y poseen el derecho subjetivo para decidir sobre las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, añadiríamos en forma absoluta.
Como podemos apreciar, se ha realizado en el ámbito de las prestaciones de salud el ejercicio del derecho personalísimo al propio cuerpo como derecho esencial de los adolescentes entre 13 y 18 años, creemos que sin medir las consecuencias.
La jurisprudencia ha sido contraria a la actuación de los menores solos: “Es suficiente representación
ejercida por uno solo de los padres del menor en el caso por la madre, en el juicio de daños y perjuicios, dado que se presume el consentimiento del otro progenitor y no obsta a ello lo dispuesto por el artículo 264 quater inciso 5) del Código Civil ya que el supuesto se refiere que el menor pretende actuar por sí y no a través de sus padres, artículo 57 del Código Civil” (“S., R. c/Línea 371” - CCiv. y Com. San Isidro - Sala II - LLBA - 1998 - pág.
267).
4. ALGUNAS OBJECIONES
Entendemos que la norma ha contemplado derechos, pero no las obligaciones que estos derechos implican, y esto, pensamos, puede ser un motivo de inseguridad jurídica para los adolescentes y para los profesionales de la salud e instituciones.
Recordemos que no solo los profesionales de la salud están involucrados, sino también las institu-ciones (obras sociales, medicinas prepagas, clínicas, sanatorios, etc.), ya que los menores pueden concurrir directamente a ellas o bien ser adherentes con un plan de salud familiar.
Brindaremos algunos ejemplos, siempre teniendo en cuenta que el acto voluntario para construir el consentimiento y de este el consentimiento informado es la unidad sistemática del discernimiento, intención y libertad, con manifestación externa (por ej., suscripción de historia clínica, etc.).
En estos términos, un adolescente-paciente está en condiciones de “conciencia” de recibir la informa-ción sobre riesgos y notificarse en la historia clínica o documento anexo; suscribir el consentimiento informado; suscribir las diversas notificaciones, etapas diagnósticas y terapéuticas, etcétera, en la historia clínica, etcétera, lo cual puede precluirles derechos a los adolescentes y generar una inseguridad jurídica a los profesionales e instituciones.
ADOLESCENCIA Y DERECHO MÉDICO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO
Ante un daño en la salud psicofísica del adolescente, ¿podrá este o sus padres plantear la nulidad de esta documentación? ¿No es esto demasiado grave para legislarse tan livianamente?
Tampoco es ajeno el tema de la confidencialidad e intimidad, el secreto médico del profesional y la institución, en la relación con los adolescentes y la violación del secreto profesional e institucional, cuando considere que está en riesgo la vida del adolescente incluso en contra de su voluntad, lo que traerá un sinnúmero de problemas e interpretaciones extra y judiciales.
¿Esto no genera inseguridad jurídica? ¿No hará perder la confiabilidad en el sistema?(5)
En este aspecto, si al mayor de 16 años se lo considera adulto, lo que sería sinónimo de mayor de edad, podría ejercer el derecho del artículo 60 sobre directivas anticipadas, lo que nos parece una exa-geración.
Por último, si esto es grave desde el punto de vista de la prestación de salud sobre el cuerpo, más aún lo es en el caso de los psicólogos y psiquiatras, que hurgan en la conciencia y subconsciencia de los adolescentes.
En el caso de la psicología y la psiquiatría, que significa “aquellos tratamientos que no resultan
invasi-vos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”, nosotros
agregaríamos: aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad psíquica.(6)
Solo se trató de un olvido y si es así, es sumamente peligroso, porque entendemos que en el campo de la psiquiatría y la psicología, que trabajan sobre la mente, todo es invasivo, por lo cual a un adoles-cente de entre 13 y 16 años le estaría vedado ir a dichos profesionales o clínicas especializadas sin la presencia y autorización de sus padres.
En este sentido, entendemos que dichos profesionales y clínicas deben abstenerse de atender a menores de 13 a 16 años sin presencia y autorización de los padres, en resguardo a su seguridad jurí-dica.(7)
5. CONCLUSIÓN
Cuando se legisla sin tener en cuenta la realidad social(8)(hoy los adolescentes están en situación
de crisis, alcoholismo, drogadicción, etc.) y los conocimientos en derecho médico, funcionamiento de las instituciones y del sistema de información, riesgos, historia clínica, consentimiento informado, que estaban con anterioridad a la sanción de este Código en la ley de derechos del paciente, las conse-cuencias son graves y no solo generan en los propios adolescentes riesgos e inseguridad jurídica, sino que incluso se afecta todo el sistema de salud estatal y privado.(9)
Es de esperar que algún legislador se haga cargo del tema y rectifique esta norma.
(5) Weingarten, Celia: “La confianza en el sistema jurídico” - 2ª ed. - Ed. Cuyo - Santiago de Chile - 2009
(6) Ghersi, Carlos A.: “Responsabilidad de los psiquiatras y establecimientos psiquiátricos” - LL - Bs. As. - 2012 - Vol. III - Tratado de derecho a la salud
(7) Milmaniene, Magalí P.: “La ética en la investigación en ciencias sociales” - Ed. Biblos - Bs. As. - 2013
(8) Bianchi, Susana: “Historia social del mundo occidental. Del feudalismo a la sociedad contemporánea” - Ed. Univer-sidad Nacional de Quilmes - Bs. As. - 2013
Se vislumbra una profunda reforma del derecho de familia a partir de la reciente sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En estas líneas proponemos un análisis en general del régimen matrimonial contenido en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y de los nuevos escenarios que se presentarán para aquellos que ejercemos la profesión de abogados en procesos de divorcio. Por ello, adoptamos un modo de exposición eminentemente práctico, que aporte herramientas para enlazar las experiencias desarrolladas durante estas últimas décadas de vigencia del Código Civil -t.o. L. 23515-, en adelante CC, con las variantes del nuevo régimen.
RÉGIMEN DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN:
UN MATRIMONIO DIFÍCIL DE RECONOCER
El matrimonio como proyecto de vida común; igualdad y libertad como principios
rectores
El artículo 402 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, al comienzo del Título sobre Matrimonio, señala: “Interpretación y aplicación de las normas. Ninguna norma puede ser interpretada ni
aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de los derechos y obligaciones de los inte-grantes del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo”.
En los fundamentos(1), la comisión redactora del Anteproyecto que sirvió de base al Proyecto del
Poder Ejecutivo destaca el principio constitucional de igualdad como eje rector en materia de matri-monio y su ruptura, con especial acento en lo que es propio del modelo matrimonial argentino a partir de la ley 26618, es decir, la posibilidad legal de celebración por personas del mismo sexo.
