§ 32. introducción. - No vamos a exponer aquí la teoría ge-
neral, que con las variantes que corresponden a distintos autores y a los diferentes sistemas, se exponen en textos dedicados a estu- diarla.
En un sentido muy genérico, la fuente fundamental del derecho
en los países de derecho codificado es la ley, así como los preceden- tes constituyen el primer rango en sistemas del common law.
La ley mercantil está constituida por un ordenamiento espe-
cial, aplicado por los jueces con el enfoque interpretativo necesario para evaluar el fenómeno comercial, ciertamente distinto del civil, el penal o el administrativo.
Veremos en el capítulo siguiente el estado actual de los prin- cipios informantes del derecho comercial, que son permanente- mente mutables. Ha dicho Ascarelli" que "la distinción entre el derecho civil y mercantil no descansa, pues, sobre peculiares y constantes exigencias de determinadas actividades sub especie ae- temitatis, sino sobre el diverso nivel históricamente propio de al- gunas actividades y no de otras, sobre valoraciones aparecidas pri- meramente en un campo limitado y después aplicadas en campos más amplios".
El derecho mercantil debe poseer una depurada técnica, ya que construye instituciones específicas de gran resonancia social; por la misma razón, el Estado está prontamente dispuesto para un con- trol, que será más riguroso cuanto más importante y más eventual- mente dañosa sea la actividad.
Al privilegio de admisión en la actividad bancaria, de seguros, de transporte público, corresponderán otras tantas obligaciones adicionales y seguramente, una más rígida interpretación de la ac- tuación de quienes tienen la facultad de operar de ese modo ante los consumidores.
sorio, el juez, deberán adecuarse a las cambiantes modalidades del tráfico y a las particulares condiciones de operatividad en que se desenvuelve cada actividad negocial, aplicando con flexibilidad, pero no sin rigor, lo establecido por la ley escrita. De ahí que no haya dudas de que en nuestro derecho también el juez es creador de normas jurídicas100.
En una obra nuestra anterior, hemos señalado que las fuentes del derecho comercial no difieren en general de las que correspon- den al conjunto del derecho privado: ley, jurisprudencia, costum- bre, doctrinal01; también enunciamos un orden de prelación especí- fico en la material02.
No parece aceptable en la actualidad entender que las relacio- nes jurídicas objeto del derecho comercial provengan más de los contratos que de otros campos obligacionales103, ya que la actuación empresarial es de una riqueza tal, que, abarcando todo el derecho patrimonial, crea constantemente figuras, estructuras, situaciones o relaciones jurídicas en la forma más variada y dinámica.
Es conocida la observación de Siburu104, de que las fuentes de las obligaciones, en lo mercantil, tienen el mismo origen que en de- recho civil: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cua- sidelito, traducido en la doctrina moderna en el acto jurídico, el he- cho ilícito y la norma legal o consuetudinaria106.
Frente a estas concepciones, aparece otra, la que formulan Af- talión, García Olano y Vilanova: a) obligaciones estatutarias: son las que surgen de un status social determinado; b) obligaciones con- tractuales: todo aquello que no atañe al orden público puede ser puesto por las partes como relación obligatoria; c) obligaciones que surgen del daño causado; d) obligaciones derivadas del enriqueci- miento sin causal06.
Cualquiera de estas posiciones resulta un buen punto de parti- da para estudiar el sistema occidental capitalista, ya que el régimen soviético, así como el del resto de los países socialistas, no admite, en general, que la voluntad individual sea fuente de obligaciones, ya que es la ley emanada del Estado -dueño y rector de la economía de cada país- la que constituye la única fuente de derechos y debe- res jurídicos1OT.
En nuestra doctrina, Fontanarrosa opina que las fuentes del
derecho comercial son las mismas que las del sistema civil108, trans- cribiendo algunas opiniones sobre cuáles y cuántas son.
mite que se distinga una situación distinta por su particular actua- ción, que eventualmente podría modificar el sistema civil de las fuentes; otra cuestión se refiere a la costumbre, tema que tratare- mos más adelante.
Cualquiera que sea la opinión que se adopte en doctrina, eli- giendo alguna de las teorizaciones sobre las fuentes de las obli-
gaciones 109, en nuestro derecho comercial aparecen claramente las siguientes: a) obligaciones legales y estatutarias; b) obligaciones provenientes de actos jurídicos de la costumbre y la apariencia; c) obligaciones provenientes del daño causado; d) obligaciones que surgen del enriquecimiento sin causa; e) obligaciones que nacen del actuar del empresario frente al mercado.
