UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: EL INCUMPLIMIENTO AL ACUERDO DE PAGO EN EL JUICIO DE ALIMENTOS VULNERA EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
AUTOR: ASCUNTAR TULCANAZA ROYER OSWALDO
TUTORA: ABG. ÁLVAREZ TAPIA MILENA ELIZABETH
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En calidad de tutora del presente trabajo de investigación, certifico que el estudiante ROYER OSWALDO ASCUNTAR TULCANAZA, elaboró su trabajo de titulación
sobre el tema: “EL INCUMPLIMIENTO AL ACUERDO DE PAGO EN EL JUICIO DE ALIMENTOS VULNERA EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ”, este estudio es importante ya que en base a la investigación tanto teórica como práctica realizada se ha permitido considerar plantear una reforma al artículo 137 del COGEP, a fin de que garantice el cumplimiento del principio de Interés Superior del Niño, celeridad, como lo establece la Constitución de la República del Ecuador.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DERECHOS DE AUTOR
Yo, ROYER OSWALDO ASCUNTAR TULCANAZA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
DEDICATORIA
Dedico este trabajo de investigación a mi madre Sandra Tulcanaza quien han estado junto a mí en este largo camino, ella ha sido mi pilar fundamental para hacer de mí una persona con carácter y decisión, con su voz de aliento nunca me dejo decaer; para continuar y no rendirme ante los obstáculos que se presentaban para la realización de este sueño.
No puedo olvidar a mi abuelita Rosaura Mueses quien estuvo para apoyarme en todo momento, a mi hermano Harold Eche y por último a mi tío Rolando Tulcanaza quien es como un padre para mí y el cual me brindó su apoyo en todo momento.
Para todos ellos va dedicado este triunfo académico.
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AGRADECIMIENTO
A todo el personal que conforma la gran familia de UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES, UNIANDES.
A todos mis Maestros, los cuales me brindaron sus conocimientos y guiaron mi camino para ser un buen profesional y con su experiencia y nobleza orientaron el desarrollo de esta investigación.
Primero Señores, luego excelentes profesionales, la mejor forma de decir a esta noble Universidad MUCHAS GRACIAS, QUE DIOS LES PAGUE.
RESUMEN
Este trabajo investigativo tiene como finalidad el análisis del acuerdo de pago como medida alternativa al apremio personal y la vulneración del principio de Interés Superior del Niño que el COGEP establece en su artículo 137 y que fue reformado por la Corte Constitucional en la sentencia Nº 012-17-SIN-CC, del 10 de mayo del 2017 en donde previo al apremio se debe convocar a una audiencia y proponer una fórmula de pago como una medida alternativa al apremio personal.
Este análisis trata de evitar que el alimentante al acceder al acuerdo de pago deje en la indefensión al niño ya que una vez llegado a este acuerdo en la audiencia el demandado no cumple con lo acordado vulnerado el Interés Superior de Niño.
ABSTRACT
This investigative work has as its purpose the analysis of the payment agreement as an alternative measure to the personal constraint and the violation of the principle of Higher Interest of the Child that the COGEP establishes in its article 137 and that was reformed by the Constitutional Court in the sentence Nº 012- 17-SIN-CC, of May 10, 2017 where prior to the request, a hearing must be convened and a payment formula proposed as an alternative measure to personal constraint.
This analysis tries to avoid that the obligor when accessing the payment agreement leaves the child defenseless because once this agreement is reached at the hearing, the defendant does not comply with the agreed upon violation of the Higher Interest of the Child.
ÍNDICE GENERAL
Contenido Pág.