MATRIMONIO Y DIVORCIO: NUEVOS
ESCENARIOS COMO CONSECUENCIA DEL
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. LEY 26994
MARÍA M. GALLI FIANT
(1) “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación” en “Código Civil y Comercial de la Nación, Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por decreto presidencial 191/2012” - Ed. AbeledoPerrot - Bs. As. - 2012 - pág. 441 y ss.
El otro pilar es el principio de libertad en la constitución, vida y ruptura matrimonial. Se refieren al mejor y mayor equilibrio en la clásica tensión entre autonomía de la voluntad y orden público. Los autores consideran que la solución propuesta, sobre todo en lo que respecta a la ruptura, favorece una conclusión del matrimonio en términos pacíficos, con auxilio de la interdisciplina, la mediación y la especialidad “...que han colaborado a que las personas entiendan que un buen divorcio contribuye a la paz
fami-liar y social”.
En cuanto a los derechos y deberes derivados del matrimonio, se identifica el compromiso mutuo de los cónyuges de asumir un proyecto de vida basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, pero no se reconocen a la cohabitación y a la fidelidad como deberes jurídicos. Esta exclusión se justifica por el régimen de divorcio incausado elegido para la ruptura: fidelidad y cohabitación no se admiten como deberes porque su incumplimiento no acarrea consecuencias jurídi-cas. Se conserva el deber de asistencia, único susceptible de exigencia coactiva en su faz material -alimentos-. Por esto, el Capítulo 7 de derechos y deberes de los cónyuges comienza con el artículo 431 que dice: “Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la
cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.
Contradicciones en la concepción de matrimonio
Bajo el concepto matrimonio, en cada época y cada lugar se van definiendo diversas concepciones. Es la concepción de matrimonio que sostiene el sistema jurídico la que determina los derechos y deberes que se reconocen entre los cónyuges, y la que conduce a la previsión o exclusión de posibili-dades legales de ruptura de la unión. Asimismo, admitida la disolución en vida de los esposos, esa misma concepción es la que guía la admisión de causales legales y los efectos que la ruptura producirá. En otro orden de consecuencias, pero íntimamente relacionado con la concepción adoptada, se prevén los efectos patrimoniales del matrimonio. Como corolario, es coherente que frente a un matri-monio con definidos y exigentes efectos personales se proponga un régimen patrimonial igualmente riguroso.
El régimen diseñado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación parece ser el resultado de un razonamiento inverso: la meta perseguida fue introducir un divorcio incausado, inmediato, por impulso uni o bilateral. Un divorcio “imparable” cuya resolución no pueda ser dilatada por la discu-sión de otras cuestiones personales o patrimoniales entre cónyuges, ni siquiera cuando involucren a niños, adolescentes o personas con discapacidad(2). Con ese objetivo se sacrificaron los derechos/
deberes cuyo cumplimiento forzoso es inadmisible y solo acarrean consecuencias vinculadas con la culpabilidad. Quedó en pie el derecho-deber de asistencia recluido en su faceta material, única suscep-tible de ejecución compulsiva, desapareciendo toda posible exigencia o reproche de la asistencia personal tan vinculada a la comunidad de vida que significa el matrimonio.
Un matrimonio sin derechos/deberes recíprocos, salvo la asistencia material, no responde a las expectativas mínimas de quienes contraen ese compromiso. Cierto es que el nivel de compromiso es individual, y será respetado o no por cada persona en particular; pero creemos que el nivel de exigen-cia de la ley debe ser general, para responder a ese mínimo de expectativas.
Todos los vínculos familiares están definidos por los derechos y deberes recíprocos que la ley esta-blece entre los sujetos relacionados; a mayor proximidad, mayor intensidad de efectos, como vemos entre los sujetos ligados por parentesco consanguíneo, adoptivo o afín. El vínculo matrimonial, con el
(2) Así está explicitado en el art. 438, cuarto y quinto párr.: “En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de
la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedi-miento previsto en la ley local”
rostro que nos propone el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, es una relación familiar
prác-ticamente vacía en su faz personal. Tal como dicen los fundamentos, el matrimonio “...se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes, y por ende cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental funda-mento, que uno o ambos puedan solicitar el divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de los integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio”.
La propuesta de regulación de derechos y deberes, diluidos para una mejor adecuación a un sistema de divorcio de salida rápida con el mínimo arrastre de efectos, como se nota en materia de derecho alimentario, no responde -insistimos- a las expectativas de todas las familias y, sobre todo, desalienta la opción del cónyuge por las tareas del hogar o la reducción de su carga horaria laboral para un mejor funcionamiento de su familia y atención de los miembros más necesitados (hijos, nietos, adultos mayores, familiares con disca-pacidad).
En dura crítica contra la regulación del matrimonio y el divorcio en el Proyecto, Belluscio señala que “...se proponen reformas trascendentes, inesperadas y no sostenidas por ninguno de los más destacados
juris-tas dedicados al estudio de esta materia: la supresión casi total de los deberes jurídicos de los cónyuges y la consa-gración de un régimen de disolución del vínculo matrimonial que equivale a la admisión del denostado repudio del Derecho musulmán, aunque sin las garantías de este y ampliado a uno y otro cónyuge para salvar el principio de igualdad jurídica de estos...”. En cuanto a la justificación de la exclusión de derechos/deberes para
per-mitir un divorcio incausado, dice el autor que “prueba de que la supresión de la indagación de la culpa en el
divorcio no excluye la existencia de deberes derivados del matrimonio puede hallarse en una de las legislaciones modelo del divorcio por razones objetivas ... el Código Civil alemán (también cita el Código de Familia cubano y la ley española de divorcio de 2005) ... No es verdad que el divorcio por motivos objetivos o inclusive el fundado en la voluntad individual sin expresión de motivos sean incompatibles con la enunciación de los deberes y derechos de los cónyuges...”.(3)
Contradictoriamente, el matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aparece pleno de efectos imperativos en su faz patrimonial(4). Si bien hay una apertura a la mayor autonomía
de los contrayentes o cónyuges para la elección del régimen patrimonial matrimonial, dicha autonomía se reduce a la posibilidad de optar entre dos regímenes legales -el de Comunidad y el de Separación de bienes- exhaustivamente regulados, a los que se suma un régimen primario constituido por normas inderogables y aplicables en todos los casos. El régimen patrimonial matrimonial proyectado parece adecuarse a un compromiso matrimonial más exigente, de modo que aquel paraíso de autonomía buscado no es real en el campo de las relaciones económicas.
