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Una publicación realizada por Deloitte, en colaboración con CISS

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha tenido la oportunidad de pronunciarse de nuevo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, concretamente sobre el carácter de una cláusula incluida en un contrato de crédito al consumo. La decisión se suma al muy numeroso elenco de sentencias que tienen por objeto la mencionada Directiva, norma de Derecho privado europeo que ha supuesto un revulsivo a la hora de estimular el interés por el Derecho comunitario y sus implicaciones en los sistemas jurídicos de los Estados miembros. El carácter transversal de la Directiva de cláusu- las abusivas queda puesto de manifiesto en un caso como el que va a ser objeto de comentario, en el que el control del carácter abusivo de una cláusula contractual afecta a un contrato de crédito al consumo.

1. INTRODUCCIÓN

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) ha tenido la oportunidad de pronunciarse de nuevo acerca de la interpretación de la Directiva 93/13/

CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, Directiva de cláusulas abusivas)1, concretamente sobre el carácter de una cláusula incluida en un contrato de crédito al consumo. Se trata de la Sentencia TJUE de 14 de junio de 2012 (Banco Español de Crédito, S.A./Joaquín Calderón Camino, C-618/10, Rec. I)2. Con este nuevo pronunciamiento judicial es ya muy numeroso el elenco de decisiones que tienen por objeto la mencionada Directiva, norma de Derecho privado europeo que ha supuesto un revulsivo a la hora de estimular el interés por el Derecho comunitario y sus implicaciones en los sistemas jurídicos de los Estados miembros. El carácter transversal de la Directiva de cláusulas abusivas queda puesto de manifiesto en un caso como el que va a ser objeto de comentario, en el que el control del carácter abusivo de una cláusula contractual afecta a un contrato de crédito al consumo.

La petición de decisión prejudicial tenía por objeto que se dilucidase con arreglo al Derecho comunitario, esencialmente, si un órgano jurisdiccional nacional está obligado, al examinar la admisibilidad de una demanda civil, a apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales de intereses de demora redactadas de antemano e incluidas en un contrato de crédito al consumo y a integrar su contenido. Se trataba de un litigio entre el Banco Español de Crédito, S.A. (en adelante Banesto) y el Sr. Joaquín Calderón Camino, a propósito del pago de canti- dades debidas en ejecución de un contrato de crédito al consumo celebrado entre ambas partes. En efecto, el 28 de mayo de 2007, el Sr. Calderón Camino suscribió una póliza de préstamo por importe de 30.000 euros con Banesto para la adquisi-

Proceso monitorio y determinación de la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Comentario a la STJUE de 14 de junio de 2012)

Javier Lete Achirica Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Santiago de Compostela

1 DO L 95, de 21 de abril de 1993, pág. 29.

2 Todavía no publicada en la Recopilación oficial del Tribunal de Justicia.

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3 “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispon- drán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

4 DO L 399, de 30 de diciembre de 2006, pág. 1.

5 DO L 133, de 22 de mayo de 2008, pág. 66.

ción privada de un vehículo. El interés a pagar era del 7,950%, la TAE de 8,890%

y el interés de demora del 29%. Aunque la fecha de vencimiento del contrato en cuestión era el 5 de junio de 2014, Banesto lo dio por vencido de forma anticipada, ya que en septiembre de 2008 aún no se había pagado un total de siete cuotas de amortización mensuales. En consecuencia, Banesto presentó, el 8 de enero de 2009, una demanda de juicio monitorio ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell reclamando un importe de 29.381,95 euros, correspondiente a las cuotas mensuales impagadas, más los intereses convencionales y costas.

El 21 de enero de 2010 el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell dictó un auto en el que constataba, de una parte, que el contrato controvertido era un contrato de adhesión o con condiciones generales, en el que las cláusulas del mismo habían sido impuestas por uno de los contratantes sin posibilidades reales de negociación, y, por otra parte, que la fijación del tipo de interés de demora del 29%

figuraba en una cláusula mecanográfica que no se distinguía del resto del texto en cuanto al tipo o cuerpo de letra o a su aceptación específica por parte del consumidor. Dadas estas circunstancias —y teniendo en cuenta el tipo de interés Euríbor y el del Banco Central Europeo, así como el hecho de que el interés de demora en cuestión sobrepasaba el interés retributivo en más de veinte puntos— el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell declaró de oficio nula de pleno de derecho la cláusula de intereses moratorios controvertida por considerarla abusiva. Además, fijó el interés de demora en el 19%, basándose en el interés legal y en el interés de demora establecidos en las Leyes de Presupuestos de 1990 a 2008, y requirió a Banesto para que procediera a un nuevo cálculo del importe de los intereses para el período que se discutía en el litigio relativo al contrato de préstamo.

