La violación de la presunción de inocencia en las personas privadas de la libertad y el derecho constitucional al buen vivir

(1)

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

PROGRAMA: Maestría en Derecho Constitucional

TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL

TEMA: “La violación de la presunción de inocencia en las personas privadas de la libertad y el derecho constitucional al buen vivir”

AUTOR: Dr. Robert Enrique Flores Pillajo

TUTORES: Dra. Sonia Cleopatra Navas Montero Mg. Dr. Edison Napoleón Suárez Merino Msc.

(2)

Certificación de los Tutores:

Ambato, 7 de Noviembre del 2015

(3)

Declaración de autoría:

(4)

Dedicatoria:

A las Personas Privadas de la Libertad ( P.P.L) que con voz, no pueden gritar su encierro y viven a la sombra de la justicia.

A los ciudadanos ecuatorianos futuros P.P.L víctimas de un encierro de injusticia.

A mis hermanos de filosofía, a mis hermanos de inconsciencia y a mis hermanos carnales por constituirse en fuerza sin saberlo y en luz sin proponérselo.

A mi prole que por su sola existencia causan alegría, responsabilidad, amor, ternura y más. A todas y todos los colegas y futuros colegas de mi oficina que comparten la lucha cotidiana del libre ejercicio al servicio de la ciudadanía que con calidad realizan su mejor esfuerzo.

A mi madre que se debate entre la vida y la muerte por la irresponsabilidad de un conductor que por efectos de la justicia ecuatoriana no existe una sentencia.

(5)

Agradecimiento:

A nuestros profesores de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, por habernos transmitido sus conocimientos en el programa: Maestría en Derecho Constitucional, en especial a la Dra. Sonia Navas Montero Mg y al Dr. Edison Suárez Merino Msc. profesionales con amplios conocimientos que me guiaron en forma incondicional en la dirección de la investigación.

(6)

Índice General

Certificación de los tutores Declaración de autoría Agradecimiento Dedicatoria Índice general Resumen Ejecutivo Executive Summary

Introducción………1

Antecedentes de la Investigación………...………1

Situación problémica ... 6

Problema científico: ... 8

Objeto de investigación: ... 8

Campo de acción: ... 8

Línea de investigación ... 9

Objetivo general ... 9

Objetivos específicos ... 9

Validar la propuesta... 9

Idea a defender ... 9

Variables de la investigación ... 10

Variable Independiente ... 10

Justificación del tema ... 10

Aporte Teórico.. ... 12

Significación Práctica. ... 12

CAPÍTULO I ... 13

MARCO TEÓRICO ... 13

Epígrafe I ... 13

1.1. Prisión Preventiva ... 13

1.1.1. Marco conceptual de la prisión preventiva ... 13

(7)

1.1.2.1. El Sistema Inquisitivo y Acusatorio ... 17

1.1.3 Evolución de la aplicación de la Prisión Preventiva como institución jurídica ... 21

1.1.4. Revocatoria o suspensión de la prisión preventiva ... 21

1.1.5. Sustitución a la prisión preventiva... 22

1.1.6. Apelación del auto que ordena o que niega la prisión preventiva…………..………22

1.1.7. La detención en firme ... 22

1.1.8. Fines de la prisión preventiva ... 22

1.1.9. Presupuestos jurídicos para la aplicación de la prisión preventiva ... 24

Epígrafe II ... 26

2.1. Historia del procedimiento penal en el Ecuador ... 26

2.1.1. La Ley de Procesamiento Criminal de 1839 ... 26

2.1.2. La ley de Jurados de 1848 ... 27

2.1.3. La Ley de Procesamiento Criminal de 1853 ... 27

2.1.4. El Código de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1871 ... 27

2.1.6. El Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1905………28

2.1.8. Los Códigos de Procedimiento Penal de 1938, de 1960 y de 1971………..29

2.1.9. El Código de Procedimiento Penal de 1983 ... 30

2.1.10. El Código de Procedimiento Penal del 2000 ... 32

2.2. La Constitución del Ecuador y la Prisión preventiva ... 34

2.2.1. Constitución Política del Ecuador de 1998 ... 34

Epígrafe III ... 38

3.1. La Libertad personal ... 38

3.1.1. “Caso Jaula de los Leones” ... 38

3.1.2. Caso Hermanos Restrepo ... 39

3.1.2.1. Detención Arbitraria e ilegal ... 40

3.1.2.2. El derecho a la libertad personal... 40

3.1.3. “El caso Lema” ... 41

3.1.4. “El caso Vaca, Cajas, Jarrin” ... 42

3.1.5. Caso Chaparro Álvarez vs Ecuador ... 45

(8)

3.1.7. Caso Acosta Calderón vs. Ecuador... 46

Epígrafe IV………...48

4.1 Presunción de Inocencia ... 48

4.1.3. Presunción de Inocencia y derecho a la libertad ... 52

4.1.4. Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal ... 53

4.1.5. Artículo 8. Garantías Judiciales ... 54

Epígrafe IV………...56

5.1. El Derecho al Buen Vivir………..56

5.1.1. Antecedentes y Evolución Histórica………..56

5.1.2. Definición ... 59

5.1.3. Principios del Buen Vivir ... 60

Conclusiones parciales del capítulo………...64

MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 65

2.1.- Caracterización del Problema ... 65

2.2.- Descripción del procedimiento metodológico ... 67

2.2.1 Modalidad de la investigación ... 67

2.2.2 Tipo de investigación ... 67

2.2.3. Métodos, técnica e instrumentos ... 68

2.2.3.1. Métodos: ... 68

2.2.3.2. Técnicas: ... 69

2.2.3.3. Instrumentos ... 69

2.2.4 Población y muestra ... 69

2.2.4.2. Muestra………70

Fuente: Encuestados ... 72

Gráfico No 1 ... 72

Gráfico No2 ... 73

Gráfico No3 ... 74

(9)

Gráfico No 10... 81

2.3. Propuesta del investigador ... 82

2.4. Conclusiones parciales del Capítulo………..84

CAPITULO III ... 86

VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA ... 86

3.1. Procedimiento de Aplicación de Resultados de la Investigación………..85

3.2. Validación de la Propuesta………85

3.3. Conclusiones parciales del capítulo………..85

Conclusiones Generales………...85

Recomendaciones ... 89 Bibliografías

(10)

Resumen Ejecutivo

Es necesario el estudio de la figura jurídica de la prisión preventiva y su aplicación por parte de los operadores de justicia a los ciudadanos ecuatorianos que presumiblemente han cometido una infracción es equivalente a sancionar anticipadamente; un consecuente sobreseimiento o una ratificación de inocencia a un ciudadano vulnera el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La importancia radica en la transgresión de derechos por parte del Estado con la figura de la prisión preventiva que incrementa el resentimiento social del P.P.L. cuya condición de vida empora por debajo de los estándares básicos atentado al derecho del buen vivir

En la actualidad el tema es de vital importancia en tiempos donde el Estado Ecuatoriano debe propender a respetar los derechos ciudadanos

En relación a la línea de investigación debemos tomar en cuenta los retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador. En consecuencia la reforma a la Constitución es posible para concretar aquello. El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales son tomados en cuenta en la presente investigación.

(11)

Executive summary

The study of the legal concept of preventive detention and its implementation by operators of justice to Ecuadorian citizens who have allegedly committed a violation is tantamount to sanctioning advance is necessary; a consistent dismissal or ratification of innocence violates a citizen's constitutional right to presumption of innocence.