Hacemos notar que el régimen de Comunidad, opción legal y régimen supletorio a falta de elec-ción, supone el esfuerzo común a partir de la convivencia, pero la convivencia no está en el elenco de los deberes/derechos matrimoniales. Lo mismo puede decirse del régimen primario previsto en los artículos 454 a 462 del nuevo Código, que incluye normas de protección de la vivienda familiar y sus muebles indispensables, además de previsiones con relación a la responsabilidad solidaria por las obli-gaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar. Asimismo,
MATRIMONIO Y DIVORCIO: NUEVOS ESCENARIOS COMO CONSECUENCIA…
(3) Belluscio, Augusto C.: “El matrimonio en el Proyecto de reformas” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Revista de Derecho Privado y Comunitario - 2012-2 - pág. 313
(4) La redacción del Tít. II “Régimen patrimonial del matrimonio” fue encomendada a la Subcomisión conformada por los Dres. Augusto c. Belluscio, Graciela Median, Pedro Di Lella y Úrsula C. Basset, quienes recibieron la indicación de mantener los lineamientos del Proyecto 1998, según relata ésta última en su trabajo: “Modificaciones al régimen económico del matrimonio en el Proyecto” Revista de Derecho Privado y Comunitario Ed. RubinzalCulzoni Editores -2012-2 - pág. 507 y ss.
dentro de los efectos del divorcio se considera la atribución del uso de la vivienda familiar. La calificación de un inmueble como vivienda familiar solo es posible a partir de la convivencia de los esposos -subsista al momento de aplicar la solución legal o haya cesado por separación de hecho-. Pero cuando no hay deber de cohabitar, y por lo tanto es posible que los esposos no convivan sin que ello implique que su unión no sea matrimonio “con todas las letras”, la unidad de residencia ya no es necesaria.
Problemas derivados de la inexistencia del deber de cohabitación
La separación de hecho y sus efectos en el régimen del CC
En el CC -t.o L. 23515-, la separación de hecho de los cónyuges es una situación fáctica que, sin modificar el estado de familia, es rica en efectos personales y patrimoniales, previstos expresamente en la ley, o derivados de interpretaciones volcadas en las sentencia de los jueces.
No existe una definición legal de la separación de hecho, pero hay consenso en vincularla directa-mente con el deber de cohabitación. Los conceptos de separación de hecho elaborados por la doctrina siempre están relacionados con dos elementos: elemento objetivo -la ruptura de la comunidad de vida- y elemento subjetivo -intención de uno o ambos cónyuges de sustraerse al deber de vivir en una misma casa-. Chechile la define como “la situación que se origina con la decisión de los cónyuges de
inte-rrumpir la vida en común, ya sea por voluntad de ambos, ya sea porque uno de ellos le impuso su decisión al otro, manteniéndose en tal estado sin motivos justificados y sin que haya mediado una resolución judicial que avale tal proceder”(5). Para Morello es la “situación jurídica de los esposos que en forma voluntaria, sin
que exista previa decisión del órgano jurisdiccional, se eximen, por propia autoridad y de manera permanente, de la obligación de cohabitación”(6). Kemelmajer de Carlucci, en sentido coincidente, la
califica como “el estado jurídico en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión juris-diccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga ya sea por voluntad de uno o de ambos esposos”(7). Para Lagomarsino se trata de
la “situación en que se encuentran los cónyuges, que sin previa decisión jurisdiccional quiebran el deber de cohabitar en forma permanente, sin causa justificada que lo imponga, ya sea por voluntad de uno o ambos cónyuges”.(8)
Entre los efectos legales expresos derivados de la separación de hecho, destacamos: la cesación de la presunción de paternidad matrimonial pasados trescientos días de la separación de hecho (art. 243, CC), la acción para demandar la separación de bienes para el cónyuge abandonado de hecho (art. 1294, CC), el beneficio de no partir sus bienes gananciales generados entre la separación de hecho y la disolución de la sociedad conyugal para el cónyuge inocente de la separación personal o divorcio (art. 1306 in fine, CC), la acción para demandar la separación personal o el divorcio luego de transcurridos dos o tres años de separación de hecho sin voluntad de unirse, respectivamente [arts. 204 y 214, inc. 2), CC], la acción para demandar separación personal o divorcio para el cónyuge abandonado, sin exigencia de plazo de espera, por invocación de la causal subjetiva de abandono voluntario y malicioso [arts. 202, inc. 5) y 214, inc. 1), CC], y la acción para requerir judicialmente la reanudación de la convivencia inte-rrumpida sin causa justificada bajo apercibimientos de negar alimentos (art. 199, CC).
En cuanto a los derechos/deberes matrimoniales frente a la separación de hecho, a falta de previ-siones legales, las cuestiones más transcendentes se ventilan en tribunales en torno de la asistencia alimentaria entre esposos no convivientes, y la subsistencia, morigeración o extinción de la fidelidad a partir del cese de la vida bajo el mismo techo.
(5) Chechile, Ana M.: “La separación de hecho entre cónyuges en el Derecho Civil Argentino” Ed. LexisNexis 2006 -pág. 3 y ss.
(6) Morello, Augusto M.: “Separación de hecho entre cónyuges” - Ed. AbeledoPerrot - 1961 - pág. 33 (7) Kemelmajer de Carlucci, Aída: “Separación de hecho entre cónyuges” - Ed. Astrea - 1978 - pág. 3 (8) Lagomarsino, Carlos A. R.: “Separación de hecho, divorcio y sociedad conyugal” - LL - 139-1143
Dificultades para definir la separación de hecho, en el marco del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación
El texto del artículo 431 del Anteproyecto de Código civil y Comercial, luego elevado al Congreso como Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación, excluía toda mención a la convivencia. En su tránsito parlamentario, el texto final recibió una adición: la convivencia aparece mencionado como un elemento tipificante del proyecto de vida en común matrimonial, junto con la cooperación y el deber moral de fidelidad. Esta incorporación no convierte a la convivencia o cohabitación en un deber jurídico.
