Se permite la fecundación heteróloga y “se mantiene el anonimato de la dación de gametos y el acceso muy restringido a los datos genéticos de la identidad del dador, con vulneración del derecho a la unidad de identidad del niño”.(35)
En la disposición transitoria tercera (art. 9, L. 26994) se aplica retroactivamente el régimen de voluntad procreacional a todos los niños nacidos por fecundación artificial antes de la entrada en vigencia del nuevo Código.
Se vulnera el derecho a la identidad reconocido por la Convención sobre los Derechos del niño (arts. 7 y 8).
Se desconoce el artículo 3 in fine de la ley 26061, que establece: “cuando exista conflicto entre los dere-
chos e intereses de las niñas, niños y adolescentes, frente a otros derechos igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”. También se contradice a una reiterada jurisprudencia de nuestra Corte Federal; la que ha
sostenido -invariablemente en los últimos tiempos- que el interés primordial de los niños orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos; razón por la cual se requiere adoptar medidas especiales para su protección en atención a su condición de vulnerabilidad.(36)
Compartimos la opinión que sostiene que “no se alcanza a distinguir por qué la voluntad procreacional
puede justificar la disociación de vínculos genéticos y ello no se puede en la concepción por naturaleza”.(37)
(33) Seguimos el desarrollo efectuado por Lafferriére: “La vulneración del derecho a la identidad de los niños concebidos por fecundación artificial en el proyecto de Código Civil y Comercial” - www.centrodebioetica.org (consulta: 18/11/ 2013) (34) Lafferriére, Jorge N.: “La vulneración del derecho a la identidad de los niños concebidos por fecundación artificial en el proyecto de Código Civil y Comercial” - www.centrodebioetica.org (consulta: 18/11/2013)
(35) Centro de Bioética, Persona y Familia, “Análisis del dictamen del bloque oficialista sobre el nuevo Código Civil y Comercial” - www.centrodebioetica.org (consulta: 26/11/2013)
(36) Mizhrai, Mauricio L.: “Observaciones al proyecto en materia de filiación” - Revista de Derecho de Familia y de las Personas - Edición especial - Nº 6 - Año IV - julio/2012 - pág. 124 y cita 1
(37) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/ 2013)
En relación con la identidad biológica, psicológica y jurídica del concebido, pusimos de relieve ut
supra que toda persona tiene derecho a saber de quién es hijo y que en el caso de la fecundación in vitro heteróloga, esta dificultará la relación con los padres, uno de los cuales será putativo, lo privará
de la relación filial con el donador y puede afectar el desarrollo de su identidad.(38)
Se ha expresado que “ser hijo biológico de un desconocido puede generar una sensación de falta, de ausencia.
Aunque exista una buena relación afectiva con quien cumple el rol de padre filiatorio, puede el así concebido querer saber quién es su progenitor y cuál es su herencia genética. Quizás, necesite conocerlo como persona, ver su rostro, su mirada, para poder responderse las innumerables fantasías que sobre dicha figura entreteje”.(39)
Se han planteado interrogantes que merecen destacarse, si las daciones anónimas de gametos se aceptaran: “¿qué registro fantasmático podría llegar a crear en el niño dicho desconocimiento? ¿Deto- naría a largo plazo conductas con efectos perniciosos en la sociedad?”.(40)
Aunque no compartimos la posición que acepta las técnicas de fertilización asistida a las que aludimos, resaltamos lo afirmado en relación a que “los avances de la biotecnociencia no pueden estar solamente al servicio de
derechos individuales de quien desea tener un hijo; también deben ser contemplados los futuros intereses de ese niño a ser nacido, como miembro de una cultura”.(41)
Defendemos la necesidad de no disociar los vínculos constitutivos de la identidad y aunque consi- deramos que debe prohibirse la fertilización in vitro, ponemos de relieve lo sostenido en cuanto a “la obligación de proteger la identidad e integridad del niño, quien debiera disponer de un derecho a la identidad psíquica que le permita organizar una identidad estable, en tanto pueda ser inscripto en un orden simbólico, con acceso al conocimiento de sus orígenes”.(42)
