9 de abril de 2013
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Original: inglés
ÓRGANO DE APELACIÓN
INFORME ANUAL CORRESPONDIENTE A 2012
9 DE ABRIL DE 2013
El Órgano de Apelación acogerá con agrado las observaciones y preguntas sobre este informe
en la siguiente dirección:
Secretaría del Órgano de Apelación Organización Mundial del Comercio
rue de Lausanne 154 1211 Ginebra, Suiza
Correo electrónico: [email protected]
<www.wto.org/appellatebody>
ÍNDICE
ABREVIATURAS UTILIZADAS EN ESTE INFORME ANUAL ... 5
PRÓLOGO ... 6
1 INTRODUCCIÓN ... 8
2 COMPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE APELACIÓN ... 11
3 APELACIONES ... 12
4 INFORMES DEL ÓRGANO DE APELACIÓN ... 14
4.1 Informes del Órgano de Apelación, China - Medidas relativas a la exportación de diversas materias primas, WT/DS394/AB/R, WT/DS395/AB/R, WT/DS398/AB/R ... 16
4.2 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas que afectan al comercio de grandes aeronaves civiles (segunda reclamación), WT/DS353/AB/R ... 23
4.3 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas que afectan a la producción y venta de cigarrillos de clavo de olor, WT/DS406/AB/R ... 62
4.4 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Medidas relativas a la importación, comercialización y venta de atún y productos de atún, WT/DS381/AB/R ... 69
4.5 Informes del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Determinadas prescripciones en materia de etiquetado indicativo del país de origen (EPO), WT/DS384/AB/R, WT/DS386/AB/R ... 76
4.6 Informe del Órgano de Apelación, China - Derechos compensatorios y antidumping sobre el acero magnético laminado plano de grano orientado procedente de los Estados Unidos, WT/DS414/AB/R ... 86
5 PARTICIPANTES Y TERCEROS PARTICIPANTES EN APELACIONES ... 95
6 PROCEDIMIENTOS DE TRABAJO PARA EL EXAMEN EN APELACIÓN ... 98
6.1 Cuestiones de procedimiento planteadas en las apelaciones ... 98
7 ARBITRAJES DE CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO 3 C) DEL ARTÍCULO 21 DEL ESD ... 103
7.1 Estados Unidos - Determinadas prescripciones en materia de etiquetado indicativo del país de origen (EPO), WT/DS384/24, WT/DS386/23 ... 104
8 ASISTENCIA TÉCNICA ... 106
9 OTRAS ACTIVIDADES ... 106
Cuadro 1A: Composición del Órgano de Apelación - 1º de enero a 31 de mayo de 2012 ... 12
Cuadro 1B: Composición del Órgano de Apelación a partir del 1 de junio de 2012 ... 12
Cuadro 2: Apelaciones presentadas en 2012 ... 13
Cuadro 3: Informes del Órgano de Apelación distribuidos en 2012 ... 14
Cuadro 4: Acuerdos de la OMC abordados en los informes del Órgano de Apelación distribuidos en 2012 ... 15
Cuadro 5: Participantes y terceros participantes en apelaciones con respecto a las cuales se distribuyó un informe del Órgano de Apelación en 2012 ... 96
Gráfico 1: Número total de apelaciones (1995-2012) ... 13
Gráfico 2: Acuerdos de la OMC que han sido abordados en las apelaciones (1996-2012) ... 15
Gráfico 3: Participación de los Miembros de la OMC en apelaciones, 1996-2012 ... 97
ANEXO 1A Miembros del Órgano de Apelación (1° de enero - 31 de diciembre de 2012):
Datos biográficos ... 108
ANEXO 1B Discurso de despedida de un Miembro saliente del Órgano de Apelación ... 113
ANEXO 2 Antiguos Miembros del Órgano de Apelación y Presidentes ... 115
ANEXO 3 Apelaciones presentadas: 1995-2012 ... 117
ANEXO 4 Porcentaje de informes de grupos especiales objeto de apelación, por año de adopción: 1995-2012 ... 118
ANEXO 5 Acuerdos de la OMC abordados en los informes del Órgano de Apelación distribuidos hasta el final de 2012 ... 119
ANEXO 6 Participantes y terceros participantes en apelaciones: 1995-2012 ... 120
ANEXO 7 Participación de la Secretaría del Órgano de Apelación en asistencia técnica, formación y otras actividades en 2012 ... 144
ANEXO 8 Informes y laudos arbitrales de solución de diferencias de la OMC: 1995-2012 ... 146
ABREVIATURAS UTILIZADAS EN ESTE INFORME ANUAL
Abreviatura Descripción
Acuerdo Antidumping Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994
Acuerdo MSF Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias Acuerdo OTC Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio
Acuerdo SMC Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias Acuerdo sobre la OMC Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio
Acuerdo sobre las MIC Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio
Acuerdo sobre los ADPIC Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio
AGCS Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios
Convención de Viena Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, hecha en Viena el 23 de mayo de 1969, documento de las Naciones Unidas A/Conf.39/27
ESD Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias
GATT de 1994 Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 MSF medidas sanitarias y fitosanitarias
Normas de Conducta Normas de Conducta para la aplicación del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias, adoptadas por el OSD el 3 de diciembre de 1996, WT/DSB/RC/1
OMC Organización Mundial del Comercio
OSD Órgano de Solución de Diferencias
Procedimientos de trabajo Procedimientos de trabajo para el examen en apelación, WT/AB/WP/6, 16 de agosto de 2010
PRÓLOGO
2012 fue el año del dragón, poderoso símbolo, según la tradición china, de la energía, el entusiasmo y el avance. Por ello, no es de extrañar que, en un año de fuerza e ímpetu, se haya puesto de manifiesto el valor de un sistema basado en normas. Es significativo que los Miembros de la OMC hayan seguido observando los compromisos asumidos en el marco de la Organización, aportando de este modo una estabilidad muy necesaria.
El sistema de solución de diferencias es una parte esencial de la OMC. Un sistema basado en normas no puede sobrevivir si no es posible interpretar y aplicar sus normas. Esta es la contribución institucional del Órgano de Apelación, en el marco del régimen establecido por el Entendimiento sobre Solución de Diferencias. También en esta esfera el sistema ha seguido funcionando con normalidad, resolviendo las diferencias mediante el recurso al imperio del derecho.
En 2012 el Órgano de Apelación siguió teniendo un gran volumen de trabajo. Distribuyó informes sobre seis diferencias, y un antiguo Miembro del Órgano de Apelación actuó como árbitro en un arbitraje del párrafo 3 c) del artículo 21 relativo al plazo prudencial para la aplicación.
Dos de las diferencias respecto de las que se distribuyeron informes en 2012 correspondían a apelaciones presentadas en 2011. A principios de año, el Órgano de Apelación distribuyó sus informes en China - Materias primas, en el que se trataron el Protocolo de Adhesión de China y las obligaciones que en él se establecen. Posteriormente, en marzo de 2012, emitió su informe en Estados Unidos - Grandes aeronaves civiles, cerrando un capítulo de la dilatada diferencia comercial entre los Estados Unidos y la Unión Europea sobre las subvenciones gubernamentales a la rama de producción aeronáutica. De hecho, parece que esta diferencia tendrá muchos capítulos, ya que en 2012 se ha iniciado un procedimiento del párrafo 5 del artículo 21, al igual que en el caso del asunto CE y determinados Estados miembros - Grandes aeronaves civiles. Los asuntos relativos a Airbus y Boeing han sido sin duda las diferencias jurídicas más largas, difíciles y costosas en la historia de la OMC. Tanto en el informe del Órgano de Apelación en Estados Unidos - Grandes aeronaves civiles, como en su anterior informe en CE y determinados Estados miembros - Grandes aeronaves civiles, se han abordado importantes cuestiones surgidas en el marco del Acuerdo SMC.
