Resolución de Superintendente Nº SMV/02

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Resolución de Superintendente Nº 049-2021-SMV/02

Lima, 26 de mayo de 2021

El Superintendente del Mercado de Valores VISTOS:

El Expediente N° 2019003484, el Informe N° 257-2021- SMV/06 emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica (en adelante, OAJ), y el escrito de alegatos de Central Azucarera Chucarapi – Pampa Blanca S.A. (en adelante, Chucarapi) presentado el 9 de marzo de 2021;

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 107-2019-SMV/11 del 25 de septiembre de 2019 (en adelante, la RESOLUCIÓN), se declaró que Chucarapi incurrió en: i) una infracción de naturaleza muy grave tipificada en el inciso 1.4 del numeral 1 del Anexo I del Reglamento de Sanciones, aprobado por la Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94.10 (en adelante, Antiguo Reglamento de Sanciones)¹, por haber presentado información inexacta en el

“Reporte sobre cumplimiento del Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas" correspondiente al ejercicio 2016, donde indicó que sí contaba con un Código de Ética, afirmación que de acuerdo con los hechos no es correcta; y, ii) una infracción de naturaleza grave tipificada en el inciso 2.11 del numeral 2 del Anexo I del Antiguo Reglamento de Sanciones, por no cumplir con disposiciones específicas dictadas por la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV), al no dar respuesta al Oficio N°6645-2017-SMV/11.1 (en adelante, Oficio de Cargos). Sobre la base de dichas infracciones, la RESOLUCIÓN estableció una multa de cincuenta y un (51) UIT equivalente a S/ 206,550.00 (Doscientos Seis Mil Quinientos Cincuenta y 00/100 Soles);

Que, con escrito presentado el 17 de octubre de 2019, Chucarapi interpuso recurso de reconsideración contra la RESOLUCIÓN, solicitando que se revoque la sanción impuesta. No obstante, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 219² del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N°27444, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO DE LA LPAG), así como los artículos 86 ³ y IV del Título Preliminar⁴ del mismo cuerpo normativo, el recurso fue: i) declarado improcedente, pues no presentó

1 Vigente al momento de ocurridos los hechos.

2 “Artículo 219.- Recurso de reconsideración

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos administrativos emitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación.” [El subrayado es nuestro]

3 “Artículo 86.- Deberes de las autoridades en los procedimientos

Son deberes de las autoridades respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: (…) 3. Encauzar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos.”

4 Los principios de informalismo, celeridad y simplicidad.

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nueva prueba y los cuestionamientos argumentados por Chucarapi fueron evaluados en la RESOLUCIÓN; y ii) calificado como un recurso de apelación y encausado al Superintendente del Mercado de Valores;

Que, por Oficio N°837-2021-SMV/03 la SMV puso en conocimiento de Chucarapi el Informe N° 257-2021-SMV/06 de la OAJ, en el que dicha oficina emite su opinión sobre el recurso de apelación interpuesto;

Que, mediante escrito presentado el 9 de marzo de 2021, Chucarapi presentó alegatos complementarios;

I. Argumentos del Recurso de Apelación y Alegatos de Chucarapi

Que, el recurso de apelación interpuesto se sustenta en los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

1) Cita textualmente el punto II de la RESOLUCIÓN referido a “Hechos, cargo y descargos del Administrado” (desde el considerando 3 al 8), no obstante, no hacen algún comentario adicional al respecto.

2) La sanción impuesta no se ha dado conforme a los parámetros del principio de razonabilidad establecido tanto en el inciso 1.4 del artículo IV del Título Preliminar como en el inciso 3 del artículo 248°⁵ del TUO DE LA LPAG. En vista de ello, de no haber causado un perjuicio a terceros y no haber tenido la intención de causarlo, no existe motivo alguno para multarla.

