UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
TRABAJO DE GRADUACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE CUARTO NIVEL DE MAGISTER EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL
TEMA: “LA ADOPCIÓN EN SEDE NOTARIAL Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL”
AUTOR: Abg. María Alejandra Alarcón Mendoza
TUTORES: Dra. Consuelo Silva Acosta Mg. Dr. Genaro Jordán Naranjo Mg.
CERTIFICACIÓN DE LOS TUTORES
En calidad de Tutores de Tesis, Certificamos que el trabajo de investigación titulado: “LA
ADOPCIÓN EN SEDE NOTARIAL Y EL PRINCIPIO DE CELERIDAD PROCESAL”,
elaborado por la Abogada MARÍA ALEJANDRA ALARCÓN MENDOZA ha
desarrollado su trabajo investigativo bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la
Institución, previo a la obtención del Título de Magister en Derecho Notarial y Registral;
por lo que se aprueba la misma, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación
por parte del jurado calificador que se designe.
Cabe destacar la necesidad e importancia práctica del estudio realizado.
Atentamente,
Dra. Consuelo Silva Acosta Mg.
TUTORA
Dr. Genaro Jordán Naranjo Mg.
TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORIA DE LA TESIS
MARIA ALEJANDRA ALARCÓN MENDOZA, Maestrante de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro
en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del Trabajo de
Graduación de Maestría, que versa sobre: “LA ADOPCIÓN EN SEDE NOTARIAL Y LA
CELERIDAD PROCESAL”, así como las expresiones vertidas en la misma son de
exclusiva autoría del compareciente, quien lo ha realizado a base de recopilación
bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado
respectivo al remitirme a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el
contenido expuesto.
Doy potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, para que emplee el
presente trabajo investigativo como bibliografía para futuras investigaciones relacionadas
con el tema planteado.
Atentamente,
Abg. María Alejandra Alarcón Mendoza
Autora
DEDICATORIA
Al amor de mis padres Iván Alarcón y Margarita Mendoza; A mis
preciados tesoros María de los Ángeles y José Andrés; Y a mi
columna y soporte en todo momento, mi amado Jonathan.
Atentamente,
Abg. María Alejandra Alarcón Mendoza
Maestrante
AGRADECIMIENTO
El más grande agradecimiento a nuestro Padre Celestial, quien me
concede las herramientas necesarias para convertir en éxito todas las
metas y esfuerzos realizados; A la comprensión altruista de mis seres
amados; A mis tutores; A la Facultad de Jurisprudencia de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes; Mi sincera gratitud a
todos ellos.
Atentamente,
Abg. María Alejandra Alarcón Mendoza
Maestrante
ÍNDICE GENERAL
CONTENIDO PÁG.
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR II
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS III
DEDICATORIA IV
AGRADECIMIENTO V
ÍNDICE GENERAL VI
ÍNDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS VII
RESUMEN EJECUTIVO VIII
ABSTRACT IX
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación 1
Planteamiento del problema 4
Formulación del problema 4
Delimitación del problema 5
Objeto de Investigación y campo de acción 5
Identificación de la Línea de Investigación 5
Objetivos 5
Objetivo General 5
Objetivos Específicos 5
Idea a defender 5
Variables de la investigación 6
Justificación del tema 6
Breve explicación de la metodología investigativa 7
Resumen de la estructura de la tesis 7
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en
dependencia del alcance de la tesis 9
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución del objeto de investigación 11
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de Investigación
EPÍGRAFE I
FUNDAMENTO LEGAL
Constitución de la República del Ecuador 13
Código de la Niñez y la Adolescencia 21
Código Civil 23
Otros cuerpos legales 25
EPÍGRAFE II
LA ADOPCIÓN
Antecedentes históricos 27
Definición 32
Evolución de la adopción en el Ecuador 33
Principios en la adopción de menores 36
Requisitos de adopción 39
EPÍGRAFE III
FAMILIA Y ADOPCIÓN
Familia desde una perspectiva comparada 46
Funciones de la familia 50
Riesgo y protección en la vida familiar 54
Definición y funciones de las figuras de apego 57
EPÍGRAFE IV
CELERIDAD PROCESAL
Definición 63
Fundamento legal 66
Importancia y beneficios 69
Otros principios procesales 71
EPÍGRAFE V
LEY NOTARIAL
Definición 74
La Notaria o Notario Público 75
Menores de edad dentro de la Ley 76
Propuesta de implementación 78
Importancia y beneficios de la propuesta 81
1.3. Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas
posiciones teóricas sobre el objeto de investigación 82
1.4. Conclusiones parciales del capítulo 87
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1 Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o
problema seleccionado para la investigación 91
Investigación 92
2.3. Propuesta 97
2.4. Conclusiones parciales del capítulo 107
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN
3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación 109
3.2. Análisis de los resultados finales de la investigación. Incluye validación 111
CONCLUSIONES GENERALES 114
RECOMENDACIONES 115
BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE CUADROS Y GRÁFICOS
CONTENIDO PÁG.
Cuadro y Gráfico Núm. 1 97
Cuadro y Gráfico Núm. 2 98
Cuadro y Gráfico Núm. 3 99
Cuadro y Gráfico Núm. 4 100
Cuadro y Gráfico Núm. 5 101
Cuadro y Gráfico Núm. 6 102
Cuadro y Gráfico Núm. 7 103
Cuadro y Gráfico Núm. 8 104
Cuadro y Gráfico Núm. 9 105
Cuadro y Gráfico Núm. 10 106
RESUMEN EJECUTIVO
En los últimos años la Función Notarial en nuestro país se ha beneficiado de varios
cambios relevantes tanto en fondo como en forma, como consecuencia de ello los procesos
que se realizan en sede notarial están contenidos de procedimientos ágiles y eficientes. En
oposición a esa realidad, está la situación de los Juzgados de la Niñez y la Adolescencia, en
donde, por razones de acumulación de causas, los procesos de adopción nacional se tornan
excesivamente lentos, aunque ha habido reformas en cuanto al tiempo que deben demorar
los procesos judiciales para la declaratoria de adoptabilidad de las y los menores sin hogar,
lo cierto es que en la fase judicial del proceso de adopción nacional también requiere de
cambios urgentes en sus plazos.
Este problema ha ocasionado malestares evidentes en la celeridad procesal, pues el proceso judicial que no debe demorar más allá de seis meses [en su totalidad], toma como
mínimo dos años [y en algunos casos mucho más], ocasionando un incremento en la
problemática social de niños, niñas y adolescentes sin hogar. En vista de ello, surgió la
necesidad de proponer una reforma al Artículo 18 de la Ley Notarial [LN] en el que se faculte a Notarias y Notarios Públicos para dar fe de las actuaciones previas de las
Unidades Técnica de Adopción, ejecutadas en la fase administrativa, con tal de que la fase
judicial sea reducida y ágil; garantizado el principio constitucional de celeridad procesal
pero sin afectar a otros principios como la seguridad jurídica.