Banesto interpuso un recurso de apelación contra dicho auto ante la Audiencia Provincial de Barcelona, alegando esencialmente que el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell no podía, en esa fase del proceso, ni declarar de oficio la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, considerada por él abusiva, ni modificar dicha cláusula. En el Auto de remisión al TJUE, la Audiencia Provincial de Barcelona señala, en primer lugar, que la normativa española sobre protección de los consumidores no faculta a los jueces del proceso monitorio para declarar de oficio y ab limine litis la nulidad de las cláusulas abusivas, pues la legalidad de tales cláusulas debe ventilarse en el correspondiente proceso declarativo, el cual únicamente se inicia en caso de oposición del deudor. Esto no obstante, indicó que la jurisprudencia del TJUE ha interpretado el artículo 6.1 de la Directiva de cláusulas abusivas, que impone la no vinculación al consumidor de las cláusulas abusivas que existan en los contratos entre consumidores y profesionales y simultáneamente la vigencia del resto del contrato3, en el sentido de que obliga a los jueces nacionales a examinar de oficio la nulidad y la inaplicabilidad de las cláusulas abusivas, incluso aunque las partes en el contrato no lo hubieran solicitado.

Por otra parte, la Audiencia también alude en su auto de remisión al Tribunal de Justicia al Reglamento (CE) núm. 1896/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo (en adelante, Reglamento sobre un proceso monitorio europeo)4, a la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (en adelante, Directiva de crédito al consumo)5, hoy derogada y sustituida por la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (en adelante, Directiva sobre

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8 DO L 149, de 11 de junio de 2005, pág. 22.

los contratos de crédito al consumo)6, a la Directiva 2009/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores (en adelante, Directiva de acciones de cesación)7, y a la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo (en adelante, Directiva sobre las prácticas comerciales desleales)8.

En este contexto, la Audiencia Provincial de Barcelona decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE seis cuestiones prejudiciales:

En primer lugar, si es contrario al Derecho comunitario, en especial a sus normas sobre protección de los consumidores, que un órgano jurisdiccional nacional eluda pronunciarse de oficio y ab limine litis y en cualquier fase del proceso, sobre la nulidad o no y la integración o no de una cláusula de intereses moratorios en un contrato de crédito al consumo. La Audiencia pregunta si el tribunal puede optar, sin alterar los derechos del consumidor que le reconoce la legislación comunitaria, por deferir el posible análisis de tal cláusula a la iniciativa de la parte deudora mediante la oportuna oposición procesal.

En segundo lugar, se pregunta cuál es la interpretación que debe hacerse del artí- culo 83 del TRLGDCU, que establece la nulidad de las cláusulas abusivas y que permite al juez que la declare integrar el contrato resultante, así como el alcance del artículo 6.1 de la Directiva de cláusulas abusivas cuando indica que dichas cláusulas

“no vincularán al consumidor”.

La tercera cuestión se refiere a si puede excluirse el control judicial de oficio y ab limine litis cuando la parte actora determine, con claridad en la demanda, todas las circunstancias relativas a la misma (interés de demora, importe de la deuda, penalizaciones contractuales y costas, tipo de interés, período respecto del cual se reclaman los intereses, causa de pedir, etc.), tal y como sucede en el Reglamento sobre un proceso monitorio europeo.

En la cuarta cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona plantea al Tribunal de Justicia la pregunta de si ciertos preceptos de la Directiva sobre los contratos de cré- dito al consumo, en defecto de transposición, obligan a la entidad financiera a recoger

—de manera especial y significada en el contrato, y no en el cuerpo del texto, de forma nada discriminada como “información precontractual”— las referencias al tipo de inte- rés de demora, para caso de impago, con claridad y en lugar destacado, y los elementos tenidos en cuenta para su determinación (gastos financieros, de recobro), y a incluir una advertencia sobre las consecuencias en relación con los elementos de coste.

La quinta cuestión tiene que ver con el hecho de si la propia Directiva sobre los contratos de crédito al consumo incluye la obligación de comunicar el vencimiento anticipado del crédito, el cual abre la aplicación del interés moratorio, así como si resulta aplicable el principio de interdicción del enriquecimiento injusto del artículo 7 de la Directiva cuando la entidad de crédito no pretende sólo la recuperación del bien (el capital del préstamo), sino la aplicación de intereses de demora especialmente elevados.

En la sexta y última cuestión, el órgano remitente interroga al Tribunal de Justicia acerca de si el tribunal puede analizar de oficio como desleal la práctica de intro- ducir en el texto de contrato una cláusula de intereses moratorios.

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9 Tras la reforma llevada a cabo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial (BOE, núm. 266, Sec. I, 3 nov. 2009, pág. 92089), el valor límite de las deudas asciende ahora a un máximo de 250.000 euros.