Aquí se impone una doble aclaración: no pueden ser éstas todas las fuentes, porque podrían descubrirse otras, ni es posible expo- ner aquí extensamente este tema. No obstante, estudiaremos brevemente estas fuentes del derecho comercial.
§ 33. las leyes. - Tomamos este vocablo en sentido amplio,
comprensivo de normas constitucionales, códigos, leyes generales o especiales, tratados internacionales y otras normas emergentes de otros poderes, por ejemplo: ordenanzas municipales, resoluciones de diversos organismos (Inspección General de Justicia, Comisión Nacional de Valores, circulares del Banco Central, edictos poli- ciales).
Vimos ya que el Código de Comercio vino a llenar un vacío le- gislativo; podemos afirmar que en el derecho comercial argentino, a diferencia de otros, no existen normas vigentes anteriores al Código. Es éste, por tanto, el cuerpo de normas central que rige la materia.
Al Código de Comercio se le han ido agregando las leyes que hemos visto en el capítulo anterior, que lo modifican o completan. Tal ha sido la tarea integradora, que el Código de 1859 es hoy irre- conocible.
Su estructura básica se mantiene con grandes esfuerzos de los que en cada oportunidad emprendieron reformas, grandes o peque- ñas. No obstante, es imprescindible contar con un esquema del Código de Comercio para situarse en la idea central desde la cual parte lo esencial de la materia.
El Código de Comercio argentino contiene, a diferencia del Ci- vil, un Título Preliminar, que fue muy amplio en su origen en 1859 (dieciocho apartados, individualizados con números romanos),
ahora reducido a cinco solamente. Pese a su indudable desactua- lización, este Título Preliminar establece algunos principios de ne- cesaria consideración, a modo de reglas generales. Transcribimos su contenido:
I. En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.
II. En las materias en que las convenciones particulares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener, según la voluntad presunta de las partes.
III. Se prohibe a los jueces expedir disposiciones generales o reglamen- tarias, debiendo limitarse siempre al caso especial de que conocen. IV. Sólo al Poder Legislativo compete interpretar la ley de modo que obligue a todos.
Esa interpretación tendrá efecto desde la fecha de la ley interpretada; pero no podrá aplicarse a los casos ya definitivamente concluidos. V. Las costumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar
el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
También hay que apreciar el contenido de todo el Código, para ubicar mejor las instituciones.
Gráficamente podemos representarlo en este cuadro:
Hay una diversidad de leyes que, situándose en una rama con- creta del derecho, contribuyen a modificar instituciones o conduc- tas mercantiles: v.gr., orden laboral, impositivo.
a otras ramas del ordenamiento; la ley de defensa de la competencia apunta a la organización de un mercado sano y amplio, y sus nor- mas pueden reconocerse como mercantiles algunas, pero otras cla- ramente pertenecen al derecho administrativo o al orden represivo. A esto hay que agregar la eventual reducción del orden mer-
cantil al civil, en temas de teoría general, y la presencia cada vez mayor de reglas provenientes de tratados internacionales u órdenes legales internacionales, que el país adopta como derecho interno (v.gr., la Convención de París, los Tratados de Montevideo de De- recho Comercial Terrestre Internacional y Navegación Comercial Internacional).
a) Los estatutos. A la manera del antiguo sistema medieval
que regía un status especial, el del comerciante, aparecen en nues- tros días dos disciplinas estatutarias destinadas a reglar ciertas obligaciones, derechos, deberes, de los dos sujetos del derecho mercantil: el comerciante individual (que en su conjugación con la figura del industrial o productor puede ser modelada en una que es su síntesis: el empresaria) y el comerciante llamado social o colec- tivo, representado jurídicamente por las sociedades mercantiles. Los derechos y deberes del empresario individual110 se estu-
dian en la parte general e integran el comienzo del régimen positivo plasmado en nuestro Código de Comercio.
El estatuto del comerciante, así llamado por nuestra doctrina,
está integrado por una serie de reglas que indican en qué condicio- nes una persona podrá producir bienes y servicios para el mercado. Nuestro régimen adolece de graves fallas, originadas en su an- tigüedad, en la existencia de enmiendas parciales, así como en la falta de decisión de encarar la reforma que esta parte del Código necesita.
El empresario-sociedad se destaca por ser un sujeto abstrac- to de derecho, que funciona con personalidad unificada, sobre la base de un contrato suscripto por dos o más personas; ellas serán las titulares dominiales indirectas del fondo afectado al giro y con un alcance variable, responsables por los actos y negocios que con motivo de su actividad se celebren.