Para la validación de la propuesta se aplicó una investigación enmarcada en la línea de
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la UNIANDES, y se ejecutó de manera bimodal
[cuali-cuantitativa], se realizó también una investigación de campo -a una muestra
representativa de los profesionales del Derecho de la provincia de Manabí- en la que se
pudo verificar el grado de afectación de la celeridad procesal ocasionada por la ausencia de una norma en la Ley Notarial que regule el problema tratado.
Los resultados obtenidos de esta investigación comprobaron en su totalidad que la idea a
defender sobre una reforma a la LN a favor de la implementación propuesta y explicada en
los párrafos anteriores garantizará enormemente la celeridad procesal.
ABSTRACT
In Ecuador, there have been several changes in the functions of the Notary Public and the
country has benefited from these changes in structure and procedures; consequently, notary
proceedings are performed in a swift and well-efficient way. On the other hand, the
Children’s and Adolescents’ Court faces big problems on account of the backlog of
pending court cases, causing excessive delays in processing domestic adoption. Although
there have been significant legal reforms in order to reduce the time of the judicial
proceedings to declare the adoptability of homeless children and teenagers, sadly the
established deadlines for the domestic adoption's trial stage have not diminished.
This problem has noticeable negative effects as the lack of prompt process has produced a loophole in the judicial system which now takes a really long time. Although the Law
states that the total domestic adoption's trial stage ought not to delay beyond six months,
instead of that, the current proceeding takes longer than two years. In the light of the
above, the need exists to propose an amendment to Article 18 of the Notarial Code or Ley Notarial [LN] where it is stipulated the participation of Notaries Public to attest and ratify the prior actions carried out in the administrative phase by the Technical Units Adoption or
Unidades Técnicas de Adopción, in order to reduce the time wasted on red tape, ensuring the constitutional principle of prompt process without affecting, of course, the legal certainty.
With the aim of validating this proposal, UNIANDES has conducted research on this topic.
The research was carried in two ways, both qualitatively and quantitatively. A field
research with a representative sample of attorneys from Manabí Province confirmed the
level of risk that was created by the lack of prompt process, because of the lack of a legal rule that solves the problem addressed.
The results of this research have proven that our claim about reforming the LN, so that a
new legal rule can be the solution to the problem raised, will provide clients a new level of
celerity through the guaranty of prompt process.
1
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
“La institución de la adopción ha existido durante cientos de años. En sus inicios tenía un
significado totalmente diferente al que tiene hoy en día. En sus orígenes, su principal
interés era la continuación de la estirpe para lograr la supervivencia del culto de los
antepasados. Actualmente esta institución persigue fines distintos, entre los cuales
podemos mencionar: resolver el problema de la niñez abandonada y conceder, a la vez, los
beneficios de experimentar la paternidad a aquellas personas que por distintas razones
carecen de ellos”. 1
“En nuestro país existen varios grupos de niños que corren riesgos al no estar dentro de una
familia estable, por lo que se ven necesitados de un cuidado exterior a su familia de origen,
entre estos: huérfanos, abandonados, maltratados [maltrato físico, psicológico y sexual],
hijos de adolescentes, niños que viven junto a sus padres que están privados de la libertad,
hijos de emigrantes, niños privados temporal o definitivamente de su medio familiar. Las
principales consecuencias detectadas en este ámbito son: La pobreza, la fragmentación de
las familias por migración o por otras causas, la falta de fuentes de trabajo de los padres y
madres de familia, la fragilidad del Estado para la aplicación de políticas de la infancia, la
escasez de recursos suficientes para el área social, deficiencias en la capacitación y
actualización de conocimientos del personal que trabaja con la niñez”.2
‘La adopción es una forma de construir una familia y es una de las fórmulas que la
sociedad actual utiliza para desarrollar la convivencia en los hogares, además, es un
recurso de protección del menor con inmenso valor, ya que permite el acceso a una familia,
a un niño que carece de ella. Los niños adoptados provienen, en su mayoría, de
experiencias familiares nada edificantes en el primer periplo educativo de su vida. Por eso,
la adopción no es un generador de problemas, sino todo lo contrario, es un camino de
soluciones y normalidad. Es un camino de salud. Es por ello, que el objetivo, no sólo es
propiciar la formación de nuevos núcleos familiares, sino también, el ser capaces de
proporcionar el apoyo necesario para que esa familia se mantenga unida, son un eslabón
____________
1. UFM, La institución de la adopción, Tesis de grado anónima; Disponible en http://www.tesis.ufm.edu.gt/derecho/68256/Tesis.htm
2
más de referencia y apoyo a los menores, a sus familias y a los agentes formativos que
intervienen en su educación, para que los vínculos creados sean fuertes y duraderos’.3
‘Nuestro país en materia de adopción, desde hace poco ha comenzado a interesarse en
varios convenios para garantizar el bienestar de los niños ecuatorianos. Es importante
destacar que el Ecuador ha celebrado convenios de adopción de menores con:
OEA.- Convenio Internacional sobre Conflictos en Leyes en materia de adopciones;
ONU.- Protocolo modificatorio del Convenio de 1921, Convenio para la Supresión de
Mujeres y Niños, Convención de los Derechos del Niño; Convenio para la Protección de
los Menores Adoptados, con la Organización “Hogar para todos”.
A continuación se explica dos de estos convenios de forma sintética, que pueden
inmiscuirnos en el contexto jurídico que bordea la adopción:
Convenio Holt Children: Tiene como objeto fortalecer los procesos de adopción nacional,
y además que se integren en un solo programa, los solicitantes tienen que haber calificado
como idóneos, y solamente cuando se haya cubierto la adopción nacional, se considerará la
adopción internacional como alternativa de dar una familia a un niño adoptable.
La Convención de la Haya ha estimulado en el país un conjunto de acciones sociales importantes para la construcción de una verdadera ciudadanía de los niños y niñas y
adolescentes, trabajando en forma responsable con el Estado, la sociedad y la familia.
Debido a que, los niños y adolescentes son una población en riesgo y vulnerable y deben
ser calificados como prioridad nacional.
Convenio Interamericano sobre conflictos de leyes en materia de adopción de
menores: Con la intención de mantener un seguimiento exigente de adopción, los Estados
han decidido adherirse a este convenio buscando uniformidad en los procesos de adopción
internacional. El convenio Interamericano sobre conflictos de leyes en materia de adopción
de menores, prosigue los siguientes preceptos:
Los adoptados tienen la misma cualidad y a la vez la misma posibilidad de ser
reconocidos como hijos consanguíneos dentro de la familia adoptante.
