DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO PARTE GENERAL
RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY
Profesor titular de Derecho Comercial e Investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales y en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires
DERECHO COMERCIAL Y ECONÓMICO Parte general
4a reimpresión
editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma CIUDAD DE BUENOS AIRES 2001
la edición, 1987. la reimpresión, 1994. 2a reimpresión, 1998. 3a reimpresión, 2000. 4a reimpresión, 2001. © editorial astrea
DE alfredo Y ricardo depalma SEL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-204-5
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 IMPRESO EN LA ARGENTINA
PRÓLOGO
De un prólogo se espera que explique las motivaciones, los de-seos, las esperanzas y las frustraciones del autor.
En realidad, escribir ciencia jurídica no es tarea tan diferente de la que realiza el escritor de ficciones, porque tanto el que pre-tende interpretar las ciencias sociales como el literato traducen, o mejor, intentan traducir la inasible realidad del ser humano frente al mundo en que vive.
Quien escribe sufre al querer transmitir sus intuiciones, sus os-curas relaciones con la materia que enfrenta y a la que interroga. Cada escritor sabe cuanto cuesta poner en palabra escrita las ideas que se le presentan. Ideas que no le pertenecen en su totalidad, sino que aparecen como destellos de la temática que se intenta sis-tematizar e imponen el ritmo de la cultura que las impregna.
Esta lucha entre el escritor y sus fantasmas debe ser compren-dida por el benevolente lector para perdonar los altibajos de la obra, los claroscuros y aun, ¿por qué no?, las ideas contrapuestas.
Pese a las imperfecciones que reconozco, he acariciado el deseo de aportar nuevas ideas o nuevas formas de ver cosas antiguas y realidades actuales. Pero sé que todo libro se hace siempre sobre otros libros o en torno de otros libros. Toda ciencia es acumu-lativa.
De ahí que mis estudios y análisis tuvieran en cuenta ideas y
opiniones anteriores, propias y ajenas, a las que agregué las perte-necientes a la doctrina patria, no siempre debidamente recordadas y de gran utilidad para entender la formación del pensamiento ju-rídico contemporáneo.
En mi caso es realidad aquello de que un libro constituye un enorme esfuerzo, pues no se escribe en un rapto de inspiración; bien se ha dicho que genius is twenty per cent inspiration and eighty per cent perspiration. Esfuerzo que en buena medida se debe a que he pretendido ser postmoderno en una materia de vasto contenido antiguo.
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PRÓLOGO
No es fácil ser claro en una temática fracturada, no solamente
porque en su esencia siempre lo fue, sino porque actualmente se ad-vierte la crisis de esas estructuras límpidas creadas como "ramas del derecho", que ahora se aunan, se confunden y se interpenetran. La idea es escribir un moderno derecho comercial y económico, abarcando todas sus instituciones y aspectos, que sea útil para pro-fesionales, estudiosos y estudiantes; que permita confrontar situa-ciones en vista de próximas reformas legales, sin olvidar nuestra pertenencia a la América latina y nuestro lugar en el mundo. Este libro tiene como antecedente mi Manual de derecho
co-mercial pero éste ha sido modificado en diversas partes, abrevando en la experiencia que surge de la realidad, estudiando las interpre-taciones de la jurisprudencia, analizando las opiniones de los diver-sos autores y las nuevas leyes.
En un capítulo se exponen los principios generales del derecho comercial, tratados de manera distinta de la que hasta ahora se ha hecho. Ellos pueden inspirar las reglas generales que permitan que nuestra materia se inserte en la temática de la unificación del sistema patrimonial privado.
El derecho comercial pasa a ser, actualmente, apenas un prisma desde el cual estudiar el orden jurídico.
Otro ángulo de análisis nos lo da el llamado derecho económico, enfoque de gran vigencia y utilización en las nuevas estructuras de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la Univer-sidad de Buenos Aires, en las cuales trabajo desde hace muchos años como docente. Esa "diagonal fulgurante del derecho", como la ha descripto coloridamente Savatier, es, sin duda, nuestra preo-" cupación. Desde varios ángulos se penetra en el derecho econó-mico en este libro, incluyendo un intento de delinear su concepto. Hoy es imposible omitir el estudio -aunque no sea en la forma
central con que lo hace Reich- del mercado como centro nuclear de nuestro sistema económico, transformado -como dice Galán Co-rona- mediante la concentración e internacionalización que lo ha lle-vado a formas asimétricas en perjuicio de las más débiles, provo-cando la intervención del Estado.
Ese nuevo fenómeno ha alentado a muchos juristas a estudiar el derecho comercial desde otro ángulo, a confrontarlo con el dere-cho de la economía, a intentar un nuevo enfoque actualizado inte-grando disciplinas diversas.
Es con este enfoque que ahora se estudia el moderno derecho comercial, y hemos de esforzarnos por tender el puente necesario para lograr la más completa comprensión del derecho moderno y del cambio y la actualización del antiguo y tradicional.
PROLOGO XI
Debo agradecer las enseñanzas de mis maestros, siempre re-cordadas en la persona de Carlos Juan Zavala Rodríguez. Deseo manifestar mi reconocimiento y gratitud a los colegas de la Academia Internacional de Derecho Comercial y del Consumidor; a juristas como King, Acosta Romero, Scott Kozolchyk, Giger, Gu-tiérrez Falla, Rengifo, Silva Ruiz, Reich y muchos otros de los que he recibido apreciaciones y opiniones sobre los diversos órdenes ju-rídicos del mundo.
También a mi familia, mi mujer y mis cuatro hijos, porque ellos
me han ayudado con cariño y de diversos modos en el esfuerzo que esta obra, que comienza con este libro, representa.
Un recuerdo final destino a la juventud argentina, a los
jóve-nes abogados, escribanos y contadores y también a los estudiantes, herederos y futuros luchadores en un país cuyas constantes crisis representan los preanuncios de una gran Nación. A ellos
reco-miendo estudio, paciencia, constancia y seriedad. De ellos es ya la patria.