Al no regularse la cohabitación o convivencia como derecho/deber de los cónyuges en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la definición de separación de hecho actual no puede mante-nerse. Dice Lloveras que “hay una nueva conceptualización de la separación de hecho, que no permite calificarla
de contraria a derecho o ilícita o prever efectos contrarios a los derechos de los cónyuges por estar separados de hecho, o expresiones análogas, sino tratarla como una vicisitud más del matrimonio. De todos modos, el deber alimentario derivado del vínculo matrimonial en la separación de hecho se establece con criterio netamente asisten-cial”.(9)
Es evidente que la separación de hecho es una situación atípica dentro del estado de cónyuges. Tal es así que el nuevo Código incluye importantes efectos regulados. Sin embargo, observamos que resultará técnicamente dificultoso, si no imposible, determinar cuándo se produce la separación entre esposos que no tienen deber de vivir juntos. No se trata de cuestiones menores, sino de consecuencias trascendentes, entre las cuales marcamos algunas a modo de ejemplos:
- Alimentos: según el artículo 432 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, “los cónyuges se
deben alimentos entre sí durante la convivencia y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes...”.
El artículo 433 marca las pautas para la fijación de los alimentos durante la convivencia y la sepa-ración de hecho; entre ellas hay algunas directamente relacionadas con la convivencia o no de los esposos: incisos e) y f) con respecto a la vivienda familiar; el inciso g) dice que si los cónyuges conviven se tendrá en cuenta el tiempo de la convivencia; el inciso h) dice que si están separados de hecho se tomará el tiempo de la unión matrimonial y de la separación; el inciso i) habla de la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho. Marcamos un error más evidente en la previsión del cese del derecho alimentario: el último párrafo del artículo 433 dice que se producirá, entre otras causas, si el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, pero esta situación es técnicamente imposible porque no habrá unión convivencial si subsiste el ligamen [art. 510, inc. d)].
- Régimen patrimonial de Comunidad: sea este elegido o impuesto supletoriamente, cualquiera de los cónyuges puede solicitar la separación judicial de bienes si están separados de hecho sin voluntad de unirse [art. 477, inc. c)]. El problema también se ve aquí, para definir la separación de hecho. Solari destaca que “lo novedoso respecto del régimen vigente es que se contempla la separación de hecho
como causal de extinción del régimen de bienes” sin hacer más comentarios sobre la definición misma
de esta situación fáctica(10). Más graves son las consecuencias de la imprecisión en la determinación MATRIMONIO Y DIVORCIO: NUEVOS ESCENARIOS COMO CONSECUENCIA…
(9) Lloveras, Nora: “El divorcio en el Anteproyecto de Código Civil” en “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil” - JA - Número Especial - 2012-II - pág. 16
(10) Solari, Néstor E.: “El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código Civil” en “El Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil” - JA - Número Especial - 2012-II - pág. 10 y ss.
de la fecha a partir de la cual se considerará extinguida la comunidad; en efecto, según el artículo 480, la anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comuni-dad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges, pero si precedió la separación de hecho sin voluntad de unirse, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. ¿Cuándo se considerarán separados de hecho aquellos que no tenían deber de convivir?
- Presunción de filiación matrimonial: según el artículo 566 del nuevo Código, interpretado a contra-rio sensu, cesa la presunción de filiación matrimonial si el nacimiento se produce después de los trescientos días posteriores a la separación de hecho de los cónyuges. El artículo siguiente se refie-re específicamente a la “situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la prefie-resunción de filiación
en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de estos si concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana asistida...”. Como vemos, en un aspecto tan trascendental como el de determinar la filiación
de una persona, la imprecisión acerca del concepto de separación de hecho es de capital importancia. - Exclusión hereditaria conyugal: en el CC, la interpretación y aplicación de la causal de exclusión
hereditaria conyugal por separación de hecho (art. 3575, CC) es una de las más conflictivas, en el campo doctrinario y jurisprudencial(11). La norma proyectada suma una nueva incertidumbre,
acerca de la separación de hecho en sí misma. En efecto, la solución del artículo 2437 del nuevo Código es la siguiente: “Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión
judicial. El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”. Cabe preguntarse ¿por qué
habría de ser excluido el cónyuge supérstite, aunque se demuestre su falta de voluntad de unirse, si no tenía deber de cohabitar para que su matrimonio sea tal, con todos sus efectos?
Estos y otros problemas de aplicación de las soluciones legales se irán haciendo evidentes al entrar en vigencia un régimen legal del matrimonio que prescinde de la cohabitación como deber. Los ejem-plos desarrollados en los párrafos anteriores no hacen más que corroborar que el nuevo Código ha forzado una concepción de matrimonio solo comprensible como construcción intelectual, pero que hace agua por más de una grieta.
Hubiese sido conveniente introducir una definición legal de separación de hecho a fin de poder aplicar las consecuencias de las normas. Con los textos sancionados y promulgados hemos dado a luz un régimen matrimonial plagado de contradicciones, que lejos de ser pacificador da pie a insolubles conflictos en materia sucesoria, filiatoria y patrimonial entre los cónyuges o sus herederos. La adición de la convivencia al artículo 431 no es suficiente para superar los problemas mencionados.
Matrimonio y otras relaciones de pareja jurídicamente relevantes
No se puede abrir juicio sobre el nuevo Código en esta materia sin tener presente que el matrimonio no es la única relación estable de pareja que recibe un reconocimiento legal.
En efecto, aparece la figura de la unión convivencial, definida por el artículo 509 del nuevo Código como “...la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de
dos personas que comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo” que mantengan la
convivencia durante un período inferior a dos años [art. 510, inc. e)]. Este modelo de pareja estable, sujeta a las pautas establecidas por los propios convivientes en sus Pactos, queda también sujeta a un
(11) Ver Méndez Costa, María J.: “Exclusión hereditaria conyugal” 2ª ed. act. Ed. RubinzalCulzoni Editores 2009 -pág. 127 y ss.
régimen imperativo e inderogable que involucra aspectos personales y patrimoniales igual de exigentes que para los cónyuges, además de un conjunto de normas que cobrarán vigencia con carácter supletorio de la voluntad contraria expresada en pactos de convivencia.