____________
3
El adoptante se rige al país dónde se realiza el trámite de adopción.
La adopción se mantendrá como un secreto. [Información pública].
Las aptitudes, la capacidad básica, moral, sicológica y económica del adoptante
deberán entra reconocida obligatoriamente en instituciones.
Estas instituciones deben estar reconocidas por una organización estatal o un
organismo internacional.
El hijo adoptante tiene igualdad de derechos sucesivos.
Tiene la posibilidad de ser nula’.4
En nuestro país los estudios referentes a la adopción son escasos, y los trámites para llevar
a cabo la adopción son lentos y muchas veces incómodos razón por la cual es conveniente
buscar una alternativa viable que garantice la celeridad procesal sin que se atente contra los demás principios, derechos y normas legales pertinentes en la adopción, dicha opción
es optar por un estudio investigativo que faculte a Notarias y Notarios públicos para que
realicen parte del trámite de adopción en sede notarial. Al momento no existe ningún
estudio previo al respecto.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Las situaciones calamitosas que experimentan los niños, niñas y adolescentes en el
territorio ecuatoriano al ser adoptados o al tramitar su adopción internacional, obligan a
proponer un proyecto de reforma de Ley, que tenga como objeto mejorar los procesos que
se realizan al respecto, para definitivamente encontrar un ordenamiento que sea eficaz,
eficiente y seguro.
La Agencia Pública de Noticias del Ecuador y Sudamérica [2014] nos dice -en un informe
de prensa digital- que ‘agilizar la adopción de menores mediante la aplicación de la nueva
normativa que rige en el reciente Acuerdo Ministerial No. 194 del Ministerio de Inclusión Económica y Social [MIES], es el camino iniciado por funcionarios de esta cartera de Estado. En la reforma hay la imposición de plazos con la firme intención de que el proceso
de declaratoria de adoptabilidad tarde no más de 6 meses.
____________
4
El Ministerio de Inclusión Económica y Social inició el proceso de divulgar los cambios entre los representantes de 15 organizaciones sociales que tienen a su cargo casas de
acogimiento infantil que albergan a menores abandonados con o sin familia. A nivel
nacional hay 107 niños con declaratoria de adoptabilidad.
Cabe señalar que aquí hay dos problemas principales para concretar la reinserción del
infante en el seno de un hogar: el primero proviene de la misma familia, cuando ellos
abandonan al menor y en la casa de acogimiento están a la espera que lo retiren o se
pronuncien. En este sentido la nueva norma determina que el informe del menor debe
hacerlo en un plazo no mayor a las 72 horas ante las autoridades.
Además, el Juez o Jueza tiene un plazo máximo de 90 días para resolver y calificar la
declaratoria de adoptabilidad del menor que no puede ser superior al tiempo expresado. El
juez una vez conocido el caso, si no hay asunto de los tutores del menor, deberá de actuar
de oficio. De no cumplir lo señalado, su no pronunciamiento será calificado y formará
parte del currículo en el Consejo de la Judicatura. Anteriormente un trámite para adoptar a
un menor podría demorar entre 5 a 8 años; ahora, lo que se pretende es que el tiempo sea
mucho menor con un máximo de 6 meses’.
FORMULACION DEL PROBLEMA
La inexistencia de una norma legal que faculte a la Notaria o Notario Público para dar fe
de la legitimidad de las actuaciones previas de la Unidad Técnica de Adopciones,
ejecutadas en la fase administrativa del proceso de adopción nacional de los y las menores
de edad declarados en aptitud legal para ser adoptados -en conformidad con el Artículo 158
del Código de la Niñez y la Adolescencia-, vulnera el principio constitucional de celeridad procesal.
DELIMITACION DEL PROBLEMA
Objeto de investigación: Procesos jurídicos de competencia notarial.
Campo de acción: La adopción en sede notarial y la celeridad procesal.
Lugar: Notarías Públicas del cantón Portoviejo; Ministerio de Inclusión Económica y
Social.
5
IDENTIFICACIÓN DE LA LINEA DE INVESTIGACIÓN
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de investigación “ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”
OBJETIVO GENERAL
Proponer una reforma a la Ley Notarial que faculte a la Notaria o Notario Público dar fe de la legitimidad de las actuaciones previas de la Unidad Técnica de Adopciones, ejecutadas
en la fase administrativa del proceso de adopción nacional de los y las menores de edad
declarados en aptitud legal para ser adoptados -en conformidad con el Artículo 158 del
Código de la Niñez y la Adolescencia-, para garantizar el principio constitucional de
celeridad procesal.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Fundamentar teórica y jurídicamente, con base en la Constitución de la República
del Ecuador, Ley Notarial, Código Civil, Código de Procedimiento Civil, Código
de la Niñez y la Adolescencia, la adopción y el principio constitucional de
celeridad procesal.
Determinar la incidencia de conflictos procesales relacionados a la ausencia de una
norma legal que permita la adopción en sede notarial.
Proponer los lineamientos para un proyecto de reformatoria a la Ley Notarial que establezca una normativa que permita que los trámites realizados en la etapa previa
a la adopción nacional ante el Ministerio de Inclusión Económica y Social sean fedatados por la Notaria o Notario Público en favor del principio de celeridad procesal.
IDEA A DEFENDER
Con un proyecto de reforma a la Ley Notarial que contemple la facultad da la Notaria o Notario Público para dar fe de las actuaciones previas de la Unidad Técnica de
6
las menores de edad declarados en aptitud legal para ser adoptados -en conformidad con el
Artículo 158 del Código de la Niñez y la Adolescencia-, se garantizará el principio constitucional de celeridad procesal.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente: La adopción en sede notarial.
Variable Dependiente: Principio de celeridad procesal.
JUSTIFICACIÓN DEL TEMA
Evidentemente una reforma a la Ley Notarial servirá para establecer por primera vez, de acuerdo con las normativas notariales, la posibilidad de otorgar en adopción a niños, niñas
y adolescentes, brindando las facilidades necesarias para aquellos que desean tener un hijo
o hija y se encuentran en las facultades legales y con plena salud psicológica para hacerlo.
La relevancia social de este proyecto, reside en el hecho de que -a través de la propuesta
surgida de esta investigación- se pretende disminuir el índice promedio de abandono de
menores, que es muy preocupante en nuestro país, y así proporcionar a estos niños, niñas y
adolescentes el calor de una familia estable, la cual pueda contribuir en su desarrollo y
asegurarle un futuro digno y con mayores posibilidades de prosperidad.