raúl aníbal etcheverry
ÍNDICE GENERAL
Prólogo ... IX capítulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL § 1. Comercio y derecho comercial ... 1
§ 2. La industria ... 3 § 3. El derecho económico ... 5
B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
§ 4. Introducción ... 9
§ 5. Época anterior a Roma ... 10
§ 6. Civilización romana ... 11
§ 7. Edad Media: la aparición del derecho mercantil diferen-ciado ... 14
a) Ferias y mercados ... 18
b) Las casas de comercio ... 20
e) El contrato de cambio. La letra de cambio; el vale o pagaré; el cheque ... 21
d) Las corporaciones ... 22
e) La jurisdicción ... 23
§ 8. La salida del período medieval ... 25
a) Las economías nacionales ... 26
b) Las sociedades y los bancos ... 28
§ 9. Derecho subjetivo. Derecho objetivo ... 29
§ 10. Las normas jurídicas escritas. Los primeros códigos . 31 a) Francia ... 34
b) El Código de Comercio francés ... 36
c) Holanda ... 38 d) España ... 39 e) Portugal ... 41 f) Brasil ... 42 g) Alemania ... 42 h) Chile ... 44 i) Italia ... 44 j) Honduras ... 46
k) Panorama de otras regiones ... 47
1) Common law ... 47
2) Países del socialismo marxista ... 48
C) el DERECHO COMERCIAL EN NUESTRO PAÍS § 11. La época colonial y la era independiente anterior a la codificación ... 49
§ 12. Los jueces de comercio: el Consulado ... 51
§ 13. Algunas nociones sobre la economía de la época virrei-nal ... 52
§ 14. Época independiente ... 53
§ 15. Algunos antecedentes ... 54
§ 16. Otras leyes posteriores ... 54 D) el código DE comercio ARGENTINO
§ 17. Antecedentes ... 55
§ 18. Las reformas al Código de Comercio ... 58
a) La promulgación del Código Civil y los cambios eco-nómico-sociales ... 59
b) La primera gran reforma ... 60
c) Las reformas posteriores ... 62
apéndice ANTECEDENTES HISTÓRICOS Exposición de los codificadores al elevar el proyecto al Poder Ejecutivo del Estado de Buenos Aires ... 70
Ley que sanciona el Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires ... 73
ÍNDICE GENERAL XV Ley que declara Código Nacional al Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires. Ley 15 ... 74
capítulo II CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL A) antecedentes Y EVOLUCIÓN CONCEPTUAL § 19. Introducción ... 75
§ 20. El derecho del lucro o la especulación económica .... 77
§ 21. La circulación de bienes, los actos en masa y la inter-mediación ... 79
§ 22. Derecho de la producción, de la intermediación, de los negocios ... 80
§ 23. El derecho económico ... 82
§ 24. La empresa. Los contratos de empresa ... 83
§ 25. Orientaciones pragmáticas ... 84
§ 26. Nuestra opinión ... 85
B) caracteres § 27. Autonomía ... 89
§ 28. La unidad del derecho ... 92
§ 29. Transformaciones del derecho ... 93
§ 30. La disgregación ... 94
§ 31. Unificación e integración del derecho privado ... 95
a) Antecedentes argentinos ... 98
b) Derecho comparado ... 101
1) Suiza ... 101
2) Alemania ... 101
4) Holanda ... 103
5) Estados Unidos ... 104
c) Cuestiones a unificar. Situación actual ... 104
d) La integración ... 109
C) fuentes DEL DERECHO COMERCIAL Y DE LAS OBLIGACIONES COMERCIALES. aplicación DE SUS NORMAS EN GENERAL § 32. Introducción ... 112
§ 33. Las leyes ... 114
a) Los estatutos ... 116
b) Influencias sobre la legislación ... 117
c) Aplicación de la ley ... 117
d) Orden de prelación ... 118
§ 34. La jurisprudencia ... 120
§ 35. Obligaciones provenientes de actos jurídicos ... 121
§ 36. Los actos de comercio como fuentes ... 122
§ 37. Las costumbres y los usos ... 122
§ 38. La apariencia. Remisión ... 127
§ 39. Obligaciones provenientes del daño causado ... 127
§ 40. Enriquecimiento sin causa ... 128
§ 41. Obligaciones que nacen del actuar del empresario frente al mercado ... 128
D) actualidad Y FUTURO DEL DERECHO COMERCIAL §43. La cuestión ... 129
capítulo III PRINCIPIOS INFORMANTES O PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMERCIAL A) introducción § 44. Concepto ... 133
B) enumeración, BREVE ANÁLISIS Y APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL DE ALGUNOS PRINCIPIOS § 45. Introducción ... 136
§ 46. La onerosidad ... 137
§ 47. Habitualidad o negocio continuado ... 138
§ 48. Profesionalidad ... 140
§ 49. La buena fe ... 142
§ 50. Contrataciones concluidas con preponderancia respec-to de bienes muebles ... 151
§ 51. Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos, ajenos ... 153
§ 53. Mayor libertad en las formas y pruebas (o mayor
se-veridad) ... 157
ÍNDICE GENERAL XV11 § 54. La costumbre y los usos ... 160
§ 55. Solidaridad obligacional ... 162
§ 56. Plazos diferentes de prescripción ... 168
§ 57. Uso de la abstracción y de la aptitud circulatoria en los actos jurídicos ... 170
§ 58. La protección del crédito ... 174
§ 59. La responsabilidad del empresario ... 177
§ 60. Posibilidad de limitación patrimonial ... 180
§ 61. Organización del empresario ... 182
§ 62. Imposición de una contabilidad regular ... 185
§ 63. Mayor publicidad en los actos y protección del secreto 187 § 64. La producción o intermediación para el mercado ... 189
§ 65. La concurrencia al mercado y la protección de la com-petencia ... 191
§ 66. Castigo de las prácticas desleales en el mercado ... 195
§ 67. Protección de terceros indeterminados y del consu-midor ... 196
§ 68. Utilización del concepto de apariencia jurídica ... 199
§ 69. Vinculaciones obligacionales a distancia ... 204
§ 70. Medios negocíales deparados por la tecnología ... 205
§ 71. Remedios típicos para salvar a la empresa económica con dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones 207 § 72. Internacionalidad de las instituciones ... 209
§ 73. Intervención estatal en los negocios mercantiles ... 211
C) aplicación § 74. Aspectos generales ... 214
capítulo IV LOS ACTOS DE COMERCIO A) generalidades § 75. Introducción ... 217
§ 76. El origen del sistema ... 218
§ 77. El derecho comercial comparado ... 220
a) Países que enumeran los actos de comercio ... 221
b) Países en que no se establecen actos de comercio, pero hay una mención explícita de ellos ... 222
c) El sistema alemán ... 224
XV111 ÍNDICE GENERAL
§ 78. Reflexiones previas sobre el concepto de actos de
co-mercio ... 226
§ 79. ¿Deben enumerarse los actos de comercio? ... 228
§ 80. La concepción de Rocco ... 229
§ 81. La doctrina nacional ... 231
§ 82. El acto de comercio y el acto jurídico ... 235
§ 83. La jurisprudencia ... 236
§ 84. La creación de los actos de comercio ... 236
a) ¿Se puede prescindir del régimen legal? ... 237
b) Nuestra opinión ... 238
B) legislación Y JURISPRUDENCIA 1) introducción § 85. Actos de comercio y legislación mercantil ... 240
§ 86. La enumeración del artículo 8° ... 243
§ 87. El orden público: ¿la enumeración es de orden público? 244 § 88. Clasificación de los actos de comercio ... 247
2) análisis DE LOS ACTOS DE COMERCIO LEGISLADOS (ARTÍCULO 8°, código DE Comercio § 89. "Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enaje-nación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor" (inciso 1°) ... 250
a) La adquisición ... 251
b) A título oneroso ... 253
c) Cosa mueble ... 254
1) ¿Es conveniente extender legislativamente el precepto a la adquisición onerosa de inmuebles? 257 2) ¿La compra de un establecimiento mercantil es acto de comercio? ... 259
d) O de un derecho sobre ella ... 260
e) Para lucrar con su enajenación ... 260
1) ¿Cuándo tiene que existir el propósito de lucro? 262 2) ¿Es necesario que la enajenación posterior se cumpla inexorablemente? ... 262
f) En el mismo estado o después de transformarla . 263 § 90. "La transmisión a que se refiere el inciso anterior" (inciso 2°) ... 263
rema-te" (inciso 3°) ... 264
ÍNDICE GENERAL XIX a) Cambio ... 265
b) Banco ... 269
