UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO POR VÍA NOTARIAL; FRENTE AL DERECHO DEL ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA”
AUTOR: RODRIGUEZ ZURITA EDUARDO OMAR
ASESORA: AB. PÉREZ MAYORGA BETTY CUMANDA, MG.
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor RODRIGUEZ ZURITA EDUARDO OMAR, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia con el tema: “EL DIVORCIO POR MUTUO ACUERDO POR VÍA NOTARIAL; FRENTE AL DERECHO DEL ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, por lo que apruebo su presentación.
Ambato, Septiembre del 2017
__________________________________
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, RODRIGUEZ ZURITA EDUARDO OMAR, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Septiembre del 2017
______________________________________ SR. RODRIGUEZ ZURITA EDUARDO OMAR C.I. 180475969-2
DERECHOS DE AUTOR
Yo, RODRIGUEZ ZURITA EDUARDO OMAR, declaro que conozco y acepto la disposición en el literal d) del artículo 85 del estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El patrimonio de la Uniandes, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, Septiembre del 2017
______________________________________ SR. RODRIGUEZ ZURITA EDUARDO OMAR C.I. 180475969-2
DEDICATORIA
“La dicha de la vida consiste en tener siempre algo que hacer, alguien a quien amar y una alguna cosa que esperar”. Thomas Chalmers
Dedico este proyecto de tesis a Dios, por darme la oportunidad de vivir y por estar conmigo en cada paso que doy, por fortalecer mi corazón e iluminar mi mente y guiarme por el buen camino, darme fuerzas para seguir adelante y no desmayar en los problemas que se presentan, enseñándome a encarar las adversidades sin perder nunca la dignidad, y la fe ni desfallecer en el intento.
A mis queridos padres Adalberto y María, por respaldarme durante toda mi vida, por la educación que me impartieron, por todas la decisiones apoyadas incondicionalmente y por ser mi principal ejemplo para salir adelante, por su esfuerzo, dedicación, apoyo y amor que me dan para poder cumplir mis objetivos.
A mi esposa Jimena, por ser mi compañera de vida, por sus palabras de fortaleza y por estar pendiente del bienestar de nuestra hermosa familia
AGRADECIMIENTO
En el presente proyecto de investigación de tesis primero me gustaría agradecer a ti Dios por bendecirme para llegar hasta donde he llegado, porque hiciste realidad este gran sueño anhelado.
A la Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES” por darme la oportunidad de estudiar y ser una profesional.
También me gustaría agradecer a mis docentes que me han aportado con sus sabios conocimientos en el trayecto de la carrera para mi formación como profesional.
De igual manera a mi tutora Mg, AB. PEREZ MAYORGA BETTY CUMANDA por su visión crítica de muchos aspectos cotidianos de la vida, por su rectitud en su profesión como docente, quien me ayudó con sus conocimientos para la elaboración de este presente proyecto de investigación.
Son muchas las personas que han formado parte de mi vida profesional a las que me encantaría agradecerles su amistad, consejos apoyo, ánimo y compañía en los momentos más difíciles de mi vida. Algunas están aquí conmigo y otras en mis recuerdos y en mi corazón, sin importar donde estén quiero darles las gracias por formar parte de mí, y por todo lo que me han brindado y por todas sus bendiciones.
ÍNDICE GENERAL PORTADA
APROBACIÓN DE LA ASESORA DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE TABLAS ÍNDICE DE GRÁFICOS RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN. ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 2
SITUACIÓN PROBLEMATICA... 5
FORMULACIÓN DEL PROBLEMA. ... 6
OBJETO DE INVESTIGACCIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN. ... 6
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN. ... 7
OBJETIVOS ... 7
IDEA A DEFENDER. ... 8
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN. ... 8
METÓDOLOGIA A EMPLEAR. ... 8
APORTE TEÓRICO SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA. ... 9
CAPÍTULO I ... 11
MARCO TEÓRICO ... 11
EPIGRAFE I. ... 11
1.1.1. Etimología ... 11
1.1.2. Concepto. ... 11
1.1.3. Elementos para la existencia del matrimonio. ... 13
1.1.4. Formas de terminación del matrimonio. ... 16
EPIGRAFE II. ... 18
1.2. EL DIVORCIO. ... 18
1.2.1. Etimología ... 18
1.2.2. Concepto ... 18
1.2.3. Antecedentes históricos. ... 19
1.2.4. Características del Divorcio... 20
1.2.5. Clases de divorcio. ... 20
1.2.6. Efectos jurídicos del Divorcio. ... 23
1.2.7. El divorcio de mutuo acuerdo ante el notario. ... 24
1.2.8. Incidencia del divorcio mutuo en relación a la vulneración al derecho de acceso a la Justicia por la Ley Notarial y COGEP. ... 26
EPIGRAFE III. ... 27
1.3. DERECHO DE ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ... 27
1.3.1. Acceso a la Justicia. ... 27
1.3.2. La Tutela Judicial efectiva. ... 30
1.3.3. El Derecho al Acceso Gratuito a la Justicia. ... 33
CAPÍTULO II ... 36
MARCO METODOLÓGICO ... 36
2.1. Caracterización del lugar de la investigación ... 36
2.2. Descripción del procedimiento metodológico ... 36
2.2.1. Métodos ... 36
2.2.3. Población y Muestra ... 38
2.3. Análisis e interpretación de datos ... 40
2.4. Conclusiones Parciales del Capítulo ... 50
CAPÍTULO III. ... 51
DESARROLLO DE LA PROPUESTA. ... 51
3.1. Título ... 51
3.2. Antecedentes. ... 51
3.3. Desarrollo: ... 52
CONCLUSIONES GENERALES ... 55
RECOMENDACIONES. ... 56 BIBLIOGRAFIA
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1: Población y Muestra ... 38
Tabla 2: Acceso gratuito a la justicia... 40
Tabla 3: Tramite de divorcio por mutuo consentimiento ... 41
Tabla 4: Valor de la tasa en sede notarial a pagar ... 42
Tabla 5: Vulneración del derecho al acceso gratuito a la justicia ... 43
Tabla 6: La cantidad de la tasa notarial es accesible ... 44
Tabla 7: Respecto al derecho al acceso gratuito a la justicia ... 45
Tabla 8: Acuerdo del pago de la tasa notarial ... 46
Tabla 9: Notarias ayudan a descongestionar la carga procesal ... 47
Tabla 10: Respeto al derecho del acceso gratuito a la justicia ... 48
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1: Acceso gratuito a la justicia ... 40
Gráfico 2: Tramite de divorcio por mutuo consentimiento ... 41
Gráfico 3: Valor de la tasa en sede notarial a pagar ... 42
Gráfico 4: Vulneración del derecho al acceso gratuito a la justicia ... 43
Gráfico 5: La cantidad de la tasa notarial es accesible ... 44
Gráfico 6: Respecto del derecho al acceso gratuito a la justicia ... 45
Gráfico 7: Acuerdo del pago de la tasa notarial ... 46
Gráfico 8: Notarias ayudan a descongestionar la carga procesal ... 47
Gráfico 9: Respeto al derecho del acceso gratuito a la justicia ... 48
RESUMEN
La mayoría de los tratadistas coinciden que el matrimonio es un contrato solemne, que se perfecciona con el consentimiento, expresiones relacionadas con el Código Civil, establecidas en el artículo 81: que manifiesta “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.”