Podemos decir que la implementación mencionada es un aporte técnico y práctico a la
disciplina Notarial del Derecho, porque se requerirá de la vinculación de varias disciplinas
o ramas del Derecho para hacer de la adopción una misión materializada en términos
eficientes, a saber: Derecho Constitucional, Derecho de Menores, Derecho Civil, Derecho
Penal, entre otros… Todos convergiendo en un mismo propósito, permitiendo la
interacción entre varios servidores públicos en beneficio del Derecho: Unidades Técnicas
de Adopción, Comités de Asignación familiar, Jueces; Notarios, lo cual permitiría a futuro
crear proyectos para la implementación de conexiones informáticas cruzadas que permitan
garantizar otro de los principios constitucionales no comprendidos en este trabajo
investigativo: la seguridad jurídica.
El presente estudio responde, así mismo, a una necesidad investigativa, ya que NO
7
notarial. Tras esta investigación será posible la creación de una doctrina sólida sobre el
objeto de investigación.
BREVE EXPLICACIÓN DE LA METODOLOGÍA INVESTIGATIVA A
EMPLEAR
MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN:
La Modalidad de la investigación es cuali-cuantitativa.
Cualitativa porque permite evidenciar el problema investigado en el ámbito del Derecho Notarial, y alcanzar el resultado esperado.
Cuantitativa puesto que esta modalidad permite la evidencia documental [gráficos, tablas, interpretaciones] de los resultados a partir del análisis realizado por el
investigador.
Los métodos utilizados son el inductivo-deductivo, el analítico-sintético y el
histórico-lógico, y la técnica que se emplea es la encuesta, para lo que se utiliza el cuestionario como
instrumento de investigación.
RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS: BREVE EXPLICACIÓN DE
LOS CAPÍTULOS DE LA TESIS
El presente trabajo investigativo se encuentra desarrollado en una Introducción y tres
capítulos:
Introducción.- Contiene los Antecedentes de la investigación, en donde se hace un recorrido histórico que parte desde la definición de la adopción como institución social
hasta llegar a los actuales convenios internacionales en beneficio de ella. Se realiza el
planteamiento y formulación del problema llegando a la conclusión de que la inexistencia de una norma legal que faculte a la Notaria o Notario Público para dar fe de las
actuaciones previas de la Unidad Técnica de Adopciones, vulnera el principio
constitucional de celeridad procesal. Se plantea entonces la idea a defender que consiste en que una reforma a la Ley Notarial autorizando a la Notaria o Notario Público participar
en el momento posterior a la fase administrativa del proceso de adopción nacional
8
convertida en el objetivo general del trabajo investigativo. Se delimita el problema y se establecen las variables que se van a investigar. Por último se justifica la investigación y se establece su relevancia social, teórica y práctica, y la respuesta que ésta proporciona a una
necesidad investigativa.
Capítulo I.- Contiene el MARCO TEÓRICO, el cual inicia con un análisis del origen y evolución del objeto de la investigación, es decir, el desarrollo de los procesos jurídicos de competencia notarial en el Ecuador. Se analizan las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación, para ello se construye una teoría contenida en cinco Epígrafes, la misma que aborda los siguientes temas:
Epígrafe I: El fundamento legal para la adopción nacional en sede notarial.
Epígrafe II: Enfoca los antecedentes históricos, definiciones, y principios de la
adopción, así como su evolución histórica en el Ecuador, requisitos y trámites.
Epígrafe III: Realiza un análisis psicosocial del impacto de la adopción en la
familia, y explica algunos conceptos importantes como el apego y las situaciones de
riesgo en el círculo filial.
Epígrafe IV: Define, fundamenta y justifica la importancia de la celeridad
procesal, y rescata otros principios procesales que deben ser tomados en cuenta en
el trámite de adopción nacional.
Epígrafe V: Define apropiadamente las actividades notariales, la Ley Notarial, y la
inclusión de los menores de edad dentro de dicha ley, explica al detalle la propuesta
de implementación de esta investigación además de su importancia y beneficios.
Finalmente se hace una valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación, que consiste en un análisis de Derecho Comparado entre nuestra legislación y la jurisprudencia costarricense, para luego construir
nuestro propio posicionamiento con respecto a la celeridad procesal en el trámite de
adopción en sede notarial.
Capítulo II.- Contiene el MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA
PROPUESTA. En este capítulo se hace una caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional y problema seleccionado para la investigación. Se realiza una
9
determinar el rango de la muestra, los métodos, instrumentos y técnicas de investigación
empleados, y la propuesta de la investigación, la cual consiste en la interpretación analítica
de los resultados obtenidos y tabulados tras el estudio de campo realizado por medio de
encuestas.
Capítulo III.- Contiene la EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN.
Aquí se plasma el procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación, para ello -tras haber comprobado la validez de la idea a defender- se redacta una propuesta
de reforma a la Ley Notarial en la que se le atribuye a la Notaria y Notario Público la
facultar de dar fe de las actuaciones previas de las Unidades Técnicas de Adopción
correspondientes a la fase administrativa del proceso de adopción nacional. Por último se
analizan los resultados finales de la investigación.
Este cuerpo investigativo concluye con el planteamiento de conclusiones generales y la
formulación de acertadas recomendaciones.
ELEMENTOS DE NOVEDAD, APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN
PRÁCTICA, EN DEPENDENCIA DEL ALCANCE DE LA TESIS
APORTE TEÓRICO:
La presente investigación se sustentará en la normativa jurídica vigente, la jurisprudencia y
la doctrina, que permitirá conocer y analizar nuevos conceptos en el ámbito de la adopción
de menores en sede notarial y el principio de celeridad procesal.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA:
Es necesario buscar solución a la situación problémica, tendiente a que se establezca una
normativa para complementar los trámites ante el Ministerio de Inclusión Económica y Social, o para acelerar el proceso de la fase judicial, cuando se trate de la adopción de menores, para así, de manera ágil y segura, realizar dicho trámite en sede notarial
invocando el principio de celeridad procesal.
NOVEDAD CIENTÍFICA:
Cumplido el objetivo general, es claro que se hará grandes e innovadores aportes en el
10
establezca normas claras para la adopción de menores en sede notarial, garantizando así la
correcta administración de justicia y la celeridad procesal. Además de las posibilidades de interacción eficiente entre Unidades Técnicas de Adopción, Comités de Asignación
11 CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
1.1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN
Tal como se ha determinado ya, los Procesos jurídicos de competencia notarial son el objeto de investigación de esta tesis; su campo específico de acción: la adopción en sede notarial y la celeridad procesal.
En nuestro país el tema de la adopción ha dado giros importantes, tal como se menciona en
el artículo de prensa de la Agencia Pública de Noticias del Ecuador y Sudamérica [2014],
en donde se alude a los cambios acontecidos tras el Acuerdo Ministerial Núm. 194 del
Ministerio de Inclusión Económica y Social [MIES], donde se reforman los plazos para jueces y familias interesadas en la adopción. La idea es que el proceso de declaratoria de
adoptabilidad no tarde más de seis meses. El Juez o Jueza tiene un plazo máximo de
noventa días para resolver y calificar dicha declaratoria. Anteriormente, todo el proceso
requerido para hacer efectiva la adopción tomaba entre cinco a ocho años; actualmente, -tal
como se mencionó- el trámite requerirá no más de seis meses. Un cambio verdaderamente
titánico tanto los procesos jurídicos como en la Administración Pública.