La tensión entre autonomía de la voluntad y orden público se hace evidente en la figura de la unión convivencial cuya regulación en el nuevo Código ha merecido reacciones dispares dentro de la doctrina. Mencionamos dos antagónicas, a modo de ejemplo:
Para Molina de Juan, “...los cambios de la realidad social, la progresiva aceptación y generalización de estas
formas de vivir las relaciones afectivas y el diseño jurídico sustentado en el arquetipo de los derechos humanos imponen el deber ineludible de reescribir las instituciones de un derecho familiar inclusivo. Ello implica respe-tar el derecho a la vida familiar y ofrecer un esquema normativo que permita armonizar el derecho de cada uno para organizar su vida íntima y personal sin injerencias, con los principios emanados de la solidaridad y responsabilidad que nacen de la creación de todos los núcleos familiares ... el derecho proyectado asume el compromiso y ofrece una regulación equilibrada para esta forma de organización familiar de presencia creciente en nuestra comunidad, con amplio margen para la autonomía personal. Comprende lo indispensable para la tutela integral de los derechos humanos de los miembros de la pareja y la protección de los terceros, pero no más que lo estrictamente necesario, pues regular con rigurosidad y en detalle lo que las personas han decidido obviar al apartarse de las formas legales parece no solo excesivo, sino hasta contraproducente. Por ello, se enrola dentro de la propuesta de un código pluralista que pretende dar respuesta a las demandas de la sociedad argentina, multicultural y diversa, creando un derecho para todos...”.(12)
Córdoba, con un enfoque diverso, destaca que “...la motivación del legislador es loable y debe ser fomentada,
organizada y ampliada. Implica que la situación en la que se encuentra un gran número de personas merezca la protección que debe otorgar todo ordenamiento jurídico. No negando la posibilidad de que se regulen las uniones convivenciales ... se trata de que su regulación deba ser atendiendo al mayor ámbito de injerencia de la autonomía de la voluntad en estas uniones respecto de aquellas que son regidas por las normas específicas del derecho matri-monial, evitando así que puedan verse privados de sus derechos ante la intromisión inadecuada del Estado en su ámbito privado ... el atribuir a las relaciones de convivencia efectos jurídicos propios del matrimonio no implica otorgar más derechos a las personas, sino privarlas de la facultad de optar entre asumir esos derechos-deberes o mantenerse fuera de las cargas que imponga la ley ... No se ajusta a la evolución social y jurídica que avanzó hacia la incorporación de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia que aquellos que sean miembros de uniones convivenciales, al no poder elegir queden, a pesar de haberse sustraído al régimen legal imperativo del matrimonio, ligados por el régimen forzoso de las uniones convivenciales que les serán aplicables con prescindencia de la voluntad de los sujetos, por el mero transcurso del tiempo y con ello la imposición de un régimen legal patri-monial...”.(13)
La solución en el nuevo Código lleva a consecuencias inexorables que los abogados tendrán que conocer para asesorar a sus clientes que hayan optado por convivir sin casarse: si se trata de una unión de hecho libre de impedimentos dirimentes que se prolonga en el tiempo por dos años o más sin celebración de pactos, la aplicación de los efectos legales en caso de ruptura o muerte corresponderán sin discusión, hayan o no conocido o querido los miembros someterse a ella (art. 513 y ss. del nuevo Código).
Junto con el matrimonio y la unión convivencial, quedan definidas por exclusión otras conviven-cias de pareja con variable relevancia jurídica: las parejas entre menores de edad; las convivenconviven-cias de pareja con duración menor a dos años; y las parejas con impedimento de ligamen o unión conviven-cial registrada subsistente.
MATRIMONIO Y DIVORCIO: NUEVOS ESCENARIOS COMO CONSECUENCIA…
(12) Molina de Juan, Mariel: “Las uniones convivenciales en el Proyecto de Código Civil y Comercial” - Cuestión de Derechos - Revista electrónica - N° 3 - Segundo semestre/2012
(13) Córdoba, Marcos: “Uniones convivenciales en el Código Civil y Comercial de la Nación” - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Revista de Derecho Privado y Comunitario - 2012-2
Además, hay efectos legalmente previstos con relación a convivientes, sin la exigencia de que se trate de “uniones convivenciales” del artículo 509 del nuevo Código. En tal sentido, se ha dicho que “...a lo
largo del Anteproyecto surgen diferentes efectos jurídicos establecidos para los convivientes ... Estos efectos jurídicos implican diversas equiparaciones con el matrimonio, sea en función del carácter familiar del acto ... o por tratarse de una cercanía similar a la existente entre los esposos que impone la necesidad de restringir la presencia de los convivientes en aras de la imparcialidad y de la seguridad jurídica. Para estos supuestos entendemos que no es necesario que se trate de una unión convivencial de más de dos años...”(14). Entre los efectos más relevantes
emanados de estas convivencias de pareja, marcamos los siguientes: los deberes del conviviente hacia los hijos del otro -figura del “progenitor afín”- (art. 672 y ss., nuevo Código), la presunción de filia-ción extramatrimonial de quien convivió con la madre en la época de la concepfilia-ción, salvo prueba en contrario (art. 585, nuevo Código), y el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida.
Nuestra opinión
¿Cuál es la mejor respuesta desde el derecho para la regulación de las relaciones de pareja? No hay respuestas verdaderas o falsas. Tampoco hay un encuadre legal que garantice la felicidad de los indivi-duos, la paz social o el progreso económico. Pensar lo contrario sería un gesto de omnipotencia del legislador, que no encuentra correlato en la realidad.
Es necesario incorporar una normativa que sea respetuosa de las opciones de las parejas, que sea clara en sus alcances. Que no descalifique a priori la imperatividad como sinónimo de opresión estatal, sino como exigencia de un mínimo de conductas ordenadas a asegurar el respeto de la digni-dad de cada persona, la solidaridigni-dad y la igualdigni-dad de oportunidigni-dades.
Es indispensable que el nuevo régimen sea realmente plural e inclusivo, que tenga en cuenta el amplio universo de parejas que quedarán comprendidas; normas que no solo estén pensadas para miembros de parejas económicamente autónomos, jurídicamente asesorados, profesional o laboral-mente capacitados y activos.
En un nuevo marco legal donde coexistirán diversos modelos de relaciones de pareja con relevancia jurídica, debe repensarse esta regulación de un matrimonio vacío de contenido personal. Con un matrimonio que no será forzoso, sino una opción frente a otras, los derechos/deberes recíprocos tienen que estar previstos. Convivir, asistirse y ser fieles responde a las expectativas de mutuo compro-miso asumido por quienes lo celebran.
En cuanto al divorcio en el nuevo Código, consideramos que no hay autonomía de la voluntad de los esposos sino total libertad individual disolutoria del compromiso recíproco, al permitirse la demanda unilateral, inmediata e incausada, que en nada contribuirá a la pacificación social sino más bien a exacerbar los conflictos. Consideramos que habría un real respeto a la autonomía de la volun-tad a través de la admisión de la petición conjunta inmediata o con breve plazo de espera; o permi-tiendo la demanda individual cuando exista un quiebre de la vida en común puesto en evidencia por la exigencia de un plazo de separación de hecho, que puede ser más breve que el actual. No concordamos con la eliminación de las causales subjetivas, aunque observamos que podrían limitarse los plazos para su alegación en caso de cese de la convivencia, para evitar abusos o conductas extorsivas. Asimismo, deberían regularse los efectos del divorcio, ampliando alternativas y previendo soluciones más solida-rias, sobre todo en materia alimentaria y de vivienda.