10 Por ejemplo, que la deuda que se reclama aparece descrita de manera suficientemente precisa.

11 El escrito de oposición deberá necesariamente ir firmado por abogado en los litigios que excedan de una determinada cuantía fijada por la ley, cuantía que en la fecha de los hechos que dieron lugar al litigio principal se elevaba a 900 euros.

12 Cfr. arts. 815.1 y 818.1 de la LEC.

2. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES PLANTEADAS AL TRIBUNAL DE JUSTICIA 2.1. El control del carácter abusivo de una cláusula contractual en el proceso

monitorio

La primera cuestión que se plantea al Tribunal de Justicia, y una de las más rele- vantes, consiste en saber si, de acuerdo con lo dispuesto en el Derecho comunitario, un órgano jurisdiccional nacional está facultado para declarar de oficio y ab limine litis, en un proceso monitorio, la nulidad de una cláusula de intereses de demora o, si por el contrario, está obligado a dejar que sean las propias partes del contrato quienes denuncien la nulidad de dicha cláusula ante los tribunales con posteriori- dad, siempre y cuando no se trate, excepcionalmente, de cláusulas contractuales que infrinjan de manera ostensible disposiciones imperativas.

Conviene dejar claro desde el principio que el proceso monitorio afectado por este asunto es el contenido en los artículos 812 a 818 LEC, proceso que sirve de instrumento fundamental para la tutela jurisdiccional del crédito, y que ha sido ideado para garantizar que la reclamación de los créditos pecuniarios no impug- nados se haga de forma sencilla, rápida y eficaz. Este proceso se aplica en España a los supuestos de deudas vencidas, líquidas y exigibles cuyo importe no exceda de un valor límite, que en la fecha de los hechos del litigio principal se elevaba a 30.000 euros9. El procedimiento se caracteriza, esencialmente, por la expedición, sin vista oral, de un título o requerimiento de pago sobre la base de una previa solicitud de dicho procedimiento por parte del acreedor, presentada mediante un formulario, al que deberá acompañarse el documento o documentos que acrediten la deuda que se reclama. Esto implica que, durante la fase del procedimiento que transcurre hasta que se dicta el requerimiento de pago, el deudor no interviene en el procedimiento.

De este modo, en virtud de lo dispuesto en la legislación procesal española, la competencia del juez que conoce de la demanda en el proceso monitorio se limita a comprobar que concurren los requisitos formales para iniciar dicho procedimien- to10, en cuyo caso deberá dar curso favorable a la demanda y dictar un requeri- miento de pago con carácter ejecutivo, sin poder examinar —ab limine litis ni en ninguna fase del procedimiento— la procedencia de la demanda a la luz de los datos que disponga. Resulta obvio que la petición de expedición de un requerimiento de pago puede desestimarse únicamente si el crédito reclamado carece manifies- tamente de fundamento. De esta manera, el examen material de la pretensión formulada se reserva, en su caso, para la fase contradictoria del procedimiento, que puede iniciarse mediante la oposición del deudor al requerimiento de pago, la cual deberá formularse dentro de un plazo de veinte días contados a partir de la fecha de la notificación de dicho requerimiento11. El asunto se resolverá entonces de forma definitiva en el juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada12. En dicho procedimiento contradictorio inmediatamente posterior, el órgano jurisdiccional de que se trate examinará de oficio si se verifican los requisitos de la pretensión formulada. Si para la existencia o no de la preten- sión es determinante una cláusula contractual, en tal caso el órgano jurisdiccional examinará también la cuestión de su posible carácter abusivo. De todo ello se desprende que, en el caso de que no se formule oposición al requerimiento de pago, la cláusula en cuestión evidentemente produciría efectos.

A lo largo de la última década, el TJUE ha venido desarrollando una extensa jurisprudencia a propósito del sistema de protección del consumidor frente a las cláusulas abusivas incluidas en los contratos concluidos con los profesionales en el

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13 El considerando núm. 9 de la Directiva de cláusulas abusivas pone de relieve que, con arreglo al principio establecido en los progra- mas comunitarios de política de protección e información de los consumidores de 1975 y 1981, “los adquirentes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de ser- vicios, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos”.

14 Sentencia TJUE de 27 de junio de 2000 (Océa- no Grupo Editorial, S. A./Rocío Murciano Quintero y Salvat Editores, S. A./José M.

Sánchez Alcón Prades y otros, C-240/1998 a C-244/1998, Rec. I, pág. 4941), apdo. 25 y Sentencia TJUE de 26 de octubre de 2006 (Elisa María Mostaza Claro/Centro Móvil Mi- lenium, S. L., C-168/05, Rec. I, pág. 10421), apdo. 25 y Sentencia TJUE de 6 de octubre de 2009 (Asturcom Telecomunicaciones, S .L./

Cristina Rodríguez Nogueira, C-40/08, Rec. I, pág. 9579), apdo. 29.