No obstante, las parejas que contraen matrimonio se divorcian, debido a múltiples problemas del diario vivir. El divorcio se considera como la ruptura del vínculo matrimonial producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial.
Ante este acontecimiento, existe la necesidad de establecer un trámite para que las parejas puedan divorciarse. Uno de estos trámites es el denominado divorcio por mutuo consentimiento, en el que ambos cónyuges desean divorciarse y de forma libre y voluntaria acuden a una autoridad para que lo formalice.
El divorcio por mutuo consentimiento pertenece a los actos de jurisdicción voluntaria, considerados así porque la voluntad emerge de las personas. La autoridad solamente formaliza dicho acto.
El art 18 numeral 22 de la Ley Notarial manifiesta que: es atribución exclusiva otorgada a los notarios, tramitar divorcios por mutuo consentimiento siempre y cuando no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia.
ABSTRACT
Most writers agree that marriage is a solemn contract which is consented as an expression related to the Civil Code set out in article 81: that "Marriage is a solemn contract by which a man and a woman are united in order to live together, procreate and support mutually”.
However, many couples who marry divorce due to multiple problems of daily living. Divorce is considered as the breakdown of the marriage bond produced in the life of the spouses done by a judicial resolution.
There is a need to establish a process for couples to divorce. One of these procedures is the so-called divorce by mutual consent in which both spouses wish to divorce freely and voluntarily. Spouses come to an authority to formalize this issue.
Divorce by mutual consent belongs to the acts of voluntary jurisdiction considered this way because spouses’ will emerge from the people. The authority only formalizes such act.
Art. 18 numeral 22 of the Notarial Act states that: The exclusive attribution is given to the notanos, divorce by mutual consent as long as they have no minor children or under its supervision.
INTRODUCCIÓN
El presente proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República titulado: “EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO EN SEDE NOTARIAL, FRENTE AL DERECHO DEL ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA”, es abordado a través de tres capítulos fundamentales a saber.
En el marco teórico se indaga temas y subtemas debidamente fundamentados, mediante la doctrina y bases legales sobre el problema planteado, convirtiéndose en pilares fundamentales para la realización de un análisis de ¿cómo? Y en ¿qué forma? la tramitación de los divorcios de mutuo consentimiento en parejas sin hijos ante los notarios produce consecuencias jurídicas.
En el marco metodológico, a través de la utilización de métodos, técnicas e instrumentos de investigación, mejora el problema planteado, a fin de proponer soluciones, para lo cual se aplicara encuestas a profesionales del derecho en el libre ejercicio profesional, los resultados serán analizados e interpretados para evidenciar la vulneración del derecho al acceso gratuito a la justicia en las personas que solicitan este servicio.
Antecedentes de la investigación
El andamiaje del sistema judicial conforme transcurre el tiempo se ve en la necesidad de reformar ciertos aspectos en la administración de justicia, esto con la única finalidad de garantizar y efectivizar los derechos vulnerados de los ciudadanos, reformas que de una u otra manera son realizadas por los legisladores quienes son los encargados de crear, aprobar y derogar leyes, las mismas que deberán ser aplicadas y cumplidas a cabalidad por las instituciones, servidores y servidoras públicas y con más rigor los funcionarios judiciales.
Es por ello que la Asamblea al crear y publicar una norma en el Diario del Registro Oficial, convierte al Estado en un garantista de derechos así lo establece el artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución”1
.
Cabe indicar que los cuerpos normativos buscan dar solución a problemas que de una u otra manera no pueden ser resueltos de forma directa por los particulares, entre estos conflictos se encuentra la figura o institución jurídica denominada “DIVORCIO”, el mismo que es tramitado ante las autoridades competentes que determine la ley.
El actual Código Civil establece en su artículo 106 que: “El Divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio”; dicho en otras palabras el divorcio es la disolución de todos los efectos civiles adquiridos y producidos al momento de contraerlo.
para aquel entonces la mujer no podía hacer uso del Repudio debido a que en su totalidad no tenían derechos y eran vistas o utilizadas como objetos, este hecho no fue practicado por todas las legislaciones pues en Roma desde sus inicios se les facultaba tanto a hombres como a mujeres acogerse al Divorcio cuando ya no se encontraban conformes con su relación, es por ello que al transcurrir el tiempo Roma crea más facilidades para disolver los vínculos matrimoniales y es aquí donde aparece el divorcio de mutuo consentimiento en el que los dos cónyuges deciden dar por terminado su vínculo matrimonial.
En el Ecuador el Divorcio surge a partir de las épocas Coloniales en las que termina por separarse de la Gran Colombia y crea sus propias leyes que regirán a todas las personas pertenecientes a este Estado, por lo que el Divorcio Mutuo no estaba a un positivado en el Código Civil de 1860 esta norma jurídica únicamente establecía que las parejas podrán separarse por adulterio y causas graves que deberán ser probadas en juicio, o por muerte de uno de los cónyuges, debido a que se mantenía la tesis que la iglesia debe ir de la mano con el Estado, es decir para esta época únicamente existían los matrimonios eclesiásticos por lo que era sumamente difícil adquirir el derecho al divorcio.
Para los años de 1901 y 1902 se positivó en el Código Civil articulo 20 las causales por las cuales las personas podían divorciarse reconociendo en este sentido al divorcio contencioso, para el año de 1910 se implanta en el Código Civil el divorcio de mutuo consentimiento conocido por la iglesia católica como un divorcio imperfecto ya que ellos mantenían la hipótesis que la separación perfecta entre un hombre y una mujer era únicamente cuando la mujer fuera adultera o cuando se obtenga autorización de tal hecho.
cónyuges manifestarán, por escrito, por si o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges la voluntad de divorciarse”2
.