Así como el estatuto del comerciante está previsto en el Código de Comercio, el de las sociedades comerciales surge de una ley es- pecial, la 19.550, que modificó el cuerpo codificado en el año 1972; con algunas reformas posteriores, es el ordenamiento legal vigente. La parte general y especial del derecho societario mercantil
forma así una verdadera institución típica, que se rige por reglas diferenciadas.
b) influencias sobre la legislación. Ante un mundo que
ofrece como alternativas concretas los "sistemas" que, para simpli- ficar, llamaremos "capitalismo" y "socialismo", todo un conjunto de países han recibido las influencias de ambos lados (y de algunas otras ideas que en su momento fueron poderosas) y se ha teñido con ellos parte de su legislación, así como su vida social y económica. El derecho comercial no pudo ser una excepción.
También existe una "publicización" del derecho mercantil y se advierte una creciente intervención del Estado que regula materias o temas que antes eran de exclusivo dominio privado.
Sin embargo, estimamos que dentro de nuestra organización
capitalista, muchas de las leyes vigentes son de avanzada y contie- nen una profunda preocupación social. Y lo curioso es que esta co- rriente no es patrimonio de los gobiernos elegidos por el voto de la población, sino que revela una línea constante de adecuación a la realidad del país, durante los diversos regímenes de gobierno por los que ha ido pasando.
Hay dos tendencias antagónicas que también es preciso seña- lar: la que va hacia la definitiva unificación mundial (máXIme en de- recho mercantil) y la que piensa en crear soluciones apropiadas para la realidad de cada país. Sobre estas dos fuerzas opuestas se construye todos los días el derecho argentino.
La tarea de completar y poner al día nuestra materia se ve por lo tanto más dificultada. Es notable el equilibrio y la ponderación necesarios para conjugar leyes que se adecúen a las más modernas del mundo, junto (o supeditadamente) a reglas que constituyen la traslación de nuestra realidad a las normas; en este sentido son ponderables las leyes sobre sociedades y sobre concursos. c) aplicación de la ley. Merece un breve comentario en esta
parte de la obra, el sentido que tiene el establecer la comercialidad de una institución, una norma, un contrato: a todos se les aplicará la ley mercantil.
¿Qué alcance tiene esta frase? Establece una pertinencia prio- ritaria de la legislación mercantil, de todo el sistema, institución, leyes análogas, a una situación previamente identificada como co- mercial. El orden en que ello ocurre lo estudiamos en el parágrafo siguiente.
mente de las leyes, principios o instituciones reguladas en el Códi- go Civil; simplemente, ante la situación de hecho, se establecerá por lo común una aplicación compleja de una serie de normas, que no necesariamente irán actuando en exclusión de otras; en ocasio- nes es posible y frecuente aplicar la ley mercantil para algunos as- pectos del negocio y la civil para otros.
Establecer que una situación se rige por el orden legal comer-
cial, es una tarea judicial que puede cumplirse de diferentes modos. Sintéticamente distinguimos:
1) Aplicación estatutaria: cuando corresponde a ciertos estatu- tos establecidos por la ley.
2) Interpretación con utilización de los principios informantes (tratados en el capítulo III), verdaderos principios generales del derecho mercantil.
3) Utilización de la analogía: ciertas estructuras no legisladas
o legisladas deficientemente, deben interpretarse mediante la inte- gración con órdenes mercantiles afínes (v.gr., para resolver sobre un contrato de leasing no será prudente acudir a los lineamientos previstos para algún contrato similar civil, sino a uno mercantil). .4) La utilización de la costumbre o los usos, según se explica más adelante.
d) orden de prelación. El Código de Comercio y las leyes
complementarias son las normas centrales de derecho comercial. El Código Civil, las leyes civiles y demás leyes, se aplican subsidia- riamente, aunque los autores discuten sobre cuál es la prelación de- bida.
El Código de Comercio en su Título Preliminar, ap. I, y en el
art. 207, indica que el Código Civil se aplicará a los casos no pre- vistos por este Código, aunque lo dice de dos maneras distintas. Cuando un asunto se rige por la ley mercantil y ella lo resuel- ve, no hay dificultad: se la aplica directamente. Si no lo tratan ex- presamente ni el Código ni la ley comercial, hay que acudir al de- recho civil. Allí encontramos el art. 16, que dice: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". ¿Cuál es, por tanto, el orden de prelación? Hay dos posibili-
dades; veámoslo gráficamente: Primera: a) ley mercantil y costum- bre; b) ley civil; c) espíritu de la ley civil; d) leyes civiles análogas;
e) principios generales del derecho civil. Segunda: a) ley mercan- til y costumbre; b) espíritu de la ley mercantil; c) leyes mercantiles análogas; d) principios generales del derecho comercial; e) ley civil. En 1948 escribió Viterboln que por lo dispuesto en el ap. I del
Título Preliminar, sólo se aplicaba el Código de Comercio y las le- yes mercantiles, y después de ello, directamente el Código Civil y las leyes modificatorias. También entendía que la costumbre que- daba descartada como fuente del derecho en nuestro sistema, dada la antigua redacción del art. 17 del Cód. Civil.