1) ¿Hay otras reglas legales referentes a los con-tratos o a las operaciones bancarias en nuestro ordenamiento? ... 273
2) Bancos y otras entidades ... 273
3) ¿Hay oposición entre las reglas públicas y pri-vadas? ... 276
4) ¿Es la actividad bancaria un servicio público? . 276 5) ¿Los bancos y entidades financieras son comer-ciantes? ... 278
6) Las normas positivas sobre entidades finan-cieras ... 279
c) Corretaje ... 283
d) Remate ... 285
§ 92. "Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al portador" (inciso 4°) ... 286
a) ¿Qué títulos comprende el inciso? ... 287
b) El texto legal ... 288
c) ¿Es el derecho de los títulos de crédito un derecho autónomo? ... 290
d) ¿Cuál es el lugar del derecho cambiario en nuestro derecho? ... 291
§ 93. "Las empresas de fábrica, comisiones, mandatos co-merciales, depósitos o transportes de mercaderías o personas por agua o por tierra" (inciso 5°) ... 291
a) La idea de empresa ... 292
b) La empresa que menciona el inciso ... 294
c) ¿La ley se refiere a las empresas o a sus actos? . 295 d) "Quid" de la empresa múltiple ... 296
e) ¿El artesano puede considerarse empresario? ... 296
f) La empresa puede ser civil, comercial o pública . 297 g) ¿La empresa tiene que ser siempre permanente? . 298 h) Clases de empresas a las que alude el inciso ... 298
1) Empresas de fábrica ... 298
2) Comisiones y mandatos comerciales ... 300
4) Empresas de transporte de mercaderías o
per-sonas, por agua o por tierra ... 302
i) Régimen vigente. Nuestra opinión ... 304
j) Aplicación extensiva del inciso ... 306
1) Las empresas de construcciones de inmuebles . 307 2) Sanatorios ... 307
3) Espectáculos públicos ... 308
XX ÍNDICE GENERAL 4) Empresas periodísticas ... 308
5) Establecimientos educativos ... 308
6) Empresas de servicios varios ... 308
7) Actividades agropecuarias, pesca, explotación forestal, minería, avicultura y similares ... 308
8) Empresas del Estado ... 309
k) Crítica a la extensión ... 310
§ 94. "Los seguros y las sociedades anónimas, sea cual fuere su objeto" (inciso 6°) ... 310
a) Los seguros ... 310
1) Alcances del precepto ... 311
2) El acto aislado de seguro ... 312
b) Las sociedades anónimas ... 313
c) Las otras sociedades ... 314
1) La ley 19.550 ... 315
2) Las sociedades de hecho ... 316
3) Sociedades de economía mixta ... 316
4) Las sociedades del Estado ... 316
5) Las cooperativas ... 317
§ 95. "Los fletamentos, construcción, compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo" (inciso 7°) ... 317
a) Extensión conceptual ... 318
b) Extensión a la navegación aérea ... 320
§ 96. "Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien depen-den" (inciso 8°) ... 320
§ 97. "Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes" (inciso 9°) .... 321
§ 98. "Las cartas de crédito, fianzas, prenda y demás ac-cesorios de una operación comercial" (inciso 10) .... 322
a) La carta de crédito ... 323
b) La fianza ... 323
c) La prenda ... 324
d) Las restantes obligaciones accesorias ... 325
§ 99. "Los demás actos especialmente legislados en este Código" (inciso 11) ... 326
a) Ejemplos que dan los distintos autores ... 327
b) Delitos y cuasidelitos ... 328
§ 100. Actos de comercio subjetivos ... 329
§ 101. Artículos complementarios ... 331
ÍNDICE GENERAL XXI C) aplicación DE LOS ACTOS DE COMERCIO § 102. Introducción ... 332
a) Artículo 5°, párrafo 2°, del Código de Comercio . 332 1) ¿A qué actos se refiere el párrafo? ... 333
2) La prueba en contrario ... 334
3) ¿Por qué se da esta solución legal? ... 334
b) El artículo 7° del Código de Comercio ... 334
1) Interpretación moderna ... 337
2) Las excepciones ... 337
3) El caso de la compraventa mercantil ... 338
§ 103. Prueba de los actos de comercio ... 339
apéndice CASAS, AGENCIAS U OFICINAS DE CAMBIO Ley 18.924 ... 340 Decreto 62/71 ... 342 Decreto 427/79 ... 343 capítulo V EL COMERCIANTE. EL EMPRESARIO A) nociones GENERALES § 104. Introducción ... 345
§ 105. Comerciante, industrial, empresario comercial ... 346
§ 106. Relación entre el comerciante y la empresa ... 348
B) derecho COMPARADO § 107. América latina ... 350
a) Bolivia ... 350
b) Costa Rica ... 350
c) Colombia ... 350
XXII ÍNDICE GENERAL d) Chile ... 351
e) Ecuador ... 351 f) Honduras ... 351 g) México ... 351 h) Perú ... 351 i) Paraguay ... 351 j) Uruguay ... 352 k) Venezuela ... 352 1) Brasil ... 352 § 108. Otros países ... 352 a) España ... 352 b) Portugal ... 352 c) Francia ... 352 d) Alemania ... 352 e) Italia ... 352 f) Egipto ... 352 g) Líbano ... 353
C) régimen LEGAL ARGENTINO DEL COMERCIANTE O EMPRESARIO INDIVIDUAL § 109. Calidad de comerciante ... 353
§ 110. Análisis de la norma legal que determina la calidad de comerciante ... 354
a) Individuos ... 354
b) Capacidad legal para contratar ... 354
c) Ejercicio por cuenta propia ... 355
d) Actos de comercio ... 356
e) Profesión habitual ... 356
§ 111. Pérdida de la calidad de comerciante ... 358
§ 112. Prueba de la calidad de comerciante ... 358
§ 113. Efectos ... 359
§ 114. Clases de comerciantes ... 360
a) Comerciantes minoristas y mayoristas ... 360
b) El comerciante extranjero y el comercio con el extranjero ... 362
c) Comerciante individual o colectivo ... 363
d) ¿Se es comerciante por ser socio? ... 364
e) El artesano ... 365
f) El Estado "empresario" ... 367 ÍNDICE GENERAL XXIII
capítulo VI
O EMPRESARIO INDIVIDUAL
A) el ESTATUTO DEL COMERCIANTE EN GENERAL 1) introducción
§ 115. Concepto y alcances ... 369
2) capacidad § 116. Introducción ... 370
§ 117. Menores ...••••••••••••••••••• 371
a) Emancipación por matrimonio con autorización paterna ...••••••••••••••••••• 360
b) Emancipación por matrimonio sin autorización paterna ...••••••••••••••••••• 373
c) El menor con 18 años cumplidos y menor de 21 emancipado por habilitación civil ... 373
d) Menores autorizados por el procedimiento comer-cial ...•••••••••••••••••••• 373
1) Autorización expresa ... 373
2) Autorización tácita o de hecho ... 374
§ 118. Mujeres ... 375
§ 119. Incompatibilidades e incapacidad ... 376
a) Corporaciones eclesiásticas ... 376
b) Clérigos ...•.•.••••••••••••••••• 377
c) Los magistrados civiles y judiciales ... 377
d) Interdictos ... 378
e) Fallidos ... 378
f) Cónyuges ...•..•••••••••••••••••• 382
g) Corredores y martilleros. Factores y empleados 382 h) Escribanos ... 382
§ 120. Ejercicio del comercio por representantes legales .. 382
§ 121. Validez de los actos de los incapaces de hecho y de derecho ... 383
3) el NOMBRE COMERCIAL. la DESIGNACIÓN § 122. Concepto ... 383
§ 123. El nombre societario ... 385
XXIV ÍNDICE GENERAL § 124. Nombre civil y nombre mercantil ... 386
§ 125. Cese ... 386
§ 126. Firma social ... 387
4) domicilio § 127. Introducción ... 388
§ 129. La empresa. Remisión ... 390
5) obligaciones COMUNES A LOS COMERCIANTES § 130. Consideraciones generales ... 390
§ 131. La matrícula ... 392
§ 132. El Registro Público de Comercio ... 394
a) Organización ... 395 b) Función ... 395 c) Forma de registración ... 395 d) Qué se registra ... 396 e) Otras funciones ... 397 f) Matriculación e inscripción ... 398
g) Algunos supuestos en particular frente a la ins-cripción ... 398
1) Convenciones matrimoniales y pactos sobre restitución de dote y adquisición de bienes do-tales ... 398
2) Sentencias de divorcio o separación de bienes y liquidaciones sobre bienes de la sociedad con-yugal (artículo 36, inciso 2°, Código de Comer-cia) ... 398
3) Escrituras de sociedad mercantil ... 399
4) Los poderes a factores y dependientes. Re-misión ... 399
5) Autorización a menores y su revocación. Re-misión ... 399
6) Transferencias de fondos de comercio ... 399
7) Reglamentos de gestión de fondos comunes de inversión ... 400
8) Sociedades extranjeras ... 400