Este trámite era administrado por los jueces conocedores de la causa sobre quienes recaía el trámite mediante sorteo quienes resolvían divorcios de mutuo acuerdo con hijos menores de edad o sin hijos, de igual forma el juico era tramitado en los juzgados de las cortes provinciales de justicia sin que exista la inhibición de conocer indicada causa, obviamente siempre existía la alternativa de plantear un divorcio de mutuo acuerdo ante un Notario Público siempre y cuando los cónyuges no tuvieran hijos menores de edad pero esto era únicamente una opción que se les planteaba, esta disposición se mantuvo en vigencia hasta el 22 de Mayo del 2016 cuando entro en vigencia el actual Código Orgánico General de Procesos, el mismo que permite a los Jueces únicamente la tramitación de divorcios de mutuo consentimiento en el que existan hijos menores de edad esto mediante procedimiento voluntario.
Pues de acuerdo a la Constitución determina que: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela judicial efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedara en estado de indefensión”3.
Por ende los trámites de divorcio por mutuo consentimiento presentados en las Notarías, tienen un valor económico alto que no se encuentra ideal a los recursos de las personas ya que a más de cancelar en la notaria deben pagar la inscripción en el Registro Civil.
Por lo tanto, corresponde al Estado, buscar las soluciones adecuadas y los medios indispensables para que el derecho del acceso gratuito a la justicia que consagra nuestro sistema jurídico, sea una realidad y no una farsa.
Situación problemática
El Estado ecuatoriano tras la creación, aprobación y publicación de la Constitución en el año 2008, se constituye un Estado Constitucional de derechos y justicia, configurando en mayor jerarquía sobre las demás normas la Constitución, la misma que es garantista de derechos, de tal forma no se permite que ninguna otra norma contenga disposiciones contrarias a las ya prescritas en la Constitución.
El presente proyecto de investigación, se centra en el divorcio por mutuo consentimiento tramitado en sede notarial, frente al derecho del acceso gratuito a la justicia. La Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 75: manifiesta que “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”
De tal forma se abordará un análisis de la competencia exclusiva otorgada a los notarios, en lo referente al divorcio por mutuo consentimiento que se realiza en sede notarial.
En nuestro sistema judicial los divorcios que más se acogen las personas es el divorcio por mutuo consentimiento, a este derecho no tienen acceso todas las personas ya que el art 18 numeral 22 de la Ley Notarial para acceder a este trámite se debe cumplir con los siguientes requisitos:
El no tener hijos menores de 18 años.
No tener hijos ya sean menores o mayores de edad que tengan alguna discapacidad que lo hagan dependientes de sus padres.
El pago de la tasa por el servicio notarial.
Judiciales, cambios o reformas que de una u otra forma en las familias ecuatorianas por la situación económica que atraviesan hoy en día, ha generado que en algunas de las parejas no puedan acceder a este servicio, dando como resultado que el trámite quede descartado por falta de dinero y a su vez se provoque una vulneración en el derecho del acceso gratuito a la justicia.
La aplicación de estos nuevos procedimientos, como el de acudir a una notaría para realizar un trámite respecto al divorcio por mutuo consentimiento no es gratuito, tiene un valor del 100% de un salario básico en general (375 $); un ciudadano que gana menos que un salario básico no puede pagar esta cantidad de dinero, de tal manera se estaría vulnerando el derecho al acceso gratuito a la justicia.
Pues al limitar la norma para que los administradores de justicia resuelvan los procesos de mutuo consentimiento en los cónyuges que no tienen hijos, se están impidiendo acceder a la justicia de forma gratuita, porque este trámite es realizado ante un Notario, con un costo sumamente alto motivo por el cual existen personas de bajos recursos económicos que no pueden acceder a este servicio.
En síntesis, lo que busca la presente investigación es abordar, debatir legal, Constitucional y jurídicamente para plantear soluciones y garantizar el derecho de acceso gratuito a la justicia.
Formulación del problema.
¿El divorcio por mutuo consentimiento en parejas que no tienen hijos, cuyo trámite de manera obligatoria se realiza en las notarías conforme lo establece el COGEP y la Ley Notarial, vulnera el derecho al acceso gratuito a la justicia?
Objeto de investigación y campo de acción. Objeto de Investigación.
Campo de Acción.
Divorcio por Mutuo Consentimiento ante el Notario.
Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador.
Retos y perspectivas de las relaciones Jurídicas, Civiles Agrarias y de Familias. Su impacto en la sociedad Contemporánea.
Objetivos
Objetivo general
Diseñar un documento de análisis crítico jurídico referente a la tramitación de divorcios por mutuo consentimiento en parejas que no tienen hijos, a fin de proponer soluciones para garantizar el derecho al acceso gratuito a la justicia.
Objetivos específicos
Fundamentar a partir de la doctrina y normas jurídicas el divorcio, definición, antecedentes históricos, elementos para la existencia del divorcio solemnidades, elementos, requisitos y clases de divorcio, el divorcio de mutuo consentimiento ante el notario sus consecuencias y efectos jurídicos, vulneración del derecho al acceso gratuito a la justicia.
Determinar cómo incide la tramitación del divorcio de mutuo Consentimiento en sede Notarial con el derecho constitucional del acceso gratuito a la Justicia.
Idea a defender
Mediante el diseño de un documento de análisis crítico jurídico referente a la tramitación de divorcios por mutuo consentimiento en parejas que no tienen hijos, se propondrá posibles soluciones para garantizar el acceso gratuito a la justicia.
Variables de la investigación Variable Independiente
Mediante el diseño de un documento de análisis crítico jurídico referente a la tramitación de divorcios por mutuo consentimiento en parejas que no tienen hijos.
Variable Dependiente
Se propondrá posibles soluciones para garantizar el derecho al acceso gratuito a la justicia.
Metodología a emplear.
La investigación es de tipo Cualitativa, porque se trata de una investigación de aplicabilidad acorde el criterio que se ha investigado.
Es Cuantitativa ya que para su interpretación se ha empleado fórmulas matemáticas y estadísticas para la interpretación de la información.
Es Descriptiva.- Porque se dirige a determinar cómo es y cómo está la situación de las variables de la investigación.
Es Aplicada.- Por cuanto ofrece propuestas factibles para la solución del problema planteado.