Por un raro azar, en 2012 se apeló sucesivamente en tres diferencias relativas a obstáculos técnicos al comercio (Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor, Estados Unidos - Atún II (México) y Estados Unidos - EPO), en las que el Órgano de Apelación tuvo que examinar varias disposiciones del Acuerdo OTC que no se habían abordado nunca en procedimientos de apelación.
El Órgano de Apelación tuvo ante sí, por lo tanto, cuestiones nuevas y difíciles que era necesario resolver de manera coherente y armoniosa en los tres asuntos. Las tres diferencias se referían a reglamentos técnicos adoptados por los Estados Unidos, y en cada una de ellas se planteaban cuestiones complejas relativas a alegaciones de trato discriminatorio y a la necesidad de las medidas impugnadas. Es notable que las partes en Estados Unidos - Atún II (México) y Estados Unidos - EPO (el Canadá, los Estados Unidos y México), que también son partes en el TLCAN, optaran sin embargo por resolver las diferencias en la OMC. Ello confirma una vez más que los Miembros de la OMC siguen valorando el mecanismo de solución de diferencias de la Organización y el papel que cumple al aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio.
El último informe distribuido por el Órgano de Apelación en 2012, China - GOES, guardaba relación con el Acuerdo Antidumping y el Acuerdo SMC, que siguen siendo dos de los acuerdos abarcados de la OMC que más frecuentemente son objeto de diferencias.
Además, en diciembre de 2012, Giorgio Sacerdoti, antiguo colega del Órgano de Apelación, dictó un laudo en un arbitraje del párrafo 3 c) del artículo 21 para determinar el plazo prudencial para la aplicación por los Estados Unidos en la diferencia Estados Unidos - EPO.
En 2012 despedimos a un estimado colega, Shotaro Oshima, que dimitió del Órgano de Apelación por motivos personales en abril. Shotaro era un respetado Miembro del Órgano de Apelación, con el que fue un gran privilegio y un honor trabajar. Tras un riguroso proceso de selección, el Órgano
de Solución de Diferencias designó a Seung Wha Chang para prestar cuatro años de servicio como Miembro del Órgano de Apelación, a partir del 1º de junio de 2012. Seung Wha juró el cargo el 13 de junio de 2012, y con gran satisfacción le damos la bienvenida al Órgano de Apelación.
Seung Wha es actualmente Profesor de Derecho en la Universidad Nacional de Seúl, donde enseña derecho mercantil internacional y arbitraje internacional. Ha sido integrante de varios grupos especiales de solución de diferencias de la OMC, así como de varios tribunales arbitrales encargados de asuntos comerciales. En 2009 la Cámara de Comercio Internacional (CCI) lo designó miembro del Tribunal Internacional de Arbitraje.
Somos muy afortunados de que Shotaro haya sido sustituido por un nuevo Miembro que es igualmente eminente y cuya contribución al Órgano de Apelación será sin duda decisiva.
Mis colegas Ujal Singh Bhatia y Thomas R. Graham han concluido recientemente su primer año como Miembros del Órgano de Apelación. Su dedicación, saber y experiencia han sido de un valor inestimable para la labor que hemos llevado a cabo. Dado que la composición del Órgano de Apelación ha variado significativamente en los dos últimos años, los siete Miembros nos hemos reunido en varias ocasiones en 2012 para intercambiar opiniones sobre diversas cuestiones jurídicas y jurisprudenciales y tratar los retos que afrontará el Órgano de Apelación en el futuro.
Actualmente el volumen de trabajo en la etapa de grupo especial es grande. Los grupos especiales están resolviendo diferencias complejas. Previsiblemente, habrá un importante número de apelaciones en los próximos años. Incluso si este año hubiera menos apelaciones, es probable que 2013 sea un año arduo por las cuestiones jurídicas planteadas en las diferencias.
El Órgano de Solución de Diferencias ha llevado a cabo con la máxima eficiencia y corrección el proceso de selección del nuevo Miembro del Órgano de Apelación y la adopción de los informes del Órgano de Apelación. Deseo, por lo tanto, reconocer el liderazgo de los Embajadores Johansen y Bashir, en su calidad de Presidentes del OSD, así como la contribución del Director General, Pascal Lamy, y el apoyo prestado al proceso por todos los Miembros de la OMC. Ciertamente, si el Órgano de Apelación y el sistema de solución de diferencias de la OMC en general han podido funcionar eficazmente, ha sido gracias al apoyo de los Miembros de la OMC y de un buen número de funcionarios de la Secretaría de la Organización.
Confiemos en que toda la energía y el entusiasmo que la tradición china pronosticó para 2012 continúen para el Órgano de Apelación a lo largo de 2013, que es el año de la serpiente, el
"pequeño dragón".
Yuejiao Zhang
Presidente, Órgano de Apelación
ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO ÓRGANO DE APELACIÓN
INFORME ANUAL CORRESPONDIENTE A 2012
1 INTRODUCCIÓN
En el presente informe anual se resumen las actividades realizadas por el Órgano de Apelación y su Secretaría durante el año 2012.
La solución de diferencias en la Organización Mundial del Comercio (OMC) está regulada por el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD), que figura en el Anexo 2 del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (Acuerdo sobre la OMC). El párrafo 2 del artículo 3 del ESD enuncia los objetivos generales del sistema de solución de diferencias. De conformidad con esa disposición,
"[e]l sistema de solución de diferencias de la OMC es un elemento esencial para aportar seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio". Además, dicho párrafo establece que el sistema de solución de diferencias "sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público". La administración del sistema de solución de diferencias está a cargo del Órgano de Solución de Diferencias (OSD), integrado por todos los Miembros de la OMC.
Todo Miembro de la OMC puede recurrir a las normas y procedimientos previstos en el ESD cuando
"considere que cualesquiera ventajas resultantes para él directa o indirectamente de los acuerdos abarcados se hallan menoscabadas por medidas adoptadas por otro Miembro".1 Los procedimientos del ESD son aplicables a las diferencias que se planteen en el marco de cualquiera de los acuerdos abarcados que se enumeran en el Apéndice 1 del ESD y que incluyen el Acuerdo sobre la OMC y todos los Acuerdos multilaterales anexos a él, relativos al comercio de mercancías2, al comercio de servicios3 y a la protección de derechos de propiedad intelectual4, así como el propio ESD. Con arreglo al párrafo 2 del artículo 1 y al Apéndice 2 del ESD, en los casos en que los acuerdos abarcados contienen normas y procedimientos especiales o adicionales, esas normas y procedimientos prevalecen sobre los que figuran en el ESD en la medida en que exista una incompatibilidad. La aplicabilidad del ESD a las diferencias que se planteen en el marco de los acuerdos comerciales plurilaterales anexos al Acuerdo sobre la OMC5 depende de que las partes en esos acuerdos adopten decisiones en las que se establezcan las condiciones de la aplicación del ESD a dichos acuerdos.6
El procedimiento previsto en el ESD se lleva a cabo en etapas. En la primera etapa, los Miembros están obligados a celebrar consultas con miras a llegar a una solución mutuamente convenida de la cuestión en litigio.7 Si en esas consultas no se alcanza una solución de mutuo acuerdo, la diferencia puede pasar a la etapa de carácter resolutivo en la que el Miembro reclamante solicita al OSD el establecimiento de un grupo especial para que examine el asunto.8 Los integrantes de los grupos especiales son elegidos por acuerdo entre las partes, sobre la base de los nombres de candidatos propuestos por la Secretaría.9 Sin embargo, si las partes no logran llegar a un acuerdo, cualquiera de ellas podrá solicitar al Director General de la OMC que establezca la composición del grupo especial.10 Los grupos especiales estarán formados por personas muy cualificadas, funcionarios gubernamentales o no, que tengan competencia técnica en derecho mercantil