PORTADA
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
Introducción ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Problema de la investigación ... 1
Justificación del tema ... 2
Objeto de estudio y campo de Acción ... 2
Identificación de la línea de investigación ... 2
Objetivos General y específico ... 2
Objetivo General: ... 2
Objetivos Específicos: ... 3
Idea a Defender ... 3
Metodología a emplear ... 3
Observación Científica. ... 3
Análisis Documental. ... 3
Validación por la vía de expertos. ... 3
Inductivo- Deductivo ... 4
Histórico – Lógico ... 4
Analítico-Sintético ... 4
Sistémico ... 4
Método Jurídico ... 4
Esquema de contenidos ... 4
Aporte teórico, significación práctica y novedad ... 5
Aporte Teórico ... 5
Significación Práctica ... 5
Novedad Científica ... 6
CAPÍTULO I ... 7
1 MARCO TEÓRICO ... 7
1.1 Historia de la creación de los Derechos de los Niños ... 7
1.1.1 Los niños y su inicial consideración como sujetos ... 8
1.2 Análisis del artículo 359 del Código Civil ecuatoriano del año 2012. ... 9
1.3 Clases de Alimentos ... 10
1.3.1 Clases de alimentos de acuerdo al Código Civil Ecuatoriano ... 10
1.4 Análisis del Principio del Interés Superior del Niño. ... 11
1.4.1 Principio General del Interés Superior del Niño, de acuerdo a la convención de los Derechos de los niños. ... 12
1.4.2 Principio de Interés Superior del Niño de acuerdo al Código de la Niñez y Adolescencia. ... 13
1.4.3 Análisis del Principio de Interés Superior del Niño. ... 14
1.5 Antecedentes de los documentos jurídicos que proclaman los Derechos del Niño. ... 15
1.5.1 Análisis de los principales artículos relacionados con la responsabilidad de los Padres en la Convención de los Derechos del Niño. ... 16
1.6 Mala conducta del padre que incumple con el acuerdo de pago de las Pensiones Alimenticias. ... 18
1.7 Análisis del Libro V referente a los Alimentos ... 18
1.8 Definición de apremio personal ... 19
1.8.1 Medidas Cautelares Personales. - ... 20
1.9 Causas para el incumplimiento alimenticio ... 21
1.9.1 Necesidades reales del beneficiario ... 21
1.9.2 Cargas adicionales ... 21
1.9.3 Gastos necesarios del alimentante ... 22
1.9.4 Situación laboral o de trabajo ... 22
1.9.5 Padecimiento de una o más enfermedades... 23
1.9.6 La irresponsabilidad ... 23
1.10 Consecuencias del apremio personal ... 23
1.10.1 Vulneración de la libertad personal y otros derechos ... 23
1.10.2 El aspecto psico – emocional ... 24
1.11 Acumulación de la deuda ... 25
1.12 Procedimiento para la obtención de la Boleta de Apremio ... 25
1.13 Compromiso de Pago ... 26
1.14 Aspectos doctrinarios para diferenciar la responsabilidad civil de la responsabilidad penal en el marco del impago de la pensión alimenticia ... 27
1.15 Análisis del Principio de Corresponsabilidad ... 29
1.16 Derecho Comparado ... 30
1.16.1 Interés Superior del Niño Chileno ... 30
1.16.2 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes Colombia ... 31
1.16.3 Interés Superior del niño México ... 32
1.16.4 Interés Superior del niño Argentina ... 32
1.16.5 Interés Superior del Niño Perú ... 33
1.17 Conclusiones parciales del capítulo ... 34
CAPÍTULO II ... 35
2 DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO ... 35
2.1 Modalidad básica de la investigación ... 35
2.2 Descripción del procedimiento metodológico ... 35
Método Histórico-Lógico ... 35
Método Analítico-Sintético ... 35
Método Inductivo – Deductivo ... 36
Método analítico- sistémico ... 36
Validación por la vía de Expertos. ... 36
Instrumentos de Investigación ... 36
2.3 Población y muestra ... 37
2.3.1 Población ... 37
2.3.2 Muestra ... 37
2.4 Técnicas de investigación ... 37
2.4.1 Encuesta ... 37
2.4.2 Entrevista ... 38
2.5 Conclusiones parciales del capítulo ... 44
CAPÍTULO III. ... 45
3 MARCO PROPOSITIVO ... 45
3.1 Nombre de la Propuesta ... 45
3.2 Objetivo ... 45
3.3 PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 45
3.4 Validación y evaluación de resultados de su aplicación ... 48
3.4.1 Interpretación de resultados de la validación de la propuesta ... 49
3.5 Conclusiones parciales del capítulo ... 52
CONCLUSIONES GENERALES ... 53
RECOMENDACIONES ... 54
GLOSARIO DE TERMINOS ... 55
1 Introducción
Antecedentes de la investigación
Para el desarrollo del presente trabajo se debe detallar en que consiste el Interés superior del niño el mismo que se encuentra establecido en el Art. 11 del Código de la Niñez y Adolescencia que dice: “El interés superior del niño, es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento”.
Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías, y al considerar al niño como un grupo de atención prioritario, se le debe dar un trato especial y se le debe respetar sus derechos ya que en muchos de los casos sus derechos prevalecen sobre cualquier otro derecho de las personas.
Al realizar la investigación, en el Código Orgánico General de Procesos, libros, revistas, instituciones educativas, entre otros se constató que existe trabajo de tesis de investigación similar con el tema de jurisprudencia a investigar realizado por el Ab. Torres Saritama José Antonio estudiante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES” con sede en la ciudad de Ambato con el Título: Apremio Personal por el no pago de pensiones alimenticias y los Derechos a la Familia y a la Protección Especial
Problema de la investigación
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contaría con los medios necesarios para su desarrollo anímico, emocional, educativo, así como de recreación.