Los cuerpos legales que rigen el sistema de adopción en nuestro país son la Constitución de la República, el Código de la Niñez y la Adolescencia, el Código Civil, y las normas de la Ley General de Registro Civil Identificación y Cedulación que apliquen en la fase de inscripción del menor adoptado. Cada uno de estos cuerpos ha sufrido sus propias reformas
a lo largo del tiempo de tal manera que los procesos sean más ágiles en beneficio de la
sociedad.
Las adopciones en el Ecuador son reguladas por el MIES, así como por el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia [CNNA]. La organización Hogar para sus niños
[HPSN] nos dice en su blog que ‘en nuestro país, existen más de 200 familias a la espera
de la asignación de un menor para adoptarlo. Los casos de adopciones internacionales se
dan en casos denominados por el Comité de Asignación Familiar como “difícil adopción”. Estos casos corresponden a niños o niñas con alguna discapacidad, o niños y niñas
mayores de tres años, así como también a niños y niñas de etnia indígena o negra que no
12
No todos los casos de niños y niñas en una casa-hogar pueden ser asignados para procesos
de adopción. La ley exhorta para que todo niño, niña o adolescente que tiene referente
familiar establezca un proceso de reinserción familiar dentro de lo posible.
El HPSN busca como primera opción que los niños o niñas regresen al seno de su familia
biológica. Para esto, se desarrollan procesos internos de investigación y de trabajo
terapéutico con el niño o niña y la familia biológica, a fin de prevenir toda clase de riesgo,
maltrato o futuro abandono.
Los casos de niños o niñas, en los cuales, el Juez competente ha otorgado la sentencia de
adopción tras haber comprobado que no se ha logrado ubicar a su familia biológica, van al
Comité de Asignación para la elección de una familia adoptiva’.5
El proceso de adopción debe ser minucioso, ya que estamos hablando de la asignación de
un hogar que le brindará, al o a la menor, toda su formación integral [educación, salud,
cultura, religión, espiritualidad, etc.]. Por tal motivo se entiende que las Unidades Técnicas de Adopción con sus respectivos Comités de Asignación Familiar requieran de tiempo para no cometer errores importantes que pudieran afectar a la integridad de los
niños, niñas y adolescentes en adopción. Es donde surge la necesidad de incorporar la
figura de la Notaria o Notario Público a fin de que éste contribuya a la agilidad de los
procesos en beneficio de la celeridad procesal.
Al momento no existen -en nuestro país- estudios investigativos que patrocinen la
adopción en sede notarial, la doctrina sobre la adopción está específicamente remitida al
Ministerio de Inclusión Económica y Social y a los Jueces y Juezas competentes, debido a las complejidades [necesarias en cierta medida] del proceso. Sin embargo, la Notaria o
Notario Público es así mismo un profesional y servidor del Derecho que pudiera contribuir
a la celeridad procesal si estuviese entre sus facultades y atribuciones dar fe de los actuaciones previas realizadas en el MIES para que la fase judicial sea mucho más rápida y
segura. Es importante señalar también que errores importantes en el proceso de adopción
pudiera significar enormes riesgos para la integridad del o de la menor, y en una
contribución negativa a las mafias de trata de blancas, pues la existencia de agujeros en el
proceso pudiera dar facilidades a los pederastas para que puedan adoptar niños, niñas o
adolescentes para fines sexuales aberrantes e ilícitos.
____________
13
A este respecto Renata Barragán, en su artículo periodístico del diario EL NORTE [2013]
nos comenta que “en el país el 66% de las víctimas de trata de personas son mujeres, 13%
son niñas y el 9% son niños. La trata de personas es el comercio ilegal de personas con
propósitos de esclavitud reproductiva, explotación sexual, trabajos forzados, extracción de
órganos, o cualquier forma moderna de esclavitud que viola los derechos humanos y se lo
ha denominado la esclavitud del siglo XXI. Es una violación a los derechos humanos que
atenta contra la libertad y la dignidad de personas. La trata de personas en América y en el
Caribe se ha vuelto cada vez más complicada debido a que cada año hay una cifra más
grande de inmigrantes irregulares lo que ha hecho que sea muy difícil calcular con
exactitud una cifra aproximada debido a la ilegalidad de las prácticas.
Estados Unidos siempre ha sido el destino para muchos inmigrantes desde los
colonizadores hasta los esclavos que eran traídos en contra de su voluntad para trabajar en
esas tierras, sin embargo hoy nos encontramos con un tipo de esclavitud un poco diferente
y que es la trata de personas que puede ser considerado la esclavitud de estos tiempos. De
acuerdo con estimaciones de las Naciones Unidas más de 2.4 millones de personas están
siendo explotadas actualmente como víctimas de la trata de personas, ya sea para
explotación sexual o laboral. Otras formas de trata de personas incluyen la servidumbre, el
tráfico de órganos y la explotación de niños para la mendicidad, o bien la guerra de grupos
irregulares”.6
Por lo que la teoría que se propone en este cuerpo investigativo no pretende agujerar el
actual sistema de adopción, más bien se pretende fortalecerlo, pues la Notaria o Notario
Público no reemplazaría a ninguno de los actuales funcionarios judiciales o de servicio
público implicados en el proceso de adopción, más bien se incorporaría como un elemento
nuevo, a fin de brindar celeridad procesal al trámite general, sin que aquello signifique un peligro para la seguridad jurídica.
1.2. ANÁLISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS SOBRE EL
OBJETO DE INVESTIGACIÓN
EPÍGRAFE I
FUNDAMENTO LEGAL
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14
A) CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
La adopción es un acto jurídico que se encuentra fundamentado en nuestra Constitución. A continuación se citan algunos Artículos de sustento [los mimos que son analizados a partir
de los aportes teóricos de doctrina que se ha construido hasta este momento; mas no
interpretados pues esa es responsabilidad del poder legislativo]:
“Art. 30.- Las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable, y a una
vivienda adecuada y digna, con independencia de su situación social y económica”.
Nótese de aquí en adelante que el término “persona” no solo aplica a los ciudadanos
ecuatorianos y ecuatorianas mayores de edad, sino que también concierne a los y las
menores de edad, pues el Artículo 45 de este mismo cuerpo [el cual analizaremos un poco
más adelante] cita: “Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del
ser humano”. Por lo tanto, en su calidad de “personas”, los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a una vivienda adecuada y digna. De ahí que los hogares de refugio de los y las menores de edad en situación de adoptabilidad deban ser espacios propicios para su
desarrollo mientras el Estado asigna a una familia adecuada para su crianza, hogar que de
igual manera debe ser “seguro y saludable”. La administración de justicia, debe velar
porque el cumplimiento de esta norma se lleve a efecto en el menor tiempo posible.