1 Párrafo 3 del artículo 3 del ESD.
2 Anexo 1A al Acuerdo sobre la OMC.
3 Anexo 1B al Acuerdo sobre la OMC.
4 Anexo 1C al Acuerdo sobre la OMC.
5 Anexo 4 al Acuerdo sobre la OMC.
6 Apéndice 1 al ESD.
7 Artículo 4 del ESD.
8 Artículo 6 del ESD.
9 Párrafo 6 del artículo 8 del ESD.
10 Párrafo 7 del artículo 8 del ESD.
internacional o política comercial internacional.11 En el desempeño de su función resolutoria, el grupo especial está obligado a "hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos, y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados".12 El procedimiento del grupo especial incluye la presentación de comunicaciones escritas por las partes principales y también por los terceros que hayan notificado al OSD su interés en la diferencia. Habitualmente los grupos especiales celebran dos reuniones con las partes, una de las cuales incluye una sesión con los terceros. Los grupos especiales exponen sus constataciones fácticas y jurídicas en un informe provisional sobre el que las partes pueden formular observaciones. El informe definitivo se notifica en primer lugar a las partes y posteriormente se distribuye a todos los Miembros de la OMC en los tres idiomas oficiales de la Organización (español, francés e inglés), y se publica además en el sitio Web de la OMC.
El artículo 17 del ESD establece un Órgano Permanente de Apelación. El Órgano de Apelación está integrado por siete Miembros, nombrados cada uno por un mandato de cuatro años, que podrá renovarse una vez. Las fechas de expiración de los mandatos se escalonan, para asegurar que no todos los Miembros inicien y concluyan sus respectivos mandatos al mismo tiempo. Los Miembros del Órgano de Apelación deben ser personas de prestigio reconocido, con competencia técnica acreditada en derecho, en comercio internacional y en la temática de los acuerdos abarcados en general, y no deben estar vinculados a ningún gobierno. Además, los integrantes del Órgano de Apelación serán representativos en términos generales de la composición de la OMC. Los Miembros del Órgano de Apelación eligen un Presidente para un mandato de un año, prorrogable por un período adicional de un año. El Presidente tiene a su cargo la dirección general de los asuntos del Órgano de Apelación. Una sección integrada por tres Miembros del Órgano de Apelación entiende en cada apelación. El proceso de selección de las secciones está destinado a garantizar los principios de la selección aleatoria, imprevisibilidad de la selección y oportunidad de actuar de todos los Miembros con independencia de su origen nacional. Con objeto de garantizar la uniformidad y coherencia en la adopción de decisiones, antes de finalizar los informes del Órgano de Apelación las secciones intercambian opiniones con los otros cuatro Miembros de dicho Órgano.
El Órgano de Apelación recibe asistencia jurídica y administrativa de su Secretaría. La conducta de los Miembros y de los funcionarios del Órgano de Apelación se rige por las Normas de Conducta para la aplicación del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (Normas de Conducta).13 Dichas Normas hacen hincapié en que los Miembros del Órgano de Apelación serán independientes e imparciales y evitarán que surjan conflictos de intereses directos o indirectos.
Cualquiera de las partes en una diferencia, con excepción de los terceros, puede apelar ante el Órgano de Apelación un informe de un grupo especial. Los Miembros de la OMC que actuaron en calidad de terceros en la etapa del grupo especial también pueden participar en el procedimiento de apelación y presentar comunicaciones escritas y formular declaraciones orales, pero no pueden apelar el informe del grupo especial. La apelación tiene únicamente por objeto las cuestiones de derecho tratadas en el informe del grupo especial y las interpretaciones jurídicas formuladas por éste. El examen en apelación se lleva a cabo de conformidad con los procedimientos previstos en el ESD y en los Procedimientos de trabajo para el examen en apelación14 (Procedimientos de trabajo), establecidos por el Órgano de Apelación en consulta con el Presidente del OSD y con el Director General de la OMC y comunicados a los Miembros de la OMC para su información. El procedimiento de apelación incluye la presentación de comunicaciones escritas por los participantes y los terceros participantes, así como la celebración de una audiencia. El informe del Órgano de Apelación debe distribuirse a los Miembros de la OMC en los tres idiomas oficiales en un plazo de 90 días contados a partir de la fecha en que se inició la apelación, y se publica en el sitio Web de la OMC inmediatamente después de su distribución a los Miembros. En su informe, el Órgano de Apelación puede confirmar, modificar o revocar las constataciones y conclusiones jurídicas del grupo especial.
11 Párrafo 1 del artículo 8 del ESD.
12 Artículo 11 del ESD.
13 Las Normas de conducta, adoptadas por el OSD el 3 de diciembre de 1996 (WT/DSB/RC/1), han sido directamente incorporadas a los Procedimientos de trabajo para el examen en apelación (WT/AB/WP/6) como anexo II. (Véase WT/DSB/RC/2, WT/AB/WP/W/2.)
14 Procedimientos de trabajo para el examen en apelación, WT/AB/WP/6.
Los informes del grupo especial y del Órgano de Apelación deben ser adoptados por los Miembros de la OMC obrando colectivamente por conducto del OSD. De conformidad con la regla del consenso en contrario, el informe se considera adoptado por el OSD salvo que todos los Miembros de la OMC presentes en la reunión se opongan formalmente a su adopción.15 Una vez adoptados, el informe del Órgano de Apelación y el informe del grupo especial (modificado por el Órgano de Apelación) son vinculantes para las partes.
Tras la adopción por el OSD del informe de un grupo especial o del Órgano de Apelación que incluya una constatación de incompatibilidad de una medida del Miembro demandado con las obligaciones que le corresponden en el marco de la OMC, el párrafo 3 del artículo 21 del ESD dispone que, el Miembro demandado debe, en principio, cumplir inmediatamente. Sin embargo, cuando el cumplimiento inmediato "no sea factible", el Miembro demandado dispondrá de un plazo prudencial para aplicar las recomendaciones y resoluciones del OSD. El "plazo prudencial" puede ser determinado por el OSD, establecido por las partes de común acuerdo o fijado mediante arbitraje en virtud del párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD. En dicho arbitraje, una directriz para el árbitro ha de ser que el plazo prudencial para la aplicación de las recomendaciones del grupo especial o del Órgano de Apelación no deberá exceder de 15 meses a partir de la fecha de adopción del informe del grupo especial o del Órgano de Apelación. Ese plazo podrá, no obstante, ser más corto o más largo según las circunstancias del caso. Los árbitros han indicado que el plazo prudencial será el plazo más breve posible en el marco del ordenamiento jurídico del Miembro que ha de proceder a la aplicación. Hasta la fecha, los arbitrajes de conformidad con el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD han sido sustanciados por Miembros actuales o antiguos del Órgano de Apelación que han actuado a título individual.
En caso de desacuerdo entre las partes "en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir ... o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado", la cuestión puede someterse al grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto, en lo que se denomina el "procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 sobre el cumplimiento". El informe del grupo especial en el procedimiento del párrafo 5 del artículo 21 sobre el cumplimiento puede ser objeto de apelación. Una vez adoptados por el OSD, los informes de los grupos especiales y el Órgano de Apelación en el marco de los procedimientos del párrafo 5 del artículo 21 sobre el cumplimiento son vinculantes para las partes.
Si el Miembro demandado no pone la medida declarada incompatible con las normas de la OMC en conformidad con las obligaciones que le incumben en virtud de los acuerdos abarcados dentro del plazo prudencial, el Miembro reclamante puede solicitar la celebración de negociaciones con el Miembro demandado con miras a hallar una compensación mutuamente aceptable como alternativa temporal y voluntaria al pleno cumplimiento. La compensación está sujeta a la aceptación del Miembro reclamante y debe ser compatible con los Acuerdos de la OMC. Si no se conviene en una compensación satisfactoria, el Miembro reclamante puede solicitar la autorización del OSD, de conformidad con el artículo 22 del ESD, para suspender la aplicación con respecto al Miembro demandado de concesiones u otras obligaciones resultantes de los Acuerdos de la OMC.
El nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones autorizado por el OSD será equivalente al nivel de anulación o menoscabo resultante del incumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD. El Miembro demandado puede solicitar un arbitraje de conformidad con el párrafo 6 del artículo 22 del ESD si impugna el nivel de la suspensión propuesta o considera que no se han seguido los principios y procedimientos relativos al sector o acuerdo abarcado al que sea aplicable la suspensión. En principio, la suspensión de concesiones u otras obligaciones debe referirse al mismo sector comercial o acuerdo que la medida declarada incompatible. Sin embargo, si ello no resulta factible o es ineficaz para el Miembro reclamante, y las circunstancias son lo suficientemente graves, la parte reclamante puede solicitar autorización para suspender concesiones con respecto a otros sectores o acuerdos. El arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 estará a cargo del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto, si estuvieran disponibles sus miembros. La compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones son medidas temporales; ninguna de ellas se ha de preferir a la aplicación plena.16
15 Párrafo 4 del artículo 16 y párrafo 14 del artículo 17 del ESD.
16 Párrafo 1 del artículo 22 del ESD.
Las partes en una diferencia pueden solicitar, en cualquier etapa del procedimiento, los buenos oficios, la conciliación o la mediación como métodos alternativos de solución de diferencias.17 Además, de conformidad con el artículo 25 del ESD, los Miembros de la OMC pueden recurrir al arbitraje como alternativa a los procedimientos habituales previstos en el ESD.18 El recurso al arbitraje, con inclusión del procedimiento por el que se regirá, está sujeto al acuerdo mutuo de las partes.19
2 COMPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE APELACIÓN
El Órgano de Apelación es un órgano permanente integrado por siete Miembros nombrados por el OSD para un mandato de cuatro años que puede renovarse sólo una vez por otro período de cuatro años.
El 7 de enero de 2012, el Sr. Shotaro Oshima expresó su intención de renunciar por motivos personales a su cargo de Miembro del Órgano de Apelación.20 De conformidad con la Regla 14 de los Procedimientos de trabajo, la renuncia del Sr. Oshima surtió efecto 90 días después de la fecha de su carta de renuncia, es decir, el 6 de abril de 2012. Dado que en un principio el mandato del Sr. Oshima debía expirar el 31 de mayo de 2012, se acordó que la persona que sustituyera al Sr. Oshima fuera nombrada por un período de cuatro años que comenzaría el 1º de junio de 2012 o lo antes posible después de esa fecha.21
El 22 de febrero de 2012 se puso en marcha el proceso de selección para nombrar un nuevo Miembro que sustituyera al Sr. Oshima. Ese mismo día, sobre la base del procedimiento establecido en el documento WT/DSB/1, el OSD estableció un Comité de Selección integrado por el Director General y los Presidentes en 2012 del Consejo General, el Consejo del Comercio de Mercancías, el Consejo del Comercio de Servicios, el Consejo de los ADPIC y el OSD.22
Se fijó el 30 de marzo de 2012 como fecha límite para que los Miembros propusieran candidatos a ocupar ese cargo. Cuatro Miembros -el Japón (dos candidatos), Kenya, Corea y Tailandia- propusieron cinco candidatos. Posteriormente, Kenya informó a los Miembros de su decisión de retirar a su candidato.23
En abril de 2012, el Comité de Selección entrevistó a los cuatro candidatos restantes. Sobre la base de las recomendaciones del Comité de Selección, en su reunión del 24 de mayo de 2012 el OSD decidió nombrar al Sr. Seung Wha Chang (Corea) para que a partir del 1º de junio de 2012 actuase durante cuatro años como Miembro del Órgano de Apelación.24 El Sr. Chang prestó juramento el 13 de junio de 2012.
El primer mandato de cuatro años de la Sra. Yuejiao Zhang expiró el 31 de mayo de 2012. La Sra. Zhang expresó su interés y deseo de ser nombrada para un segundo mandato de cuatro años.
Durante las consultas celebradas por el Presidente del OSD, ningún Miembro formuló reservas en relación con la renovación del mandato de la Sra. Zhang. En vista de ello, el OSD renovó el mandato de la Sra. Zhang por un segundo período de cuatro años que empezaría el 1º de junio de 2012.25
En los cuadros 1A y 1B figuran la composición del Órgano de Apelación en 2012 y los respectivos mandatos de sus Miembros.
17 Artículo 5 del ESD.
18 Sólo se ha recurrido una vez al artículo 25 del ESD, y no fue en sustitución de los procedimientos del grupo especial o del Órgano de Apelación, sino que el objetivo de ese arbitraje fue fijar una cuantía de compensación hasta el pleno cumplimiento por parte del Miembro demandado. (Véase el laudo arbitral, Estados Unidos - Artículo 110(5) de la Ley de Derecho de Autor (artículo 25).)
19 Los artículos 21 y 22 del ESD son aplicables mutatis mutandis a las decisiones de los árbitros.
20 WT/DSB/56.
21 WT/DSB/M/312.
22 WT/DSB/M/312.
23 JOB/DSB/CV12/1/Rev.1.
24 WT/DSB/M/316.
25 WT/DSB/M/316.
Cuadro 1A: Composición del Órgano de Apelación - 1º de enero a 31 de mayo de 2012
Nombre Nacionalidad Mandato(s)
Ujal Singh Bhatia India 2011-2015
Thomas R. Graham Estados Unidos 2011-2015
Shotaro Oshima* Japón 2008-2012
Ricardo Ramírez-Hernández México 2009-2013
David Unterhalter Sudáfrica 2006-2009
2009-2013
Peter Van den Bossche Bélgica 2009-2013
Yuejiao Zhang China 2008-2012
* Como ya se señaló, la renuncia del Sr. Oshima se hizo efectiva el 6 de abril de 2012.
Cuadro 1B: Composición del Órgano de Apelación a partir del 1 de junio de 2012
Nombre Nacionalidad Mandato(s)
Ujal Singh Bhatia India 2011-2015
Seung Wha Chang Corea 2012-2016
Thomas Graham Estados Unidos 2011-2015
Ricardo Ramírez-Hernández México 2009-2013
David Unterhalter Sudáfrica 2006-2009
2009-2013
Peter Van den Bossche Bélgica 2009-2013
Yuejiao Zhang China 2008-2012
2012-2016
De conformidad con el párrafo 1 de la Regla 5 de los Procedimientos de trabajo, los Miembros del Órgano de Apelación eligieron a la Sra. Yuejiao Zhang Presidenta del Órgano de Apelación para el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2011 y el 31 de mayo de 2012.26 Posteriormente, los Miembros del Órgano de Apelación reeligieron a la Sra. Zhang Presidenta para el período comprendido entre el 1º de junio y el 31 de diciembre de 2012.27
En el anexo 1A figuran los datos biográficos de los Miembros del Órgano de Apelación. El anexo 2 contiene una lista de los antiguos Miembros y Presidentes del Órgano de Apelación.
El Órgano de Apelación recibe asistencia jurídica y administrativa de su Secretaría, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 17 del ESD. En la actualidad, la Secretaría está integrada por un Director y 11 juristas, 1 ayudante administrativo y 3 funcionarios de apoyo. El Sr. Werner Zdouc es el Director de la Secretaría del Órgano de Apelación desde 2006.
3 APELACIONES
De conformidad con el párrafo 1 de la Regla 20 de los Procedimientos de trabajo, y con arreglo al párrafo 4 del artículo 16 del ESD, la apelación se inicia mediante una notificación por escrito al OSD y la presentación de un anuncio de apelación ante la Secretaría del Órgano de Apelación.