Métodos, técnicas e instrumentos
En la presente investigación se emplearán métodos y técnicas para explorar sus contenidos, a través de los métodos de obtendrá la fundamentación teórica de tal forma que se pueda obtener empatía con la bibliografía y mediante las técnicas se podrá obtener una adecuada recolección de información e información del fenómeno social y jurídico que genere este aporte.
Histórico-lógico.- Se empleara este método porque permite desde un inicio conocer los antecedentes de la investigación, desde su aparición y crecimiento, es decir, que conocemos sus componentes de una forma cronológica hasta llegar a establecer su situación actual y la profundización del problema planteado en un documento de análisis luego de haberlo conocido y estudiado en el entorno social de la actualidad.
Inductivo - deductivo.- Esté método se aplicará partiendo de lo general a lo particular, al investigar desde le positivización del divorcio de mutuo consentimiento y su relación metodológica con la afectación en el derecho del acceso gratuito a la justicia.
Método analítico-sintético. Estudia los hechos, partiendo de la descomposición del objeto de investigación como es el divorcio de mutuo consentimiento a fin de garantizar el acceso gratuito a la justicia.
Aporte teórico significación práctica y novedad científica Aporte teórico
Significación práctica
Con la entrada en Vigencia del Código Orgánico General de Procesos COGEP, el sistema de la función judicial ha sufrido considerables cambios en todo lo referente a los procesos no penales, en lo más concerniente la institución jurídica de la obligatoriedad que tienen los cónyuges que no tienen hijos menores de edad de tramitar sus divorcios de mutuo consentimiento ante un notario, un sistema que de una u otra forma es más rápido que el juzgado, pero que visto desde otras perspectivas termina por limitar a las personas el derecho al acceso gratuito a la justicia.
Novedad científica
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I
1.1. EL MATRIMONIO 1.1.1. Etimología
El término matrimonio como denominación de la institución de derecho civil, proviene del término "matrimonĭum", que a su vez proviene de dos palabras del latín: la primera "matris", que significa "matriz" haciendo relación al aparato reproductivo de la mujer y, la segunda, "monium", que quiere decir "calidad de...", o sea, la calidad para ser madre.
De esta etimología se puede concluir que el matrimonio posee un origen natural basado en la realidad biológica de la procreación.
1.1.2. Concepto
Pierre Adnés, explica al matrimonio en los siguientes términos:
“Llámese, de manera general, contrato el consentimiento o acuerdo por el que dos o más personas se comprometen a una cosa respecto de otra o de otras. Que el matrimonio, considerado en el acto por el que se constituye sea un contrato, resulta de lo que acabamos de decir, pues consiste en el consentimiento mutuo por el que dos personas legítimas se obligan recíprocamente a llevar vida común, a ayudarse mutuamente y a procrear una descendencia, o por lo menos se confieren este derecho” (ADNÉS, 1973, pág. 157).
El matrimonio es un acto individual que tiene cada persona, descansa en la voluntad de los contrayentes en el que el estado civil de las personas (hombre y mujer) cambia de forma inmediata al momento de aceptarse uno al otro como esposos, esto surge en presencia del Funcionario competente por ende cabe resaltar que no existe matrimonio si no coexiste el consentimiento de ambas partes este es uno de los requisitos indispensables y esenciales que ha definido el derecho civil ecuatoriano con la única finalidad de salvaguardar a la personas del atentado contra la libertad individual que mantienen los ciudadanos.
La figura jurídica del matrimonio es positivada desde el surgimiento de los primeros códigos de procedimiento Civil se estableció que: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida con el fin de vivir juntos, procrear y de auxiliarse mutuamente”4. De lo que se puede establecer que el matrimonio en épocas remotas tenia plena validez ante la sociedad por lo que se caracterizaba por formar parte del derecho Natural con carácter sagrado y sacramento lo que impedía que los contrayentes a un futuro se separen total y definitivamente, esta disposición se mantuvo vigente hasta el año de 1903 en la que entró en vigencia la Ley de Matrimonio Civil con la que se desvirtuó la característica de indisolubilidad, la misma que suprimió prenombrado calificativo y se estipulo únicamente la palabra “unen” sin más títulos.
Definición
El actual Código Civil prescribe en su artículo 81 que: “El Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”5
Ahrens dice que el matrimonio es: “la unión formada por dos personas de distinto sexo, a fin de producir una comunidad perfecta de toda su vida moral, espiritual y física, y de todas las relaciones que son su consecuencia”6
De las definiciones planteadas se afirma primeramente que en si el matrimonio es la unión entre dos personas de diferente sexo, se plantea también que es un contrato, por ser “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”7
; de lo que se puede destacar que el hombre y la mujer desde el momento de contraer matrimonio bajo su libre consentimiento contrae, derechos, obligaciones y responsabilidades mutuamente, de igual forma en lo referente a la segunda característica de ser solemne se refiere a que el matrimonio para que tenga plena validez debe ser celebrado conforme a las disposiciones prescritas en los cuerpos normativos que rigen el Derecho.
1.1.3. Elementos para la existencia del matrimonio
Para que el matrimonio exista debe cumplir con tres requisitos indispensables:
La diferencia de sexo de los contrayentes.
El consentimiento de las partes y;
La solemnidad o manifestación del funcionario.
De igual forma debe ser válido y además licito, de lo que se puede llegar a la conclusión que en si un matrimonio puede ser válido pero ilícito. Por ejemplo un matrimonio es celebrado a simple apariencia de forma legal ante los funcionarios competentes, pero puede carecer del consentimiento de uno de los contrayentes es decir que este comparezca obligado a contraer matrimonio.
Solemnidades
En conformidad con el artículo 102 del Código Civil vigente en la legislación ecuatoriana se define que: “Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio las siguientes:
La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente.
La constancia de carecer de impedimentos dirimentes.
La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes.
La presencia de los testigos hábiles y;
El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
Requisitos para el matrimonio.8
Requisitos de fondo
De la naturaleza contractual que posee el matrimonio, se puede argumentar en primer término que adopta los mismos requisitos de fondo de los contratos: capacidad, consentimiento, causa lícita y objeto lícito.
La capacidad en primer término versa sobre la facultad que poseen las personas de ejecutar ciertos actos, dentro del matrimonio la única limitación que establece la ley es la común a los contratos; es decir, ser mayor de edad, aunque vale indicar que antes de la reforma del Código Civil los menores de edad podían casarse, no obstante, actualmente esto no es posible según lo determina el artículo 83: “Prohibición para los que no han cumplido 18 años.- Las personas que no hubieren cumplido 18 años no podrán casarse.”