(14) Pellegrini, María V.: “La uniones convivenciales en el Anteproyecto de Código Civil” - JA - 2012-II - Sup. Esp. sobre el Derecho de Familia en el Anteproyecto de Código Civil
EL DIVORCIO Y SUS EFECTOS
Régimen legal del CC
Caracterización
La ley 23515 de 1987 reformó profundamente el CC ante el conflicto matrimonial. Adoptó un sistema complejo de causales y efectos sobre el vínculo matrimonial.
En cuanto a las causales invocables por los cónyuges, se distinguen dos grandes grupos: causales
culpables, subjetivas o de divorcio sanción, constituidas por incumplimientos matrimoniales imputados por un
cónyuge al otro, conforme las tipificaciones contenidas en los cinco incisos de los artículos 202 y 214 -inc. 1)-, del CC por remisión; y causales objetivas o de divorcio remedio, determinadas por circunstancias legalmente descriptas que implican un quiebre de la relación matrimonial sin atribución de culpas a ninguno de los esposos, previstas en los artículos 203, 204, 205, 214 -inc. 2)- y 215 del CC.
En orden a los efectos sobre el vínculo conyugal, coexisten dos especies de divorcio: el divorcio relativo o no vincular, llamado separación personal, cuya nota distintiva es mantener la vigencia del vínculo matrimonial (art. 201, CC), y el divorcio absoluto o vincular, llamado divorcio a secas, como causal de disolución del lazo matrimonial [art. 213, inc. 3), CC]. A su vez, el divorcio puede lograrse por vía directa o por vía de conversión de la sentencia anterior de separación personal, una vez cum-plidos los requisitos exigidos por la respectiva normativa (arts. 216 y 238, CC).
La ley 26618 de 2010 introdujo modificaciones al CC y a otras leyes complementarias, a conse-cuencia de la admisión legal de la celebración del matrimonio entre personas del mismo sexo, con igualdad de efectos que el matrimonio entre varón y mujer. Esta novedad legal implica la aplicación del régimen legal de la separación personal y el divorcio, con todos sus efectos, a las uniones matrimo-niales entre dos mujeres o dos varones, por imperio de lo dispuesto en el artículo 42 de la ley.
El CC -t.o. L. 23515-, entre los artículos 201 y 218, regula de modo exhaustivo las causales (arts. 202 a 205, CC) y a los efectos (arts. 206 a 212, CC) de la separación personal. Los mismos aspectos relativos al divorcio han sido establecidos por remisión a aquellos artículos, con las diferencias de requisitos y soluciones específicas para la ruptura vincular (arts. 214 a 218, CC). Las consecuencias patri-moniales mantienen su regulación dentro del Libro III, Título 2 “De la sociedad conyugal”, artículo 1306 y siguientes; la vocación hereditaria en el Libro IV, artículo 3474; otros efectos referidos a los hijos matri-moniales dentro de la regulación de la Patria potestad [arts. 264, inc. 2), y 271, CC); y los efectos sobre el nombre en la ley específica 18248, artículo 9.
Pautas para la determinación de los efectos
Dentro de este sistema complejo de causales y efectos, las consecuencias personales y patrimoniales derivadas de la separación personal y el divorcio, para los cónyuges y con relación a terceros, depen-den de una serie de circunstancias a tener en cuenta:
El vínculo matrimonial: la subsistencia o extinción del vínculo matrimonial es determinante para
algunos efectos -la aptitud nupcial de los esposos, la vocación hereditaria, las consecuencias de la reconciliación, etc.-, pero irrelevante para otros -como los derechos y deberes respecto de los hijos, el derecho alimentario, la atribución del hogar, la disolución del régimen patrimonial matrimonial. Lo dicho nos permite identificar efectos comunes a la separación personal y el divorcio, efectos exclusivos de la separación personal y efectos derivados del divorcio directo o por conversión.
La calificación de los cónyuges: el CC prevé efectos diferenciados para el cónyuge que dio causa a la
separación o al divorcio y para el que no dio causa a ellos. Asimismo, regula consecuencias privi-legiadas para el cónyuge enfermo en caso de separación por la causal del artículo 203 del CC, y beneficios alimentarios aplicables haya o no declaración de culpabilidad (art. 209, CC). La
cación de los cónyuges debe ser definida por el juez en la sentencia de separación o divorcio (art. 235, CC) por causal subjetiva [arts. 202 y 214, inc. 1), CC]. Si la causal invocada en la del artículo 203, el demandado queda calificado como enfermo (conf. arts. 208, 211 y 3574, segundo párr., CC) mientras que el cónyuge actor no recibe una denominación especial, pero es designado por la doctrina como cónyuge sano. El cónyuge sano, ambos separados o divorciados por separación de hecho sin voluntad de unirse [arts. 204 y 214, inc. 2), CC] y ambos separados o divorciados por presentación conjunta (arts. 205 y 215, CC), se consideran equiparados al cónyuge culpable, por los efectos. Por aplicación de las soluciones de los artículos 210, 211 in fine y 3574, tercer párrafo, del CC, también queda equiparado al culpable aquel que fue declarado inocente o enfermo y luego vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro, en virtud de que caducan los beneficios derivados de su condición de tal. Aunque su calificación como inocente o enfermo no resulten alteradas por inconductas posteriores, también perderán sus beneficios alimentarios y la atribución del hogar los divorciados que contraigan nuevo matrimonio (art. 218, CC).
Trascendencia: el conocimiento de este juego de causales y efectos propios del régimen del CC
vigente es fundamental a la hora de definir la estrategia profesional frente a un conflicto matrimonial concreto. Solo conociendo en profundidad las diversas consecuencias de la separación personal y el divorcio, de las vías contenciosas y de las consensuadas, estaremos en condiciones de tomar una decisión adecuada a la defensa de los intereses de las personas involucradas.
Acuerdos entre cónyuges en la separación personal y el divorcio
Antecedentes y régimen legal del CC
Durante la vigencia del CC y la ley 2393 de matrimonio civil, en un contexto de divorcio no vincular, exclusivamente contencioso y por causales subjetivas, sumado a la incapacidad relativa de hecho de la mujer casada, los acuerdos entre cónyuges no tenían cabida.