La experiencia internacional muestra que, al igual que los hijos adoptivos, los nacidos de donantes desean conocer su origen(43). Este deseo “es tan legítimo como independiente del estatuto que la ley
haya impuesto al derecho de conocer la filiación”.(44)
c) Dilemas sin solución en materia filiatoria
Se imponen a todos los hijos concebidos por fecundación artificial vínculos filiatorios que surgen de la llamada “voluntad procreacional”, sin considerar quiénes aportaron el material genético, según se desprende de los artículos 566 y 569 (filiación matrimonial) y 570 y 575 (filiación extramatrimo- nial).(45)
CONSIDERACIONES SOBRE LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN Y…
(38) Sgreccia, Elio: “Manual de Bioética” - V. M. Fdez. Diana (trad.) - México - 1996 - pág. 433
(39) Losoviz, Alicia I. y Messuti, Alicia S., “Fecundación heteróloga y anonimato del donante: consideraciones psico-jurídicas” - Cuadernos de Trabajo del Centro de Investigaciones Éticas - Nº 7 - pág. 12
(40) Losoviz, Alicia I. y Messuti, Alicia S., “Fecundación heteróloga y anonimato del donante: consideraciones psico-jurídicas” - Cuadernos de Trabajo del Centro de Investigaciones Éticas - Nº 7 - pág. 10
(41) Losoviz, Alicia I. y Messuti, Alicia S., “Fecundación heteróloga y anonimato del donante: consideraciones psico-jurídicas” - Cuadernos de Trabajo del Centro de Investigaciones Éticas - Nº 7 - pág. 16
(42) Losoviz, Alicia I. y Messuti, Alicia S., “Fecundación heteróloga y anonimato del donante: consideraciones psico- jurídicas” - Cuadernos de Trabajo del Centro de Investigaciones Éticas - Nº 7 - pág. 16. Las autoras consideran que la ley de fecundación asistida debiera contemplar una reglamentación de la fertilización heteróloga, teniendo en cuenta el pro- ceso de construcción de la identidad
(43) Cohen Agrest, Diana: “Reproducción asistida, el triunfo del lobby” - www.lanación.com.ar (consulta: 14/9/2012) (44) Cohen Agrest, Diana: “Reproducción asistida, el triunfo del lobby” - www.lanación.com.ar (consulta: 14/9/2012). La autora destaca la “asimetría histórica en el derecho a la verdad. Mientras que en el reconocimiento del derecho a la identidad y a
conocer la filiación celebramos cada chico restituido a su familia de origen por las Abuelas de Plaza de Mayo, los niños nacidos de donantes, en cambio, no gozarán naturalmente del acceso a la información sobre sus orígenes”
(45) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013)
Dilemas que surgen y que no tienen solución son los referidos a la mujer casada, cuyo marido no presta el consentimiento, y el de la mujer sola.(46)
En el supuesto de la mujer casada que recurre a técnicas de fecundación artificial por sí sola, sin consen- timiento del marido, queda claro que el marido no tiene vínculo filiatorio con el hijo. Sin embargo, el hijo sería emplazado en una filiación matrimonial pero sin padre.(47)
En el caso de la madre sola, de una mujer soltera que concibe un hijo con gametos de un dador que desea permanecer en el anonimato de modo que el hijo será deliberadamente huérfano de padre y no tendrá acción para reclamar filiación (art. 577), no se comprenden las razones por las cuales se acepta que “los varones se desentiendan de la filiación y se prive al niño de la relación jurídica con uno de sus progenitores”.(48)
Consideramos fundamental suprimir las disposiciones sobre “voluntad procreacional”, las reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (arts. 558 y 560 a 564) y todas las normas del Código vinculadas con las mismas.
Solo hemos hecho referencia a algunas de las complejas cuestiones jurídicas que surgen de las técnicas de fecundación artificial y la regulación de la filiación en el Código. Hemos dejado de lado el análisis de otros graves conflictos que surgen, vgr. por el abandono de embriones crioconservados(49).