Justificación del tema
La presente investigación sirve para visualizar un problema que a la luz de un vistazo rápido a la historia sobre el derecho de exigir alimentos de una parte y la de tener que pasar una pensión alimenticia desde la otra parte y los mecanismos que se dan para el cumplimiento de esta obligación, parecería sin mucha importancia, pero encierra una realidad muy difícil y que acarrea varios problemas más, como son: la pérdida del trabajo, la perdida de la familia, llegar a un compromiso de acuerdo de pago: en este caso al llegar a este acuerdo muchas de las veces el alimentante no cumple con lo acordado y deja e la indefensión al menor por no cumplir con su obligación, es por eso que se llega a la pérdida de la libertad personal; esto en primer plano luego se da el resentimiento y la venganza, donde los más afectados son los hijos
Objeto de estudio y campo de Acción
Objeto de investigación: Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y COGEP.
Campo de Acción: Incumplimiento al acuerdo de pago por parte del alimentante.
Identificación de la línea de investigación
Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas del Ecuador:
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia. Su impacto en la sociedad contemporánea.
Objetivos General y específico Objetivo General:
3 Objetivos Específicos:
1. Fundamentar teóricamente la vulnerabilidad del principio de interés superior del niño referente al incumplimiento al acuerdo de pago por parte del alimentante.
2. Diagnosticar la situación de la vulneración del principio del interés superior del niño referente al incumplimiento en el acuerdo de pago por parte del alimentante.
3. Determinar los elementos jurídicos necesarios que permitan establecer el incumplimiento al acuerdo de pago por parte del alimentante en el juicio de alimentos vulnera el principio del interés superior del niño.
4. Validar la propuesta por la vía de expertos y encuestas.
Idea a Defender
Con la acción se va lograr que se quede sin efectos los acuerdos de pagos estipulados en la audiencia, ya que no se los está cumpliendo por parte de alimentante.
Metodología a emplear Observación Científica.
Este método se utiliza para observar y realizar un estudio de la situación actual del problema y así poder tener la posibilidad de darle una solución adecuada.
Análisis Documental.
Se lo utiliza para obtener información de distintas fuentes tales como libros, Códigos, leyes entre otras, en lo referente al tema planteado podemos llegar a obtener la información suficiente para conseguir el resultado que se ha planteado dentro de esta investigación.
Validación por la vía de expertos.
4 Métodos Teóricos
Inductivo- Deductivo. – Se lo utiliza por cuanto existe la necesidad de una acción por inconstitucionalidad sobre el incumplimiento al acuerdo de pago por parte del alimentante para evitar la vulneración al principio de interés superior del niño.
Histórico – Lógico. - Se utiliza ya que es necesario realizar la investigación sobre la evolución Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y Código Orgánico General de Procesos (COGEP).
Analítico-Sintético. - Este método es aplicable ya que se parte del análisis de una disposición o cuerpo legal en este caso el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.
Sistémico. - Se utiliza este método ya que permite estudiar las disposiciones contenidas en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y sus concordancias con otras leyes del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Método Jurídico
Es indispensable utilizar este método ya que del análisis de las dimensiones jurídicas se podrá obtener nuevos conocimientos que permitan dar solución a los problemas sociales.
Esquema de contenidos
1.- Antecedentes de la investigación
1.1 Análisis histórico cronológico del Derecho Civil
1.2 Derecho civil en Ecuador
1.3 Derecho Civil y Constitución
1.4 Código de la Niñez y Adolescencia
2.-Actualidad del objeto de Investigación
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2.4 Tipos de procedimientos en Materia Civil existentes en el Ecuador.
2.5 Procedimiento Sumario en juicio de alimentos
2.6 Código de la Niñez y Adolescencia
2.7 Juicio de alimentos
2.8 Procedimiento para la obtención de la boleta de apremio
2.9 Derecho comparado
3.- Actualidad Ecuatoriana del sector donde se desarrolla el proyecto
3.1.- Diagnóstico situacional del juicio de alimentos en el Ecuador
3.2.- Diagnóstico situacional del juicio de alimentos en el Carchi
3.1.- Diagnóstico situacional del juicio de alimentos en el Tulcán
Aporte teórico, significación práctica y novedad Aporte Teórico
El aporte teórico se expresará en la síntesis del amplio material bibliográfico que el autor intenta convertir en una propuesta valida, como una alternativa para la solución del inconveniente del incumplimiento de los acuerdos de pago en el juicio de Alimentos sin descuidar el interés superior del menor y que no se violente la seguridad jurídica
Significación Práctica
6 Novedad Científica
7 CAPÍTULO I
1 MARCO TEÓRICO
1.1 Historia de la creación de los Derechos de los Niños
No siempre, los niños, niñas y adolescentes, fueron visibilizados como entes de derechos ya que inicialmente ningún derecho los protegía, peor aún pensar que puedan tener derecho a alimentación, vestido, educación, recreación y demás derechos derivados que se han consagrado en nuestro ordenamiento jurídico con el transcurrir de los tiempos.