3) La empresa en los últimos diez (10) años viene dando resultados negativos, según muestran los estados financieros presentados a la SMV, y debido a ello el comportamiento de sus acciones en la Bolsa es del 0% en comparación con las acciones de la empresa Casa Grande. Por lo tanto, al no haber tenido movimiento en sus acciones no hubo perjuicios a inversionistas o terceros. Finalmente, una multa como la impuesta puede causar un grave perjuicio económico a la compañía;

Que, una vez notificado del informe legal donde se analiza el recurso de apelación, Chucarapi como alegatos complementarios, solicita que se revoque la sanción impuesta, reduciéndola a una sanción leve de menor cuantía impositiva conforme a los siguientes argumentos:

i) Sobre la base del criterio de razonabilidad, Chucarapi señala que los efectos en el administrado no deben caer en un exceso de punición, para ello se rigen por una serie de subcriterios señalados en el artículo 25 del Nuevo Reglamento de Sanciones de la SMV, aprobado por Resolución de Superintendencia N°035-2018- SMV/01 (en adelante, Nuevo Reglamento de Sanciones).

ii) Chucarapi reitera que no se ha tenido en cuenta dentro del análisis realizado los criterios de: i) no haber generado un perjuicio a terceros ni haber tenido repercusión en el mercado; y ii) no haber tenido intencionalidad de cometer la infracción, así como haber actuado con buena conducta procedimental.

5Artículo 230 de la Ley N° 27444.

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iii) Finalmente, Chucarapi solicita que se aplique el último párrafo del artículo 25 del Nuevo Reglamento de Sanciones, el cual establece que la SMV, a su discrecionalidad, puede imponer una sanción correspondiente a una clasificación inferior.

II. Evaluación del Recurso de Apelación y Alegatos de Chucarapi

a) Evaluación del Recurso de Apelación

Que, con relación a la cita textual que realiza CHUCARAPI

sobre el punto II de la RESOLUCIÓN referido a “Hechos, cargo y descargos del Administrado”, cabe reiterar que la empresa no hace comentario alguno en este punto, por lo que carece de necesidad hacer un análisis teniendo en cuenta que: i) los hechos han sido probados; ii) el cargo resulta claro; y iii) CHUCARAPI no presentó oportunamente sus descargos, a pesar de haber sido válidamente notificado con el Oficio de Cargos;

Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe agregar que CHUCARAPI no vio afectado el ejercicio de su derecho de defensa, dado que además de haberse notificado válidamente el informe de Instrucción, tampoco presentó alegatos;

Que, respecto al argumento de que la sanción no se ha dado conforme al principio de razonabilidad, corresponde analizar si dicha sanción cumple con el citado principio, el cual se encuentra establecido en el inciso 1.4 del artículo IV del Título Preliminar⁶ como en el inciso 3 del artículo 248°⁷ del TUO DE LA

LPAG. De una interpretación sistémica de las normas, se puede sostener que las sanciones administrativas cumplirán con el principio de razonabilidad cuando tengan una adecuada proporción entre los medios utilizados y los fines tutelados.⁸ Además,

6 “Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo (…)

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”

[El subrayado es nuestro]

7 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:

a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;

b) La probabilidad de detección de la infracción;

c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;

d) EI perjuicio económico causado;

e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.

f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y

g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.” [El subrayado es nuestro]

8 De acuerdo a Morón el principio de razonabilidad busca que cualquier disposición de gravamen (como la sanción administrativa) deba: “adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida” y “mantener la proporción entre los medios y fines”. Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo I. Gaceta Jurídica, 2020. Pág. 95.

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esta proporción será correcta si se observan los Criterios de Gradualidad de la Sanción establecidos en la normativa⁹;

Que, los Criterios de Gradualidad de la Sanción vigentes al momento de ocurridos los hechos, son: a) la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido¹⁰; b) el perjuicio causado y repercusión en el mercado¹¹; c) el beneficio ilegalmente obtenido¹²; d) la existencia o no de intencionalidad¹³; e) la probabilidad de detección de la infracción¹⁴; f) reincidencia y antecedentes de sanción¹⁵; y g) circunstancias de la comisión de la infracción¹⁶. Por ende, si la RESOLUCIÓN aplicó estos criterios en la graduación de la sanción impuesta, se habrá cumplido con el principio de razonabilidad;