The importance lies in the violation of rights by the State with the figure of preventive detention that increases social resentment of the PPL empora whose living conditions under the violation of the right basic standards of good living

At present the issue is of vital importance in times where the Ecuadorian State must seek to respect citizens' rights

Regarding the research must take into account the challenges, prospects and development of legal science in Ecuador. Consequently, the constitutional reform is possible to realize that. The philosophical and Ecuadorian constitutional law, historical budgets, theorists, are taken into account in this investigation.

(12)

1 Introducción

Antecedentes de la Investigación

El teórico republicano y filósofo Jean Jacques Rousseau, pensador radical del siglo XVI manifestaba en su obra El Contrato Social que: “El hombre nace libre, pero en todos lados está encadenado”. Expresión que me hace meditar en cuanto a la vulneración del Derecho de Presunción de Inocencia en los Privados de Libertad en los procesos penales que, además, de tardar hasta años completos en resolverse no todos terminan en sanciones condenatorias, suelen ser ineficaces en el sentido de que la orden de prisión preventiva emanada por el administrador de justicia surta los efectos que determina la ley. En vista de que no existe una sentencia ejecutoriada, la figura jurídica de la prisión preventiva se convierte en una sanción adelantada y violentando los derechos constitucionales de la presunción de inocencia y el buen vivir.

Más aún cuando dependemos de ordenamientos jurídicos caducos, regímenes penales de tipo inquisitivo y sistemas carcelarios obsoletos, poco prácticos; cuyas políticas de seguridad y actuación se limitan al sometimiento físico, psicológico y el confinamiento de quienes presumiblemente se desvían del comportamiento socialmente aceptable. Considerando que la y/o el ciudadano que adopta la calidad de reo, infractor, imputado o procesado en una causa judicial penal es privado de su libertad antes de que sea dictada en su contra una sentencia con las garantías de un debido proceso y ante una autoridad competente coartando derechos fundamentales. Ya que el solo hecho de que un presunto delincuente, por llamarlo de alguna manera, sea privado de su libertad y permanezca en lo que hoy llamamos Prisión Preventiva, deja totalmente sin efecto el Derecho a la Presunción de Inocencia. Cabe entonces preguntarse ¿Qué sucede con el derecho al debido proceso, a la seguridad jurídica, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, con la Carta Fundamental de un país que gobierne bajo un régimen Constitucional de Derechos y Justica?

(13)

2

precursor del principio de inocencia, en su libro “De Delitos y de las Penas”, en el que acuña la idea de que "un hombre no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que fue concedida”1

, añadiendo que: “(...) Una crueldad consagrada por el uso en casi todas las naciones es la tortura del reo mientras se forma el proceso, ya para obligarle a confesar un delito, ya por las contradicciones en que incurra, ya para el descubrimiento de los cómplices, ya por qué no sé qué metafísica e incomprensible purgación de infamia, ya finalmente por otros delitos de que podría ser autor, pero de los que no es acusado”. Pensamiento que fue asumido con una postura igual por Voltaire quien aporta diciendo: "que el proceso penal de tipo inquisitivo trataba al inculpado como si hubiera sido juzgado culpable", argumentando también que el tormento y la prisión provisional trata al inculpado como si su culpabilidad ya hubiera sido declarada; siendo estos elementos componentes de una pena anticipada en la que si el inculpado desea evadir la pena debe necesariamente demostrar su inocencia.

En este punto, otro predicamento surge ante la presunción de inocencia, puesto que como dogma general en cualquiera que sea la materia jurídica que se esté juzgando el actor o quien acusa, es el llamado a demostrar lo que reclama y/o acusa; sin embargo, en la práctica y desarrollo de un proceso judicial es al contrario. Por ende, cuando se dicta un Auto de Prisión Preventiva por precaución o para supuestamente garantizar la comparecencia del imputado a juicio se está anulando una serie de derechos, principios y garantías a todo nivel. El hecho, es que luego de que en sentencia se declare la inocencia de un imputado con el correspondiente Auto de Sobreseimiento, el daño causado a este ser humano difícilmente va hacer reparado puesto que no solo se ve involucrado en un proceso de reinserción a la sociedad, la misma que lo margina y rechaza, sino que también se ve inmerso en la ruptura de su núcleo familiar.

En un utópico intento por salvaguardar este incoherente e injusto legal, el anterior Código de Procedimiento Penal contenía la disposición de que “Cuando el procesado sea absuelto o sobreseído, debe ser indemnizado por los días de privación de libertad sufridos

1

(14)

3 (…)”2

pero esta disposición legal llevada a la práctica por el engorroso trámite legal, el desconocimiento y la falta de recursos económicos, el declarado inocente, absuelto o sobreseído suele preferir no reclamar la resarción del derecho vulnerado y/o del daño realizado a su persona y su entorno familiar.

Incluso el afamado literario Miguel de Cervantes en su magistral obra Don Quijote de la Mancha expresaba a través de su personaje principal, como un reclamo a los procesos de criminalidad de la época, que: “La libertad. Sancho. Es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ello no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar encubre: por la libertad, así como por la honra se puede y debe aventurar la vida; y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres”. El 26 de Agosto de 1789, en la etapa de la Revolución Francesa3 se reconocen los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entre ellos la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión, completando en la Constitución Francesa de 17934 los derechos de carácter social como el trabajo y la dignidad; añadiéndolos a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 17935, pero fue en Estados Unidos con la Declaración de Derechos de Virginia, de 12 de junio de 1776 en la que se declara el derecho a la libertad6, anterior a estos hechos en la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 4 de julio de 17767 se proclaman principalmente como “derechos inalienables”, los relativos a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad, ampliando su inviolabilidad en la Carta de Derechos de los Estados Unidos (Bill Of Rigths) de 3 de noviembre de 17198, con la que se aprueban diez enmiendas a la Constitución Americana, sobre el derecho de libertad, de propiedad y del debido proceso entre otras.

2_{Código de procedimiento penal, Título III, Indemnización al “Procesado”, Acusado o Condenado, Art. 419.- Casos de} Prisión Preventiva o internación provisional.

3

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Asamblea Nacional Constituyente francesa, 26 de agosto de 1789.

4

Arraut Amat Xavier, Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional. Los Derechos Fundamentales como Pilares de Europa, Quito Ecuador 2007. P 66.

5

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 1793. 6

Declaración de Derechos de Virginia 12 de junio de 1776: “que todos los hombres son por naturaleza libre e independientes y tienen una serie de derechos inherentes de los cuales no pueden ser privados” Considerada la primera declaración de derechos humanos moderna de la historia, aunque reconoce unantecedente en la Carta de Derechos Inglesa de 1689.

7

Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norteamérica. Su contenido fue elaborado por Thomas Jefferson entre junio y julio de 1776.

8

(15)

4

En el Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, se establece que: “Reiterando que, con arreglo a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos, y (…)”. En tal sentido, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o la Convención Europea de Derechos Humanos se determina a la presunción de inocencia como un derecho inalienable y fundamental al amparo de las y los ciudadanos del mundo, previendo además que dentro de un proceso judicial se le envista de todas las garantías necesarias para su defensa9 en concordancia con lo establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos en el Art. 8 “(...) Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad (...)”10

Extrayendo las ideas base para la Declaración de los Derechos Humanos, deseo recalcar este pensamiento “…sólo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales…”, donde se reconoce que para el desarrollo pleno e integral del ser humano debe protegerse su dignidad y garantizar condiciones de vida estables en libertad.