No hemos abordado tampoco las objeciones que se plantean al diagnóstico genético preimplantatorio, “que deja en evidencia que la fecundación artificial, especialmente la extracorpórea, conlleva una lógica productiva en la transmisión de la vida, de tal modo que el niño que finalmente nace no es fruto de la donación mutua del varón y la mujer, sino el resultado de un hacer técnico que considera a la nueva vida como un ‘producto’ y crea mecanismos de ‘control de calidad’ para garantizar ciertas cualidades deseadas”.(50)
Además, no podemos ignorar “los constantes cambios en las aplicaciones biotecnocientíficas y el creciente giro que estas técnicas han dado desde el problema de la infertilidad o esterilidad hacia sofis- ticadas formas de eugenesia y utilización industrial o comercial de la vida humana”.(51)
Por todo lo expuesto, consideramos fundamental “poner límites a un poder biotecnológico que des- humaniza”(52). Para ello las políticas públicas son esenciales y entre otros aspectos, deben: “ a) pro-
mover el respeto por los derechos fundamentales de las personas, a la vida, a nacer, a la identidad, a la igualdad; b) considerar la justicia en la distribución de recursos y las necesidades prioritarias en mate- ria sanitaria; c) apoyar y estimular el desarrollo de la ‘Tecnología de Procreación Natural’ mediante
(46) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013)
(47) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013)
(48) Centro de Bioética, Persona y Familia: “La reaparición de categorías de hijos” - Documentos de trabajo - Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioética.org (consulta: 4/12/2013)
(49) Centro de Bioética, Persona y Familia: “Las técnicas de fecundación artificial” - Documentos de trabajo. Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioetica.org (consulta: 4/2/2013)
(50) Lafferriére: “Freno judicial a la selección y descarte de embriones a través del diagnóstico genético preimplantato- rio” - www.centrodebioetica.org (consulta: 25/9/2014)
(51) Centro de Bioética, Persona y Familia: “Las técnicas de fecundación artificial” - Documentos de trabajo. Serie: Proyecto de Código Civil 2012 - www.centrodebioetica.org (consulta: 4/2/2013)
(52) Lafferriére: “Freno judicial a la selección y descarte de embriones a través del diagnóstico genético preimplantato- rio” - www.centrodebioetica.org (consulta: 25/9/2014). Asimismo, puede verse Vidal, Elisabet A.: “Las ‘tecnologías reproductivas’ y la ética médica” - www.centrodebioetica.org (consulta: 29/9/2014)
incentivos para la investigación, la asignación de fondos para instalar laboratorios, otorgamiento de becas para la formación de profesionales y la incorporación de la misma en los hospitales públicos”.(53)
A continuación nos referiremos a la Tecnología de Procreación Natural (NaProTecnología).
III - LA TECNOLOGÍA DE PROCREACIÓN NATURAL (NAPROTECNOLOGÍA)
La Tecnología de Procreación Natural (NaProTecnología) “es el conjunto de los distintos procedi- mientos que cooperan con la fecundación y agrupa a las técnicas de ayuda a la procreación”.(54)
La Tecnología de Procreación Natural tiene “un enfoque ‘restaurador’ para tratar la infertilidad, con el objetivo de lograr tasas de embarazo en ciclos naturales. Tales enfoques tienden a ser multifac- toriales ya que abarcan múltiples causas... Identifica el problema, coopera con los ciclos ováricos y de fertilidad, corrige la patología, mantiene la ecología humana y el potencial procreador”.(55)
Esta tecnología ayuda a la búsqueda del embarazo a través de la enseñanza de los indicadores de fertilidad tanto femeninos como masculinos en patologías complejas. Incluye tratamientos médicos y quirúrgicos ya que el tratamiento de las causas de la esterilidad puede requerir alguna intervención de este tipo, que no es exclusiva de la NaProTecnología.
Ha logrado éxito en parejas que habían intentado previamente técnicas de reproducción.
Sus objetivos son, fundamentalmente, evaluar las causas subyacentes de la dificultad para lograr un embarazo, tratar dichas causas y ayudar a lograr un embarazo mientras se mantienen los actos natu- rales de la procreación.
Si bien consideramos moralmente lícitas las intervenciones técnicas que faciliten el acto conyugal llevado a cabo naturalmente o que puedan ayudarlo a alcanzar sus objetivos naturales, no queremos concluir este trabajo sin destacar que no existe un “derecho al hijo” (“expresión impropia, porque nadie tiene ‘derecho’ a poseer a una persona como si fuera una cosa”(56)). Además, “nadie puede
pretender un derecho a la existencia de otro hombre, pues de ser así, este último quedaría situado en un plano de inferioridad axiológica con respecto al que invoca ese derecho”.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto consideramos imprescindible:
1. Prohibir las técnicas de reproducción humana asistida que no respeten el acto conyugal y la invio- labilidad de la vida humana, a pesar de los obstáculos que puedan presentarse para ello por los intereses económicos que existen para que las mismas sigan practicándose.