9) Contratos de emisión de debentures ... 400
h) Trámites. Formas ... 401
i) Plazo de inscripción ... 401
j) Efectos de la registración ... 402
k) Libros de contabilidad ... 403
1) Crítica del sistema ... 403
ÍNDICE GENERAL XXV §133. Contabilidad y libros ... 404
a) Cuentas ... 405
b) Libros ... 406
d) El balance. Noción ... 410 1) Naturaleza ... 411 2) Composición ... 411 3) Estado de resultados ... 412 § 134. Rendición de cuentas ... 413 a) Renunciabilidad ... 414
b) Quién las rinde y cuáles son sus efectos ... 414
c) Forma ... 415
d) Momento ... 415
e) Lugar ... 416
f) Costas ... 416
g) Aceptación e impugnación. Acción judicial ... 416
6) derechos DE LOS COMERCIANTES § 135. Limitación de la responsabilidad. Noción ... 418
§ 136. Otros derechos del empresario ... 418
a) Organización de una comunidad laboral ... 418
b) Organización de los bienes ... 420
1) En general ... 420
2) Objetos materiales ... 421
3) Los bienes inmateriales ... 421
c) Concurrencia ... 422 d) Publicidad ... 423 e) La imagen ... 425 f) Proceso concursal ... 425 7) la JURISDICCIÓN COMERCIAL § 137. Introducción ... 426 § 138. El Poder Judicial ... 426 a) Pérdida histórica ... 428 b) Procedimiento ... 429 § 139. El arbitraje ... 429 a) Clases de arbitraje ... 431 b) Clases de arbitros ... 432
c) Procedimiento. Normas legales ... 432
§ 140. Arbitrajes especiales ... 434
§ 141. Arbitraje en el ámbito internacional ... 435
§ 142. Valoración ... 436 XXVI ÍNDICE GENERAL
B) estatutos ESPECIALES 1) introducción
2) corredores
§ 144. Caracterización ... 441
§ 145. Requisitos para ser corredor ... 442
§ 146. Inscripción en la matrícula ... 443 § 147. Obligaciones ... 443 a) Contabilidad y libros ... 443 b) Verificación de identidad ... 444 c) Garantías ... 444 d) Información ... 445 e) Secreto ... 445 f) Asistencia ... 445 g) Conservación de muestras ... 445
h) Minuta y copias de contratos ... 445
i) Fondo de comercio ... 446
§ 148. Prohibiciones ... 446
§ 149. Penalidades ... 448
3) martilleros § 150. La ley ... 448
§ 151. Concepto y labor específica ... 448
§ 152. Requisitos, inhabilidades e incompatibilidades ... 449
§ 153. Inscripción en la matrícula ... 450
§ 154. Obligaciones del martillero ... 451
a) Libros ... 451
b) Dominio ... 451
c) Publicidad ... 452
d) Loteos ... 452
e) Regla genérica ... 452
§ 155. El acto del remate ... 452
§ 156. Derechos ... 454
a) La comisión ... 454
b) Formar sociedades ...454
§ 157. Prohibiciones y sanciones ... 455
§ 158. Procedimiento judicial ... 456
ÍNDICE GENERAL XXVII 4) barraqueros Y DUEÑOS DE CASAS DE DEPÓSITO § 159. Concepto ... 457
§ 160. Derechos ... 458
§ 161. Obligaciones y responsabilidades ... 459
§ 162. Warrants y certificados de depósito ... 460 5) factores, ENCARGADOS Y DEPENDIENTES.
remisión. viajantes DE COMERCIO
§ 163. En general ... 461
6) acarreadores, PORTEADORES Y EMPRESARIOS DE TRANSPORTE § 164. Generalidades ... 461 § 165. Sujetos ... 462 7) agentes DE BOLSA § 166. Concepto y función ... 462 § 167. Requisitos e inscripción ... 463 § 168. Incompatibilidades ... 464 § 169. Sanciones ... 465
8) despachantes DE ADUANA Y OTROS AUXILIARES DEL SERVICIO ADUANERO § 170. El Código Aduanero ... 465
§ 171. Despachantes de aduana ... 466
9) productores ASESORES DE SEGUROS § 172. Concepto ... 467
§ 173. Antecedentes ... 468
§ 174. Funciones y responsabilidad ... 470
§ 175. La ley 22.400 ... 478
10) otros AUXILIARES Y EMPRESARIOS AUTÓNOMOS § 176. Introducción ... 482
§ 177. El agente de comercio ... 483
XXVIII ÍNDICE GENERAL capítulo VII LA EMPRESA A) noción CONCEPTUAL § 178. Introducción ... 485
§ 179. La legislación argentina ... 486
§ 180. Doctrina tradicional argentina ... 489
§ 181. Doctrina de principios de siglo ... 491
§ 182. Estudio crítico de las posiciones de la doctrina ... 495
a) Concepción subjetiva ... 495
b) Bifurcación del subjetivismo ... 495
c) Criterio objetivo ... 497
d) Teoría intermedia ... 499
e) La empresa como actividad ... 499
§ 183. Doctrina social de la Iglesia ... 500
§ 184. La doctrina negatoria o atomista. Nuestra opinión 502 § 185. Empresa civil, comercial, estatal. El fin de lucro . 503 § 186. La realidad actual. El futuro ... 504
B) aspectos JURÍDICOS DE LA EMPRESA ECONÓMICA Y SU ORGANIZACIÓN
1) introducción
§ 187. Precisiones metodológicas ... 506
2) el EMPRESARIO Y SUS COLABORADORES § 188. Caracterización de la figura del empresario ... 508
§ 189. El trabajador dependiente, la cogestión y otras for-mas participativas ... 510
§ 190. El factor ... 512
a) Capacidad ... 514
b) El contrato institorio ... 514
c) Poderes del factor ... 515
1) Inscripción ... 516
2) Falta de inscripción. Efectos ... 516
3) Extensión ... 516
ÍNDICE GENERAL XXIX 4) Exceso ... 517
5) Transmisión del poder ... 517
d) La labor del factor ... 517
e) Finalización del contrato ... 519
§ 191. Otros empleados y auxiliares ... 519
3) el CAPITAL DE LA EMPRESA § 192. Capital y patrimonio ... 521
§ 193. Capital: ¿de la empresa o del empresario? ... 521
4) locación ESPACIAL § 194. Introducción ... 522 § 195. Diversas denominaciones ... 523 § 196. Local habilitado ... 523 § 197. Establecimiento ... 524 § 198. Sucursales ... 525 § 199. Filiales ... 526 § 200. Agencias ... 527 5) fondo DE COMERCIO § 201. Concepto ... 527 § 202. Hacienda ... 529
§ 203. "Avviamento". Llave. Clientela ... 529
§ 204. Transferencia. Críticas ... 534
a) El régimen legal ... 535
b) Proyectos de reforma ... 537 6) los BIENES INMATERIALES. la TECNOLOGÍA
§ 205. Nociones introductorias. La propiedad industrial . 539
§ 206. Patentes de invención. Regulación legal ... 544
a) Concepto ... 544 b) Certificados de adición ... 546 c) Patentes precaucionales ... 547 d) Patentes complejas ... 547 e) Transmisibilidad ... 547 f) Publicidad ... 547 g) Nulidad y caducidad ... 548 h) Penas ... 549
§ 207. Marcas de industria, comercio y agricultura. De-signaciones ... 549
XXX ÍNDICE GENERAL a) Régimen legal marcario ... 550
1) La propiedad de la marca ... 552
2) Extinción del derecho ... 554
3) El trámite ... 555
b) Las designaciones ... 556
c) Defensas precautorias e ilícitos ... 557
§ 208. Modelos de utilidad y dibujos o diseños industriales . 557 § 209. Identificación de mercaderías ... 558
§ 210. Asistencia técnica. Contratos de licencia ... 559
a) El "know-how" ... 560
b) Transferencia de tecnología ... 563
7) las EMPRESAS DIRIGIDAS POR EL estado § 211. Noción ... 564
8) la EMPRESA INDIVIDUAL LIMITADA § 212. Introducción ... 565
§ 213. El concepto de empresa individual limitada ... 567
§ 214. Recepción jurisprudencial ... 568
9) la CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA § 215. Principio general y aplicaciones prácticas ... 569
10) empresa Y SOCIEDAD § 216. Diferenciación conceptual ... 570
11) empresa Y FONDO DE COMERCIO § 217. Cuestiones al respecto. Remisión ... 570
12) contratos DE EMPRESA § 218. Concepto y caracteres ... 571
a) Condiciones generales del contrato ... 571
c) Condiciones particulares ... 572 d) Condiciones impuestas ... 572
§ 219. Contratos autorregulatorios ... 572 § 220. Contratos coactivos o forzosos ... 572 ÍNDICE GENERAL XXXI
§ 221. Contratos-tipo ... 572 § 222. Contratos normativos ... 572 § 223. Contratos científicos o automáticos ... 572 § 224. Contratos típicos como "contratos de empresa" ... 573 Bibliografía ... 575 capítulo primero
NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS A) referencias INTRODUCTORIAS A LA TEMÁTICA GENERAL § 1. comercio y derecho comercial. - Sin perjuicio del
estu-dio posterior que haremos precisando el concepto y contenido de nuestra materia, es necesario formular una rápida referencia al concepto de comercio y ensayar una primera confrontación con el de derecho comercial.