Y en este camino buscando figuras que respondan al nuevo marco jurídico constitucional de Ecuador aprobado y promulgado según Registro Oficial Nº 449, del 20 de octubre del año 2008, los Asambleístas Constitucionales de Montecristi instituyen en el Título II, Capítulo II de los Derechos del Buen Vivir y el Título VII del Régimen del Buen Vivir cuyo contenido asegura el desarrollo integral y una vida digna, en concordancia con el tema que hoy nos ocupa el Capítulo VIII de los Derechos de Protección, Art. 76.2 referente a las Garantías básicas del derecho al debido proceso, que dice: “Se presumirá la inocencia

9

Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 11.1. “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

(16)

5

de toda persona, y será tratada como tal mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”. Sin embargo, en el mismo texto constitucional – Art. 77.1 se establece que “La privación de la libertad se aplicará excepcionalmente cuando sea necesaria para garantizar la comparecencia en el proceso, o para asegurar el cumplimiento de la pena; (…). La jueza o juez aplicará las medidas cautelares alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley. Las sanciones alternativas se aplicaran de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos en la ley”, en este contexto el Código Orgánico Penal Integral – COIP, dentro de la modalidades referentes a las medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona procesada hasta la prisión preventiva11, si bien es cierto se deben tomar las medidas necesarias para garantizar el desarrollo de un proceso, no se puede dejar de lado que efectivamente el privar de la libertad a una persona vulnera el derecho de presunción de inocencia, puesto que de antemano se está otorgando desde ya una sanción condenatorio y exponiendo al procesado a un ambiente carcelario que más allá de contribuir con su rehabilitación disgrega su voluntad y dignidad como ser humano, un claro ejemplo de este sistema es la Cárcel de Guantanamo Cuba donde ilegalmente los retenidos han sufrido inimaginables formas de tortura para que declaren crímenes de supuesto terrorismo y otros delitos de lesa humanidad, confinados en celdas a la intemperie siendo tratados como animales rabiosos. Muchas son las historias de ciudadanos sobre todo de nacionalidad afgana que fueron sometidos a torturas físicas y psicológicas con el propósito de obtener información de Al Qaeda12 así como muchos de esos torturados fueron ciudadanos sin ninguna vinculación con la mencionada red terrorista pero ante los ojos de EEUU bastaba con ser de Medio Oriente.

La ideología que hoy es el principal fundamento de la nueva Constitución Ecuatoriana representa toda manifestación que atiende a un estilo de vida hedonista, que se desarrolla en un ambiente armónico, de paz y en comunión con la naturaleza rescatando la sabiduría ancestral del pueblo amazónico. En este sentido para el académico kichwaArirumaKowll citado por Gabriel Santiago Galán Melo el “SumakKawsay significa plenitud de la vida, de una vida digna, en armonía y equilibrio con el universo y el ser humano, lo cual se edifica sobre los principios del equilibrio, de la armonía, de la creatividad, de la serenidad y del

11

COIP, Art.- 522.6 y Art. 534 12

(17)

6

saber ser (…)13_{”. Y bajo este equilibrio y armonía se pretende forjar un nuevo modo de}

gobierno, pero este hecho solo podría lograrse con claros preceptos constitucionales que garanticen los bienes jurídicos de cada ciudadano como lo es la libertad y la presunción de inocencia.

Situación problémica

La Constitución de la República del Ecuador ha tenido varias transformaciones a lo largo de su vida republicana pasando de un Estado Liberal con políticas de un modelo constitucional hacer un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, Social según la disposición del artículo 1 de la mencionada Carta Magna (2008), trayendo consigo un nuevo ordenamiento jurídico acorde a la evolución de las estructuras sociales en el Ecuador.

La voluntad del pueblo ecuatoriano a través de sus Asambleístas Constitucionales, pronunció que la flamante Constitución será en esencia, garantista de los derechos fundamentales, adoptándolos en sus preceptos y siguiendo como base jurídica los Tratados y Convenios Internacionales14 de los cuales nuestro país es suscriptor. Es así que el Derecho de Presunción de Inocencia; y, la consigna y motivación de la Carta Magna Ecuatoriana radica en el saber ancestral del Buen Vivir, constituyendo estos principios en derechos fundamentales de las y los ecuatorianos.

Sin embargo, el sistema procesal penal contempla como una medida para garantizar la comparecencia de un imputado dentro de un proceso penal a la prisión preventiva, medida cautelar que anula totalmente el Derecho de Presunción de Inocencia y por ende la perdida de una vida digna puesto que el hecho de que una persona se encuentre privada de su libertad sin tener sobre sus hombros una sentencia en firme que lo condene y/o sancione, significa establecer una sanción anticipada a el imputado de un delito que quizá nunca cometió, negando el derecho natural también constitucional que posee de realizar su defensa en libertad.

13

GALÁN MELO, Gabirel, “El Buen Vivir”, en Revista Actualidad Jurídica No. 43, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Septiembre – Octubre, 2011, pág. 8.

(18)

7

La problemática radica en que el modelo penal inquisitivo y anticipadamente sancionador que representa la institución jurídica llamada “prisión preventiva”; tanto desmedra la dignidad de un ciudadano que al privarlo de su libertad y colocarlo en un Centro de Privación de Libertad lo convierte de forma automática en un condenado, desatando una serie de problemas para este individuo de índole: laboral, conyugal, de salud mental, discriminación social y más que atentan con el derecho al buen vivir.

Sancionar anticipadamente a un presunto delincuente altera el orden social, al natural desarrollo de la persona e incrementa el resentimiento social de las clases cuya condición de vida están por dejado de los estándares económicos y sociales; y, luego de estar recluido aprenden a tomar lo ajeno como propio fomentando la inseguridad en las calles como fruto de una lucha entre clases eterna, como una forma de desquite. Ya que el común pensamiento y razonamiento humano no se fundamenta en el cumplimiento de las leyes sino es el modo y costumbres de vida, aquella llamada idiosincrasia de un pueblo que vive y se desarrolla con el diario actuar, que hace o deja de hacer de acuerdo a sus experiencias y mas no con lo que está establecido en unos cuantos códigos y/o leyes que desconocen o sencillamente no entiende.

Por lo que ordenar un Auto de Prisión Preventiva en contra del procesado, no constituye una solución concreta para el desarrollo del debido proceso en un juicio penal, puesto de un lado se garantizará tan solo la presencia del procesado en dicho juicio pero del otro es gravísimo el atentado al ser humano, a la persona, al padre de familia, al hijo, al hermano que permanece detrás de unas rejas mientras se resuelve si es o no inocente del delito que se lo acusa.

(19)

8

El buen vivir, representa toda manifestación de armonía con el entorno en que vivimos como un derecho natural de que el ser humano pertenece a la tierra y al hecho de nacer libre. Entiéndase que la aplicación de la prisión preventiva quita esa armonía reduciendo y hasta anulando el legado ancestral del buen vivir, que es la principal motivación de la llamada Constitución de Montecristi, a un legado utópico e inalcanzable.