El consentimiento implica asentir sobre el acto, este asentimiento debe ser libre y voluntario, sin coacción de ninguna naturaleza, en el caso de que el consentimiento sea coaccionado, tal evento configura el vicio del consentimiento, que nulita el acto. Los vicios del consentimiento son: error, fuerza y dolo.
El error es la confusión ante el reconocimiento de los sujetos, los hechos o incluso derechos. La fuerza o intimidación es en términos de Devis Echandía: “…resultado de…violencia física…o como efecto de coacción psicológica…de medios artificiales que destruyen la voluntad y entonces no puede existir confesión desde el punto de vista jurídico, esto es, como medio de prueba judicial.” ( (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, , 2012,, pág. 586)
Finalmente el dolo según Devis Echandía quien plantea: “…es apenas obvio que el dolo no puede destruir el valor probatorio del acto, si el hecho declarado no es objetivamente falso, porque desde el punto de vista de la intención que haya tenido la parte al declarar y el motivo que la haya inducido a hacerlo resultan irrelevantes, mientras la confesión haya sido hecha voluntariamente.” ( (DEVIS ECHANDÍA, Teoría general de la prueba judicial, Tomo I, , 2012, , pág. 507)
El objeto lícito dentro del matrimonio puede variar según se atienda a la definición del Código Civil, artículo 81: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.” O en su defecto a la Constitución artículo 67: “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.”
Consecuentemente, se puede aducir que de acuerdo al Código Civil, el objeto lícito del matrimonio es la procreación y el auxilio mutuo, en tanto, la Constitución sencillamente prevé que el matrimonio tiene por objeto la unión de un hombre con una mujer.
Finalmente la causa licita, manifiesta el Código Civil en su artículo 1483: “…Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”.
Requisitos de forma
Para establecer los requisitos de forma del matrimonio se debe revisar la norma. Constitución de la República del Ecuador, artículo 67, inciso tercero: “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.”
Del concepto de la Constitución se pueden extraer varios requisitos:
casarse contrariando con claridad el Principio de Igualdad y no discriminación, enunciado en el artículo 66 de la Carta Magna: “Se reconoce y garantizará a las personas: 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.”
Tomando el texto del Código Civil, artículo 81: “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.”
Consecuentemente se puede sumar a los requisitos, que una vez producido el matrimonio es necesario la convivencia.
El Código Civil, artículo 136: “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El matrimonio se constituye sobre la base de igualdad de derechos y deberes de ambos cónyuges.”
Código Civil, artículo 138: “Los cónyuges deben suministrarse mutuamente lo necesario y contribuir, según sus facultades, al mantenimiento del hogar común. Cualquiera de los cónyuges estará siempre obligado a suministrar al otro, el auxilio que necesite para sus acciones o defensas judiciales”.
1.1.4. Formas de terminación del matrimonio
Sabemos que el matrimonio es un contrato unilateral firmado y constituido legalmente; en el cual al no cumplir lo que manda la ley estamos supeditados a la disolución del mismo, ya sea a la disolución por mutuo acuerdo de las partes o a petición de uno de los cónyuges.
La declaración de terminación del vínculo matrimonio y de todo contrato matrimonial, solo puede ser declarado terminado por un juez competente y del Notario con sus respectivas formalidades.
El Código Civil prescribe en su artículo 105 que “El matrimonio termina”
Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
Por divorcio.9
EPÍGRAFE II
1.2. EL DIVORCIO
Como ya se ha plasmado en los temas anteriores el matrimonio es un contrato bilateral firmado y constituido legalmente por los contrayentes, por lo que al no cumplir con las obligaciones o responsabilidades entre los contrayentes a petición individual o de mutuo consentimiento pude darse por terminado el vínculo matrimonial que los unen.
Cabe indicar que la declaración de la terminación del matrimonio u otros actos judiciales solo puede ser dictado por el juez competente mediante sentencia ejecutoriada, el divorcio es considerado por la sociedad en si como una ruptura, separación o terminación de la unión que existe entre una pareja, de lo que se evidencia es que el divorcio en si es la disolución del vínculo matrimonial.
1.2.1. Etimología
“Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes.” (CABANELLAS, 1998, pág. 291).
1.2.2. Concepto
A continuación se citara conceptos de divorcio de varios tratadistas para finalmente compararlos con lo dispuesto en el Código Civil.
Divorcio es: “…la ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial.”( (PARRAGUEZ RUIZ, pág. 256)
El Código Civil, que determina en su artículo 106: “El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código.”
Un mismo sentido procura el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: “la separación legal de un hombre y su mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la convivencia de las partes” (DICCIONARIO JURIDIGO OMEBA, pág. 52) .
En base a indicadas definiciones se manifiesta que el divorcio en si es la separación legal y total entre los cónyuges la misma que es emitida mediante sentencia ejecutoriada por el juez competente y marginada en el Registro Civil Competente cambiando de esta forma el estado civil de las personas de casado a divorciado.
1.2.3. Antecedentes históricos
El divorcio en nuestro sistema legal se introdujo en el Ecuador, en la época de la Iglesia Católica, Históricamente es preciso reconocer que la institución del Divorcio ha ganado la mayor parte de las legislaciones de los pueblos cultos, aun cuando se encuentra en oposición al pensamiento del Dr. Juan Larrea Holguín, quien señala lo contrario, esto es que “el divorcio aparece con la decadencia moral de los pueblos”.
En 1895 se estableció por primera vez el matrimonio civil, en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de la mujer, en 1904 se aceptaron otras tres causales para el divorcio, esto es: adulterio de la mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida de otro.
El 30 de Septiembre de 1910, en el Ecuador se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento.
prohibía o inhabilitaba al cónyuge culpable para volver a contraer matrimonio durante diez años a partir del divorcio.
También se establecía la necesidad de que el juicio de divorcio tuviera siempre tres instancias e interviniera necesariamente el Ministerio Fiscal y un defensor de matrimonios. Con estas últimas disposiciones se trataba de revestir de cierta seriedad a los juicios de divorcio e impedir su multiplicación. Pero quedó ya abierta la puerta, y con el correr del tiempo como suele suceder, se tendría que llegar a los mayores excesos.
El divorcio por mutuo consentimiento originó largos debates en los tribunales, y jurisprudencia contradictoria, pues mientras en algunas ocasiones se consideraba que era preciso que se mantuviera el deseo de divorciarse a pesar de la retractación de la voluntad de uno de los cónyuges durante el juicio.
1.2.4. Características del Divorcio
La acción del divorcio es personalísima de los cónyuges. La acción del divorcio es prescriptible.