El párrafo 1 de la Regla 23 de los Procedimientos de trabajo prevé la posibilidad de que cualquier parte en la diferencia distinta del apelante inicial se sume a la apelación, o apele sobre la base de otros supuestos errores, presentando un anuncio de otra apelación en un plazo de 5 días contados a partir de la fecha de la presentación del anuncio de apelación.
26 WT/DSB/55.
27 WT/DSB/57.
En 2012 se presentaron cinco apelaciones. Tres de ellas incluyeron "otra apelación". Todas estaban relacionadas con procedimientos iniciales. El cuadro 2 contiene información adicional sobre las cinco apelaciones presentadas en 2012.
Cuadro 2: Apelaciones presentadas en 2012 Informes de grupos
especiales objeto de apelación
Fecha de la
apelación Apelantea Signatura Otro apelante
b
Signatura
Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor
5 de enero
de 2012 Estados
Unidos WT/DS406/6 - - - - - -
Estados Unidos - Atún
II (México) 20 de enero
de 2012 Estados
Unidos WT/DS381/10 México WT/DS381/11 Estados Unidos - EPO
(Canadá) 23 de marzo
de 2012 Estados
Unidos WT/DS384/12 Canadá WT/DS384/13 Estados Unidos - EPO
(México) 23 de marzo
de 2012 Estados
Unidos WT/DS386/11 México WT/DS386/12 China - GOES 20 de julio
de 2012 China WT/DS414/5 - - - - - -
a De conformidad con el párrafo 1 de la regla 20 de los Procedimientos de trabajo.
b De conformidad con el párrafo 1 de la regla 23 de los Procedimientos de trabajo.
En el anexo 3 figura información sobre el número de apelaciones presentadas cada año desde 1995. El gráfico 1 muestra el número de apelaciones presentadas cada año entre 1995 y 2012.
Gráfico 1: Número total de apelaciones (1995-2012)
Cabe señalar que debido a la intensa carga de trabajo del Órgano de Apelación y con la finalidad de brindar mayor flexibilidad cronológica en caso de apelación, el OSD decidió prorrogar el plazo de 60 días previsto en el párrafo 4 del artículo 16 del ESD para adoptar o apelar los informes de los grupos especiales con respecto a cuatro informes distribuidos en 2011. En particular, en el asunto Estados Unidos - Cigarrillos de clavo de olor28, el OSD prorrogó el plazo de 60 días hasta el 20 de enero de 2012 y el informe del Grupo Especial que entendió en el asunto se apeló el 5 de enero de 2012; en el asunto Estados Unidos - Atún II (México)29, el OSD prorrogó el período
28 Véanse los documentos WT/DS406/5 y WT/DSB/M/303.
29 Véanse los documentos WT/DS381/9 y WT/DSB/M/306.
de 60 días hasta el 20 de enero de 2012 y el informe del Grupo Especial que entendió en el asunto se apeló el 5 de enero de 2012; y por último, en el asunto Estados Unidos - EPO (Canadá)30 y Estados Unidos - EPO (México)31, el OSD prorrogó el período de 60 días hasta el 23 de marzo de 2012 y, posteriormente, los informes de los Grupos Especiales que entendieron en dichos asuntos se apelaron el 23 de marzo de 2012. En 2012 se distribuyeron 9 informes de grupos especiales.32 El plazo para apelar 2 de estos informes no expiró hasta 2013.33 Seis de los informes distribuidos en 2012 fueron adoptados por el OSD sin haber sido objeto de apelación.34 En consecuencia, se apelaron 5 de los 11 informes de grupos especiales respecto de los cuales el plazo de 60 días expiró en 2012, lo cual supone un índice de apelación del 45% en el año 2012.
La media general de informes de grupos especiales que han sido objeto de apelación, desde 1995 hasta 2012 es del 70%. En el anexo 4 se indica el porcentaje de informes de grupos especiales que han sido objeto de apelación cada año.
4 INFORMES DEL ÓRGANO DE APELACIÓN
En 2012 se distribuyeron nueve informes del Órgano de Apelación cuyos detalles se resumen en el cuadro 3. Hasta finales de 2012, el Órgano de Apelación había distribuido en total 117 informes.
Cuadro 3: Informes del Órgano de Apelación distribuidos en 2012
Asunto Signatura Fecha de
distribución
Fecha de adopción por el OSD
China - Materias primas (Estados Unidos) *
WT/DS394/AB/R 30 de enero de 2012 22 de febrero de 2012
China - Materias primas
(Unión Europea) * WT/DS395/AB/R 30 de enero de 2012 22 de febrero de 2012 China - Materias primas
(México) WT/DS398/AB/R 30 de enero de 2012 22 de febrero de 2012 Estados Unidos - Grandes
aeronaves civiles (2ª reclamación)
WT/DS353/AB/R 12 de marzo de 2012 23 de marzo de 2012
Estados Unidos - Cigarrillos
de clavo de olor WT/DS406/AB/R 4 de abril de 2012 24 de abril de 2012 Estados Unidos - Atún II
(México) WT/DS381/AB/R 16 de mayo de 2012 13 de junio de 2012 Estados Unidos - EPO
(Canadá)**
WT/DS384/AB/R 29 de junio de 2012 23 de julio de 2012
Estados Unidos - EPO (México)**
WT/DS386/AB/R 29 de junio de 2012 23 de julio de 2012
China - GOES WT/DS414/AB/R 18 de octubre de 2012 16 de noviembre de 2012
* Estos tres informes del Órgano de Apelación se distribuyeron en un solo documento.
30 Véanse los documentos WT/DS384/11 y WT/DSB/M/310.
31 Véanse los documentos WT/DS386/10 y WT/DSB/M/310.
32 Los informes eran los siguientes: República Dominicana – Medidas de salvaguardia; Estados Unidos – Camarones y hojas de sierra; China – GOES; China – Servicios de pago electrónico; Canadá – Programa de tarifas reguladas; y Canadá – Energía renovable. No contamos el informe del Grupo Especial que entendió en el asunto Corea – Carne de bovino (Canadá) porque las partes llegaron a una solución mutuamente convenida antes de que el dicho Grupo distribuyera su informe el 3 de julio de 2012. El informe distribuido solamente presenta los antecedentes de procedimiento de la diferencia.
33 Aunque los informes de los Grupos Especiales que entendieron en el asunto Canadá - Programa de tarifas reguladas se distribuyeron en 2012, el plazo de 60 días para su adopción o apelación no expiró hasta 2013.
34 Los informes de los Grupos Especiales que entendieron en los asuntos República Dominicana – Medidas de salvaguardia, Estados Unidos – Camarones y hojas de sierra y China – Servicios de pago electrónico fueron adoptados por el OSD los días 22 de febrero, 23 de julio y 31 de agosto de 2012, respectivamente.
** Estos dos informes del Órgano de Apelación se distribuyeron en un solo documento.
En el cuadro que figura a continuación se indican los Acuerdos de la OMC abordados en los informes del Órgano de Apelación distribuidos en 2012.