Efectivamente, los menores eran considerados como objetos desechables, “tanto que podían ser vendidos, mutilados y hasta asesinados. Es preciso destacar en la presente investigación, que cuando nació la figura de la pensión alimenticia, no estuvo acompañada de una sanción legal, la obligación de proporcionarse alimentos recíprocamente entre ascendientes y descendientes caía en el campo netamente moral. Sanción que nace posterior y evoluciona hasta en la institución del apremio personal.
Visto de esta manera, se demuestra durante la evolución que ha ocurrido con el derecho de alimentos y como los países han ido adecuando sus legislaciones de conformidad con las exigencias sociales, jurídicas y culturales propias de cada sociedad.
Los niños aunque tenían derecho a la salud, alimentación, educación, entre otros en la antigüedad no eran tratados como entes de derecho ya que en esa época ningún tipo de derecho les acogía y eran tomados como objetos desechables a los cuales podían hacer a su antojo lo que quisieran, hasta llegar el punto de ser esclavos de cierto grupo de personas, gracias a la implementación de la figura de pensión alimenticia se logró obligarles a los familiares a que se otorgue alimentos a los niños ya que si no lo realizaban acarreaba una sanción que tiempo después evolucionó hasta llegar a la institución de la boleta de apremio.
Es necesario considerar el criterio jurídico del Dr. Duque Carrera, sobre el Código Civil Ecuatoriano, quien manifiesta lo siguiente:
De acuerdo al Código Civil del año 2012 en el artículo 351
8
Congruos, son los que habilitan al alimentado para subsistir
modestamente, de un modo correspondiente a su posición social.
Necesarios, los que le dan, lo que basta para sustentar la vida. Los
alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación de
proporcionar al alimentario menor de dieciocho años, cuando menos,
la enseñanza primaria. (Dr. Duque Carrera Carlos, 2005)
Analizando el Criterio escrito por el Dr. Duque Carrera, se puede entender que de acuerdo al Código Civil que se encontraba vigente en ese entonces, en el año 2012, las pensiones alimenticias que se debía cancelar para los hijos dentro de los juicios, se dividían en dos clases, como son los Congruos y los necesarios.
Este criterio estaría dividiendo a que los alimentos se deben cancelar de acuerdo a la posición social de los alimentados, y con la actual Constitución de la República del Ecuador la misma que se caracteriza como una Constitución Garantista de Derechos, de toda la población en general, y que se tiene los mismos derechos sin diferencia de raza, etnia, religión etc., esos conceptos ya no vendrían al caso desde el punto de vista de quien lo escribió.
1.1.1 Los niños y su inicial consideración como sujetos
Desde Roma la visión que se tiene en el derecho de este sujeto niño es
de connotación negativa, lo cual se puede demostrar claramente a
través del concepto con el que se le identifica en sus primeras etapas,
“infante” que viene “del que no habla”. En el concepto de la familia
romana no cabe la idea de que pudiera existir un Interés Superior del
Niño, siguiendo claramente un pensamiento aristotélico en donde es
considerado uno más de los objetos propiedad del padre familia y los
avances tímidos que se realizan en su beneficio son por el niño. La
visión romana del niño se mantiene casi intacta hasta el
Individualismo, que toca de cierta manera el tema de los niños, pero
en función del Contrato Social.
En este orden de ideas, si el hombre nace bueno, pero es corrompido
por la sociedad, será entonces necesario que el niño sea preparado a
través de la educación para el contrato social. Es aquí cuando se dictan
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niños salgan de sus casas para recibir una educación diferente a la que
estaban acostumbrado entregada dentro del hogar. Podemos observar
que las intervenciones tienen fuerte relación con el proceso educativo
que será la transmisión de valores trans-generacionales, pero aún es
interés por el niño sin hablarse todavía de un Interés Superior del
Niño. El aporte de esta etapa consiste en ver al niño en particular
entregándole un trato especial. (GUZMAN BRITO, 1997)
Con este argumento es necesario indicar que en la antigüedad no se los trataba a los niños como sujetos de derechos solo se le trataba apenas como infante, es decir que el no hablaba. Además, no existía lo que se conoce como interés superior de niño ya que en el pensamiento de la sociedad el niño era un objeto del padre de familia y los avances para poder mejorar la vida del menor eran tímidos.