La acción del divorcio es terminada mediante sentencia o prescripción. La acción del divorcio se extingue por muerte de uno de los cónyuges. La acción del divorcio se extingue por reconciliación.
La acción del divorcio requiere de un juicio. 1.2.5. Clases de divorcio
El Código Civil Ecuatoriano reconoce actualmente dos clases de Divorcio: Contencioso o por causal (existencia de una causa) y; Divorcio por mutuo Consentimiento (no existe controversia las partes están de acuerdo).
Divorcio contencioso
invocarse según el Código Civil, ante un Juez de la Unidad Judicial Civil, quién deberá resolver sobre la base de la prueba si es que dicha causal se ha cumplido.
Entonces, el divorcio contencioso se realiza por solicitud de uno solo de los cónyuges y en oposición de otro, argumentando una de las causas enunciadas en el Código Civil, para que un administrador de justicia se pronuncie sobre si acepta la causa o no, y en esta forma declare o no el divorcio.
Código Civil, artículo 110: “Son causas de divorcio:
1a.- El adulterio de uno de los cónyuges;
2a.- Sevicia;
3a.- Injurias graves o actitud hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial;
4a.- Amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro;
5a.- Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice;
6a.- El hecho de que dé a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este Código;
7a.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos;
9a.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, toxicómano;
10a.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor; y,
11a.- El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges. En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artículo, serán apreciadas y calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educación, posición social y demás circunstancias que puedan presentarse.
El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11a. de este artículo.”
Divorcio por mutuo consentimiento
Esta clasificación del divorcio es el tema de la investigación, el divorcio por mutuo consentimiento es aquel en el que ambos cónyuges divorciantes desean el divorcio y de forma libre acuden a una autoridad para que lo efectúe.
El divorcio por mutuo consentimiento pertenece a los actos de jurisdicción voluntaria, que en términos sencillos son los que emanan de la voluntad de las personas, mientras que la autoridad solamente formaliza dicho acuerdo.
Adolescencia, y en los casos en los que no existan hijos menores de edad de forma obligatoria serán tramitados ante uno de los Notarios elegidos a voluntad de las partes. 1.2.6. Efectos jurídicos del Divorcio
Una vez producido el divorcio se pone fin a las obligaciones recíprocas que se deben los cónyuges, entre ellas tenemos:
1. Los cónyuges pasan a ser divorciados y pueden contraer nuevo matrimonio civil, incluso entre sí.
2. La sociedad conyugal se extingue, de tal manera que los bienes adquiridos después del divorcio, pertenecen separadamente a los divorciantes.
3. La obligación del auxilio mutuo cesa por cuanto los divorciados ya no poseen una relación, y tampoco conforman una familia.
4. Se extinguen el segundo orden sucesorio con respecto del cónyuge, por lo cual si uno fallece el otro ya no es heredero.
Normativa vigente del divorcio
Desde la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos, COGEP, en lo referente al divorcio por mutuo consentimiento en parejas que no tienen hijos el cambio facilita y a la vez por el costo de este trámite algunos usuarios no pueden acceder al mismo.
Varias normas establecidas en el Código Orgánico General de Procesos, como las reformas a la Ley Notarial, están vigentes desde el 22 de mayo de 2015, fecha en la que el cuerpo legal fue publicado en el Registro Oficial.
Ahora pues con este cambio el ciudadano puede acudir a las notarías para tramitar el divorcio de mutuo consentimiento cuando no haya hijos ni bienes de por medio.
Además el notario da fé de los trámites que efectúen las partes de manera voluntaria; en el caso, de que se presente un conflicto en el trámite, este se suspende y pasará a conocimiento de un juez por vía sumaria.
El Consejo de la Judicatura a través del Sistema Informático Notarial mantiene un enlace electrónico directo con las notarías, en él se han sumado las nuevas competencias y se realiza un control continuo sobre las actuaciones de estas dependencias.
En una entrevista tomada del Diario EL TELÉGRAFO (Miguel, 2016) “David Pinos, responsable de la Notaría Séptima, expresó que están en capacidad operativa de tramitar las atribuciones. “Anteriormente, ya actuábamos, por ejemplo, en divorcios por mutuo consentimiento sin hijos menores, lo cual era opcional, las personas decidían si lo hacían en una notaría o en el juzgado, ahora tendrán que tramitarse obligatoriamente en la Notaría y el costo es de $ 375.00”.
Si bien es cierto este tipo de trámite se debe realizar en las notarías de manera obligatoria, pero el costo del servicio es elevado ya que en estos tiempos la economía en las personas no es la mejor por ende hay parejas que tienen la predisposición de divorciarse pero por el costo no pueden hacerlo.
1.2.7. El divorcio de mutuo acuerdo ante el notario Con la reforma a la Ley Notarial publicada en el Registro Oficial. N°406 de 28 de
noviembre del 2006, art. 6 Nº 22 se facultó a los notarios y notarias dentro de sus atribuciones exclusivas el realizar trámites divorcios por mutuo consentimiento, pero tomando en consideración que el mismo se podía tramitar tanto en un juzgado de lo civil como en una notaría.
declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregara copias certificadas a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo. El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición”.
Según esta Ley Reformatoria a la Ley Notarial, solo el divorcio por mutuo consentimiento puede tramitarse por vía notarial. Aunque debe indicarse que este trámite de divorcio por mutuo consentimiento, posee una característica especial muy importante es que no existan hijos menores de edad o bajo su dependencia y lo manifestaran bajo juramento en su petición, la razón de esta prohibición es que el Notario no puede decidir sobre los derechos de los menores de edad, en especial si se considera que los padres no siempre van a estar de acuerdo sobre los alimentos, tenencia y visitas, razón por la cual es necesario que un administrador de justicia, determine un espacio probatorio y sentencie en esta forma.
A partir del 23 de mayo del 2016, con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP), es potestad del juzgador poder realizar este trámite y conocer los divorcios por mutuo consentimiento, siempre y cuando haya hijos menores de edad en la relación conyugal.
En el caso que los cónyuges que desean disolver el vínculo matrimonial por mutuo consentimiento en una notaría no deben tener hijos e hijas menores de edad o bajo su dependencia, de conformidad con lo que dispone el Art. 18 numeral 22 de la Ley Notarial donde se encuentra los requisitos y los procedimientos a seguir.