Que, sobre dichos criterios, Chucarapi sostiene que no se ha tomado en cuenta: i) la inexistencia de un perjuicio causado como factor para graduar la sanción; y ii) la existencia o no de intencionalidad. Así, alega que no hay evidencia que su accionar haya causado un perjuicio concreto a los participantes del mercado ni que haya tenido repercusión en el mismo. De esta forma, su accionar no habría causado ningún daño a terceros, inversionistas u otros; y ello debió ser tomado en cuenta por la Superintendencia Adjunta de Supervisión de Conductas de Mercados (SASCM);

Que, con relación al primer criterio citado por Chucarapi, cabe precisarse que en el numeral 35 de la RESOLUCIÓN se indicó que:

“en cuanto a la existencia de perjuicio causado y repercusión en el mercado, se considera que si bien por su naturaleza ambos criterios no pueden ser medidos fiablemente, si existe un perjuicio y este incide en el mercado debido a que en el presente caso se ha difundido información inexacta y no se ha permitido al supervisor ejercer su rol como tal”

(Subrayado agregado)

Que, adicionalmente, el numeral 41 de la RESOLUCIÓN señala lo siguiente:

“en el presente caso no se observa que el Emisor haya incurrido en los agravantes referidos a la acreditación de un perjuicio cuantificable, una grave repercusión en el mercado, la obtención de un beneficio ilegal o dolo en la comisión de la infracción”

9 Guzmán señala que “las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observarse un conjunto de criterios a efectos de su graduación”. [El subrayado es nuestro].

Guzmán Napurí, Christian. Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Instituto Pacifico, 2020. Pág. 435.

10 Este criterio fue analizado en la RESOLUCIÓN en los numerales 33 y 34. Numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG.

11 Este criterio fue analizado en la RESOLUCIÓN en el numeral 35. Numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG;

y en el artículo 348 de la LMV.

12 Este criterio fue analizado en la RESOLUCIÓN en el numeral 36. Numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG.

15 Este criterio fue analizado en la RESOLUCIÓN en el numeral 38. Numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG;

y en el artículo 348 de la LMV.

16Este criterio fue analizado en la RESOLUCIÓN en los numerales 39 y 40. Numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG; y en el artículo 348 de la LMV.

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Que, de lo anterior se verifica que la SASCM sí evaluó el criterio alegado por Chucarapi, señalando que sí existe un perjuicio causado y éste tiene una repercusión en el mercado, originado por la presentación de información inexacta y por no permitir a la SMV ejercer su rol supervisor, así como también determinó que no se han configurado las agravantes de perjuicio cuantificable y grave repercusión en el mercado, respectivamente. Por ende, la SASCM tuvo en cuenta dicho criterio para graduar la sanción impuesta;

Que, con relación a que no ha existido intención de su parte por realizar los hechos imputados y esto no ha sido considerado, cabe precisar que en el numeral 36 de la RESOLUCIÓN se señaló lo siguiente:

“Que, respecto al beneficio ilegalmente obtenido y la existencia de intencionalidad en el incumplimiento, no se cuenta con elementos suficientes como para indicar que éstos no se han configurado”

Que, de la lectura de dicho numeral se verifica que la SASCM indicó expresamente que no se pudo determinar la existencia o no de intencionalidad para cometer los hechos imputados. Siendo así, se verifica que sí se hizo una evaluación del criterio de la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor para la graduación de la sanción;

Que, una vez observado que la RESOLUCIÓN consideró los Criterios de Gradualidad de la Sanción, es necesario evaluar, adicionalmente, si correspondería aplicar el tercer párrafo del artículo 6 del ANTIGUO REGLAMENTO DE

SANCIONES el cual señala que:

“Cuando, de la evaluación de los criterios antes mencionados [Criterios de Gradualidad de la Sanción] se advierta que no existe proporcionalidad entre la sanción a imponer y los hechos imputados, por excepción y mediante resolución fundamentada, se puede imponer una sanción correspondiente a una clasificación inferior a la prevista”.