a) La fecundación in vitro sea homóloga o heteróloga debe prohibirse por las razones siguientes: 1) la persona queda sometida a los imperativos de la eficacia y de la utilidad, a la racionalidad de la técnica, y no a la racionalidad ética que indica que la persona tiene su propia finalidad,
CONSIDERACIONES SOBRE LAS TÉCNICAS DE FECUNDACIÓN ARTIFICIAL, LA FILIACIÓN Y…
(53) Gonem Machello: “Fecundación in vitro. Derecho y políticas públicas” - Ponencia presentada al XV Congreso Nacional y V Latinoamericano de Sociología Jurídica, “Conflictividad en Latinoamérica; nuevos desafíos jurídicos y sociales para la región” - Rosario - 2 ,3 y 4/10/2014, en soporte electrónico compilado por Solange Delannoy, Adriana Mack, Esteban Franichevich y Rubén Donzis, ISBN 978-987-702-085-4
(54) Contardi, Selva (con la colaboración de Fernández, María E.): “La NaProTecnología: diagnóstico y tratamiento de las causas de infertilidad” - http://centrodebioetica.org/Fundlat/mp-content/uploads/2013/10informe-La-Naprotecno- logy%c3%ADa.pdf. (consulta: 4/3/2014). Seguimos el desarrollo efectuado en este informe
(55) Contardi, Selva (con la colaboración de Fernández, María E.): “La NaProTecnología: diagnóstico y tratamiento de las causas de infertilidad” - http://centrodebioetica.org/Fundlat/mp-content/uploads/2013/10informe-La-Naprotecno- logy%c3%ADa.pdf. (consulta: 4/3/2014). Seguimos el desarrollo efectuado en este informe
que no es un simple medio instrumental; 2) da lugar a la selección y eliminación de embriones antes de la transferencia al útero materno y prevé la pérdida de embriones humanos después de dicha transferencia, lo cual coloca a la fecundación in vitro en oposición con el principio ético de la inviolabilidad de la vida humana; 3) la crioconservación de embriones que puede origi- nar, vulnera el derecho a la vida y el derecho de nacer; 4) genera injusticia social por el elevado costo económico de los procedimientos, la escasez de recursos y otras necesidades prioritarias en materia sanitaria.
b) La fecundación in vitro heteróloga, además, debe prohibirse por las objeciones que plantea, referidas a: las repercusiones en la unidad matrimonial y conyugal, la identidad biológica, psicológica y jurídica del concebido, el impulso hacia el eugenismo y el recurso a la madre sustitutiva.
2. Suprimir las disposiciones sobre “voluntad procreacional”, las reglas generales relativas a la filia- ción por técnicas de reproducción humana asistida (arts. 558 y 560 a 564) y todas las normas del Código Civil y Comercial vinculadas con las mismas.
Se repudia la introducción en nuestro derecho de la denominada “voluntad procreacional” ya que la dignidad humana no permite que el emplazamiento familiar quede librado a factores totalmente subjetivos.
La regulación de la filiación en el caso de técnicas de fecundación artificial conduce a situaciones de discriminación en relación con los hijos nacidos a través de ellas y los hijos por naturaleza, resurgen categorías de hijos, se viola el derecho a la igualdad y el derecho personalísimo a la iden- tidad personal. Se observa injusticia e inseguridad jurídica.
3. Frenar el poder biotecnológico y para ello las políticas públicas deben:
a) Promover el respeto por los derechos fundamentales de las personas, a la vida, a nacer, a la identidad, a la igualdad.
b) Considerar la justicia en la distribución de recursos y las necesidades prioritarias en materia sanitaria.
c) Apoyar y estimular el desarrollo de la Tecnología de Procreación Natural
El principio supremo de justicia según la teoría trialista del mundo jurídico consiste en otorgar una esfera de libertad para que la persona se personalice, se convierta de individuo en persona y nadie se personaliza si no respeta el derecho a la vida, a nacer, a la identidad, a la unidad de los vínculos iden- titarios y a la igualdad.
Como resultado de una fuerte crítica sobre el funcionamiento del instituto de la adopción aparece esta reforma, cuyo principal objetivo -y a modo de carta de presentación- es el de imprimir una mayor celeridad al trámite adoptivo.
Sintéticamente, se advierte que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, promulgado el 1/10/2014 y que entrará en vigencia en enero del año 2016, contiene un Título Preliminar y luego una Parte General para todo el Código, así como partes generales para las diversas instituciones que regula.
Puede decirse que el dictado de partes generales en cada institución -que fue la técnica utilizada en el Proyecto de 1998- tiene como objeto establecer conceptos normativos, que luego se especifican y señalan los principios generales a los que se debe acudir en caso de duda en la aplicación de la norma. Este es el sistema seguido en materia de adopción, donde en el Libro Segundo, dedicado a las Rela- ciones de Familia, se encuentra el Título VI referido a “La Adopción”, que tiene un Capítulo 1 de “Disposiciones Generales”, donde se encuentra el concepto del instituto en el artículo 594 y los prin- cipios generales en el artículo 595.
Aun cuando el artículo 594 expone una definición del instituto, fácil resulta advertir que la misma resulta limitada por cuanto no se hace referencia a la adopción de mayores de edad, ni a la de integración, que se encuentran contempladas en los artículos 597 y 630 respectivamente, ya que alude exclusivamente a niños que carezcan de una familia que pueda satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, y cuando, por ejemplo, se adopta al hijo del cónyuge o conviviente no se da la situación de desamparo a que se hace referencia en la norma.
La conceptualización tampoco comprende a la adopción conferida en el extranjero o adopción internacional, que se rige por las leyes del lugar de su otorgamiento, según surge del artículo 2635 y subsiguientes.