Cuadro 4: Acuerdos de la OMC abordados en los informes del órgano de apelación distribuidos en 2012
Asunto Signatura Acuerdos de la OMC
abarcados
China - Materias primas (Estados Unidos) WT/DS394/AB/R Protocolo de Adhesión de China GATT de 1994
ESD
China - Materias primas (Unión Europea) WT/DS395/AB/R Protocolo de Adhesión de China GATT de 1994
ESD
China - Materias primas (México) WT/DS398/AB/R Protocolo de Adhesión de China GATT de 1994
ESD Estados Unidos - Grandes aeronaves
civiles (2ª reclamación)
WT/DS353/AB/R Acuerdo SMC
ESD Estados Unidos - Cigarrillos de clavo
de olor
WT/DS406/AB/R Acuerdo OTC
GATT de 1994 ESD Estados Unidos - Atún II (México) WT/DS381/AB/R Acuerdo OTC
GATT de 1994 ESD
Estados Unidos - EPO (Canadá) WT/DS384/AB/R Acuerdo OTC
GATT de 1994 ESD Estados Unidos - EPO (México) WT/DS386/AB/R Acuerdo OTC
GATT de 1994 ESD
China - GOES WT/DS414/AB/R Acuerdo Antidumping
Acuerdo SMC ESD
El gráfico 2 muestra el número de veces que se han abordado los distintos acuerdos de la OMC en los 117 informes del Órgano de Apelación distribuidos desde 1996 hasta el final de 2012.
Gráfico 2: Acuerdos de la OMC que han sido abordados en las apelaciones (1996-2012)
94 75
29 28
13 11 7 7 6 5 3 3 2
ESD GATT de 1994 Antidumping SMC Agricultura Acuerdo sobre la OMC Salvaguardias MSF OTC AGCS ATV ADPIC Licencias de importación
En el anexo 5 figura un desglose anual de la frecuencia con que se han abordado los distintos Acuerdos de la OMC en las apelaciones sustanciadas desde 1996 hasta el final de 2012.
Las constataciones y conclusiones del Órgano de Apelación que figuran en los informes de dicho Órgano distribuidos en 2012 se resumen a continuación.
4.1 Informes del Órgano de Apelación, China - Medidas relativas a la exportación de diversas materias primas, WT/DS394/AB/R, WT/DS395/AB/R, WT/DS398/AB/R
Esta diferencia se refería a diversas medidas impuestas por China a la exportación de determinadas materias primas, a saber, la bauxita, el coque, el espato flúor, el magnesio, el manganeso, el carburo de silicio, el silicio metal, el fósforo amarillo y el cinc. China es uno de los principales productores de estas materias primas y también las utiliza internamente en varias aplicaciones, entre ellas, la producción de acero, aluminio y diversos productos químicos, que a su vez se utilizan en la producción de varios bienes de consumo y productos de la tecnología.
4.1.1 Mandato del Grupo Especial
El Órgano de Apelación comenzó abordando la apelación de China contra la constatación del Grupo Especial de que la sección III de las solicitudes de establecimiento de un grupo especial presentadas por los reclamantes, titulada "Limitaciones adicionales impuestas a la exportación", proporcionaba una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación suficiente para presentar el problema con claridad, como exige el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. China solicitó al Órgano de Apelación que revocara esa constatación y, en cambio, constatara que la sección III de las solicitudes de establecimiento de un grupo especial no cumplía lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, con la excepción de una alegación presentada al amparo del párrafo 1 del artículo X del GATT de 1994 en relación con el hecho de que no se hubieran publicado las medidas relativas al contingente de exportación de cinc.
El Órgano de Apelación recordó que, con el fin de determinar si una solicitud de establecimiento de un grupo especial es lo suficientemente precisa para cumplir lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD, un grupo especial debe examinar minuciosamente el texto de la misma. El Órgano de Apelación añadió que una solicitud defectuosa puede menoscabar la capacidad de un grupo especial para llevar a cabo su función jurisdiccional dentro de los plazos estrictos previstos por el ESD y, en consecuencia, puede tener consecuencias para la pronta solución de una diferencia de conformidad con el párrafo 3 del artículo 3 del ESD.
En relación con las solicitudes de establecimiento de un grupo especial objeto de esta diferencia, el Órgano de Apelación señaló que, mientras que las secciones I y II de dichas solicitudes trataba cada una de una única forma de restricción a la exportación, la sección III abarcaba un conjunto más amplio de alegaciones contra lo que se denominaba, en el título de dicha sección,
"Limitaciones adicionales impuestas a la exportación". El Órgano de Apelación señaló además que la sección III contenía varios párrafos expositivos en los que se exponían varias alegaciones de infracción, una lista de 37 instrumentos jurídicos y un último párrafo con una lista de 13 disposiciones de tratados supuestamente infringidas. En particular, en la sección III de las solicitudes de establecimiento de un grupo especial los reclamantes -los Estados Unidos, la Unión Europea y México- afirmaron que estas medidas eran incompatibles con los párrafos 1 a) y 4 del artículo VIII, los párrafos 1 y 3 a) del artículo X y el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, y con el párrafo A) 2 de la sección 2, los párrafos 1 y 2 de la sección 5 y el párrafo 2 de la sección 8 de la Parte I del Protocolo de Adhesión de China, así como con las obligaciones que corresponden a China en virtud de las disposiciones del párrafo 2 de la sección 1 de la Parte I de dicho Protocolo.
El Órgano de Apelación constató que en la sección III de las solicitudes de establecimiento de un grupo especial no quedaba claro qué alegaciones de error se referían a qué medida o conjunto de medidas específicas identificado en dichas solicitudes. Además, el Órgano de Apelación señaló que tampoco estaba claro si cada una de las medidas enumeradas se refería a una alegación concreta descrita en los párrafos expositivos, o a varias de ellas o incluso a todas las alegaciones, ni si cada una de las medidas enumeradas infringía supuestamente una disposición concreta de los acuerdos abarcados o varias de ellas.
Habida cuenta de la amplia gama de obligaciones previstas en los párrafos 1 a) y 4 del artículo VIII, los párrafos 1 y 3 a) del artículo X y el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994, el párrafo A) 2 de la sección 2, los párrafos 1 y 2 de la sección 5 y el párrafo 2 de la sección 8 de la Parte I del Protocolo de Adhesión de China y los párrafos 83, 84, 162 y 165 del informe del Grupo de Trabajo sobre la Adhesión de China y de que no se establecieron vínculos lo suficientemente claros entre las 37 medidas impugnadas y las 13 disposiciones de tratados supuestamente infringidas, el Órgano de Apelación constató que la sección III de las solicitudes de establecimiento de un grupo especial presentadas por los reclamantes no cumplía el requisito del párrafo 2 del artículo 6 del ESD de presentar "una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad".
En consecuencia, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial incurrió en error al formular constataciones relativas a las alegaciones supuestamente identificadas en la sección III de las solicitudes de establecimiento de un grupo especial presentadas por los reclamantes. Por lo tanto, el Órgano de Apelación declaró superfluas y carentes de efectos jurídicos las constataciones formuladas por el Grupo Especial en el párrafo 8.4 a)-d), el párrafo 8.11 a)-e) y el párrafo 8.18 a)-d) de sus informes respecto de las alegaciones relativas a la administración y asignación de los contingentes de exportación; en el párrafo 8.5 a)-b), el párrafo 8.12 a)-b) y el párrafo 8.19 a)-b) respecto de las alegaciones relativas a las prescripciones en materia de licencias de exportación; en el párrafo 8.6 a)-b), el párrafo 8.13 a)-b) y el párrafo 8.20 a)-b) respecto de las alegaciones relativas a una prescripción en materia de precios mínimos de exportación; y en el párrafo 8.4 e) y el párrafo 8.18 e) respecto de las alegaciones relativas a los derechos y formalidades relacionados con la exportación.
4.1.2 Recomendaciones del Grupo Especial
A continuación, el Órgano de Apelación examinó la apelación de China contra las recomendaciones del Grupo Especial relativas a los derechos de exportación y los contingentes de exportación. China solicitó que se revisaran las recomendaciones del Grupo Especial "en la medida en que se apliquen a medidas sustitutivas anuales" adoptadas después de que el 21 de diciembre de 2009 se estableciera el Grupo Especial. China adujo que los reclamantes habían excluido esas medidas del alcance de la diferencia y, por consiguiente, al hacer recomendaciones que se aplicaban a esas medidas, el Grupo Especial actuó de manera incompatible con las obligaciones que le imponía el párrafo 1 del artículo 7 del ESD; no hizo una evaluación objetiva del asunto de conformidad con el artículo 11 del ESD; y formuló recomendaciones sobre medidas que no formaban parte del asunto, de forma incompatible con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 19 del ESD.