Los asirios, judíos, fenicios y griegos desarrollaron un
impor-tante intercambio comercial en la antigüedad, pero los rastros más claros de estructuras comerciales estables aparecen en Egipto, 3000 años antes de Cristo.
Rodas pasa a ser centro de gran actividad comercial por su si-tuación de privilegio en el Mediterráneo, siendo punto intermedio entre Egipto y Siria.
Con el Imperio Romano, se amplía después el comercio hacia otras latitudes; dentro del mar Mediterráneo, se hace en gran es-cala, hasta la decadencia y caída de ese pueblo. Los invasores de Europa occidental practicaron el comercio rudimentariamente.
Después, durante la Edad Media, renace con fuerza y su expansión es tan grande, que origina, en sucesivas oleadas, las instituciones del derecho comercial que llegan a nuestros días.
El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos XI y
XIII, cuando cesan las invasiones de germanos, escandinavos, nóma-das de las estepas asiáticas y sarracenos. El comercio es, enton-ces, el intercambio pacífico de granos, pieles, metales preciosos, telas1.
Comercio, desde siempre, significa negociar, con ánimo de lu-cro sobre bienes, en especial mercaderías de uso y consumo2. La compraventa es la operación fundamental, pero en torno de ella
surgen el préstamo, el comodato, el depósito, la fianza, formas de representación, estructuras asociativas.
Describe Guyot lo que hace el comerciante; citando a
Tur-got, señala que el cambio se realiza en el momento en que cada uno atribuye a la cosa que adquiere más valor que a la que cede. En una variada forma de trueque cada parte compra a la otra: una una cosa, otra una moneda, todo en un acto de buena voluntad.
El comercio reconoce una génesis rudimentaria en el trueque; después aparece la moneda y más adelante el crédito. De la pri-mera habilidad humana consistente en apreciar el valor de los ob-jetos, fijar su equivalencia, se pasa a la habilidad para el cambio, para la transmisión de bienes muebles, obteniendo una diferencia económica a su favor. Esta tarea, la mercantil, será la que
origi-ne uno de los grandes cambios sociales de la historia, el desarrollo de una nueva clase4.
Cuando Rocco5 define al derecho mercantil como el "conjunto de normas jurídicas por las que se rigen las relaciones nacidas en la industria comercial", incurre en un error, y es el de denominar "industria comercial" a una actividad que nosotros llamamos sim-plemente "comercio".
Es posible lograr una definición de comercio desde el punto de vista de la economía. Transcribimos la idea de Siburu: "Comercio es la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y ob-tener con ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los va-lores de cambio"6.
Como ésta podrían obtenerse muchas otras precisiones concep-tuales que establecieran económicamente lo que significa la activi-dad de comerciar.
Damos un ejemplo más: "Los actos de comercio son los que rea-liza una persona no para satisfacer una necesidad propia, sino como intermediario, persiguiendo habitualmente un fin de
especula-ción"7.
Cuando expongamos la parte histórica, veremos cómo el primi-tivo movimiento comercial, que resurge a partir del siglo XI en Europa occidental, es el que origina las primeras reglas consuetu-dinarias de nuestra materia, permite más tarde formular no muy ordenadas recopilaciones que son meramente descriptivas para lle-gar después a la etapa de la técnica jurídica, que arranca en el siglo XIX y prosigue hasta nuestros días.
El comercio, que esencialmente es intermediación en los cam-bios, no logra una noción unitaria en el ámbito jurídico tal como lo reconoce Fontanarrosa, quien, sin embargo, arriesga un concepto: será comercio en sentido jurídico, todo supuesto de hecho al que la ley califica de mercantil8.
Esta idea, sin embargo, implica una petición de principio, y en definitiva, es señalar que es comercio en sentido jurídico todo lo que la ley dice que lo es9.
Además de ser absolutamente inútil lograr un concepto seme-jante, llegaríamos a la conclusión de que comercio es también, en sentido jurídico, la industria y otras actividades no estrictamente mercantiles de intermediación.
En nuestra opinión, no interesa lograr un concepto jurídico de comercio, porque la ley mercantil regula una temática que en oca-siones excede el concepto económico de comercio y en otras delega en distintas ramas del derecho la regulación de diversos aspectos del fenómeno social definido por la ciencia económica llamado co-mercio (v.gr., derecho fiscal, derecho aduanera).
El fenómeno del comercio, siempre vigente, ha sido en cierto
modo eclipsado ante un nuevo fenómeno económico, que partiendo de unidades se multiplica y diversifica en organizaciones de tercer grado que son conocidas generalmente como métodos de agrupación empresaria10.
§ 2. la industria. - Algo similar a lo anterior ocurre con la definición económica de industria.
Históricamente es el artesano el primer industrial; es él quien, además de intermediar con el cambio, transforma en todo o parte la cosa que adquiere. Después se suceden los avances hasta llegar a la revolución industrial, fenómeno claramente reseñado por la his-toria.
En la actualidad, los estudios de micro y macroeconomía distin-guen las unidades de consumo y las de producción; involucran en la idea de industria, la de organización de una empresa.
A pesar del desarrollo de la empresa agraria, extractiva, pes-quera, aún se distingue el trabajo aplicado simplemente sobre las fuerzas de la naturaleza (que, como más adelante veremos, se ex-cluirá de nuestra disciplina) del que implica transformar materia prima o productos primarios en otros, mediante diversos procedi-mientos que llegan actualmente a una notable sofísticación (v.gr., la utilización de ordenadores, camino hacia formas casi absolutas de
robotización).
La revolución industrial es una expresión que comprende un
largo camino histórico, iniciado en Inglaterra y transmitido después a otros países europeos a fínes del siglo XVIII y a lo largo del siglo pasado. Aunque el grado de desarrollo industrial difiere según los países, esa evolución en la producción no ha cesado, favorecida en este siglo por los adelantos de la tecnotrónica.
La revolución industrial, que según Birnie significó la
sustitu-ción de los utensilios por las máquinas", importó no solamente una revolución de la técnica sino del mundo todo, alterando, consecuen-temente, el sistema jurídico, tutela de la conducta humana.
Cuando la doctrina pretendió situar la industria en una rama separada, se habló de derecho industrial o de propiedad
indus-trial 12, pero este concepto era sólo uno de los aspectos jurídicos de la industria.
La industria, es, en esencia, transformación, producción de ciertos productos a partir de otros o de materias primas. Al igual que el comercio, se dirige a un mercado, a un público consumidor. Iguala y supera a veces al comercio, si se compara el desarrollo de éste y de la industria, en razón de los capitales invertidos, la mag-nitud de las organizaciones y la influencia general de su actividad sobre otras.
Tampoco es necesario lograr un preciso concepto jurídico de in-dustria, desde el punto de vista de nuestra disciplina. Ella regula parcelas de este quehacer, en la medida en que la historia lo ha per-mitido.
§ 3. el derecho económico. - A pesar de que Santos Briz
sostiene que antes de la primera guerra mundial se desconocía la expresión "derecho económico"13, ya en 1911 se había fundado en Jena, Alemania, una asociación denominada "Derecho y Economía" (Recht und Wirtschaft), cuyo promotor principal fue Justus W.
Hedemann. '
A partir del manifiesto de Jena, en el que se recomienda la mo-dificación del pensamiento jurídico, aceptando la nueva tendencia que toma en consideración los imperativos de la "nueva economía", surge una distinta visión para analizar los fenómenos económicos en su reflejo jurídico.
Con la primera guerra mundial aparece una clara intervención estatal en la economía liberal, reinante desde mediados del siglo XIX; estas medidas intervencionistas persisten y se acrecientan en
la época de paz posterior a la conflagración.
Por su parte, las empresas siguen creciendo y compitiendo en poder con los gobiernos de las potencias más importantes de la época.
A partir de 1917, una parte del mundo abandona la economía li-bre y socializa los medios de producción. Esta tendencia se conso-lida después de la segunda guerra mundial y aparece a consecuen-cia de la relación de poder impuesta por el conflicto.