“Art. 35.- Las personas adultas mayores, niñas, niños y adolescentes, […] recibirán
atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. […] El Estado
prestará especial protección a las personas en condición de doble vulnerabilidad”.
Un o una menor de edad sin las figuras de apego7 y sus respectivos lazos es doblemente
vulnerable; en primer lugar, porque su condición de niño, niña o adolescente lo encasilla
dentro del grupo de vulnerabilidad categorizado en este Artículo, y en segundo lugar
porque la falta de un hogar estable atenta contra la totalidad de sus derechos
constitucionales [sin mencionar los peligros de desadaptación social evidentes en la
formación de un o una menor en situación de orfandad]. Es por eso que la atención
“prioritaria y especializada” a la que hace mención el Artículo en cuestión debe ir de la
mano con la seguridad procesal.
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15
“Art. 39.- El Estado reconocerá a las jóvenes y los jóvenes como actores
estratégicos del desarrollo del país, y les garantizará la educación, salud, vivienda,
recreación, deporte, tiempo libre, libertad de expresión y asociación”.
Una vez más nos encontramos con la prioridad Estatal de garantizar “vivienda” [entre otros
derechos igual de importantes]. Aunque aquí la Ley se refiere a los jóvenes [los cuales
pueden ser adultos o no, tómese como ejemplo los y las estudiantes de bachillerato o los
universitarios en semestres inferiores], es importante aclarar que el Artículo 4 del Código de la Niñez y la Adolescencia señala: “Adolescente es la persona de ambos sexos entre
doce y dieciocho años de edad”. De cualquier manera, séase adolescente o adulto joven, la
“vivienda” es un derecho constitucional de cualquier residente del territorio ecuatoriano. No olvidemos que el término “vivienda” está estrechamente ligado con la voz española “hogar”, por lo que la garantía expresa en el Artículo 39 debe referirse a ambas acepciones.
“Art. 42.- Las niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas, madres con hijas o
hijos menores, personas adultas mayores y personas con discapacidad recibirán
asistencia humanitaria preferente y especializada”.
Enfoquémonos en la expresión “asistencia humanitaria”. Desde el punto de vista de las
ciencias sociales, todo individuo nace crudo y la sociedad [familiares, escuela, amigos] deben encargarse de su respectiva humanización [convertirse en humano desde una
perspectiva intrínseca y subjetiva condicionado por factores externos u objetivos].
Entonces, la asistencia humanitaria conlleva ese aporte que damos a otro individuo para
ayudarlo a convertirse en un ser humano. Aunque no lo parezca, la adopción pudiera ser
tomada como parte de esa asistencia humanitaria, de ahí que tanto en la fase administrativa
como en la judicial, el proceso de adopción debiera ser tomado en cuenta como una
contribución moral a la sociedad, una contribución que no debería hacerse esperar. Es de
donde nace la idea de trabajar en pro de la celeridad procesal.
“Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno
de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos
prevalecerán sobre los de las demás personas.
Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido
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capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social
y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de
sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de
políticas intersectoriales nacionales y locales”.
Sería un tanto verboso insistir en el deber del Estado en garantizar un hogar [bajo todas las
condiciones idóneas] para niños, niñas y adolescentes que aún no forman parte de una
familia. Por ello enfoquémonos en el hecho de que dicho deber no es responsabilidad
exclusiva del Estado, este Artículo involucra -con igual grado de compromiso- a la
sociedad y la familia. Por lo que una familia [matrimonio con o sin hijos consanguíneos]
que inicia los trámites de adopción y su causa es demorada injustificadamente por el juez o
jueza competente, es una clara incongruencia en la relación Estado-sociedad.
“Art. 45.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará
la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su
identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y
cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar
de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su
libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de
manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos
y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares
ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar”.
En el Artículo 45 nos encontramos con ciertas especificaciones sobre la familia de origen
y filiación que son tratados en el Código de la Niñez y la Adolescencia, lo cual analizaremos unas páginas más adelante. Por ahora rescatemos el hecho de que niñas,
niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, lo cual incluye la
celeridad procesal, la seguridad jurídica, la fe pública y la publicidad, principios del buen ejercicio del Derecho que ya abordamos antes.
17
“Art. 46.- El Estado adoptará, entre otras, las siguientes medidas que aseguren a las niñas,
niños y adolescentes:
1. Atención a menores de seis años, que garantice su nutrición, salud, educación y
cuidado diario en un marco de protección integral de sus derechos.
4. Protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual
o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que provoque tales situaciones.
5. Prevención contra el uso de estupefacientes o psicotrópicos y el consumo de
bebidas alcohólicas y otras sustancias nocivas para su salud y desarrollo.
8. Protección y asistencia especiales cuando la progenitora o el progenitor, o
ambos, se encuentran privados de su libertad”.
En esta normativa se sustentan las argumentaciones más importantes de la teoría de esta
investigación. Los y las menores de edad en estado de orfandad son los más vulnerables a
las mafias que intentan podrir a la sociedad con sus actos de violencia, maltrato,
explotación sexual, exposición a los psicotrópicos, etc. Por lo que es responsabilidad del
Estado tomar medidas para evitar que nuestros niños, niñas y adolescentes se vean
afectados por los actos criminales. De ahí que la figura del juez o jueza competente al
dictamen de la sentencia de adopción no deba ser reemplazada, sino complementada por la
Notaria o Notario Público a fin de garantizar la celeridad procesal sin perjuicio a la seguridad jurídica.
“Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos
humanos, los siguientes derechos colectivos:
2. No ser objeto de racismo y de ninguna forma de discriminación fundada en su
origen, identidad étnica o cultural”.
Este dato resulta interesante, puesto que existe una gran cantidad de niños y niñas
afroecuatorianos en estado de adoptabilidad que aún no son acogidos por ninguna familia.
Sandra Espinoza -Directora Nacional de Adopciones del INFA, 2009- nos dice que “los
18
afroecuatorianos son enviados al extranjero”8, pues estos niños y niñas son los casos de
difícil adopción. Aún queda la duda si el enviar a estos menores al extranjero sea la mejor
medida en la lucha contra el racismo y/o la discriminación, o si se necesitan aplicar alguna
tipo de política social más contundente y acertada a fin de sensibilizar a los matrimonios
que están pensando en adoptar a un o una menor.
“Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: […]
4. Ser consultados”.
Este Artículo sirve de base para que en la fase judicial, los y las menores de edad sean
consultados de acuerdo a la normativa vigente en el Numeral 5 del Artículo 153 del
Código de la Niñez y la Adolescencia de donde se cita: “El niño y la niña siempre que estén en condiciones de hacerlo deben ser escuchados en el proceso de adopción y sus
opiniones serán valoradas de acuerdo al desarrollo evolutivo y emocional de cada uno. Es
obligatorio el consentimiento del adolescente”. En su calidad de juez de paz, la Notaria o
Notario Público pudiera asumir alguna entrevista con el o la menor en condiciones de
adoptabilidad si fuese necesario.
“Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:
10. El derecho a tomar decisiones libres, responsables e informadas sobre su salud
y vida reproductiva y a decidir cuándo y cuántas hijas e hijos tener.
28. El derecho a la identidad personal y colectiva, que incluye tener nombre y
apellido, debidamente registrados y libremente escogidos; y conservar, desarrollar y
fortalecer las características materiales e inmateriales de la identidad, tales como la
nacionalidad, la procedencia familiar, las manifestaciones espirituales, culturales,
religiosas, lingüísticas, políticas y sociales”.
Todo ecuatoriano tiene derecho a decidir sobre el número de hijos a tener [esto incluye a
los adoptivos, pues de acuerdo a nuestra Ley, los hijos e hijas adoptivos tienen los mismos
derechos que los consanguíneos y a partir de su adopción no se hace distinción alguna en
materia de filiación, Art. 152, CNA]. Es importante que en el Artículo 66 de la
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19
se hace mención específica del derecho de toda persona a un “apellido”, lo cual está
directamente vinculado a la adopción, a diferencia del Artículo 45 del mismo cuerpo, el
cual hace referencia solamente al derecho a un “nombre”, mismo que puede ser otorgado
de manera convencional, lo cual no sucede con el “apellido” pues este último debe ser “debidamente registrado” y otorgado, desde luego, por una familia. Sería importante
también señalar que la Ley nos menciona el derecho a “escoger libremente el nombre”, lo
cual puede denotar tres cosas: a) la libertad de los matrimonios de escoger el nombre del o
la menor; b) la libertad del menor al ser adulto de cambiar el nombre que sus padres le
otorgaron; y c) la consideración que se le dé al adolescente para que conserve su nombre
aun después de ser adoptado [en conformidad con lo que ya analizamos en el Artículo 61
de la Constitución, y el Artículo 153 del CNA].
“Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo
matrimonial que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y
circunstancias que señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que
tienen las familias constituidas mediante matrimonio. La adopción corresponderá
sólo a parejas de distinto sexo”.
Aunque las parejas homosexuales pudieran alegar discriminación en contra de su derecho
de ser padres/madres, hay que considerar que la orientación sexual -de acuerdo al Numeral
9 del Artículo 66 de la Constitución- es una decisión que debe ser asumida de manera libre, informada, voluntaria y responsable. Esa decisión no la puede tomar un menor de edad,
pues su derecho a ser consultado [Art. 61, Constitución] debe ser valorado de acuerdo al desarrollo evolutivo y emocional [Art. 153, CNA]. Un menor de edad no se encuentra
emocional ni psicológicamente preparado [o lo suficientemente “informado”] como para
tomar una decisión de tal magnitud. En vista de ello, la unión de hecho entre dos personas
del mismo sexo incide en la formación emocional y psicológica que un menor de edad
pudiera construirse sobre la orientación sexual. Recordemos así mismo, que la
homosexualidad es una “orientación” lo cual no es lo mismo que “género”. Los menores
de edad pertenecen a un género específico [varón o hembra] pero es en su adultez cuando
están completamente listos para definir hacia donde se orientan. El Estado ecuatoriano respeta la homosexualidad pero no la promueve ni atenta contra ella.
20
6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de
filiación o adopción.
7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la
inscripción del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a
ella”.
Comentemos aquí sobre los deberes del Estado, el cual no solo decreta derechos, ni
solamente está limitado a garantizarlos, sino también a “protegerlos”, como dice el
Artículo en cuestión… En la medida que se incrementen normativas para acelerar los
trámites de adopción [incorporación de la Notaria o Notario Público en el proceso], la
seguridad jurídica es una de las más beneficiadas.
En cuanto a la filiación tenemos ya suficiente teoría al respecto.
“Art. 175.- Las niñas, niños y adolescentes estarán sujetos a una legislación y a una
administración de justicia especializada, así como a operadores de justicia
debidamente capacitados, que aplicarán los principios de la doctrina de protección
integral. La administración de justicia especializada dividirá la competencia en
protección de derechos y en responsabilidad de adolescentes infractores.
Art. 177.- La Función Judicial se compone de órganos jurisdiccionales, órganos
administrativos, órganos auxiliares y órganos autónomos. La ley determinará su
estructura, funciones, atribuciones, competencias y todo lo necesario para la
adecuada administración de justicia”.
El cuerpo legal específico que norma los procesos de adopción es el Código de la Niñez y la Adolescencia, aunque otros códigos [como el Civil] también contienen reglamentaciones al respecto. La Ley está orientada a movilizar la Función Judicial de tal manera que se
determine todo lo necesario a fin de establecer una adecuada administración de justicia, por
lo cual, es deducible que la propuesta de esta investigación [que es en beneficio de la
administración de justicia] se constituirá en un importante y beneficioso aporte jurídico.
21
B) CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA
La adopción se encuentra contemplada en el LIBRO SEGUNDO, Título VII, Capítulos I a
IV, del Código de la Niñez y la Adolescencia, y en el LIBRO TERCERO, Título X, Capítulo IV, Sección Tercera, del mismo cuerpo.
Las normas son exclusivamente procedimentales, por lo que son innecesarias
interpretaciones adicionales, de tal manera que en esta sección, en lugar de hacer un
análisis, configuraremos un esquema o bosquejo de la Ley.
LIBRO SEGUNDO
TÍTULO VII
DE LA ADOPCIÓN
Capítulo I Reglas generales
Comprende los Artículos 151 a 164 y define y reglamenta:
La finalidad de la adopción.
La adopción plena.
Los principios de la adopción.
La incondicionalidad e irrevocabilidad de la adopción.
La prohibición de beneficios económicos indebidos.
La limitación a la separación de hermanos.
La edad del adoptado.
La aptitud legal del niño, niña o adolescente para ser adoptado. Los requisitos de los adoptantes.
La adopción por el tutor.
Consentimientos necesarios.
Asesoramiento a la persona que debe prestar el consentimiento.
Adopciones prohibidas.
Personas que debe oírse para la adopción.
Capítulo II
Fase administrativa
22 El objeto de la fase administrativa. Las prohibiciones relativas a esta fase.
El funcionamiento de los organismos a cargo de la fase administrativa.