50% de un salario básico unificado, que rige a partir del 1 de agosto del año 2016; considerando que anterior a esta reforma el costo era del 100% del salario ($375,00). 1.2.8. Incidencia del divorcio mutuo en relación a la vulneración al derecho de
acceso a la Justicia por la Ley Notarial y COGEP
EPÍGRAFE III
1.3. DERECHO DE ACCESO GRATUITO A LA JUSTICIA Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
1.3.1. Acceso a la Justicia
“El Acceso a la Justicia es un derecho que brinda la posibilidad a todas las personas por igual de acceder al conocimiento, ejercicio y defensa de sus derechos y obligaciones, mediante servicios de justicia cercanos a los usuarios, centrados en sus necesidades prioritarias”.10
El Acceso a la Justicia es un derecho humano de toda persona como el derecho a la salud, trabajo, educación, etc.; los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República del Ecuador del 2008 y en las Declaraciones de los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos firmados y ratificados por el ecuador son de directa e inmediata aplicación ante cualquier Juez, Tribunal, servidor público o autoridad.
Es por ello que el derecho de acceso a la justicia se encuentra totalmente garantizado en el ámbito nacional e internacional, de manera que los ciudadanos puedan acceder a los órganos judiciales encargados de la administración de justicia, para solicitar la protección, cuidado y atención de sus derechos cuando estos sean vulnerados.
Según el artículo 1 de la Constitución “El Ecuador es un estado Constitucional de Derechos y Justicia”11; indicado texto obliga al Estado a ser garante de Derechos Constitucionales y Derechos Humanos, por ende la administración de justicia es fundamental en el Ecuador por ser garante de los derechos de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.
Definición
“El Acceso a la Justicia es la igualdad de oportunidades que tienen las personas para acceder a los recursos jurídicos formales e informales que generan, aplican o interpretan leyes y regulaciones normativas con especial impacto en el bienestar social y económico de las personas”.12
Características
Instrumentos internacionales y Nacionales que garantizan el acceso gratuito a la justicia.
En el ámbito internacional el derecho de acceso a la justicia es reconocido y protegido por las diferentes normas internacionales, contenidas en declaraciones, tratados, resoluciones y sentencias.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948
Es el primer instrumento internacional de reconocimiento y protección de los derechos humanos es así que al referirse a la Justicia señala:
Art.18.- Derecho de Justicia.- Toda persona puede recurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Así debe de disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.
La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre al fundar el derecho de justicia garantizó a los ciudadanos al acceso libre a la justicia sin limitación alguna, de forma que cuando sienta que se le está vulnerando sus derechos pueda reclamar frente al sistema judicial para que este por medio de un procedimiento justo, claro y sencillo lo efectivice.
Acceso a la Justicia.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales y competentes, que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Desde épocas remotas a nuestra historia se ha creado recursos de acceso a la justicia para que las personas puedan acudir frente a las autoridades competentes al momento que actos judiciales o administrativos inobserven ciertos derechos o procedimientos que terminen por afectar los intereses de una persona que pretende que sus derechos sean reconocidos y restituidos por los órganos jurisdiccionales competentes.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Policiales de 1966
Todas las personas son iguales ante los tribunales y corte de justicia.- Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente independiente e imparcial, establecido por la ley.
Prenombrado artículo garantiza a todas las personas nacionales o extranjeras de acuerdo a la jurisdicción donde se encuentre el acceso a la justicia de forma libre en igualdad de sus condiciones, sin importar su condición social, pensamiento político o religión siempre garantizándoles el cumplimiento a fondo las garantías de un proceso por una autoridad justa e imparcial, que su decisión no se encuentre inclinada a un favoritismo especial por una de las partes sino que todo se desarrolle conforme a lo que cada uno pueda probar de acuerdo a su convicción.
Jurisprudencia de la Cote Constitucional de Colombia
“La Corte Constitucional de Colombia ha determinado que el derecho de acceso a la justicia no se agotado con la actuación judicial, sino que concluye con la sentencia, pues las partes procesales tienen derecho de utilizar todos los medios conducentes a obtener el efectivo cumplimiento”13
.
El derecho de acceso a la justicia, tiene el carácter fundamental de obtener una pronta resolución de la pretensión planteada y que la decisión estimatoria de la pretensión logre su plena eficacia.
Constitución de la República del Ecuador
El derecho de Acceso a la Justicia como se planteó en líneas anteriores es un derecho universal que abarca a todo un Estado y que se encuentra totalmente garantizado por Convenios y Tratados Internacionales, de tal cualidad que ningún funcionario ni ninguna norma podrá restringir el Acceso a la Justicia por ninguna causa o razón alguna, incumplimiento total que se está dando a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos COGEP, al obtener como consecuencia jurídica la restricción de volver a plantear nueva demanda sobre un proceso que por motivo o razón alguna fue declarado su abandono y ordenado su archivo, ya que el limitarle al usuario la nueva posibilidad de demandar no se le está dando la posibilidad de que se le reconozca un derecho o se resuelva una Litis que se encuentra pendiente frente a los Tribunales de justicia quedando en el limbo un sin número de derechos que no han sido resueltos por los mecanismos de justicia.
1.3.2. La Tutela Judicial efectiva Definición
“La Tutela Judicial Efectiva consiste en el derecho de acceso a la justicia y de protección efectiva de los derechos y garantías ciudadanas, tendientes a materializar en forma real sus derechos individuales y sociales, la efectividad en el acceso a la justicia puede ser considerada como el requisito más esencial dentro de un sistema legal igualitario moderno, destinado a garantizar los derechos constitucionales y humanos”.14
“La Tutela Judicial Efectiva se rige en el derecho que tienen las personas para acceder al sistema judicial y a conseguir resoluciones motivadas de los tribunales, capaces de evitar su indefensión”.15
Antecedentes históricos
El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva aparece por primera vez en la Constitución Española de 1978, normada en base a que se llegó a la conclusión que toda persona tiene Derecho de acudir al órgano jurisdiccional respectivo para conseguir una respuesta, en base a esto la Constitución prenombrada estableció en su artículo 24 que “Toda persona tiene derecho al acceso efectivo a los Tribunales para la Tutela de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse su indefensión”.16
En el Ecuador a partir de la constitución de 1980 no se encuentran antecedentes históricos que hagan mención alguna sobre la Tutela Judicial Efectiva, únicamente en esta etapa histórica se hacía mención a alguno de los componentes de la Tutela Judicial como son el derecho a la defensa, a un juez establecido por la ley, derecho a presentar los medios probatorios que se estimen necesarios, los mismos que fueron codificados e introducidos en la constitución de 1998 estableciendo en su artículo 24 numeral 17 en su parte final que “ninguna persona puede quedar en estado de indefensión”, es decir estos elementos tienen total coherencia con la Tutela Judicial Efectiva forzando al juez a permitir que las personas puedan dar inicio a una acción, para que al final de un proceso se pueda resolver en justicia y apegado a derecho las situaciones que les han sido facultadas para su resolución.