15 Sentencia Mostaza Claro, apdo. 36 y Senten- cia TJUE de 4 de junio de 2009 (Pannon GSM Zrt/Erzsébet Sustikné Gyõrfi, C-243/08, Rec.

I, pág. 4713), apdo. 25, sentencia Asturcom Telecomunicaciones, apdo. 30, Sentencia TJUE de 9 de noviembre de 2010 (VB Pén- zügyi Lízing Zrt/Ferenc Schneider, C-137/08), apdo. 47, y sentencia TJUE de 15 de marzo de 2012 (Jana Pereničová, Vladislav Perenič /SOS financ, spol. S r. o., C-453/10), apdo.

28, estas dos últimas todavía no publicadas en la Recopilación oficial del TJUE. Acerca de la crítica a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia por utilizar el criterio de la situación de inferioridad del consumidor frente al profesional para justificar la regulación contenida en la Directiva de cláusulas abusi- vas, y obviando que dicha situación también puede existir entre profesionales entre sí, cfr. M. W. Hesselink, “Unfair Terms in Con- tarct Business” en AA. VV. (eds. R. Schulze/J.

Stuyck), Towards a European Contract Law, Sellier, Munich, 2011, págs. 132-133.

16 Sentencia Mostaza Claro, apdo. 38, y Senten- cia Asturcom Telecomunicaciones, apdo. 32.

17 Sentencia TJUE de 21 de noviembre de 2002 (Cofidis SA/Jean-Louis Fredout, C-473/00, Rec. I, pág. 10875), apdo. 32, que reitera lo dispuesto por la Sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apdo. 28, que aparece de nuevo más tarde en la Sentencia Mostaza Claro, apdo. 27.

18 Sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apdo. 27, Sentencia Cofidis, apdo.

33, y Sentencia Mostaza Claro, apdo. 28.

19 Sentencia Pannon GSM, apdo. 32.

20 Sentencia VB Pénzügyi Lízing, apdo. 51.

21 Sentencia VB Pénzügyi Lízing, apdo. 56.

mercado, siempre sobre la base de una presunta inferioridad del consumidor frente al profesional, tanto respecto de su capacidad de negociación como en lo que se refiere a su nivel de información13; situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas14. Como consecuencia de esta situación de inferioridad, el artículo 6.1 de la Directiva de cláusulas abusivas establece que dichas cláusulas no vincularán a los consumidores, norma que ha sido calificada de disposición imperativa “que pretende reemplazar el equilibrio formal entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas”15.

La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva de terceros independientes de las partes del contrato, lo que se traduce en que el juez nacional debe examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual16. La facultad de los órganos jurisdiccionales para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye, a juicio del Tribunal de Justicia, “un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva 93/13, a saber, impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayu- dar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumi- dores”17. Esta facultad reconocida a los órganos jurisdiccionales es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta, en particular, del riesgo no desdeñable de que éste ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos18. Entre estas dificultades, referidas al proceso monitorio existente en el Derecho español, podrían enumerarse las relativas a la brevedad del plazo para oponerse el deudor al requerimiento de pago del acreedor, los costes que puede implicar la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa, e incluso al contenido limitado de la demanda presentada por el profesional en el proceso monitorio y, por consiguiente, al carácter incompleto de la información de que disponen.

Por otra parte, la posición procesal del consumidor se ha visto reforzada por el hecho de que el Tribunal de Justicia ha reconocido la obligación del juez nacional de examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual “tan pron- to como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial”19.

En este sentido, el juez nacional debe, en todos los casos y sean cuales fueran las normas de su Derecho interno, determinar si la cláusula controvertida ha sido o no negociada individualmente entre un profesional y un consumidor20, pudiendo acordar de oficio diligencias de prueba “para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en el contrato que es objeto del litigio del que conoce y que se ha celebrado entre un profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula”21.

Ahora bien, no puede dejarse de lado la circunstancia de que, a diferencia de otros asuntos resueltos por el Tribunal de Justicia, en la Sentencia Banco Español de Crédito, S.A., que es objeto de este comentario, no se trata de determinar el carácter abusivo o no de una cláusula de atribución de competencia incluida en el contrato por el profesional, sino de la calificación que debe realizarse de una cláu- sula contractual de intereses de demora. En la primera hipótesis, el juez nacional examinaría de oficio su propia competencia, lo que le podrá permitir determinar

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22 Conclusiones de la Abogada General en el asunto Banco Español de Crédito S. A., puntos 40 y 41.