El funcionamiento de las Unidades Técnicas de Adopción.
La negativa de solicitud de adopción.
El funcionamiento de los Comités de Asignación Familiar.
Funciones de los miembros de los Comités de Asignación Familiar.
La asignación.
La negativa de asignación.
El emparentamiento.
Capítulo III Fase judicial
Comprende los Artículos 175 a 179 y define y reglamenta:
El juicio de adopción.
La inscripción en el registro civil. La nulidad de la adopción.
La acción de nulidad.
El seguimiento de las adopciones.
Capítulo IV
De la adopción internacional
Si se quiere saber más al respecto, comprende los Artículos 180 a 189. Al momento solo es
de nuestro interés, la adopción nacional.
LIBRO TERCERO
TÍTULO X
LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA
Capítulo IV
Procedimientos judiciales
Sección Tercera
23
Comprende los Artículos 284 a 289 y define y reglamenta:
El contenido de la demanda y calificación.
La audiencia.
La comprobación de identidades y causas de la comparecencia.
La segunda instancia [apelaciones].
La exigencia adicional para las adopciones internacionales. La forma de otorgar el consentimiento para la adopción.
El interés principal de esta investigación recae sobre la fase judicial, que es la mira de la
propuesta de reforma legal. Dicha propuesta será expuesta con todo detalle en el Epígrafe
V. Concentremos ahora en las normas expresas en el Código Civil que conciernen a la adopción.
C) CÓDIGO CIVIL
Nuestro Código Civil consta de una sección específica que aborda el tema de la adopción, dicha sección se ubica en el LIBRO PRIMERO, Título XIV. Sin embargo, existen
Artículos dispersados por todo el cuerpo legal, los cuales contienen normas que son
aplicables en el proceso de adopción. Este apartado tendrá la función de ubicar
estratégicamente toda la normativa concerniente a la adopción presente en el Código Civil.
LIBRO PRIMERO
TÍTULO XIV DE LA ADOPCIÓN
Comprende los Artículos 314 a y define y reglamenta:
La adopción como institución.
Los apellidos de la o el adoptado. Las condiciones para adoptar. La adopción del guardador [tutor].
24 La solicitud de adopción.
El fallo del Juez de la Niñez y la Adolescencia. El surtimiento de efecto de la adopción.
La relación del adoptado con la familia natural.
Los derechos [consanguíneos] del adoptado.
Los derechos hereditarios del adoptado.
La nulidad de la patria potestad de los adoptantes. La revocación de la adopción.
Condiciones de la adopción.
Otras normas contempladas son las siguientes:
“Art. 9.- Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto
designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención”.
Por ejemplo, el Artículo 163 [CNA] prohíbe las adopciones predeterminadas, pero
pudieran presentarse excepciones cuando el adoptado es pariente en cuarto grado de
consanguineidad con los adoptantes.
“Art. 16.- La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Procedimiento Civil”.
Aplica cuando el Juez o Jueza competente al trámite de adopción debe verificar la
paternidad de los adoptantes [si el menor es hijo o hija del cónyuge, por ejemplo. Art. 286,
CNA]
“Art. 22.- Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el
número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con
el abuelo; y los (sic) primos hermanos, en cuarto grado de consanguinidad entre sí.
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de
ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o
25
Esta normativa es muy importante, ya que el Juez o Jueza de la Niñez y la Adolescencia
para determinar la adoptabilidad de un o una menor, éste se halla desubicado de sus
progenitores y parientes hasta el tercer grado de consanguineidad [Art. 158, CNA].
“Art. 24.- Se establece la filiación, y las correspondientes paternidad y maternidad:
c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre”.
Esto aplica directamente a la adopción, acto que enviste de todos los derechos de un hijo o
hija natural a uno que es adoptado. Respecto a la herencia testamentaria de los hijos
adoptivos no se hará distinción de procedimientos [Art. 1389, CC]. De hecho el Artículo
1462 [CC] declara que “toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces”.
Hasta aquí hemos analizado con bastante precisión todo el fundamento legal que sustenta a
la adopción [mayoritariamente la de la modalidad nacional], siendo el proceso judicial el
de nuestro más elevado interés, que es en donde se enfoca la propuesta de esta
investigación, pero antes de proceder con la reforma, analizaremos a breves rasgos otros
cuerpos legales que también contienen alguna que otra normativa pertinente a nuestro
estudio.
D) OTROS CUERPOS LEGALES
Código de Procedimiento Civil: El CPC contiene algunas normas que, si bien no son
definitorias en cuanto a la fundamentación de la adopción, nos aclaran algunos
procedimientos adscritos en la fase judicial de la adopción.
“Art. 164.- Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades
legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante notario e incorporado
en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública. Se consideran
también instrumentos públicos los mensajes de datos otorgados, conferidos,
autorizados o expedidos por y ante autoridad competente y firmados
electrónicamente”.
La clara denominación e identificación de todo el expediente y requisitos de las
actuaciones de la fase administrativa, permite a los adoptantes ser beneficiarios de una fase
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“Art. 273.- La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la
litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse,
sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella.
Art. 274.- En las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que
fueren materia de la resolución, fundándose en la ley y en los méritos del proceso; a
falta de ley, en precedentes jurisprudenciales obligatorios, y en los principios de
justicia universal.
Art. 323.- Apelación es la reclamación que alguno de los litigantes u otro
interesado hace al juez o tribunal superior, para que revoque o reforme un decreto,
auto o sentencia del inferior”.
Como se dijo antes, estos Artículos son de interés exclusivo en la fase judicial. Y es
importante tenerlos en cuenta.
Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación: De acuerdo al Artículo 176 [CNA],
tras la sentencia de adopción emitida por el Juez o Jueza de la Niñez y la adolescencia se
procederá con la inscripción de ésta [la sentencia] en el Registro Civil con el objeto de que
se cancele el registro original de nacimiento, mediante una anotación marginal que dé
cuenta de la adopción y se practique un nuevo registro en el que no se mencione esta
circunstancia.
Al respecto de la inscripción de un adoptado la Ley de Registro Civil… nos dice en el Artículo 81 lo siguiente:
“Art. 81.- Hijo adoptado.- El hijo adoptado llevará el apellido del padre o de la
madre adoptante; y si hubiere sido adoptado por ambos cónyuges, llevará en primer
lugar el apellido del adoptante y en segundo lugar el apellido de la adoptante.
Si en un matrimonio un menor fuere hijo de uno de los cónyuges y el otro lo
adoptare, llevará el apellido de su madre o padre y el del adoptante, debiendo
preceder el paterno al materno.
Al llegar a la mayor edad, el adoptado podrá tomar los apellidos de sus padres
naturales de conformidad con las disposiciones del Código Civil, debiendo anotarse