La violación de la presunción de inocencia en las personas privadas de la libertad es un mal jurídico que afecta a la estructura social que sostiene el desarrollo de nuestro país; y el panorama jurídico se ve empeorado cuando varios operadores de justicia tampoco utilizan habitualmente las medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva convirtiendo erróneamente a la excepción de la aplicación de la prisión preventiva en una regla.

Problema científico:

La prisión preventiva es una sanción anticipada que viola los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y al buen vivir.

Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación:

Derecho Constitucional Campo de acción:

La Presunción de Inocencia y el Derecho al Buen Vivir. Lugar:

Provincia de Chimborazo. Tiempo:

(20)

9 Línea de investigación

Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en el Ecuador. El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales

Objetivo general

Elaborar un anteproyecto de reforma constitucional vía enmienda referente a la prisión preventiva para garantizar el cumplimiento de los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y el buen vivir.

Objetivos específicos

Fundamentar jurídica y doctrinariamente la prisión preventiva, la historia del procedimiento penal en el Ecuador, la libertad personal y la presunción de inocencia el derecho al buen vivir.

Determinar que la prisión preventiva es una sanción anticipada que viola el derecho constitucional a la presunción de inocencia y atenta el derecho al buen vivir.

Establecer los elementos para la elaboración de la reforma constitucional vía enmienda Constitucional referente a la prisión preventiva.

Validar la propuesta. Idea a defender

(21)

10 Variables de la investigación

Variable Independiente

Anteproyecto de reforma constitucional vía enmienda referente a la prisión preventiva. Variable Dependiente

Garantizar el cumplimiento de los derechos constitucionales de la presunción de inocencia y el buen vivir.

Justificación del tema

(22)

11 Metodología investigativa empleada

La metodología de la investigación constituyó una vía amplia e idónea para interpretar y comprender los hechos o fenómenos que permitieron observar con claridad la realidad problémica misma que es descrita, explicada y que pretende transformar mediante la propuesta.

La parte operativa del proceso investigativo le correspondió a métodos, técnicas e instrumentos que debidamente planificados y elaborados se sistematizaron y aplicaron dando respuestas a las incógnitas del problema planteado.

En concordancia con el paradigma de investigación esto es con el crítico propositivo cuya modalidad y enfoque sugiere UNIANDES se aplicó la metodología correspondiente y preferentemente aquella que implica la investigación de carácter social, esto es la cualitativa poco traducible a términos matemáticos sin ser excluyente la investigación cuantitativa al utilizar fórmulas matemáticas.

Descripción de la estructura de la tesis

El CAPÍTULO I titulado marco teórico, en el que se realiza un estudio teórico normativo referente a la prisión preventiva, la historia del procedimiento penal en el Ecuador, la libertad personal, la presunción de inocencia y el derecho al buen vivir.

El CAPÍTULO II titulado marco metodológico, y Planteamiento de la Propuesta, dentro del cual se caracterizó el problema seleccionado para la investigación, se aplicó el procedimiento metodológico que condujo a la solución del problema planteado, y se desarrolla la propuesta.

(23)

12

Cada capítulo tiene sus conclusiones en forma parciales

La tesis termina con las conclusiones generales y las recomendaciones. Elementos de Novedad, Aporte Teórico y Significación Práctica

Novedad Científica.- La presente investigación pretende aportar en el ámbito jurídico la norma constitucional adecuada que debe aplicarse en el futuro para respetar derechos constitucionales a la presunción de inocencia y consecuentemente el buen vivir.

Aporte Teórico.- La investigación genera a su haber nuevas ideas, concepciones y presupuestos que dan mayor alcance y entendimiento al conocimiento preexistente determinado en la normativa jurídica, doctrina, jurisprudencia, revistas jurídicas, linkografia y sobre el cual se ha basado la investigación; con el propósito de cumplir los objetivos diseñados, consecuentemente se cumplirá la propuesta, con la cual se pretende solucionar el problema que se encuentra planteado.

(24)

13 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO Epígrafe I

1.1. Prisión Preventiva

1.1.1. Marco conceptual de la prisión preventiva

Es necesario partir de los conceptos de prisión preventiva para entender de mejor forma esta figura jurídica que violenta derechos a los ciudadanos ecuatorianos y la necesidad imperiosa de enmendar la Constitución de la República del Ecuador a fin de reformar el procedimiento penal:

“La prisión preventiva es una medida cautelar procesal de carácter personal, no punitiva, formal, excepcional, de última ratio, subsidiaria y provisional, consistente en la privación de la libertad, que procede cuando se han motivado sus razones y con el fin de garantizar la comparecencia del procesado al juicio o evitar el peligro que el procesado ponga en riesgo la averiguación de la verdad, la misma que solo puede ser ordenada por el juez competente”15

Cesare Bonesana, marqués de Beccaria, Jurista Italiano 1738 a1794 es considerado por su trabajo de dimensión histórica como el creador de la ciencia penal moderna y un claro opositor al concepto, y aplicación que antecede en relación a la prisión preventiva, ademásen su época se ocupa de proponer antítesis a la pena de muerte y el tormento en una reforma total en materia penal y procesal penal entre otras normas

detalladas en su obra Dei delitti e delle pene 1764 (de los delitos y las penas); manifestaría con toda capacidad que le da ser un erudito en materia penal que: “ES UNA PENA ANTICIPADA EL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO”; encarcelamiento preventivo que hoy en el Ecuador se conoce con el nombre de prisión preventiva y que es propio del poder despótico de la monarquía.

15

(25)

14

Afirma que un hombre no puede llamarse reo antes de una sentencia y la sociedad no debe ni puede quitar la protección a un ciudadano antes de que se compruebe su culpabilidad en consecuencia debe ser tratado como inocente.

Su trabajo ha influenciado a lo largo de la historia para varias transformaciones en el ámbito penal de las legislaciones del mundo. También el mérito está en que Beccaria aglutina doctrinas filosóficas de: Locke, Montesquieu, Hobbes, Rousseau entre otros filósofos, e inclusive de otros pensadores que tienen tendencias contrarias.

En un Estado Constitucional de Derechos no debe, ni debería anticipadamente a un ciudadano privarle su libertad por ningún motivo; salvo el caso que tenga una sentencia condenatoria ejecutoriada; posterior a un juicio justo observando el debido proceso y las garantías pertinentes a los derechos humanos determinados en la legislación ecuatoriana, como también en los tratados internacionales a los que obedecemos.

La comparecencia del procesado se lo puede lograr con medidas alternativas a la prisión preventiva que tienen razón de ser si se aplica con adecuación al hipotético infractor de acuerdo a su realidad social, familiar y laboral.

Para evitar que el procesado ponga en riesgo la averiguación de la verdad o indagación de los hechos acusados, no es fundamento necesario ni lógico ni legal que sustente el internamiento de un ciudadano mientras esté en trámite su juicio y se convierta en una Persona Privada de la Libertad (PPL) con todo el estigma que conlleva perder la libertad y las consecuencias psicológicas, físicas, familiares y demás que atentan contra el buen vivir. En la práctica del libre ejercicio de los Abogados y sus clientes, es ya una mala costumbre aplicar rutinaria y cotidianamente la prisión preventiva por parte de los operadores de justicia a los ciudadanos hipotéticos responsables de una infracción; cuyo proceso está en trámite y no cumple las características determinadas en el concepto que antecede referente a la prisión preventiva en consecuencia pasa a un segundo plano la excepcionalidad de esta figura jurídica.