Entre las dos tendencias, recuerda Santos Briz, aparece una tercera, de origen espiritual, que pretende un camino distinto del liberalismo y del socialismo: la Iglesia Católica, que por medio de sus papas expone tal pensamiento en las encíclicas, de las que po-demos recordar como señeras la Mater et magistra y la Pacem in terris.
Así, la llamada doctrina social de la Iglesia se refiere a los bie-nes admitiéndolos en propiedad privada, pero exigiendo que su uti-lización sea adecuada a su función social y sosteniendo la necesidad de lograr la justicia social.
Nos recuerda Santos Briz algunas definiciones de "derecho eco-nómico", desde un enfoque de derecho interno14. Las examinare-mos, no sin antes recordar que en muchos supuestos un hecho eco-nómico no coincide con uno jurídico16. Para Hermann Krause es "el derecho de la economía dirigida". Arthur Nussbaum, quien puede considerarse el precursor del concepto, elabora la idea de una materia que, partiendo del derecho privado, estudie toda la in-cidencia que el derecho público tiene sobre él, con especial referen-cia a la intervención del Estado en la economía, la que se produce por diversas vías.
Cita también Santos Briz la posición de Muller-Armack, según la cual el derecho económico es el derecho de la economía organi-zada, según el sistema capitalista individualista de la economía de adquisición, o según el sistema de la economía dirigida, en sus di-versas variantes, entre las que aparece más tarde la economía so-cial de mercado.
Por su parte, Kaskel, Haussmann y otros relacionan en
concep-ciones matizadas con algunas diferencias, el derecho económico con el concepto de empresa, en el cual incluyen al factor trabajo.
Por último, Santos Briz cita la teoría filosófica o
conceptual-fí-losófíca, por la cual el derecho económico sería un precipitado jurí-dico de las concepciones económicas de la época, del espíritu
eco-nómico de nuestro tiempo y de los rasgos ecoeco-nómicos, que se abren paso como elementos determinantes de la totalidad del orden ju-rídico.
Otros autores se refieren al derecho económico como el "dere-cho de la economía", considerando esta disciplina como el estudio de las relaciones y la posición que la economía debe adoptar ante el derecho y la política; y además de estudiarlas, las dirige y conduce hacia los objetivos deseados por la comunidad nacional. Así, el de-recho económico que explica Polo tendría por objeto la satisfac-ción de las necesidades individuales y colectivas y en su centro apa-rece la empresa subjetivizada, es decir como "sujeto por cuya
cuenta y riesgo gira la economía".
Otros esquemas vinculados aparecen en disciplinas nuevas;
una, es la de llamar "derecho económico internacional" a temas ta-les como: economía y comercio internacional, nuevo orden econó-mico internacional, la Carta de derechos y deberes econóeconó-micos de los Estados, la nacionalización de bienes, el control de empresas transnacionales, sistemas de integración de zonas mundiales, la propiedad industrial en su tratamiento internacional, problemas de explotación y soberanía de recursos naturales, derecho del mar. Por otro lado, surge también la expresión "contrato económico internacional", que alude, según Espinar Vicente, a un fenómeno jurídico en el ámbito económico internacional, que puede ser des-cripto, mejor que definido, aludiendo a sus notas esenciales: a) trascendencia económica del objeto del negocio; b) posición relativa de poder en el medio comercial internacional de los sujetos del
acuerdo, y c) incorporación al contrato de una serie de disposiciones tendientes a desconectarlo, de hecho, tanto de las jurisdicciones na-cionales, vía arbitraje, como de los derechos estatales, por medio de un minucioso desarrollo de sus cláusulas y de la remisión, tácita o expresa, a los usos y costumbres del comercio internacional en todo lo no previsto por ellas.
El tema lanzado desde Jena se expande y multiplica, lo cual im-pone la necesidad de aprehenderlo y circunscribirlo dentro de lími-tes que permitan utilizarlo provechosamente.
Después de reconocer la dificultad de obtener un tratamiento unívoco para la expresión, Santos Briz, siguiendo a Huber, señala la existencia de un moderno derecho económico que comprende el conjunto de normas que se refieren a la regulación de las relaciones económicas, ya se hallen dichas normas en las leyes civiles
genera-les o en las normas económicas específicas. Este criterio abarca la regulación de la economía privada al lado de la economía colectiva. Importa destacar también las opiniones de Cottely, cuando
adjudica al derecho económico una categoría interdisciplinaria es-pecífica, que surge del difícil equilibrio entre derecho y economía; y la de Hugo Rangel Couto cuando entiende el derecho económi-co, no como una nueva rama del derecho, sino como el enfoque de un nuevo orden jurídico para lograr el desarrollo económico y
social.
En nuestro derecho, Olivera estudia el concepto desde el punto de vista objetivo, recordando a Siburu; su determinación por el
sujeto, que es la concepción de Hug; las posturas que lo diferencian por el sentido, y después las que se refieren al marco institucional. En conclusión, el brillante estudioso argentino estima que la con-cepción de derecho económico "debe basarse sobre un criterio plu-ral o sintético, que tenga en cuenta a la vez el marco institucional, el objeto, el sujeto y el sentido de las normas", apareciendo enton-ces como "un sistema de normas jurídicas que: 1) en un régimen de economía dirigida (marco institucional); 2) regula las actividades-del mercado (objeto); 3) de las empresas y otros agentes económi-cos (sujetos); .4) para realizar metas y objetivos de política econó-mica (sentida)". Por extensión, Olivera considera parte del de-recho económico las normas complementarias, de carácter formal o penal, destinadas a asegurar la efectividad de las regulaciones principales.
Como se observa sin esfuerzo, se trata de otro universo
jurí-dico, distinto del de las instituciones que habitualmente se incluyen en el derecho comercial; es un método de aproximación, una técni-ca, donde se podrán obtener interpretaciones diversas de la regla de derecho. No es una nueva materia jurídica, sino una nueva óp-tica directa de las materias tradicionales. Como en el caso del de-recho comparado, el dede-recho económico importa una cualifícación del derecho; ella está muy ligada a las consecuencias económicas. Rojo señala que hay una contraposición teórica entre un
en-foque adjetivo y otro objetivo o sustantivo.
El primero no es tampoco unitario, distinguiéndose distintas
posiciones doctrinarias: a) el derecho económico sería el resultado de la aplicación del método sociológico jurídico o aquellas institu-ciones jurídicas que inciden directamente sobre la realidad
econó-mica: la persona, el régimen de los bienes y de la propiedad, el contrato, la asociación y la competencia; b) la segunda idea ubica al
derecho económico como el "espíritu de la época", en una era caracterizada por el dominio de lo económico; c) el tercer sector docrinal
entiende que el derecho económico es el rostro del sistema jurídico, en el cual se agrupan normas apatridas, reguladoras, por lo
ge-neral, de fenómenos coyunturales, transitorios o fugaces, pero que son vanguardia de nuevas tendencias evolutivas de las instituciones jurídicas; d) para otros, el derecho económico sería el "derecho de conflicto" en el que se patentiza la antinomia entre la libertad y
coacción, entre el poder privado y el del Estado en la vida económica.
La línea objetiva de caracterización del derecho económico, entiende que la economía es el objeto esencial del mismo; por lo tanto,
este derecho es el de la ordenación de la economía. No toda norma
sería derecho económico, sino sólo aquella que se refiera primariamente a la ordenación económica.
El profesor español, en brillante síntesis, señala que "el derecho económico no es un derecho aglutinador de las nuevas normas
en las que se manifiesta el intervencionismo estatal, sino aquel derecho (estatal o no, legal o na) en el que se integran aquellas normas -nuevas o viejas- que determinan los principios ordenadores
de la economía en un concreto espacio -incluidas las medidas de política económica de carácter coyuntural-, el régimen jurídico del
mercado o mercados comprendidos en ese espacio, la organización y el funcionamiento de los sujetos económicos que operan en él o en
ellos y las relaciones entre ellos, el régimen jurídico de las actividades que desarrollan, así como de los bienes y servicios en relación con esas actividades". B) historia DEL DERECHO COMERCIAL
§ 4. introducción. - El derecho, como ciencia social, no es
ajeno a la historia de la humanidad y aparece ligado a ella en las distintas edades y a través de las grandes civilizaciones.