La posibilidad de celebrar acuerdos en el marco del proceso de divorcio tiene su antecedente en las reformas introducidas por la ley 17711 de 1968. En primer lugar, la consagración de una nueva causal de divorcio por presentación conjunta (art. 67 bis, L. 2393) significó un cambio fundamental en la dinámica de los procesos de divorcio, ya no más forzosamente contenciosos (modif. al art. 66, L. 2393) y un avance de la autonomía de la voluntad de los esposos con respecto a las consecuencias posteriores a la separación. Según este nuevo artículo 67 bis, la sentencia de divorcio por presentación tenía los mismos efectos que el divorcio por culpa de ambos, pero en la demanda o en las audiencia posteriores los cónyuges podían dejar a salvo el derecho de uno de ellos a recibir alimentos (segundo párr. in fine), celebrar acuerdos de liquidación de la sociedad conyugal (tercer párr.) y pactar sobre el cuidado de los hijos, respecto de los cuales la decisión estaba en cabeza del juez teniendo presente estos acuerdos y siempre que el interés superior de los menores no aconsejare otra solución (cuarto párr.).
Dentro del régimen del CC vigente existen pocas normas referidas a las atribuciones de los esposos para regular los efectos derivados de la separación personal o el divorcio:
Convivencia con los hijos: el artículo 206, relativo a la convivencia con los hijos del matrimonio,
según el texto de la ley 23515, preveía el acuerdo para el caso de hijos mayores de cinco años, manteniendo la preferencia materna para los menores de esa edad. Sin perjuicio del texto, nuestros tribunales han aceptado acuerdos de los padres con relación a hijos más pequeños, en la medida en que resulten acordes a su mejor interés. El legislador de 2010 incorporó una solución legal diferenciada para el caso de matrimonios de igual sexo, contrariando así el propio mandato no discriminador que contiene el artículo 42 de la ley 26618: “...En casos de matrimonios constituidos
por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor...”. Sin dudas, hubiese sido más adecuado establecer para todos los casos la preeminencia
del acuerdo de los cónyuges -siempre sujeto a apreciación del juez, con intervención del Ministerio Público- y, en su defecto, lo que resulte más conveniente para los hijos.
Acuerdos en la demanda conjunta: el artículo 236 del CC prevé la facultad de celebrar acuerdos para
los esposos que demandan la separación personal o el divorcio por presentación conjunta, aunque se encuentra pacíficamente aceptado que tales convenios pueden celebrarse incluso en el contexto de procesos contenciosos, como un modo de aligerar el conflicto y encontrar soluciones consen-suadas parciales, sobre todo en lo que involucra a niños y adolescentes.
Orden público y autonomía de la voluntad en materia de efectos
Dentro de los efectos legalmente previstos para la separación personal y el divorcio en el derecho vigente, es posible realizar un agrupamiento en función de la imperatividad o autonomía de los esposos: - Efectos que operan en virtud de la sentencia y con independencia de la voluntad de las partes,
como la disolución del régimen patrimonial matrimonial (art. 1306, CC), y los efectos de la sepa-ración personal o el divorcio sobre el vínculo matrimonial [arts. 201 y 213, inc. 3), CC].
- Efectos regulados por disposiciones de orden público pero que se producen solo a petición de parte, como el derecho de alimentos entre los cónyuges, que es irrenunciable, pero solo se determina en una prestación concreta a petición del beneficiario, sea el inocente, el enfermo, el culpable o el equiparado al culpable.
- Efectos que pueden ser pactados por los esposos dentro en un marco legal más o menos acotado, por ejemplo la atribución del hogar a favor de uno de los cónyuges, la convivencia con los hijos, el régimen de comunicación con el progenitor no conviviente y las responsabilidades alimentarias hacia ellos.
- Efectos que no pueden ser pactados, como la continuidad del régimen de comunidad cuya extin-ción opera de pleno derecho, o la subsistencia de la vocaextin-ción hereditaria de los divorciados. En consecuencia, los márgenes de la autonomía de la voluntad de los separados personalmente o divorciados son variables según el tópico de que se trate, como se aclarará al considerar los efectos en particular.
Caracteres de los acuerdos
En régimen legal del CC, los acuerdos en la separación o divorcio:
- No son obligatorios: los esposos están facultados para celebrar convenios, pero estos no son condi-ción de admisibilidad de la demanda, ni siquiera en caso de demanda por presentacondi-ción conjunta (arg. art. 236, CC: “...la demanda conjunta podrá contener acuerdos...”).
- Pueden ser parciales o integrales: el contenido de los convenios puede comprender algunas o todas las cuestiones que se verán afectadas por la separación personal o el divorcio.
- No son forzosos para el juez: los esposos pueden proponer acuerdos para su homologación judicial, pero el magistrado tiene potestad para “...objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados
cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos”
(art. 236, tercer párr., CC).
Efectos susceptibles de ser convenidos por los esposos
Más allá de las previsiones legales expresas, consideremos las materias y formas a través de las cuales los esposos pueden convenir efectos derivados de la ruptura matrimonial en el derecho vigente:
Convenios referidos al régimen patrimonial matrimonial. Como señala el artículo 236 del CC, los
cón-yuges pueden “realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad
conyugal...”, pero esa aparente amplitud no es tal. Los convenios de los cónyuges no pueden alterar
las bases del régimen de comunidad, por imperio de lo dispuesto en los artículos 1218 y 1219 del CC, que a pesar de ser un texto originario de Vélez Sarsfield, sobrevive como pauta general para limitar la autonomía de la voluntad de los esposos en materia patrimonial.
En consecuencia, pueden consensuar la nómina de bienes gananciales partibles y avaluarlos; no pueden alterar la calificación de los bienes; pueden determinar las indemnizaciones o recompen-sas que correspondan a favor de uno u otro por la calificación de los bienes, el pago de las deudas, consumo de bienes propios a favor de la comunidad, etc.; pueden convenir la forma de pago de las deudas pendientes o distribuir la responsabilidad de pago entre ellos, sin perjuicio de los derechos de los terceros acreedores en caso de incumplimiento; pueden conformar los lotes de bienes a adjudicar a cada uno, o acordar la venta de todos o alguno de ellos para el reparto de su producido. En todos los casos, los terceros acreedores pueden exigir que los bienes se liquiden y se partan judicialmente en protección de sus legítimos intereses.