23 Sentencia Banco Español de Crédito S. A., apdos. 50 y 51.

24 Sentencia Banco Español de Crédito S. A., apdo. 56.

25 Sentencia Banco Español de Crédito S. A., apdo. 57.

26 Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 1963 (Alvis/Consejo de la CEE, 32/1962, Rec., pág.101), Sentencia del Tribu- nal de Justicia de 26 de mayo de 1980 (Natio- nal Panasonic (UK) Limited/Comisión de las Comunidades Europeas, 136/1979, Rec., p 2033), apdo. 21, y Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de mayo de 1998 (Windpark Groothusen GmbH & Co. Betriebs KG/Comi- sión de las Comunidades Europeas, C-48/1996 P, Rec. I, pág. 2873), apdo. 47.

27 Conclusiones de la Abogada General en el asunto Banco Español de Crédito S. A., punto 52.

con relativa facilidad el carácter abusivo de la mencionada cláusula de atribución de competencia, mientras que en el otro supuesto la cláusula discutida establece obligaciones contractuales materiales de carácter vinculante para las partes. La falta de compatibilidad de tales obligaciones con las exigencias de la buena fe no siempre puede apreciarse, a primera vista, requiriendo un examen con profundidad por parte del órgano jurisdiccional nacional sobre la base de todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto22.

Este razonamiento no parece arredrar al Tribunal de Justicia, que considera que el sistema español relativo al proceso monitorio menoscaba la efectividad de la pro- tección que pretende garantizar la Directiva de cláusulas abusivas. De hecho, como con el fin de garantizar a los acreedores una tramitación más rápida del proceso monitorio la regulación española se limita a exigirles que adjunten a la demanda los documentos que acrediten la existencia de la deuda, sin que estén obligados a indi- car con claridad el tipo de interés de demora, el período preciso de exigibilidad y el punto de referencia de ese mismo tipo en relación con el interés legal existente en el Derecho interno o con el tipo del Banco Central Europeo23, el Tribunal considera que se incumple el principio de efectividad. Es decir, que la normativa española relativa al proceso monitorio hace imposible o excesivamente difícil, en los litigios iniciados a instancia de los profesionales y en que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva de cláusulas abusivas pretende conferir a estos últimos24. Como consecuencia de ello, el TJUE ha considerado que la Directiva de cláusulas abusivas debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la española, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio

—in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento— el carácter abusivo de una cláusula sobre interés de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición25.

Esta postura del Tribunal de Justicia choca de frente con el planteamiento que hace en sus conclusiones la Abogada General, Verica Trstenjak, a propósito de la primera cuestión prejudicial. En efecto, la Abogada General pone de relieve, en primer lugar, que una obligación del órgano jurisdiccional nacional de examinar e inaplicar de oficio las cláusulas eventualmente abusivas sería cuestionable desde el punto de vista jurídico, ya que el proceso monitorio no es un procedimiento contradictorio. En la hipótesis de que el juez nacional declarase de abusiva oficio la cláusula contractual y desestimase la petición de expedir un requerimiento de pago, el profesional no dispondría de ninguna oportunidad para presentar sus observaciones a propósito del uso de cláusulas abusivas en las operaciones comerciales en partícipe. El derecho a ser oído —corolario del Estado de Derecho y uno de los principios generales del Derecho de la Unión Europea reconocidos por la jurispru- dencia26— no quedaría suficientemente salvaguardado27. Parece que en este caso el Tribunal de Justicia ha pasado por alto no sólo su propia jurisprudencia, sino también lo dispuesto en el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea, que, bajo el epígrafe, “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial”, indica en su párrafo 2.º que “toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable por un juez independiente e imparcial, establecido previamente por la ley [...]”.

Además, la obligación del juez nacional chocaría con ciertos límites relacionados con las formalidades del proceso monitorio, sobre todo cuando el carácter abusivo de una cláusula contractual no resulte fácil de valorar de acuerdo con los requisitos que se contienen en los artículos 3 y 4 de la Directiva de cláusulas abusivas.

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28 Conclusiones de la Abogada General en el asunto Banco Español de Crédito S. A., punto 53, donde cita, en apoyo de su tesis, el apdo.

65 del escrito de la Comisión.

29 Conclusiones de la Abogada General en el asunto Banco Español de Crédito S. A., puntos 54 y 55.

30 Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1976 (Rewe-Zentralfinanz eG y Rewe-Zentral AG/Landwirtschaftskammer für das Saarland, 33/1976, Rec., pág. 1989), apdo. 5, Sentencia de 16 de diciembre de 1976 (Comet BV/Produktschap voor Siergewassen, 45/1976, Rec., pág. 2043), apdo. 13, Senten- cia del TJUE de 20 de septiembre de 2001 (Courage Ltd/Bernard Crehan y Bernard Cre- han/Courage Ltd y otros, C-453/1999, Rec. I, pág. 6297), apdo. 29, Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2003 (Safalero Srl/Pre- fetto di Genova, C-13/01, Rec. I, pág. 8679), apdo. 49, Sentencia de 13 de marzo de 2007 (Unibet [London] Ltd y Unibet [International]

Ltd/Justitiekanslern, C-432/05, Rec. I, pág.