Características
La tutela Judicial Efectiva se caracteriza por:
La Tutela Judicial Efectiva debe ser imparcial.
La Tutela Judicial debe ser expedita.
Garantizar a todas las personas el acceso libre a la justicia.
El derecho a obtener una sentencia motivada.
Derecho a la efectividad de las resoluciones.
Características de la tutela jurídica en el estado constitucional de derechos y justicia social ecuatoriano.-
Coercitividad
Inviolabilidad
Justa
Eficaz
Efectiva
Indivisible
Intransferible
Irrenunciable
Independiente
De inmediata aplicación
De orden jerárquico Superior
Elementos de la tutela Judicial Efectiva
Para hacer efectiva esta tutela aparece como conquista de la revolución ciudadana el Estado Constitucional de Derechos de Justicia; y, consecuentemente son elementos fundamentales de esta tutela, los siguientes:
La institucionalización y regulación constitucional de la tutela; La constitucionalización del derecho a la tutela
La constitucionalización de las garantías del debido proceso para obtener la tutela. El acceso inmediato y directo a la tutela.
El proceso constitucional para la tutela.
Ámbito y aplicabilidad de la tutela jurídica constitucional en el Ecuador
cabe aclarar que la tiene como ámbito nacional (territorio ecuatoriano) y esta será aplicable en todo proceso en el cual se pretenda vulnerar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución del República del Ecuador y los Tratados Internacionales.
1.3.3. El Derecho al Acceso Gratuito a la Justicia Definición.-
“El Derecho al Acceso Gratuito a la Justicia es la igualdad de oportunidades que tienen las personas para acceder a los recursos jurídicos formales e informales que generan, aplican o interpretan leyes y regulaciones normativas con especial impacto en el bienestar social y económico de las personas”. (S., 2009., pág. 233.)
El acceso gratuito a la justicia es un derecho humano fundamental y condicional del Estado Constitucional de derechos, en el que todos los ciudadanos puedan conocer y ejercer sus derechos y obligaciones sin discriminación alguna, asegurándoles que sus litigios legales sean tratados y resueltos de manera eficaz y oportuna.
(C, 2013, pág. 58)“El acceso gratuito a la justicia es un derecho que brinda la posibilidad a todas las personas por igual de acceder al conocimiento, ejercicio y defensa de sus derechos y obligaciones, mediante servicios de justicia cercanos a los usuarios, centrados en sus necesidades prioritarias”.
El acceso gratuito a la justicia es un derecho inherente en la persona así como el derecho a la salud, trabajo, educación, etc; los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República del Ecuador del 2008 y en las Declaraciones de los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos firmados y ratificados por el Ecuador son de directa e inmediata aplicación ante cualquier Juez, Tribunal, servidor público o autoridad.
Es por ello que el derecho de acceso gratuito a la justicia se encuentra totalmente garantizado en el ámbito nacional e internacional, de manera que los ciudadanos puedan acceder a los órganos judiciales encargados de la administración de justicia, para solicitar la protección, cuidado y atención de sus derechos cuando estos sean vulnerados.
Según el artículo 1 de la Constitución “El Ecuador es un estado Constitucional de Derechos y Justicia”; se obliga al Estado a ser garante de Derechos Constitucionales y Derechos Humanos, por ende la administración de justicia es fundamental en el Ecuador por ser garante de los derechos de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.
El derecho de los ciudadanos al acceso gratuito a la justicia ocurre únicamente en el momento en que se presenta la respectiva solicitud, interpretando la norma constitucional absolutamente restringida al momento procesal inicial; admitiendo con este singular criterio que la justicia deja de ser gratuita a partir de la aceptación de la solicitud y por ende el pago de la misma.
Con la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos, con el que se pretende generar agilidad en los trámites judiciales como respuesta al lento despacho y a la acumulación de expedientes en los juzgados del país, y si bien es cierto que con la aplicación del COGEP las personas que deseen divorciarse por mutuo acuerdo ya no necesitan ir ante un juez de lo civil, ahora este trámite se lo realizará más rápido ante un notario.
La aplicación de estos nuevos procedimientos que no son opcionales, ya que acudir a una notaría para realizar un trámite de divorcio es competencia exclusiva del notario y no es gratis, ya que tiene un valor del l00% de un salario básico es decir USD 375.00 dólares americanos.
La gratuidad establecida en la primera parte del artículo 75 de la Constitución, que manifiesta: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva” (Constitución de la República del Ecuador,, 2008, pág. 56).
La gratuidad de la justicia incluye no solo la gratuidad en los juicios, sino también en la defensa pública y en toda actuación de la justicia, como en los peritajes, anotaciones registrales y notariales, etc.
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO 2.1. Caracterización del lugar de la investigación
Esta investigación se llevó a cabo en la ciudad de Ambato de la provincia de Tungurahua, a los abogados en libre ejercicio profesional, a fin de conocer su opinión con respecto al divorcio por mutuo consentimiento en sede notarial, frente al derecho del acceso gratuito a la justicia en el Ecuador.
2.2. Descripción del procedimiento metodológico
Para la presente investigación utilizaremos los siguientes métodos. 2.2.1. Métodos
Método Analítico Sintético
En relación al tema Montaner y Simón dan a conocer que: “El método analítico descompone una idea o un objeto en sus elementos (distinción y diferencia), y el sintético combina elementos, conexiona relaciones y forma un todo o conjunto (homogeneidad y semejanza), pero se hace aquella distinción y se constituye esta homogeneidad bajo el principio unitario que rige y preside ambas relaciones intelectuales. Aunque la forma clásica de entender el método analítico ha sido la de un procedimiento que descompone un todo en sus elementos básicos y, por tanto, que va de lo general (lo compuesto) a lo específico (lo simple), es posible concebirlo también como un camino que parte de los fenómenos para llegar a las leyes, es decir, de los efectos a las causas. Desde esta perspectiva, puede entenderse como análisis comprensivo, pero asimismo, como síntesis extensiva, puesto que al establecer las leyes (causas) para una cantidad mayor de fenómenos, se están sintetizando los múltiples atributos de estos últimos”. (Montaner y Simón, 1887, p. 133).