Que, la referida norma configura una potestad discrecional excepcional de la SMV, a fin de que esta entidad pueda reducir la sanción administrativa en aquellos casos en los que considere que no existe proporcionalidad entre la sanción impuesta y los hechos imputados.¹⁷ Para ello, se debe verificar una adecuada proporción entre la sanción impuesta (S/ 206,550.00) y los fines públicos tutelados (transparencia de mercado y rol supervisor de la SMV);

Que, en ese sentido, se considera necesario apreciar los hechos alegados por Chucarapi en la apelación para corroborar dicha proporcionalidad, más aun considerando que no presentó descargos ni alegatos durante la etapa instructora y sancionadora; y los hechos invocados recién han sido expuestos en el

17 Lo anterior reconoce lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, el cual indica es su fundamento 20 del Expediente 2192-2004-AA/TC que la sanción administrativa se debe dar con: “comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas”; y “la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso”.

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recurso de apelación. Tales hechos son: i) Chucarapi en los últimos diez (10) años viene obteniendo resultados negativos, según muestran los estados financieros presentados a la SMV, y; ii) debido a ello el comportamiento de sus acciones en la Bolsa es del 0%

en comparación con las acciones de otro emisor;

Que, con relación al comportamiento de la acción de Chucarapi [CHUCARC1], se observó que desde el 31 de marzo de 2017 ¹⁸ hasta el 25 de setiembre de 2019 (períodos en los que se publicó la información inexacta) la acción de Chucarapi solo ha registrado dos (2) transacciones o cotizaciones en la BVL¹⁹;

Que, al respecto, si bien la negociación de las acciones de Chucarapi durante el período que se presentó la información inexacta fue casi nula, dicho evento en manera alguna exonera al emisor de cumplir con sus obligaciones de presentación de información;

Que, con relación a los resultados negativos que viene dando la empresa en los últimos diez (10) años; y en consecuencia una sanción como la impuesta puede causar un grave perjuicio económico a la compañía, es necesario precisar que el hecho de que una empresa tenga pérdidas no la exime de ser susceptible de una sanción. Además, tal como lo señala GUZMÁN NAPURÍ, “la afectación al patrimonio de la empresa debería ser una consecuencia previsible que debe tomar el administrado antes de cometer una infracción”.²⁰ Asimismo, dicho evento no califica como caso fortuito o fuerza mayor, más aun considerando que el período de tiempo mencionado (10 años) constituye uno largo y continuo y la empresa no ha aportado pruebas de la ocurrencia de algún evento extraordinario, imprevisible o irresistible;

Que, sin perjuicio de lo anterior, se considera que el monto impuesto como sanción debe ser rebajado, ello con el fin de tener una sanción idónea y acorde con los hechos evidenciados, y en atención al principio de proporcionalidad, por ello, en aplicación del tercer párrafo del artículo 6 del Antiguo Reglamento de Sanciones, se establece una reducción de la sanción impuesta, pasando de una infracción de naturaleza muy grave a una grave en la infracción referente a la presentación de información inexacta.Al tener dos infracciones graves en el presente caso, corresponde reducir la sanción impuesta en la RESOLUCIÓN a una sanción grave dentro del rango de mayor de veinticinco (25) UIT y hasta cincuenta (50) UIT;

b) Evaluación de los Alegatos Complementarios de Chucarapi

Que, sobre los argumentos del escrito de alegatos complementarios de 9 de marzo de 2021, corresponde señalar lo siguiente:

Que, respecto a la solicitud de Chucarapi de revocar la sanción impuesta, reduciéndola a una sanción leve, se debe sostener que en el presente caso ya se ha considerado necesario reclasificar la infracción impuesta por presentar información inexacta de naturaleza muy grave a una inferior grave, por lo que no se hará mayor análisis en este aspecto;

18 Fecha donde Chucarapi declaró que sí contaba con un Código de Ética en su Reporte de BGC del ejercicio 2016.

19 https://www.bvl.com.pe/emisores/detalle?companyCode=77230

20 Guzmán Napurí, Christian. Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Instituto Pacifico, 2020. Pág. 439.

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Que, en lo referente a la reiteración que no se ha tenido en cuenta los siguientes criterios de graduación de la sanción: i) no haber generado un perjuicio causado y repercusión en el mercado, y ii) no haber tenido intencionalidad de cometer la infracción. Estos criterios ya fueron analizados en la presente resolución, y se determinó que se dieron conforme al principio de razonabilidad, es decir, sí fueron tomados en cuenta para graduar la sanción impuesta;