La materia mercantil existió siempre, desde los remotos orígenes humanos; tan pronto como se realiza un intercambio de cosas
con un interés lucrativo, podemos decir que el hombre realiza comercio. En tanto lo regulan normas, hay un embrión de derecho.
Pero la materia comercial como disciplina autónoma y diferenciada del resto del derecho privado, no se manifiesta hasta la época
medieval, según coinciden en afirmar la mayoría de los autores. Allí, con el florecer de las nuevas ciudades tras el período feudal, nace la acumulación de capital privado que determina la aparición
de una clase social que vive en las ciudades dándoles una novedosa actividad económica: es la burguesía.
El estudio histórico nos permitirá un mejor conocimiento de
nuestra materia, así como de la creación y evolución de sus instituciones. El antecedente histórico nos brindará diversas explicaciones,
surgiendo claramente el porqué de la existencia de las instituciones actuales.
Según Blackstone, las antigüedades de la jurisprudencia no parecerán inútiles al hombre que se dé cuenta de que las doctrinas antiguas son el fundamento de las que hoy están vigentes; Bouchard,
por su parte, adhiriéndose al anterior, añade que nadie llegará a ser jamás jurisconsulto si ignora el origen del derecho, si no sabe quiénes fueron sus autores y en qué época se estableció.
§ 5. época anterior a roma. - Los autores se empeñan en
encontrar rastros del derecho comercial en antiguos ordenamientos jurídicos. Algunos los hallan en el antiguo Código de Ur-Namú,
que se remonta a 2050 años antes de Cristo y es unos 300 años anterior al de Hammurabi; éste regula formas precarias de sociedad,
transporte (en especial marítima), préstamo, depósito, compraventa y comisión. Es habitual reconocer en las antiguas civilizaciones de Europa
la confusión de conceptos jurídicos y religiosos. Dice Romero que ocurre con frecuencia que las sanciones por la violación de normas comerciales se las considere castigos por irregularidades religiosas.
Coincidentemente, los dirigentes de antiguas civilizaciones americanas, como la de Teotihuacán en México, son al mismo tiempo
jefes religiosos y organizadores de la actividad mercantil de la comunidad. Compara Anaya el aislamiento del derecho de Egipto con el
universalismo de la Mesopotamia: en ésta, "poblada por un mosaico de pueblos en constante movilidad", se entrecruzan las rutas de los comerciantes y de los invasores.
Países de Oriente como China e India, contaron con antiguas disposiciones mercantiles; en China se conoció la contabilidad antes que en Occidente.
En tanto existe comercio, aparecen reglas escritas o se conservan normas verbales que lo reglamentan. Pero el ordenamiento
legal diferenciado no aparecería hasta bastante después.
En Grecia y Roma se desarrolla el comercio, pero desenvolviéndose por dos carriles diversos: el pequeño comerciante, que no
es ciudadano y es mal mirado por quienes lo son; y el comercio extrazonal, manejado desde los niveles gubernamentales.
Por su ubicación sobre el mar Mediterráneo y en atención al medio de transporte de mercaderías generalmente empleado, se desarrolla el tráfico marítimo y con él, importantes reglas mercantiles. De los griegos recibimos el nauticum foenus, la echazón (que
vendría a su vez de los fenicios), la Lex Rhodia de iactu y la commenda, como pacto de una sociedad embrionaria.
Recuerda Anaya la importancia que tuvo la banca en Grecia, tanto privada como estatal, que realizaba operaciones de cambio, depósito y préstamo; también allí se conocieron la carta de crédito y la transferencia.
Aunque no se ha llegado a comprobar la existencia de la letra
de cambio, Cámara reconoce que está históricamente probado que los griegos conocieron el contrato de cambio.
En el derecho griego, el derecho mercantil gozó de cierta autonomía, aunque no se crean instituciones con sólido apoyo doctrinario.
El derecho marítimo, diversas figuras negocíales, la utilización
de principios consuetudinarios bien arraigados y un especial procedimiento para resolver los litigios referentes al comercio, son
pruebas fehacientes de la existencia de un derecho mercantil dife renciado.
§ 6. civilización romana. - Enseña Halperin que no hubo
en Roma un derecho comercial, tal como se lo concibe actualmente,
pese a la intensidad de la vida mercantil y la existencia de instituciones comerciales; ellas estaban contenidas en el derecho común.
Romero sostiene que hasta la caída del Imperio Romano de Occidente, el año 476, la humanidad no había estructurado un sistema
orgánico de normas ni de principios de derecho comercial.
En general, los comercialistas reconocen la existencia de instituciones propias de nuestra materia en el extenso período de
tiempo en que subsistió la civilización romana.
Probablemente se preste a confusión la terminante afirmación
de algunos doctrinarios americanos y europeos de que en Roma no
existió el derecho comercial. La realidad fue otra: no fue una disciplina separada con rigor jurídico; no le atribuyeron los juristas
del Imperio una característica particular aparte de la del derecho material y procesal general.
El derecho mercantil en Roma era derecho común; pero a la
vez, era un derecho especial, distinguible del derecho común general, aunque, como ocurre todavía en el sistema anglonorteamericano, no había una sistematización legal específica: un solo autor,
Heymann, opina lo contrario, con múltiples reservas.
Tres respuestas da Benito Mampel a la pregunta: ¿por qué en Roma era inútil la separación del derecho comercial del derecho
común? Citando a Goldschmidt, Thaller y a Huvelin, el catedrático español recuerda sus tres respuestas. La del primero se refiere a la enérgica tendencia de los romanos hacia la abstracción y
la centralización; Thaller explica que, ante el espíritu liberal de los romanos, los hombres de negocios no necesitaban de un estatuto protector especial. Mampel concuerda finalmente con Huvelin, en
tanto entiende que la separación entre el derecho comercial y el civil no se da en Roma, porque el primero no continuó desenvolviéndose en las condiciones en que había nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado; no continuó, porque el derecho del
mercado se transformó en un derecho privado interno a consecuencia de las conquistas romanas.
Recordando el intenso tráfico comercial romano, Rubio, también plantea la pregunta en justos términos: ¿por qué no hubo un
derecho mercantil separado? Y agrega que parecería más lógico, ante la unidad esencial del derecho, preguntarse sobre los motivos de escisión de las ramas del derecho privado.
El tráfico jurídico regulado por el derecho civil romano comprendía en su unidad al mercantil, tanto en derecho material como
en derecho procesal; esto era natural en aquel tiempo y para aquel pueblo. La explicación de Rubio es que entonces no se dieron, ni
por lo tanto pudieron repercutir sobre la estructura del ordenamiento jurídico, las circunstancias políticas, ideológicas y económicas que produjeron la dualidad desde la baja Edad Media en el Occidente europeo.
Dentro del sistema romano es el pretor el que vitaliza y flexibiliza el derecho civil, aplicando además reglas adecuadas al caso,
la buena fe, el reconocimiento de las costumbres. Primero el pretor peregrino, después el urbano; al principio en casos de excepción, después en forma más general, la aplicación del derecho existente y la creación constante de un derecho nuevo, muestran una
vez más el genio de los romanos.
En su conocida obra Universal geschichte des Handeisrechts,
Goldschmidt habla de un derecho civil universal, flexible y desarrollado con depurada técnica en sus más finos detalles, informado por
principios éticos y con arreglo a la buena fe, que atiende a la voluntad de los interesados en la regulación de un derecho encaminado a
resolver jurídicamente las controversias en que participaren el valor, el dinero, el crédito, el cambio, la sociedad.
Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron, en Roma,
numerosas; algunas tomadas de Grecia o de pueblos conquistados, otras de propia creación.
Sólo en el Digesto pueden advertirse: De lege Rhodia de iactu;
De náutico foenore; Nautae, caupones, stabularii ut recepta restituant; Furti adversus nautas...; De exercitoría actione; Locati
conducir, De lege Julia annona; De nundinis; De incendio ruina naufragio. También se citan el Código Teodosiano, la ley 16 del senadoconsulto Macedoniense y las actividades de los argentaría.