(26)

15

MIGUEL FENECH citado por GARCIA FALCONI señala: “La prisión provisional es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una declaración de voluntad judicial y que tiene por objeto el ingreso de esta en un establecimiento destinado para el efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y a la eventual ejecución de la pena.”16

Al respecto las conceptualizaciones sobre la prisión preventiva en comparación con la prisión provisional tiene tipos similares ya que es una medida cautelar, que limita la libertad, supuestamente asegura los fines del proceso, en tal razón sus características son las mismas, con ciertos cambios en los detalles de forma, pero con un fondo afín.

La conceptualización que utilice el Ecuador o legislaciones fuera de nuestro país para privar de la libertad a un ciudadano que se encuentra en trámite en un proceso penal, es y será atentatorio a la dignidad humana.

1.1.2. Antecedentes Históricos de la Prisión Preventiva

En referencia al antecedente histórico de la prisión preventiva no data de la época primitiva, como tampoco se puede encontrar un sistema de prisión primitivo literal como bien “coinciden los estudiosos de la historia, que en los albores de la humanidad, al hombre primitivo no se lo ocurrió siquiera la idea de privar de la libertad a otra persona, pues, basta recordar que en esta etapa de la historia, lo único que existía era la “idea de venganza” por eso sería inverosímil pensar que el hombre primitivo se le ocurriera construir cárceles”17mucho más tarde nos encontramos prisiones en la civilizaciones antiguas pero que eran centros de torturas, de irrespeto a la dignidad humana y de un servicio de investigación del crimen; como señala PEÑA MATEOS citado por LOPEZ AREVALO “Los vestigios que nos han dejado las civilizaciones más antiguas (China, Egipto, Israel, Babilonia)nos muestra a la prisión como un lugar de custodia y tormento.

16_{GARCIA José. El Derecho Constitucional a la Presunción de Inocencia y los requisitos Constitucionales y}

legales para dictar la medida cautelar de la Prisión Preventiva.Pag.64. Primera Edición. Ecuador

17

(27)

16

Siendo aprovechada en determinadas ocasiones para averiguar determinados aspectos del proceso criminal.”18 Es decir, al puro estilo del mal recordado “Servicio de Investigación Criminal del Ecuador”.

Pero claro está la situación jurídica en relación a la prisión preventiva va cambiando según las circunstancias del momento histórico de la humanidad; y la evolución del derecho, en tal sentido “los avances más significativos, los encontramos en la república comprendida desde el siglo V hasta el año 134 A.C, con la vigencia de la ley de las XII Tablas. En esta etapa, por lo general se prescindía del encarcelamiento del inculpado, más bien regia la denominada “custodia libera, es decir, se confiaba la custodia del inculpado a los particulares, es decir, quedaba en libertad pero a condiciones de que algunos ciudadanos respondiesen por el cómo fiadores “vades publici”19 Determinar una medida alternativa a la prisión preventiva es necesario y fundamental, como bien se lo hacía, hecho que se basaba en la confianza y en la credibilidad de terceros que podían colaborar con la justicia para permitirle al inculpado defenderse en libertad, y consecuentemente pueda trabajar, consolidar la unión conyugal, la posibilidad de educarse, de tener acceso a atención médica entre otros, lo que en nuestro país podemos establecer como el buen vivir.

El Derecho Romano constituye un referente importante para la humanidad, el Ecuador no es la excepción, inclusive sus instituciones jurídicas son estudiadas, y replicadas de acuerdo a la realidad de nuestros pueblos en el proceso normativo de la sociedad. En relación a la prisión preventiva no podría ser de otra manera y “en el ocaso del Imperio, el derecho romano da pasos evolutivos radicales en lo referente a la detención preventiva, determinándose que ésta no podía significar por ningún motivo una pena que las simples presunciones aún en delitos graves no eran suficientes para reducir a prisión una persona.”20

En aquella época el Imperio prevalecía la presunción de inocencia por la mera presunción del cometimiento de un delito, en tales casos no se podía solicitar la detención preventiva.

18

LOPEZ WILLIAN. La Prisión Preventiva en el Estado Constitucional. Primera Edición. Pág. 49 Ecuador. Editorial Jurídica del Ecuador 2014

19

LOPEZ WILLIAN. La Prisión Preventiva en el Estado Constitucional. Primera Edición. Pág. 48 Ecuador. Editorial Jurídica del Ecuador 2014

20

(28)

17

La referencia tiene lógica y coherencia en tanto y en cuanto nos data que la libertad es el derecho más preciado, que en el Ecuador de estos días la prisión preventiva de hecho y en la práctica es la regla; sin embargo, de la disposición excepcional de la mentada figura jurídica.

Con la finalidad de limitar el poder punitivo del Estado en contra de los ciudadanos se ha creado instituciones jurídicas para proteger al inculpado; ya que por el mal entendido interés de que impere la justicia se han realizado detenciones ilegales, violentando la libertad; entonces históricamente surgieron “instituciones jurídicas para proteger al inculpado contra detenciones ilegales como la “Lex Flavia de Plagiarus” y “La liberalis Causa”, que eran verdaderas acciones de recuperación de la libertad, especialmente la “liberalis causa”, que el afectado por una detención arbitraria la podía hacer valer mediante un “asertor libertatis”21

Es necesario determinar procedimientos penales históricos que han colaborado con sistemas jurídicos del Ecuador y de varios países. En tal sentido se incluyen la prisión preventiva como institución jurídica; por lo tanto es necesario detallarlos al sistema inquisitivo y acusatorio:

1.1.2.1. El Sistema Inquisitivo y Acusatorio

En el Ecuador el sistema inquisitivo también tuvo su aplicación con resultados desastrosos, como se aplicaba en la monarquía, ya que el juez era la parte interesada; es decir, después de investigar el presunto delito sancionaba al delincuente, la lógica es obvia ¿qué juez en una investigación se equivoca? en el caso ecuatoriano “casi ninguno” ya que la investigación daba como resultado un desenlace final de culpabilidad al investigado. Con todo el peso de arbitrariedad del operador de justicia.

Similar a lo que sucede en la presente con el rol de los fiscales, tiene que investigar y presentar pruebas de cargo y de descargo en la audiencia respectiva, en contra y a favor del procesado; situación que en la realidad no ocurre, ya que buscaran la forma de que las pruebas de cargo sean las que primen en el proceso y en el mejor de los casos sean la mayoría.

21

(29)

18

Además de crear enemistad entre el fiscal y el Abogado del procesado porque la teoría del caso de la inocencia la ratificó el tribunal penal; en consecuencia la próxima vez que este mismo abogado solicite sanción para un nuevo procesado, en un nuevo caso; pero esta vez en calidad de Abogado de la víctima, con el mismo fiscal aparecen en este funcionario público los resentimientos en su actuar que son superiores a la justicia.