2271), apdo. 39, y Sentencia del TJUE de 8 de julio 2010 (Susanne Bulicke/Deutsche Büro Service GmbH, C-246/09, todavía no publi- cada en la Recopilación oficial del Tribunal de Justicia).

31 Conclusiones de la Abogada General en el asunto Banco Español de Crédito, S. A., punto 58.

No puede excluirse que el juez nacional se encuentre ante la difícil tarea de tener que pronunciarse definitivamente sobre el carácter abusivo de una cláusula aunque albergue dudas a ese respecto o no disponga de todos los elementos para ello. Sería entonces problemático, desde el punto de vista jurídico, que las únicas opciones del juez competente fuesen rechazar definitivamente la petición (en perjuicio del acreedor) o admitirla (en perjuicio del deudor)28.

En cualquier caso, si se intentara adaptar el proceso monitorio para establecer la posibilidad de formular observaciones orales, se estaría produciendo una metamor- fosis de dicho procedimiento, el cual no se distinguiría del puramente contradictorio, perdiendo una de sus ventajas esenciales en términos de eficiencia. Si a eso se añade que, en algunos Estados miembros, la competencia sobre el proceso monitorio no corresponde a jueces de carrera, sino que ha sido atribuida a funcionarios de la Administración de Justicia con el fin de descargar al poder judicial, la perspectiva todavía se complica más. Dada la complejidad que reviste examinar el carácter abusivo de una cláusula contractual y las consecuencias que su declaración tiene para las partes en el contrato, habría que adaptar las regulaciones existentes sobre el proceso monitorio en las jurisdicciones nacionales de los Estados miembros29.

Sin embargo, ¿cómo se realizaría esta tarea, habida cuenta del principio de auto- nomía procesal de los Estados miembros? Según una jurisprudencia reiterada, ante la inexistencia de una normativa de la Unión sobre la materia, corresponde al Ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro designar a los órganos jurisdiccionales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los ciudadanos30. Esta competencia de los Estados miembros se explica por la circunstancia de que el Derecho procesal, en general, y el Derecho procesal civil, en particular, no ha sido, en principio, objeto de armonización, y tampoco existe una competencia normativa general de la Unión Europea sobre esta materia. La influencia del Derecho de la Unión en el Derecho procesal civil nacional se refleja en normas procesales civiles contenidas en algunos actos de Derecho secundario, en principios de Derecho de la Unión y también en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia31.

Es cierto que el principio de efectividad exige que no se haga imposible en la prácti- ca, o excesivamente difícil, la aplicación del Derecho de la Unión, en este caso con relación al proceso monitorio nacional. Ahora bien, una obligación del juez nacional de examinar exhaustivamente y de pronunciarse ab limine litis sobre la nulidad de una cláusula contractual, incluida en un contrato de crédito al consumo, tendría como resultado que se protegiera al consumidor incluso antes de que dictase una resolución con fuerza de cosa juzgada en relación con el crédito pecuniario. De esta forma, se estaría añadiendo al proceso monitorio nacional un mecanismo de tutela cautelar que no parece necesario para proteger el interés del consumidor. El proceso monitorio también permite el control de las cláusulas abusivas incluidas en los contratos, aunque dicho control se haga depender de que el consumidor mani- fieste su voluntad de defenderse jurídicamente32. En definitiva, el efecto útil del sistema establecido por la Directiva de cláusulas abusivas no se ve mermado por el hecho de no obligar al órgano jurisdiccional nacional a pronunciarse de oficio y ab limine litis sobre el carácter no vinculante de una cláusula abusiva incluida en un contrato de crédito al consumo. La protección del consumidor frente a pretensiones basadas en cláusulas contractuales abusivas podría ser efectiva y suficiente dando al consumidor —contra el que solicita la expedición de un requerimiento de pago (como ocurre en general en los procesos monitorios nacionales)— la oportunidad de defenderse jurídicamente formulando su oposición33.

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34 Considerando núm. 12 y artículo 8 de la Direc- tiva de cláusulas abusivas.

35 Conclusiones de la Abogada General en el asunto Banco Español de Crédito S. A, punto 36 Sentencia Banco Español de Crédito, S. A., 79.

apdo. 58. El artículo 83.1 del TRLGDCU señala que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”.

El apdo. 2 del mismo precepto indica que “la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de faculta- des moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su inefi- cacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusu- las subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato”.