No creemos, sin embargo, que ésta sea la interpretación co- rrecta del orden mercantil actual, que es, como lo reconoce Viter- bo, especial y por lo tanto fuente primaria.
En el orden de prelación hay que utilizar no todo el Código Ci- vil, sino su regla maestra de orden de aplicación del derecho, el art. 16. De precederse de otro modo, se aplicaría a las institucio- nes comerciales todo el orden prelativo civil, con la consiguiente mala interpretación y el posible desenfoque de los fenómenos jurí- dicos que hay que estudiar. Cualquier ejemplo bastaría para en- tender que hay que descartar la primera alternativa112.
La elección de una u otra posibilidad tiene una importancia ex- cepcional, ya que será el juez quien aplique la ley, siguiendo uno u otro camino, lo cual puede conducir a resultados completamente di- ferentes.
Un recto criterio de sensatez indica aceptar la segunda alter-
nativa, precisamente porque la especial dinámica de la vida comer- cial no puede apoyarse en estructuras que tienen otro origen, otro fin, un diferente sentido.
Cuando nos referimos a la ley mercantil, también tenemos que incluir la temática de la costumbre, que tratamos aparte por razo- nes de orden expositivo, pero que obra como fuente material, sólo inferior a la ley.
En la temática del orden de prelación, hay problemas difíciles de concretar, merced a la redacción poco clara del ap. I del Título Preliminar del Código de Comercio.
Una interpretación integradora del orden mercantil, sostenida por casi toda la doctrina nacional, es la solución más sensata que debe admitirse modernamente.
Nos parecen erróneos, tanto los juicios que interpretan a la le- tra ese primer apartado del Título Preliminar113, como el de quien
asigna sólo función integradora y no de fuente al derecho civil114, porque no todo el sistema comercial está presentado en institucio- nes casi autosuficientes (v.gr., orden societario, cambiaria), sino que en otros sectores (como, p.ej., obligaciones, parte general de los contratos), el orden civil obra como fuente con más intensidad. Una amplia mayoría de la doctrina nacional116 acepta un orden integrado mercantil como primer postulado, pero sin apartar o mi- nimizar el sistema civil, el cual, por otra parte, emplean los jueces con la más absoluta naturalidad porque ellos, pese a la distinción académica entre las ramas del derecho, aplican el ordenamiento ju- rídico como corresponde, es decir, como una unidad.
En el Código de Comercio, en el Libro Tercero, actualizado por la ley 20.094, se ha establecido un especial orden de prelación, que demuestra la autonomía del derecho de la navegación: a) ley de la navegación; b) leyes y reglamentos complementarios; c) usos y cos- tumbres; d) analogía; e) derecho común.
En nuestra opinión tendrá prevalencia el derecho comercial no marítimo en lo que se refiere a los tres apartados finales, frente al derecho civil.
§ 34. la jurisprudencia. - Como es sabido, las repetidas y
constantes soluciones judiciales forman corrientes que, cuando son pacíficas, pueden invocarse con fuerza parecida a la de la ley misma. En temas de fondo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Suprema Corte o Superior Tribunal de cada provincia tienen pode- res unifícatorios de interpretación casi similares a los de una ver- dadera casación; y no es que el juez se vea compelido coactivamente a seguir esas interpretaciones adecuadoras a la Constitución, sino que es un deber moral, y responde al respeto a la justicia, a las par- tes y al principio de economía procesal, que el juzgador observe esas orientaciones.
Las decisiones judiciales cumplen la misma función en derecho civil y en derecho comercial, ya que por medio de ellas se inter- preta la ley y se la completa a la luz de los hechos expuestos y pro- bados. El juez emite verdaderas reglas de derecho en cada caso que le es sometido, pudiendo usar diversos métodos de interpreta- ción judicial (exegético, dogmático, científico, libre, hermenéutico, etcétera).
El juez procederá del siguiente modo:
a) Estudio del caso y su ubicación temporal y espacial. b) Examen atento de los hechos.