Pero esta forma de enjuiciar no solo se la aplicó en el país, también en la edad media imperaron dos sistemas penales para el enjuiciamiento de los inculpados: “La accusatio”, este sistema acusatorio imperó hasta finales del siglo XIV (…) en este sistema los derechos del imputado estaban mejor protegidos. El segundo sistema era “La inquisitio” o indagación (…) en este sistema los derechos del imputado eran meras expectativas o simplemente no eran considerados”22

En esta comparación bien podemos determinar principios penales básicos que se toman o no en cuenta en el desarrollo del enjuiciamiento como el principio de contradicción, igualdad ante la ley, publicidad, dispositivo, y más que en el Ecuador constitucional de derechos sería impensable que se omitan. Caso contrario sería un retroceso del derecho como ya ocurrió “durante el Medioevo, el sistema inquisitorio desplaza al sistema acusatorio que en el siglo XVI era solo historia, consecuentemente, el derecho sufre un retroceso, así por ejemplo la detención pasa a ser la regla y no la excepción como era en el sistema acusatorio, pues, se la considera indispensable para someter al inculpado. Estas prácticas barbarás y crueles continúan hasta finales del siglo XVIII”23

La detención es la regla en el sistema inquisitivo del siglo XVI; en el Ecuador del 2015 la detención es la regla así este determinada la excepcionalidad constitucional de la prisión preventiva, en el hecho las prisiones preventivas solicitadas por los fiscales y ordenadas por los jueces son una regla y una realidad lacerante que vulnera el buen vivir y la estabilidad en libertad de los ciudadanos Ecuatorianos. La Constitución Ecuatoriana del 2008 manifestaron los constituyente que era un “Canto a la vida”, que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y más; sin embargo hasta la fecha la aplicación constitucional es mínima y el canto es para oídos sordos.

22_{LOPEZ WILLIAN. La Prisión Preventiva en el Estado Constitucional. Primera Edición. Pág. 51 Ecuador.}

Editorial Jurídica del Ecuador 2014

23

(30)

19

Ya que el operador de justicia con el hecho de privar de la libertad a un solo inocente hecha al trasto todo el conspicuo trabajo de manos libertarias determinadas en la “norma normarun”.

Los procesos revolucionarios del mundo han dado como consecuencia cambios importantes en la vida jurídica de la humanidad tal es así que “en la Época Moderna, finales del siglo XVIII y siglo XIX, se produce una importante evolución en la que el instituto de la prisión preventiva respecta. En Francia con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su artículo 7, establecía que la detención procedía solo en los casos determinados por la ley y según en la forma por ella prescritas, inclusive se reconocía el derecho a repeler toda detención arbitraria.”24

Romper un sistema feudal y proponer un nuevo modelo de vida es positivamente irreverente para la época; esta declaración sería la luz de una Constitución Francesa que sin lugar a dudas revolucionó el mundo no solo por el rompimiento en sí; también por el nuevo orden de las estructuras sociales y el actuar de las personas, hablar de derechos personales y colectivos universales sin importar el lugar y la época es trascendental e importante para todos los que pertenecen a la naturaleza humana; sin embargo, es también fundamental hacera la omisión y reconocimiento de la mujer como sujeto de derechos; que dada la ferviente lucha por la equidad de género y la dignificación del ser humano luego serían incluidas al igual que la discusión sobre la esclavitud y su abolición.

La Monarquía causó exabruptos a la libertad personal y colectiva en consecuencia es por derecho natural la resistencia del ciudadano, la llamada “resistencia a la opresión”, que exige el respeto a la libertad, a la presunción de inocencia, al nacimiento de hombres y mujeres libres; tanta trascendencia ha tenido, tiene y tendrá la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que está presente en la Convención Europea de los Derechos Humanos y en América Latina no es la excepción, además que pertenece a cada ciudadano del planeta Tierra y al registro de la “memoria del mundo” atesorado por la UNESCO.

24

(31)

20

Es preciso y necesario que tenga una transformación o mejor aún se produzca la eliminación de la figura jurídica de prisión preventiva de la Constitución Ecuatoriana pero al margen de la muerte de personas; y no como sucedió después de la Segunda Guerra Mundial y después de millones de muertos hay una “(…) verdadera transformación del instituto de la prisión preventiva(…) y esta(…) se produce en la Época Contemporánea, a finales del siglo XX y comienzos del siglo XXI, como el surgimiento del denominado Neoconstitucionalismo, cuyo proceso de evolución histórica inicia después de la Segunda Guerra Mundial, con la promulgación de las denominadas constituciones de posguerra dictadas en Alemania, Italia y Francia. Estas ideas transformadoras se expanden posteriormente hacia América Latina en la década de los 90 en donde Colombia toma la posta con la promulgación de su nueva Constitución en 1990; posteriormente estas ideas se expanden por África y Asia.”25

El barbarismo de la guerra, el genocidio judío, el irrespeto de los derechos del ho mbre, son un detonante para que también la “norma normarum” recoja y estimule al respetos de los derechos ciudadanos.

Ecuador en la Constitución del 2008 se encuentra vigente aquello que denominan Neoconstitucionalismo, la nueva relación de los ciudadanos con el estado, en la redacción de los derechos fundamentales con complementos y profundidad; pero menoscabando el derecho a la libertad personal con la excepcionalidad constitucional de la figura de la prisión preventiva todavía utilizada de una forma peligrosa, ligera y atentatoria.

“La vigencia del Neoconstitucionalismo por la relevancia que adquiere la Constitución y la tutela por los derechos y garantías de los ciudadanos (…)ya que todo gira en la supremacía de la Constitución y en el respeto por los derechos humanos, entre los que obviamente destaca el derecho a la libertad personal.”26

La lucha por la prevalencia de los Derechos Humanos es importante y necesaria; y, en ese sentido la libertad de los hombres ha jugado un rol fundamental en los preceptos jurídicos contenidos en las Constituciones del Mundo.

25_{LOPEZ WILLIAN. La Prisión Preventiva en el Estado Constitucional. Primera Edición. Pág. 52 Ecuador.}

Editorial Jurídica del Ecuador 2014

26

(32)

21

La tutela de derechos y garantías conjuntamente con la jerarquía de la Constitución son esenciales en la consecución de logros para que de manera radicaly definitiva abolir la figura de la prisión preventiva, ya que solo el juicio iniciado a un ciudadano es suficiente medida para garantizar justicia, además que tenemos medidas alternativas a la prisión preventiva; como también lo precisa el Defensor Público General del Ecuador Dr. Ernesto Pazmiño Granizo en su rendición de cuentas el viernes 06 de marzo del 2015 en el Auditorio del GAD Provincial de Chimborazo, ciudad de Riobamba; cuando el Dr. Robert Flores le pregunto sobre el tema de la Prisión Preventiva.

1.1.3 Evolución de la aplicación de la Prisión Preventiva como institución jurídica

El procedimiento penal en el Ecuador ha tenido una evolución interesante en la que se puede notar intentos validos de sancionar al trasgresor de la norma penal, pero que no han sido suficientes, además unos más que otros operadores de justicia han violentado derechos humanos y hasta los que ahora llamamos derechos al buen vivir: crimines se reservaban para el juicio de jurados, sanciones extremas, jueces unipersonales, la detención del enjuiciado, la detención provisional, sujeto pasivo del auto de prisión preventiva era el sindicado, la prisión preventiva no tenía un lapso de duración determinada, que podía durar en forma indefinida; los fiscales solicitan que los jueces ordenen la prisión preventiva de un imputado, formas y maneras que desde 1839 hasta nuestros días se ha venido procesando con la finalidad de prevenir y sancionar el delito.