37 Sentencia Banco Español de Crédito, S. A., apdos. 58, 59 y 60.

38 Considerando núm. 21 de la Directiva de cláusulas abusivas.

40 Sentencia Asturcom Telecomunicaciones, apdo. 58, Auto del TJUE de 16 de noviembre de 2010 (Pohotovosst s.r.o./Iveta Korčkovská, C-76/10, todavía no publicado en la Reco- pilación oficial del Tribunal de Justicia), apdo. 62, y Sentencia Pereničová y Perenič, apdo. 30.

Otra cuestión muy distinta es que los Estados miembros pueden adoptar, en el ámbito regulado por la Directiva de cláusulas abusivas, que es una norma de armonización parcial y mínima de las disposiciones jurídicas nacionales en materia de cláusulas abusivas34, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección. Este criterio de la armonización mínima otorga a los Estados miembros un considerable margen de discrecionalidad, sólo restringido por los límites generales marcados por el Derecho de la Unión, sobre todo el Derecho primario, incluidas las libertades fundamentales, y el resto del Derecho secundario. De lo que se desprende que los Estados miembros son, en principio, libres para establecer, en sus Derechos procesales civiles nacionales, una obligación de sus órganos jurisdiccionales de examinar de oficio y ab limine litis el carácter abusivo de una cláusula contractual en el contexto del proceso monitorio35.

2.2. La facultad del juez para integrar el contrato afectado por una cláusula abusiva mediante la modificación del contenido de la misma

La segunda cuestión prejudicial es reformulada por el Tribunal de Justicia en el sentido de que pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 2 de la Directiva de acciones de cesación y el artículo 6.1 de la Directiva de cláusulas abusivas se oponen a una normativa de un Estado miembro como la contenida en el artículo 83 del TRLGDCU, que atribuye al juez nacional, cuando este declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva36. Esto no obstante, como el litigio principal se ventila en el marco de un proceso monitorio iniciado a instancia de una de las partes contratantes y no en el contexto de una acción de cesación ejercitada por una entidad habilitada en el sentido del artículo 3 de la Directiva de acciones de cesación, esta Directiva no resulta aplicable al litigio principal. En consecuencia, no procede, a juicio del Tribunal, pronunciarse sobre la interpretación del artículo 2 de la Directiva de acciones de cesación37.

El artículo 6.1 de la Directiva de cláusulas abusivas se limita a establecer la consecuencia jurídica de que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor “no vincularán” al consumidor38, sin que haya ninguna disposición acerca de la sustitución de las cláusulas abusivas, ni tampoco de la facultad judicial correspondiente para hacerlo. Si a eso se añade que dicho artículo es una norma imperativa para los Estados miembros, está claro que no caben excepciones al respecto39. De hecho, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar dicho precepto en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor40. Pero es que, además, el artículo 6.1 de la Directiva de cláusulas abusivas continúa diciendo que los Estados miembros “dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

Es decir, una vez eliminadas las cláusulas abusivas, el contrato debe subsistir con las cláusulas restantes en los mismos términos, siempre que ello sea jurídicamente posible, lo que parece excluir toda posibilidad de sustitución de cláusulas o inte- gración del contrato41.

Por tanto, los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

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42 Sentencia Banco Español de Crédito, S. A., apdo. 65.

43 “Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebra- dos entre profesionales y consumidores”.

45 Sentencia Banco Español de Crédito, S. A., apdos. 70 y 71.

46 Sentencia Banco Español de Crédito, S. A., apdo. 72, que cita la Sentencia TJUE de 24 de enero de 2012 (Maribel Domínguez/Centre informatique du Centre Ouest Atlanti- que, C-282/10, todavía no publicada en la Recopilación oficial del Tribunal de Justicia), apdo. 27.

El contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible42. El Tribunal de Justicia parte de la base de que la Directiva de cláusulas abusivas tiene como objetivo, a largo plazo, poner fin al uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, tal y como se infiere del artículo 7.1 de dicha Directiva43. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en ese artículo 7. La mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales44.

Es por eso que, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Así pues, el artículo 6.1 de la Directiva de cláusulas abusivas no puede entenderse en el sentido de que permite —en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláu- sula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor— que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor45. Será el tribunal remitente quien debe determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del artículo 6.1 de la Directiva de cláusulas abusivas y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta46.

2.3. Otras cuestiones

Respecto de las cuestiones prejudiciales tercera a sexta, la Sentencia objeto de este comentario las declara inadmisibles en la medida en que las normas del Derecho de la Unión a que se refieren no resultan aplicables al litigio principal y, por tanto, la interpretación de las mismas no puede ser de utilidad para el tribunal remitente a efectos de resolver dicho litigio. En particular, en relación con la tercera cuestión prejudicial, la interpretación del Reglamento sobre un proceso monitorio europeo carece de toda pertinencia en relación con la decisión que el tribunal remitente ha de adoptar en el litigio de que está conociendo. De una parte, los hechos del litigio principal no están incluidos en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento, el cual se refiere únicamente a los litigios transfronterizos, sino que siguen rigiéndose exclusivamente por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil47.