Se refiere también Halperin al desarrollo del concepto del receptum, reglas del derecho marcario y del cambio a distancia, así
como a la preposición institoria y a las actiones y exceptiones, aplicables con provecho y flexibilidad a los asuntos mercantiles.
En Roma se conocieron estructuras asociativas, como la sodalitas, el collegium, la universitas y el corpus; en ellas aparece una
noción aproximada de personalidad.
Había también dos figuras de sociedad: la societas bonorum,
en la cual los socios aportaban la totalidad de sus patrimonios (bienes presentes y futuros) y la societas alicuius negotii, en la cual los
aportes se realizaban para una sola operación o una serie determinada de negocios.
Dicen Di Pietro y Lapieza Elli que la primera respondía a la
idea de una comunidad hereditaria y que la segunda aparece más adelante por necesidades mercantiles. También evolucionan las clases de aportes, admitiéndose primero el de capitales y después también el de trabajo. Este último queda fuera de toda duda ante el dictado de una constitución por Diocleciano.
Puede considerarse probado que también en el mundo romano
existieron las corporaciones y asociaciones de mercaderes y navieros, esencialmente privadas, pero protegidas por el Estado, aunque, como es sabido, la civilización romana, formada por propietarios, agricultores, artistas y políticos, consideraba el comercio
como algo subalterno.
En cuanto a las personas, merece destacarse que en la etapa cristiana de Roma se produce el nacimiento de cierta aristocracia
mercantil (la orden de los caballeros), pero ella no alcanza una valoración social por el desprecio de la aristocracia terrateniente, de
usura y el agio.
En síntesis, no es desacertado afirmar que los romanos no distinguieron el derecho comercial como un sistema separado, a pesar
de poseer otras clasificaciones jurídicas de alto nivel científico. Pero es imposible ignorar la riqueza del ius mercatorium romano, que además se integraba con numerosas disposiciones propias del derecho público.
§ 7. edad media: LA APARICIÓN DEL DERECHO MERCANTIL DIFERENCIADO. - La caída del Imperio Romano de Occidente es un proceso que dura siglos y que obedece a diversas causas históricas.
Pueblos venidos del medio y el lejano Oriente, empujados por
los hunos, penetran en lo que queda de las ciudades y de la organización romanas y comienzan una transferencia cultural que altera
las condiciones de vida, hábitos y costumbres. Esto incide también en el ordenamiento jurídico general.
Con la invasión de los "bárbaros" se opera un cambio en el centro de poder; de los países mediterráneos pasa a los francos (norte
de la Galia y riberas del Rin); de allí surgirán las principales novedades económicas, políticas, culturales, sociales y jurídicas.
La ciudad romana se ve disminuida en población y animación con la venida de los "bárbaros"; la actividad general se traslada al campo.
Según algunos autores, en el período medieval desciende el
nivel cultural, decaen las escuelas, las leyes, la administración pública y la justicia; los restos de cultura se refugian en algunos
mo-nasterios. Desde pasado el primer milenio, en una labor preparatoria durante la Edad Media y explosiva a partir del siglo xv,
Europa comienza un largo despertar, que se prolonga hasta el siglo XVIII.
En la baja Edad Media el comercio llega a su mínima expresión; el tráfico mercantil por tierra en largas distancias se hace imposible; el marítimo ve grandemente menguada su vitalidad anterior, y con algunas excepciones -como la ciudad-Estado de Venecia,
fundada en el año 452 sobre islotes, para evitar las invasiones bárbaras- se ve muy dificultado.
El actual territorio europeo entra en un período oscuro, que para algunos significa decadencia y para otros el crisol de razas que después fructificará.
Los árabes invaden España y de allí intentan el avance hacia el Este, con su "estrategia de la media luna"; en tanto se mezclan
y redistribuyen los grupos étnicos, el Imperio Romano de Oriente
permanece con cierta organización sobre la base de las recopilaciones de Justiniano.
Los pueblos invasores traen sus leyes y costumbres jurídicas,
las que se enfrentan con el rigorismo formal romano. Toda Europa se sacude y reacomoda a la nueva realidad.
Entre otras novedades jurídicas, el derecho de los invasores es fundamentalmente consuetudinario, fuente de gran importancia en el derecho comercial.
El mare nostrum romano no estimula ya el tráfico mercantil marítimo y este hecho empobrece y ensombrece al continente.
Después de la decadencia y la confusión, hacia el siglo XI aparece un paulatino reordenamiento de labores, roles y normas, que
se conoce históricamente como feudalismo, cuyo fundamento económico es la organización agrícola-pastoril.
La inseguridad del habitante en general, lo impulsa a buscar su
protección en caudillos fuertes, a quienes se llama señores, que edifican castillos o fortalezas y tienen el don de la organización y el
mando. Así, se organizan regiones, de dimensiones variables, en
las que existe el poder total del amo y la obediencia absoluta del vasallo. La economía es en esta etapa eminentemente agrícola y su
control y verdadera propiedad están en manos del señor feudal.
Esto acaece en la Europa central; antes, en las ciudades italianas, se aprecia otra realidad.
A partir del siglo IX se abre en ellas el desarrollo y progreso del sector terciario (actividades comerciales e intelectuales). Desde la gran Venecia, que sigue creciendo, continúan su ejemplo Amaifí, Pisa y Genova. Hasta el siglo XVI, son las ciudades-puertos las que impulsan el comercio medieval; sirven ellas de modelo para el resto de Europa en cuanto a regulaciones jurídicas comerciales.
también tenemos que mencionar a Milán y Florencia como centros internos, pero de gran actividad mercantil.
En el siglo XI se produce un cambio: empieza una era de prosperidad en Europa central. Se ha logrado la paz y un statu quo,
entre los detentadores del poder regional; aumenta la riqueza agrícola y crece la población.
Y se produce un fenómeno que después se repite mucho más adelante con el advenimiento de la industrialización: la migración
del hombre de campo, que poco a poco se va instalando en las ciudades. El sector primario (agricultura) cede su puesto al artesanado (sector secundaria). Muy documentadamente, Jesús Rubio
explica la aglomeración de personas, que de pequeños villanos se
convierten en burgueses o habitantes del burgo (ciudad). El mercader es una nueva figura que resalta entre las que viven en ciudades: acumula riquezas y éstas le dan poder. Ese poder es el que
le permitirá, desafiando el de los señores, exigir y crear un nuevo derecho que regule su actividad.
En Europa central, a comienzos del siglo XII, se difunde el tratado de un monje del cual sólo sabemos su nombre: Teófilo; éste, en
su Diversarum artium schedula, explicó las reglas básicas del tratamiento del cuero, la seda, la cristalería, metales, técnicas de acabado, textiles, etc.; y además agrega reglas elementales de comercio. Comienza también en el siglo XIII el uso de libros y normas de
contabilidad por partida doble; el tráfico se complica, los negocios que se abarcan son mayores: ello determina la creación de diversas formas de acumulación de capital y su uso en operaciones de banca
de gran amplitud, desde Italia hacia el Oeste. En ese siglo y el siguiente se generaliza el uso de la letra de cambio y una moneda "de
banca". El comerciante comienza a tener sus instituciones, incluido el procedimiento concursal cuando sus negocios no van bien.
Es verdad que la sociedad feudal fue una sociedad de intercambios limitados, pero conoció el derecho comercial embrionario.
Lo contrario opina Galgano, para quien no se daba la economía de
cambio; este autor, siguiendo a Thaller, dice que sólo se puede hablar de derecho comercial cuando los mercaderes son capaces de
fundar "repúblicas enteras".
Los "burgueses", habitantes de las nuevas ciudades, son los "porters" o los "portmen" de Flandes e Inglaterra; nombre que se relaciona con el vocablo "puerto" (port), que designaba el lugar o centro, no siempre marítimo, desde donde partían o hacia donde se dirigían las mercaderías. El portus era un verdadero centro comercial. El hombre que se desplaza del campo a la ciudad, no sólo lo
hace por motivos económicos, sino también para sacudir el yugo de la férrea voluntad del señor feudal. Busca su realización como ser humano y fundamentalmente su libertad.
Sin embargo, hay que recordar que el abandono del campo no es masivo, ya que en él se halla la mayoría de la población en los siglos XIv y xv.