1.1.4. Revocatoria o suspensión de la prisión preventiva

Los jueces deben revocar la prisión preventiva en los casos siguientes: 1. Cuando se hubieren desvanecido los indicios que la motivaron; 2.Cuando el imputado o acusado hubiere sido sobreseído o absuelto; 3. Cuando el juez considere conveniente su sustitución por una medida alternativa, y, 4. Cuando su duración hubiere excedido los plazos de los seis meses o el año sin que hubiera dictado sentencia (…) la prisión preventiva debe suspenderse cuando el imputado o acusado rendía caución (…)”27

(33)

22 1.1.5. Sustitución a la prisión preventiva

Este Código trae una novedad: las medidas alternativas a la prisión preventiva; siempre y cuando el delito que se sancione con una pena que no exceda los cinco años de prisión y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por un delito.

1.1.6. Apelación del auto que ordena o que niega la prisión preventiva

En el Código de Procedimiento Penal del año 2000 existe otro escenario jurídico que se debe anotar en relación a la apelación de las medidas cautelares; claro está que la mentada apelación no tenía efecto suspensivo. Sin embargo, esta posibilidad de que el superior deje sin efecto la orden de prisión preventiva coadyuva en calidad de “mendigo de derechos” al respeto de la dignidad inherente al ser humano. Intentando el Estado fallidamente humanizar la administración de justicia penal ecuatoriana.

1.1.7. La detención en firme

Con esta figura jurídica se pretende que la acción de castigo del Estado Ecuatoriano no sea menospreciada por los infractores. La prisión preventiva se vio modificada con la detención en firme creada por la ley reformatoria 2003-101 en la que se dispuso que en el auto de llamamiento a juicio, el juez que conoce la causa deba obligatoriamente ordenar la detención en firme del acusado. Sin embargo, el Tribunal Constitucional derogo la detención en firme por inconstitucional y atentatoria a los derechos humanos. A diciembre del 2005 según cifras de la fundación Esquel en el Ecuador 6.172 hombres y 630 mujeres estuvieron presos sin sentencia en la más aberrante ineptitud del sistema judicial ecuatoriano; que tiene entre sus máximas encerrar a sus ciudadanos y luego determinar o no responsabilidad de los ciudadanos en un injusto penal.

1.1.8. Fines de la prisión preventiva

(34)

23

a) Pretende garantizar la presencia del procesado en el proceso penal (periculum in mora) La palabra clave en el texto que antecede es el riego que podría ser un posible daño a la majestad estatal en el ámbito de justicia penal. en el sentido que se fugue el procesado y no se presente al procedimiento penal o/a cumplir una sentencia en el hipotético que los operadores de justicia lo sancionen.

La probabilidad de que se presente o no el procesado y pueda realizarse el juicio o cumpla una sentencia condenatoria; no tiene equilibrio jurídico para limitar la libertad antes de una sentencia en firme s a los ciudadanos. Esta posibilidad de que ocurra o no, tiene una certeza en contra de la libertad de los ciudadanos ecuatorianos y es por una lado solicitar y por otro ordenar la prisión preventiva.

Además el retardo del procedimiento penal trae consigo dificultades de índole económica, familiar, laboral, al procesado pero también a los sujetos procesales que necesariamente deberían dar resultados de efectividad y calidad en el desempeño de sus funciones. La fiscalía y sus funcionarios piensan que es más efectiva por que solicita mayor cantidad de prisiones preventivas como está determinado su rol en la ciudad de Riobamba por lo menos; y se vuelven enemigos de los Abogado en libre ejercicio patrocinadores de los procesados ya que evidencian con una sentencia de ratificación de inocencia que no era pertinente la solicitud de orden de prisión preventiva; entonces la siguiente vez y con otro proceso que el mismo Abogado en libre ejercicio y que por su labor en esta vez patrocina a la víctima, en vindicta con el mentado abogado. Ciertos Fiscales no formulan cargos habiendo los elementos de convicción suficiente para hacerlo.

b) Pretende impedir que el procesado, estando en libertad, intente frustrar o entorpecer el normal desarrollo del proceso penal, es decir, pretende evitar que el procesado ponga en riesgo dicha investigación e impida que se descubra la verdad objetiva e integral ( periculum in libertatis)”28

28

(35)

24 “La prisión preventiva tiene los siguientes fines:

1. Evitar la frustración del proceso impidiendo la fuga del procesado; 2. Asegurar el éxito de la Instrucción Fiscal

3. Evitar la frustración de futuros medios de prueba

4. Evitar la reiteración delictiva por parte del procesado, basados en criterios de conductas habituales de aquel;

5. Satisfacer las demandas sociales de seguridad

6. El juez debe tener en cuenta que la prisión preventiva es una medida cautelar de excepción y no una pena anticipada, y,

7. La prisión preventiva no debe superar el mínimo legal de la pena establecida en abstracto para el delito objeto del juzgamiento”29

1.1.9. Presupuestos jurídicos para la aplicación de la prisión preventiva

“a) Fomusboniiuris: del proceso se desprenda la existencia de indicios claros concordantes y suficientes de que se ha cometido un hecho que reviste los caracteres de un delito de acción pública sancionado con una pena superior a un año de prisión; (…) e indicios fundados de que el procesado es autor o cómplice del mismo”

b) Persecución de fines constitucionalmente legítimos: Asegurar la presencia del procesado en el proceso cuando puede inferirse racionalmente un riesgo de fuga; Evitar la ocultación alteración o destrucción de la fuentes de prueba; evitar que el procesado pueda actuar contra bienes jurídicos de la victima; Evitar el riego o peligro de reiteración delictiva.”

c) Necesidad: La prisión preventiva solo puede adoptarse cuando objetivamente sea necesaria.

d) Proporcionalidad en sentido estricto: Como señala GONZALEZ-CUELLAR citado por LOPEZ AREVALO “este principio tiene como finalidad la determinación mediante la utilización de las técnicas del contrapeso de los bienes o valores y la ponderación de intereses según la circunstancia del caso concreto, de si el sacrificio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda una

29

(36)

25

relación razonable o proporcionada con la importancia del interés estatal que se trata de salvaguardar”

e) E) motivación: La motivación de las resoluciones de los poderes públicos es una exigencia constitucional, por lo tanto, garantía del debido proceso, por eso, su cumplimiento resulta imperativo para que dichas resoluciones tengan validez y eficacia jurídica.”30

1.2.- La Prisión Preventiva en Latinoamérica y el Ecuador

El Dr. Ernesto Pazmiño Defensor Público del Ecuador citado por GARCIA FALCONI señala: “Es de dominio público escuchar que se ha dictado órdenes de prisión preventiva contra tal o cual persona, y reclamos constantes de dicha medida cautelar personal referente al abuso de la misma e injusticias en su uso.. Esta es una protesta que se extiende no solo por el territorio ecuatoriano, sino que se expresa en muchos otros países de Latinoamérica para echa mano de la prisión preventiva del sospechoso o del imputado de algún delito por menor que sea; Pazmiño habla de que un noventa por ciento de las causas penales se resuelven con prisión preventiva (…)”31

“Es menester señalar que la situación de excederse en la duración máxima de la prisión preventiva es común denominador en los países latinoamericanos, que han irrespetado abiertamente declaraciones constitucionales e instrumentos internacionales, ya que recurren como regla general al encarcelamiento supuestamente cautelar aun de personas inocentes, como si se tratara de una pena anticipada, lo que es fuente de las más diversas críticas y debates de los estudiosos en materia penal”32

La Corte Interamericana de Derechos Humanos citado por GARCIA FALCONI dice: “ que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y medios que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser entre otras cosas irrazonables o faltos de proporcionalidad.