En la última sección de estos informes, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que "[c]on respecto a las constataciones relativas a los derechos de exportación y los contingentes de exportación, el Grupo Especial constató que la serie de medidas, actuando éstas conjuntamente, ha tenido como resultado la imposición de derechos de exportación o contingentes de exportación que son incompatibles con las obligaciones de China en el marco de la OMC. Por lo tanto, el Grupo Especial recomienda que el Órgano de Solución de Diferencias pida a China que ponga sus medidas en conformidad con sus obligaciones en el marco de la OMC, de tal manera que la 'serie de medidas' no actúe de modo que dé lugar a un resultado incompatible con la OMC".
El Órgano de Apelación se refirió, al igual que el Grupo Especial, a los grupos de medidas impugnadas por los reclamantes en su conjunto, que estaban en vigor cuando se estableció el Grupo Especial, como las distintas "series de medidas". El Órgano de Apelación especificó que utilizaría la expresión "series of measures" (en español "series de medidas" o "serie de medidas") para describir, colectivamente, a toda la jerarquía de instrumentos jurídicos, es decir, la legislación marco, sus reglamentos de aplicación y el instrumento o instrumentos jurídicos específicos que identificaban los contingentes o derechos específicos impuestos a cada producto en 2009.
El Órgano de Apelación señaló que, si bien la legislación marco y los reglamentos que la implementaban seguían en vigor, algunos de los instrumentos jurídicos identificados por los reclamantes en sus solicitudes de establecimiento de un grupo especial, que establecían la cuantía de un contingente de exportación o la tasa de un derecho de exportación, habían expirado o habían sido sustituidos en el curso de las actuaciones del Grupo Especial.
El Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial describió correctamente el objeto de la impugnación de los reclamantes, a saber, las medidas mediante las cuales se imponían derechos y
contingentes de exportación a determinadas materias primas en la fecha del establecimiento del Grupo Especial en 2009. Por lo tanto, el Órgano de Apelación no consideró que el Grupo Especial hubiera incurrido en error al manifestar que haría recomendaciones sobre el "conjunto de medidas" que impusieron los derechos de exportación o los contingentes de exportación en vigor en la fecha de establecimiento del Grupo Especial. Además, teniendo en cuenta que el Grupo Especial declaró expresamente que haría recomendaciones sobre las medidas "en vigor en la fecha de establecimiento del Grupo Especial" y que no formularía constataciones sobre las medidas que imponían los niveles de las tasas de los derechos y de los contingentes específicos para 2010, el Órgano de Apelación consideró que el Grupo Especial no hizo recomendaciones expresas sobre medidas excluidas de su mandato por los reclamantes.
Posteriormente, el Órgano de Apelación examinó la cuestión de si las recomendaciones que hizo el Grupo Especial sobre la "serie de medidas" en vigor en 2009 tenían consecuencias para las medidas que imponían los niveles de las tasas de los derechos y de los contingentes específicos para 2010 o de hecho para cualesquiera medidas que en el futuro impusieran derechos o contingentes de exportación a estos productos. A este respecto, el Órgano de Apelación no consideró que una constatación formulada respecto de una "serie de medidas" tal como existía cuando se estableció el grupo especial no pudiera tener consecuencias para medidas adoptadas en 2010 o con posterioridad mediante el efecto de la recomendación realizada por el Grupo Especial o el Órgano de Apelación después de la adopción por el OSD. El Órgano de Apelación explicó que, mientras que una constatación de un grupo especial se refiere a una medida tal como existía en la fecha en que se estableció el Grupo Especial, las recomendaciones son de naturaleza prospectiva en el sentido de que tienen efectos en, o consecuencias para, las obligaciones de implementación del Miembro de la OMC que surgen después de que el OSD adopte el informe de un grupo especial y/o del Órgano de Apelación.
El Órgano de Apelación señaló que, al hacer sus recomendaciones, al Grupo Especial parecía preocuparle hacerlas sobre lo que consideraba que eran medidas "expiradas". El Órgano de Apelación recordó que en otra oportunidad había indicado que el hecho de que una medida haya expirado "puede afectar" a la recomendación que puede hacer un grupo especial, pero que eso no significa que un grupo especial no pueda hacer una recomendación sobre una medida así en un caso concreto. El Órgano de Apelación añadió que cuando se impugna un grupo o "serie de medidas" que comprende una legislación marco básica y reglamentos de implementación, que no han expirado, y medidas específicas que imponen las tasas de los derechos de exportación o las cuantías de los contingentes de exportación correspondientes a determinados productos sobre una base anual o durante un plazo determinados, el hecho de que un grupo especial no hiciera recomendaciones supondría efectivamente que una constatación de incompatibilidad que afecte a esas medidas no daría lugar a obligaciones de implementación para el Miembro demandado y en ese sentido sería meramente declaratoria.
Por estos motivos, el Órgano de Apelación no estuvo de acuerdo con China en que el Grupo Especial actuó de manera incompatible con las obligaciones que le imponía el párrafo 1 del artículo 7, el artículo 11 y el párrafo 1 del artículo 19 del ESD al recomendar que el OSD pidiera a China "que ponga sus medidas en conformidad con sus obligaciones en el marco de la OMC, de tal manera que la 'serie de medidas' no actúe de modo que dé lugar a un resultado incompatible con la OMC".
4.1.3 Otras apelaciones condicionales de los Estados Unidos, México y la Unión Europea En sus otras apelaciones, los Estados Unidos y México presentaron una apelación condicional para el supuesto de que el Órgano de Apelación revocara las recomendaciones hechas por el Grupo Especial en los párrafos 8.8, 8.15 y 8.22 de sus informes y constatara que no debería haberse hecho ninguna recomendación sobre la "serie de medidas" tal y como existían en la fecha de establecimiento del Grupo Especial. La Unión Europea también presentó una apelación condicional para el supuesto de que el Órgano de Apelación aceptara la alegación de apelación pertinente planteada por China y rechazara también las otras apelaciones pertinentes presentadas por los Estados Unidos y México.
Toda vez que no se había cumplido la condición en que se basaba la solicitud de los Estados Unidos y México, el Órgano de Apelación se abstuvo de examinar estas apelaciones condicionales.
4.1.4 Aplicabilidad del artículo XX del GATT de 1994
China alegó que podía invocar el artículo XX del GATT de 1994 como defensa en relación con derechos de exportación declarados incompatibles con las obligaciones de China en virtud del párrafo 3 de la sección 11 de su Protocolo de Adhesión.
El Órgano de Apelación explicó que, según sus términos, el párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo de Adhesión de China obliga a este Miembro a "eliminar[] todos los impuestos y cargas a la exportación" salvo que se cumpla una de las condiciones siguientes: i) que esos impuestos y cargas estén "previstos expresamente en el anexo VI del ... Protocolo [de Adhesión de China]"; o ii) que esos impuestos y cargas se "apliquen en conformidad con las disposiciones del artículo VIII del GATT de 1994".
En primer lugar, el Órgano de Apelación señaló que el anexo VI "prevé expresamente" niveles máximos de los derechos de exportación sobre los 84 productos enumerados. La nota del anexo aclara además que los tipos máximos que figuran en el anexo VI "no podrán sobrepasarse" y que China "no incrementar[á] los tipos aplicados actuales, excepto que se d[e]n circunstancias excepcionales". El Órgano de Apelación consideró que no se puede interpretar que estos términos indiquen que China puede recurrir a las disposiciones del artículo XX del GATT de 1994 para justificar la imposición de derechos de exportación sobre productos que no están enumerados en el anexo VI, o la imposición sobre los productos enumerados de derechos de exportación superiores a los niveles máximos previstos en el anexo VI.