Convenios referidos a los alimentos entre cónyuges. Los esposos gozan de amplias facultades con
rela-ción al punto. Brevemente señalaremos las diversas opciones:
- Acuerdo recíproco de no reclamarse alimentos: es habitual que en las demandas conjuntas de sepa-ración personal o divorcio los cónyuges establezcan que “no se reclaman alimentos entre sí”. Esta cláusula debe interpretarse como actual, es decir, al tiempo de presentar el acuerdo para su homolo-gación. No implica una renuncia al derecho alimentario, pues se trata de una prerrogativa irrenun-ciable (art. 374, CC), sino un reconocimiento mutuo de no necesitar del aporte del otro cónyuge para la atención de sus necesidades en el presente. Si en el futuro uno de los esposos separados o divorciados no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, y no ha incurrido en las causales de los artículos 210 y 218 del CC, puede demandar por alimentos al otro, si tiene capacidad económica (art. 209, CC).
- Acuerdo de alimentos a favor de uno de los esposos: los cónyuges están habilitados para determinar una cuota alimentaria para uno de ellos, en cuanto a su monto, modalidad de pago y forma de actualización. Se trata de alimentos legales, y como tales están sujetos a las normas específicas de alimentos entre cónyuges separados y divorciados, especialmente los artículos 210 y 218 del CC. - Convenio de pago de cuota alimentaria por un tiempo determinado: esta es una posibilidad que no
contradice la naturaleza del derecho alimentario, porque se entiende que los esposos han evaluado sus propias necesidades y situaciones económicas para acotar la prestación alimentaria durante un período posterior a la separación o divorcio. Extinguido el plazo, el alimentante dejará de pagar sin necesidad de trámite judicial alguno. Pero cualquiera de ellos podrá luego reclamar alimentos si se cumplen las condiciones del artículo 209 del CC.
- Otros convenios de prestaciones económicas periódicas a favor de uno de los cónyuges: es posible que dentro de los acuerdos, privados o judiciales, celebrados ante la separación perso-nal o el divorcio, los esposos hayan establecido que uno de ellos pagará una suma de dinero en forma periódica a favor del otro, sin consignar expresamente si se trata o no de alimentos. Las reglas de buena práctica profesional aconsejan ser muy preciso al respecto, porque de la natura-leza de la obligación asumida dependerá el régimen legal aplicable. Si esa precaución no se ha tomado, habrá que realizar una interpretación de la voluntad de las partes conforme al contexto del acuerdo. Para ello será fundamental analizar la cláusula en relación con los demás acuerdos patrimoniales, porque es frecuente que se prevean pagos periódicos de sumas de dinero relacionados con la renta de ciertos bienes adjudicados a un cónyuge, o en compen-sación por la partición desigual de los gananciales, o mientras el cónyuge percibe algún ingreso en particular (por ejemplo, mientras cobre en cuotas los honorarios profesionales devengados durante el matrimonio). En ninguno de estos casos existiría un pacto de alimentos, sino compensaciones económicas canceladas en forma periódica, que estarán sujetas a las pautas convenidas.
- Efectos de la sentencia de separación o divorcio sobre los convenios de alimentos celebrados durante la separación de hecho de los esposos: si antes de la demanda de divorcio o separación per-sonal los esposos hubieran celebrado un acuerdo privado de alimentos, o se hubiera determinado una cuota en un proceso contencioso, es indispensable que se ratifique la subsistencia de la cuota entre los convenios que acompañan la demanda o se celebran durante el proceso. De lo contrario, la sentencia tendrá los efectos alimentarios establecidos por la ley conforme la calificación de los cónyuges.
Convenios referidos a la atribución del hogar conyugal. Las facultades consensuales sobre este punto
implican la confluencia de los acuerdos sobre bienes con los acuerdos de tipo alimentario. En efecto, el inmueble que fuera hogar conyugal, aunque es un bien material, cumple una función fundamental en la satisfacción de una de las necesidades primordiales de la subsistencia: la vivienda. Es por ello que los esposos disponen el destino del inmueble en íntima relación con el modo en que han asumido sus obligaciones alimentarias entre sí y para con los hijos:
- Atribución del hogar conyugal calificado como bien ganancial: sea de titularidad de uno de los cónyuges o en condominio entre ellos, la atribución implica la indivisión transitoria del inmueble, mientras subsistan las condiciones pactadas. Es habitual que la subsistencia de la atribución en beneficio de uno de los esposos se relacione a la edad o convivencia con los hijos -mientras sean menores de edad, mientras vivan en el inmueble, etc.-.
- Atribución del hogar conyugal calificado como bien propio del cónyuge no habitador: en tal supuesto, el beneficiado con la atribución ejerce sobre el inmueble un derecho real de habitación. Como en el caso anterior, puede sujetarse a diversas condiciones o pactarse una retribución a favor del propietario (argumento art. 211, CC).
- En todos los casos, la protección del cónyuge habitador aconseja la inscripción de la atribución en el Registro de la Propiedad para hacerlo oponible a terceros. La registración de la atribución no está prevista en el CC vigente pero encuadra en los actos registrables por aplicación del artículo 2 de la ley 17801.
Convenios referidos a alimentos para los hijos menores o incapaces. Estos no solo son posibles, sino
alta-mente convenientes para disminuir el riesgo de conflictos futuros en materia tan fundamental para la protección de los derechos de los hijos. Marcaremos algunas pautas a tener en cuenta:
- Los límites legales: el derecho alimentario de los hijos menores está protegido por normas constitucionales e infraconstitucionales, que no pueden ser vulneradas por los padres.
- El artículo 271 del CC constituye una norma imperativa, que limita todo acuerdo en contrario. Dice el artículo que “en caso de divorcio vincular, separación personal ... incumbe siempre a ambos
padres el deber de dar alimento a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos”. En consecuencia, no puede uno de los padres asumir el deber alimentario en forma
exclusiva, liberando al otro de su obligación.
- Sin contrariar la norma anterior, los esposos pueden establecer una cuota alimentaria solamente a cargo del que no convive con los hijos sin que ello signifique eximir al progenitor guardador, que cumple con la carga alimentaria de manera cotidiana.
- En situaciones excepcionales, los cónyuges pueden consignar que, atento a la actual situación económica del padre no conviviente, no se fija cuota alimentaria a su cargo. Con una fórmula como esta quedaría reconocida la imposibilidad de pago en ese momento, y abierta la puerta para un reclamo futuro cuando cambien las circunstancias fácticas.
- Hijos comprendidos en el acuerdo: sin lugar a dudas, los hijos comunes nacidos antes o durante el matrimonio, que sean menores o mayores incapaces -incluyendo los hijos con discapacidad que no son “incapaces” jurídicamente, pero necesitan de la asistencia económica de sus padres-. También puede acordarse el pago de alimentos a favor de hijos mayores que siguen de hecho a