La cuarta cuestión planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona no es de reci- bo, porque la interpretación que solicita la Audiencia sobre ciertos preceptos de la Directiva sobre los contratos de crédito al consumo choca con el hecho indubitado de que dicha Directiva no resulta aplicable ratione temporis al litigio principal, en la medida en que este versa sobre la ejecución supuestamente incorrecta por parte del Sr. Calderón Camino del contrato de crédito celebrado el 28 de mayo de 2007 entre este último y Banesto. La Directiva sobre los contratos de crédito al consumo entró en vigor el 11 de junio de 2008, de modo que los Estados miembros deben

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48 Sentencia Banco Español de Crédito, S. A., apdos. 80 y 81.

adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva antes del 11 de junio de 2010, fecha a partir de la cual quedó derogada la Directiva de crédito al consumo48.

La quinta cuestión prejudicial ha sido declarada de naturaleza “hipotética”, puesto que la interpretación que se hace de ciertas disposiciones de la Directiva de crédito al consumo no presenta ninguna relación con el objeto del litigio principal.

Por último, la sexta cuestión prejudicial también presenta un carácter hipotético en relación con el objeto del litigio principal. El Tribunal de Justicia declara que nada en el auto de remisión indica que el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell, al dictar el auto de desestimación de la demanda en proceso monitorio, hubiese considerado como una práctica comercial desleal, en el sentido de la Directiva sobre las prácticas comerciales desleales, el hecho de que Banesto hubie- ra incluido —en el contrato de crédito que celebró con el Sr. Calderón Camino— una cláusula de intereses de demora como la controvertida en el litigio principal.

Fuente: Diario La Ley Nº 7976, 30 de Noviembre de 2012

El cambio de lex societatis: una forma especial transformación de societaria (Comentario a la STJUE as. Vale Épitési kft)

Francisco J. Garcimartín Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universidad Autónoma de Madrid

En el contexto de una transformación transfronteriza de una sociedad, el Estado miembro de acogida puede establecer las normas pertinentes para tal operación y aplicar su Derecho nacional sobre transformaciones internas que regula la consti- tución y el funcionamiento de una sociedad. Sin embargo, el Tribunal de Justicia indica que la legislación nacional en este ámbito no puede eludir, de entrada, el principio de libertad de establecimiento y, por tanto, sus disposiciones que pro- híben la transformación de una sociedad procedente de otro Estado miembro, a la vez que permiten transformarse a las sociedades nacionales, deben examinarse a la luz de este principio. La libertad de establecimiento ampara la posibilidad de realizar operaciones societarias de modificación estructural, v. gr. fusiones o transformaciones, entre sociedades de diferentes Estados miembros, si dichas ope- raciones están previstas para las sociedades nacionales. Tanto el Estado de origen, como el Estado de acogida quedan sometidos a esta exigencia.

1. INTRODUCCIÓN: CONTEXTO DE LA SENTENCIA

El traslado del domicilio social al extranjero cuando conlleva un cambio de lex societatis puede analizarse como una transformación del tipo societario1. Las reglas del contrato social cambian. La sociedad deja de estar constituida bajo la Ley del Estado de origen y pasa a quedar sometida a la Ley del Estado de destino (o acogida, en el lenguaje europeo). Si ese cambio de lex societatis se produce con el mantenimiento de la personalidad jurídica (i. e. sin necesidad de disolución en el Estado de origen y constitución ex novo en el Estado de acogida), la operación equi- vale a una transformación societaria2. Una transformación internacional o trans- fronteriza3: se cambia de lex societatis pero conservando la personalidad jurídica.

En el Derecho europeo no hay normas sobre este tipo de operaciones. Hay reglas sobre fusiones transfronterizas intraeuropeas (vid. Directiva 2005/56/CE, 26 oct.

2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital), que ofrecen una vía indirecta para obtener el mismo resultado, y hay reglas sobre

1 Uno de los primeros y más claros planteamientos de esta idea puede verse en K. Schmidt, “Sitzver- legungsrichtlinie, Freizügigkeit und Gesells- chaftsrechtspraxis”, Z. G. R., 1999, págs. 20 y ss.

2 Vid. con más referencias, F. Garcimartín,

“Traslado del domicilio social: delimitación de los supuestos y régimen aplicable”, en F. Rodríguez Artigas (coord.), Modificaciones estructurales de las sociedad mercantiles, t.

II, 2009, págs. 25-50.

3 Aunque en nuestro idioma parece un trabalen- guas, voy a emplear el término acuñado por el Tribunal de Justicia para referirse a este tipo de operaciones: “transformación transfronteriza”.