En cuanto al artículo VIII del GATT de 1994, China sostuvo que la referencia que se hace al artículo VIII en el párrafo 3 de la sección 11 confirma la posibilidad de recurrir al artículo XX del GATT de 1994. El Órgano de Apelación observó que, si bien el artículo VIII abarca "[t]odos los derechos y cargas de cualquier naturaleza" impuestos por los Miembros de la OMC "sobre la importación o la exportación o en conexión con ellas", excluye expresamente los derechos de exportación, que eran objeto de la diferencia. El Órgano de Apelación constató por consiguiente que no es posible que los derechos de exportación se "apliquen en conformidad" con el artículo VIII; ni tampoco puede constatarse su incompatibilidad con el artículo VIII del GATT de 1994. A juicio del Órgano de Apelación, por lo tanto, el hecho de que pueda invocarse el artículo XX para justificar aquellos derechos y cargas regulados por el artículo VIII no significaba que también pudiera invocarse para justificar derechos de exportación, que no están regulados por el artículo VIII.
El Órgano de Apelación examinó a continuación el párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo de Adhesión de China. El Órgano de Apelación señaló que los párrafos 1 y 2 de la sección 11 del Protocolo contienen la frase "en conformidad con el GATT de 1994", pero que no sucede lo mismo con el párrafo 3 de la sección 11. El Órgano de Apelación señaló asimismo que el párrafo 1 de la sección 11 se refiere a "tasas o cargas aduaneras" en general y que el párrafo 2 se refiere, a su vez, a "impuestos y cargas internos", mientras que el párrafo 3 se refiere específicamente a la eliminación de los "impuestos y cargas a la exportación". Habida cuenta de las referencias que se hacen en los párrafos 1 y 2 de la sección 11 al GATT de 1994, y de las diferencias en el objeto y la naturaleza de las obligaciones abarcadas por esas disposiciones, el Órgano de Apelación consideró que la ausencia de una referencia al GATT de 1994 en el párrafo 3 de la sección 11 respaldaba también su interpretación de que China no puede recurrir al artículo XX para justificar un incumplimiento del compromiso de eliminar los derechos de exportación que contrajo en el párrafo 3 de la sección 11. Además, como la obligación de China de eliminar los derechos de exportación dimana exclusivamente de su Protocolo de Adhesión, y no del GATT de 1994, el Órgano de Apelación consideró que es razonable suponer que, si hubiese existido la intención común de permitir recurrir al artículo XX del GATT de 1994 a este respecto, se habría incluido un texto en ese sentido en el párrafo 3 de la sección 11 o en otra parte del Protocolo de Adhesión de China.
Al examinar el argumento de China de que el párrafo 170 del informe del Grupo de Trabajo sobre la Adhesión de China pone de manifiesto que este Miembro asumió una obligación "limitada" de eliminar los derechos de exportación, el Órgano de Apelación observó que el párrafo 170 trata de las "políticas internas" que afectan a "todos los derechos, cargas o impuestos aplicados a las importaciones y exportaciones" y en él se establece el compromiso de China en respuesta a la preocupación que manifestaron los Miembros de la OMC en el momento de la adhesión de China con respecto a "la aplicación del IVA y de cargas adicionales a las importaciones por parte de los
gobiernos subnacionales". Por lo tanto, el Órgano de Apelación constató que el párrafo 170 del informe del Grupo de Trabajo sobre la Adhesión de China tiene una pertinencia limitada para interpretar el párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo de Adhesión de China. En cambio, el Órgano de Apelación señaló que los párrafos 155 y 156 del informe del Grupo de Trabajo sobre la Adhesión de China (así como el párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo de Adhesión de China) se ocupan de los compromisos de China con respecto a la eliminación de los derechos de exportación.
El Órgano de Apelación añadió que los párrafos 155 y 156 no se refieren a la posibilidad de recurrir a una defensa del artículo XX para los compromisos contenidos en ellos. El Órgano de Apelación constató que este hecho respalda también la interpretación de que China no tiene la posibilidad de recurrir al artículo XX del GATT de 1994 para justificar derechos de exportación declarados incompatibles con las obligaciones conforme al párrafo 3 de la sección 11 de su Protocolo de Adhesión.
El Órgano de Apelación señaló además que en ocasiones los Miembros de la OMC han "incorporado por referencia las disposiciones del artículo XX del GATT de 1994 a otros acuerdos abarcados".
En este sentido, el Órgano de Apelación atribuyó una importancia considerable al hecho de que el párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo de Adhesión de China se refiera expresamente al artículo VIII del GATT de 1994, pero no contenga ninguna referencia a otras disposiciones del GATT de 1994, incluido el artículo XX.
El Órgano de Apelación observó que el preámbulo del Acuerdo sobre la OMC enumera varios objetivos, pero que ninguno de estos objetivos generales proporciona una orientación específica sobre la cuestión de si el artículo XX del GATT de 1994 es aplicable al párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo de Adhesión de China. Por otra parte, el preámbulo del Acuerdo sobre la OMC establece que los Miembros de la OMC están resueltos "por consiguiente, a desarrollar un sistema multilateral de comercio integrado, más viable y duradero". Tomando como base estos textos, el Órgano de Apelación consideró que el Acuerdo sobre la OMC, en conjunto, refleja el equilibrio logrado por los Miembros de la OMC entre el comercio y las preocupaciones no relacionadas con el comercio. Habida cuenta del compromiso explícito de China que figura en el párrafo 3 de la sección 11 de eliminar los derechos de exportación y de que el texto de esa disposición no hace referencia, directa ni indirecta, al artículo XX del GATT de 1994, el Órgano de Apelación no encontró ningún fundamento para constatar que el artículo XX del GATT de 1994 es aplicable a los derechos de exportación que se ha constatado que son incompatibles con el párrafo 3 de la sección 11.
El Órgano de Apelación concluyó que una interpretación correcta del párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo de Adhesión de China no pone a disposición de China las excepciones previstas en el artículo XX del GATT de 1994 para justificar derechos de exportación que se ha constatado que son incompatibles con el párrafo 3 de la sección 11. En consecuencia, el Órgano de Apelación constató que el Grupo Especial no incurrió en error al constatar que "no hay en el Protocolo de Adhesión de China fundamento alguno para aplicar el artículo XX del GATT de 1994 a las obligaciones que corresponden a China en virtud del párrafo 3 de la sección 11 del Protocolo de Adhesión". El Órgano de Apelación confirmó en consecuencia la conclusión a que llegó el Grupo Especial de que China no puede tratar de justificar la aplicación de derechos de exportación a determinadas formas de espato flúor al amparo del apartado g) del artículo XX del GATT de 1994, y la conclusión a que llegó el Grupo Especial de que China no puede tratar de justificar la aplicación de derechos de exportación a determinadas formas de magnesio, manganeso y cinc al amparo del apartado b) del artículo XX del GATT de 1994.
4.1.5 Párrafo 2 a) del artículo XI del GATT de 1994
A continuación, el Órgano de Apelación analizó la apelación de China contra la constatación del Grupo Especial de que China no había demostrado que su contingente de exportación de bauxita de calidad refractaria se "apli[cara] temporalmente" en el sentido del párrafo 2 a) del artículo XI del GATT de 1994 para o bien prevenir o bien remediar una "escasez aguda". China alegó que el Grupo Especial incurrió en error en su interpretación y aplicación del término "temporalmente" y en su interpretación del término "escasez aguda" del párrafo 2 a) del artículo XI del GATT de 1994 y actuó de forma incompatible con el artículo 11 del ESD.
