La defensa de la protección integral del niño

sus derechos.

Bergstein realiza un estudio sobre el desarrollo de los derechos humanos señalando tres etapas fundamentales. La primera, donde los derechos humanos se proyectaron como una barrera contra el Estado, como la imposición de un no-hacer del Estado. Son los llamados derechos humanos clásicos (derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, contra las torturas o tratamientos inhumanos y degradantes) que han sido recogidos por las Constituciones nacionales. En cuanto a los derechos humanos de la segunda generación –que también tienen rango constitucional- imponen un quehacer del Estado, el Estado debe actuar (derecho a la seguridad social, al trabajo, a los derechos sindicales, a la vivienda, al bienestar), etc. Y finalmente los derechos humanos de la tercera generación, o derechos de solidaridad, para los cuales se impone un quehacer tanto al individuo, como al Estado y a la comunidad. Dicho autor señala que hay una tendencia a equiparar en importancia a todos los derechos humanos, lo cual considera grave por cuanto los derechos de segunda y tercera generación no tienen, según él, una existencia autónoma sino que están para servir a los derechos humanos de la primera generación. Sin embargo, la doctrina predominante referida a la niñez y a la adolescencia se ha apartado de esta opinión y pone el acento en que todos los derechos son interdependientes; que la vulneración de uno significa un ataque a todos los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible. La Ley de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del art. 2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que

los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

3) Características de los derechos del niño

Como expresa Santos Belandro, la afirmación argentina establecida en su art. 3, encuentra su adhesión en Bolivia -con el agregado de su aplicación preferente- como es lógico tratándose de derechos fundamentales (art. 3); Colombia (art. 18); Costa Rica, la agrega una visión garantista al preceptuar que “toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de 18 años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del desarrollo personal (art. 5); Ecuador también se adhiere a la aplicación preferente de su Código de la Niñez y de la Adolescencia (art. 3); Guatemala (art. 5)[31]; Honduras (art. 1); México (art. 4); República Dominicana (Principio V y VI), aclarando que “el Estado y la sociedad deben asegurar, con prioridad absoluta, todos los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes; y Venezuela, en su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (arts. 1, 7 y 8), agregando a lo ya señalado en el texto dominicano, por si quedaba alguna duda, que “es imperativa para todos” (art. 7). Por último cabe expresar que Argentina persigue a texto expreso, un reconocimiento maximalista, al señalar que los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del menor (Art. 1 par. 2)

4) La defensa de la protección integral del niño

Las legislaciones se han volcado hacia la adopción de la doctrina de la protección integral de todo menor, expresa Santos Belandro. Durante varias décadas el estudio de la minoridad

estuvo dirigido a la situación del menor infractor y del abandonado, y se dejaron de lado respecto de la minoridad, otras perspectivas de abordaje. La doctrina de la situación irregular ha sido sustituida, en la actualidad, por la de la atención integral del menor. Los nuevos textos reflejan este cambio que permite aflorar una nueva mentalidad frente a la grave desprotección y violación de los derechos del niño que se observa en el mundo.

- En primer lugar, los niños y adolescentes no son más objeto de compasión y de represión sino que debe ser considerados sujetos de derecho, en oposición a la idea otrora predominante del niño definido a partir de su incapacidad jurídica. Ya no se lo define por sus necesidades o carencias sino por sus atributos y derechos ante el Estado, la familia y la sociedad. El art. 4 de la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de México considera que de conformidad con el principio del interés superior de la infancia, las normas aplicables a niñas, niños y adolescentes, se entenderán dirigidas a procurarles, primordialmente, los cuidados y la asistencia que requieren para lograr un crecimiento y un desarrollo plenos, dentro de un ambiente de bienestar familiar y social. Atendiendo a este principio, el ejercicio del derecho de los adultos no podrá, en ningún momento ni en ninguna circunstancia, condicionar el ejercicio de los derechos de niñas, niños y adolescentes. La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

- En segundo lugar, se termina con la confusión entre abandono y conducta irregular.

- Y, además, se defiende la importancia pedagógica de establecer un principio de responsabilidad para el adolescente, de no acceder simplemente a una visión asistencial de la justicia de menores.

- La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe ser progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la razón por la cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al niño y al adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas y desarrollos, eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales a llevar a cabo una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta nueva concepción, Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la consecución efectiva de su desarrollo”. Punto de vista que ha sido reafirmado por las legislaciones del área.

El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte”. Este énfasis en la protección integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que son infractores y de quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia (art.1), Brasil (art. 3), Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2), México (art. 4); Paraguay (art.3); República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y 8). Honduras aporta, incluso, una definición de la protección integral en el art. 2: “por protección integral se entenderá el

conjunto de medidas encaminadas a proteger a los niños individualmente considerados y los derechos resultantes de las relaciones que mantengan entre sí y con los adultos”.

En cuanto a Uruguay, la aprobación del Código de la Niñez y Adolescencia ha merecido severas críticas en cuanto no ha recogido totalmente las formulaciones de los Tratados internacionales y las resoluciones de la O.N.U., especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales debieron haber operado como marcos mínimos para nuevos textos legales.

5) Definición del “interés superior del menor”

Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor. Para Argentina no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5). Guatemala considera (art. 5) que es una garantía que se aplicará en toda decisión que se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso, cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política de la República, Tratados y Convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y en esta ley.

Como señala Santos Belandro, para Uruguay el interés superior del niño y del adolescente “consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para menoscabo de sus derechos” (art. 6). Señala, además, que “sólo puede ser separado de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las autoridades determinen otra relación personal sustituta.” (art. 12). Como principio general estampa la obligación del Estado de realizar “el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres o sus representantes legales, cuya preocupación fundamental será el interés superior del niño, tienen obligaciones y derechos comunes en lo que respecta a su crianza y desarrollo.” En los programas de atención integral, cuidados y alojamiento se oirá preceptivamente al niño, asistido por su defensor. El juez resolverá atendiendo la opinión del niño o adolescente. Deberá tenerse en cuenta ésta y el interés superior” (art.124). Respecto del trabajo de los menores de edad, el Código uruguayo fija la edad mínima en 15 años de edad, pero establece que puede haber excepciones “teniendo en cuenta el interés superior del niño o adolescente”, previa aceptación del Instituto Nacional del Menor (art. 162).

República Dominicana aclara que el principio “busca contribuir con su desarrollo integral y asegurar el disfrute pleno y efectivo de sus derechos fundamentales” (Principio V). Por último, Venezuela (art. 8) sigue muy de cerca el texto uruguayo.

6) Mecanismos para constatar el “interés superior del menor” en el derecho positivo regional

Es interesante, y cabe hacerlo notar, afirma Santos Belandro, que algunas legislaciones han optado por evitar una definición que pudiera quedar demasiado rígida y esclerosada y, para