Que, en el primer criterio, Chucarapi alega que no se pudo materializar el perjuicio económico, no generándose perjuicio alguno a terceros. Al respecto, se reitera que este perjuicio sí se materializó e incidió en el mercado, ya que se difundió información inexacta al mismo y no se permitió a la SMV ejercer su rol de supervisión. Se tuvo en cuenta también que dicho perjuicio no fue cuantificable y que no existió una grave repercusión en el mercado. Todo ello se dio independientemente de la situación financiera y económica de Chucarapi;

Que, en el segundo criterio, Chucarapi sostiene que existe una ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción y ha tenido una buena conducta procedimental de su parte. Al respecto, se debe reiterar que no se ha podido determinar la existencia o no de intencionalidad para cometer los hechos imputados, lo cual fue tomado en cuenta para graduar la sanción. Por otro lado, sobre lo último, se recuerda que las obligaciones de requerimiento de información deben ser atendidas en su oportunidad y de manera adecuada y oportuna, conforme al principio de la buena fe procedimental;

Que, es importante señalar que en el presente caso se aplica el artículo 6 del Antiguo Reglamento de Sanciones, y no el artículo 25 del Nuevo Reglamento de Sanciones, ya que el primero se encontraba vigente a la fecha de ocurridos los hechos. Además, se debe mencionar que ambos artículos establecen la misma discrecionalidad para la SMV, por lo que no existe ningún perjuicio sobre el administrado;

Que, finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en el numeral 5) del artículo 248 del TUO DE LA LPAG, corresponde analizar si la aplicación del Nuevo Reglamento de Sanciones resulta más favorable para Chucarapi.

Habiéndose revisado las disposiciones de dicho reglamento, se concluye que el nuevo reglamento no modifica la reducción de la sanción determinada en el presente caso.

Mientras que respecto a las condiciones establecidas como eximentes²¹ en el Nuevo Reglamento de Sanciones, en el presente procedimiento sancionador se verifica la inexistencia de las mismas;

21 “Artículo 27.- Eximentes de Responsabilidad por Infracciones

Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

a) El caso fortuito, la fuerza mayor u otra situación excepcional que, a criterio de la SMV, fuese equiparable al caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobada.

b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo de un derecho de defensa.

c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción.

d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.

e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253 de la LPAG y siempre que no se hubiese cursado comunicación exigiendo el cumplimiento de la obligación.”

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Que, por los motivos expuestos, corresponde declarar fundado en parte el recurso de apelación; y,

Estando a lo dispuesto por el inciso 26 del artículo 12° del Reglamento de Organización y Funciones de la Superintendencia del Mercado de Valores, aprobado mediante Decreto Supremo N° 216-2011-EF;

RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por Central Azucarera Chucarapi-Pampa Blanca S.A. contra la Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 107-2019-SMV/11, en el extremo de la sanción determinada en el artículo 3° de la citada resolución.

Artículo 2°.- Graduar el monto de la multa impuesta mediante el artículo 3° de la Resolución de Superintendencia Adjunta SMV N° 107-2019- SMV/11 a cuarenta (40) UIT vigentes a la fecha de comisión de las infracciones señaladas en los artículos 1° y 2° de dicha resolución, equivalentes a S/ 162,000.00 (Ciento Sesenta y Dos Mil y 00/100 Soles).

Artículo 3°.- Dar por agotada la vía administrativa.

Artículo 4°.- Transcribir la presente resolución a Central Azucarera Chucarapi-Pampa Blanca S.A. y a la Bolsa de Valores de Lima S.A.A.

Artículo 5°.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Portal de la Superintendencia del Mercado de Valores (https://www.smv.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

José Manuel Peschiera Rebagliati Superintendente del Mercado de Valores