30

LOPEZ WILLIAN. La Prisión Preventiva en el Estado Constitucional. Primera Edición. Págs. 70, 71, 72,73 Ecuador. Editorial Jurídica del Ecuador 2014.

32

(37)

26

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, señala, que un juicio penal no puede durar más de dos años, esto es el proceso debe durar un plazo razonado y para entender lo que es un plazo razonado, hay que tener en cuenta dos elementos:

1.- La complejidad del asunto

2.- La actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales”33

El Dr. Ernesto Pazmiño citado por GARCIA FALCONI señala: “que en otros países como Chile, apenas el 30% de las audiencias de formulación de cargos, llevan a la prisión preventiva, porque en los otros casos se aplican medidas sustitutivas”34

Las experiencias Ecuatorianas y Latinoamericanas sobre el abuso de la prisión preventiva se pueden evidenciar en casos ocurridos y que en la mayoría de casos se ha sancionado al Estado por privar de la libertad a un ciudadano sin sentencia ejecutoriada.

Epígrafe II

2.1. Historia del procedimiento penal en el Ecuador 2.1.1. La Ley de Procesamiento Criminal de 1839

El Ecuador en el pre y pos república hasta el aparecimiento de un proceso penal propio, necesariamente utilizó como instrumento para su ordenamiento jurídico del derecho colonial las Siete Partidas. La Nueva recopilación de Castilla, leyes de Recopilación de Indias, es decir, que la Monarquía mantenía indirectamente su poder a través de las leyes ecuatorianas imperando el sistema inquisitivo; y la partida séptima determinaba que los yerros de violación, asesinato, sodomía, hechicería tenían sanciones como la prisión perpetua, pena de muerte, exposición al desnudo entre otras. Los monarcas tenían sus leyes para regular sus posiciones en América, surge con el tiempo y la evolución de los regímenes jurídicos para gobernar la nueva Nación el Código Penal Ecuatoriano que nace en 1837 y dos años más tarde aparece la primera Ley de Procesamiento Criminal Ecuatoriana.

34

(38)

27 2.1.2. La ley de Jurados de 1848

El Estado Ecuatoriano también en su deseo imperioso en búsqueda de una forma de aplicación de justicia, convoca a ciudadanos ocasionalmente para que sean jurados, a fin de que analicen delitos de acuerdo con las exposiciones de las respectivas pruebas para resolver si el supuesto acusado era o no responsable del delito acusado, en tales consideraciones según lo expresado por los ciudadanos jurados, el Juez dicta sentencia. 2.1.3. La Ley de Procesamiento Criminal de 1853

Lo importante y novísimo en esta ley es que la presentación de la acusación debía hacerse de forma personal o a través de un apoderado con poder especial. Además la detención del enjuiciado, esta figura jurídica como parte fundamental del procedimiento penal violentaba libertades y derechos básicos de los ciudadanos de aquel entonces. Dejando una estela de vulneraciones a la dignidad humana que prevalece hasta nuestros días.

2.1.4. El Código de Enjuiciamiento en Materia Criminal de 1871

La figura de la detención provisional para la época cumple las mismas funciones atemorizadoras que en la actualidad; recogiendo similares requisitos del anterior Código de Procedimiento Penal y actual Código Orgánico de la Función Judicial. Es decir, más de cien años manteniendo una figura jurídica de clara violación al buen vivir y a los derechos humanos.

“(…) Las causas que no eran de jurado se tramitaban en juicio verbal, en una sola audiencia de prueba y juzgamiento, en base del cual se pronunciaba sentencia. Es decir, las infracciones clasificadas como delitos se juzgaban mediante este rápido y efectivo procedimiento, que de ninguna manera atentaban contra el derecho de defensa; pero las infracciones clasificadas como crimines se reservaban para el juicio de jurados. Visto así las cosas, nos parece que nuestro sistema de procedimiento actual ha involucionado (…)”35

(39)

28

“En este Código la denuncia era reservada (…) había un jurado de declaración de derecho (…)”36

2.1.6. El Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1905

“Constituyó simplemente una codificación realizada en base del mismo Código de 1892(…)”37

El Estado liberal predomina en este Código, es evidente la separación de la Iglesia del Estado y en el enjuiciamiento en materia criminal es evidente: el honor y conciencia de los jurados toma un rol preponderante para decisión en el desempeño de sus funciones.

“(…) Promulgado por el Presidente Eloy Alfaro. (…) Se conservaba solamente el jurado de declaración, aunque estos ya no juraban desempeñar legalmente sus funciones por “Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios”, sino “por Dios por su honor y conciencia.”38

La libertad de cultos y tolerancia religiosa también llega a la legislación ecuatoriana y en especial a la materia criminal jurando por su Dios pero también por su dignidad, honestidad, buen nombre, rectitud, razón saber, conocimiento y más, resumido en su honor y conciencia. Hecho al que la iglesia no tardó en oponerse.

La Constitución denominada “Atea” por los conservadores y la oposición ya que promulgaba el laicismo en el Ecuador, da su nacimiento en esta época después de una revuelta militar que inició en la ciudad Muy Noble y Muy Leal de San Pedro de Riobamba, terminando con Alfaro en la Presidencia del Ecuador de 1906 y que sacude también la forma de administrar justicia criminal.

36

GUERRERO Walter. Relatos Penales. Pág. 50,51. Editores. Ecuador 2006. Editorial Pudelco

37

GUERRERO Walter. Relatos Penales. Pág. 52. Editores. Ecuador 2006. Editorial Pudelco

(40)

29

La barbarie y los rezagos de la justicia monárquica concluyen con la “hoguera bárbara”, el asesinato de un ex presidente a manos de la muchedumbre azuzados por las más retrogradas prácticas de castigo, consumándose en una pira humana. Poniendo fin a la presencia del Alfarismo terrenal.

2.1.8. Los Códigos de Procedimiento Penal de 1938, de 1960 y de 1971.

El ejercicio del poder punitivo estatal se resume en un nuevo y pomposo nombre al proceso denominado Código de Procedimiento Penal, sin embargo las prácticas de antaño siguen manteniéndose como anticipo de sanción en lo que se denomina la detención del indiciado.

En el Código de Procedimiento Penal de 1938, al igual que en el Código de Procedimiento Penal de 1960, (…) hace referencia a la detención del indiciado” (…) la codificación de 1971, establece el derecho al silencio. Sobre la detención del indiciado, el artículo 73 de la última codificación, reforma el artículo 150 de la codificación anterior, al introducir el criterio judicial en la resolución del órgano jurisdiccional para ordenar la detención provisional, siempre que se encuentren reunidos los requisitos explícitamente determinados (…)”39

La detención provisional en calidad de medida cautelar se considera que es el único medio de aplicar justicia. En tales circunstancias, pierde, el indiciado su estado de inocencia. Es contradictorio ingresar a un ciudadano a las “mazmorras estatales” y albergar la idea de que se le presume inocente. El Estado amenaza con proporcionarle una pena al presunto “indiciado” ya que el atentado físico y psicológico de tenerle provisionalmente detenido pretende desquiciarlo, y darle un mensaje de que es culpable hasta que éste demuestre su inocencia; contrario a la Norma Constitucional vigente. Tomando en consideración que si es culpable pues; el Estado con su poder punitivo a través de sus operadores de justicia optarán por sentenciarlo a prisión, entonces se lo debe hacer desde antes, lo que es una ligereza jurídica por decir lo menos.