Con esta etapa se da un aporte significativo ya que se logró entregar un trato especial al menor, además se logró que el padre de familia le otorgara un permiso para poder salir de casa y recibir una educación diferente a la que estaban acostumbrado entregada dentro del hogar.
1.2 Análisis del artículo 359 del Código Civil ecuatoriano del año 2012.
Es importante considerar lo que se encontraba estipulado en el Código Civil del año 2012 en lo referente a los alimentos para los menores de edad, que indicaba:
“Los alimentos se deben desde la primera demanda, y se pagarán por mesadas anticipadas. No se podrá pedir la restitución de aquella parte de las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado, por haber fallecido (CÒDIGO CIVIL ECUATORIANO, 2012).”.
10 1.3 Clases de Alimentos
Según el autor Guillermo Cabanellas en lo referente a los alimentos en su libro indica:
“Los alimentos se clasifican en Legales, Voluntarios y judiciales. Los provisionales son los que en el Juicio Sumario y con carácter provisional los dicta el Juez a quien los pide alegando derecho para ello y necesidad urgente de percibirlos”. (Cabanellas, 2011)
En este enunciado podemos notar la clase de alimentos que existen, los cuales sirven para llenar una necesidad urgente a la cual los alimentados reclaman y el Juez en este caso les otorga de manera provisional para la subsistencia del menor y en muchos casos hasta de la madre ya que no tienen otro tipo de sustento para poder sobrevivir,
1.3.1 Clases de alimentos de acuerdo al Código Civil Ecuatoriano
En el artículo 351 del Código Civil ecuatoriano indica la siguiente clasificación de los alimentos:
Los alimentos se dividen en congruos y necesarios.
Congruos, son los que habilitan al alimentado para subsistir modesta-
mente, de un modo correspondiente a su posición social. Necesarios,
los que le dan lo que basta para sustentar la vida.
Los alimentos, sean congruos o necesarios, comprenden la obligación
de proporcionar al alimentario menor de dieciocho años, por lo menos
la enseñanza primaria. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2016)
11
Por otro lado, también se habla de otra clase de alimentos, estos son los necesarios los cuales son los que se otorga por parte del alimentante para sustentar la vida del menor de dieciocho años, ya que es su obligación otorgarles los mismos
1.4 Análisis del Principio del Interés Superior del Niño.
Constituye el principio rector de la doctrina de la protección integral
recogida y desarrollada por el código de la Niñez y Adolescencia. La
misma que se contrapone a aquella denominada de la situación
irregular que rigió en nuestro país, durante la vigencia del código de
Menores de 1992.
La doctrina de la situación irregular asumió a cierto sector de la niñez,
especialmente el de condición económica baja, como un asunto de
política criminal a corto y largo plazo. La normativa que giraba
alrededor del tema no tomaba como punto central de protección a la
persona, sino a la necesidad de impedir que estos “menores” pudiesen
convertirse en un problema social o incrementar los niveles
delincuenciales en los sistemas que la adoptaron.
El interés superior del niño y de la niña, desde la perspectiva de la
doctrina de la protección integral, elimina los prejuicios
tradicionalmente alimentados por el régimen precedente e incurre en
una jerarquización abstracta entre derechos. Así, tanto niños, niñas,
como adolescentes poseen además de los derechos atribuibles a todo
ser humano, unos específicos en consideración de su condición
especial y natural. No obstante, cuando estas prerrogativas humanas
llegasen a contraponerse, entre sí, se hará primar necesariamente
aquella cuya titularidad recayere sobre la persona menor de dieciocho
años.
La concepción de niños, niñas y adolescentes como sujetos de
derechos implica necesariamente su contraparte, es decir, ver en ellos
también a sujetos de obligaciones jurídicas. En este aspecto hay que
hacer una diferenciación entre los deberes atribuibles a los demás
agentes sociales, en atención a las características naturales especiales
de este sector. Aquí cabe dejar sentado que el ordenamiento político
reconoce la existencia de diferencias entre adultos y niños, pero no lo
hace de manera peyorativa, sino con el objeto de atender el ejercicio
propio y armónico de los derechos humanos de niños y adultos. (Ab.
12
Con la implementación de este factor muy importante se logró que el punto central sea la protección de la persona ya que se la tomaba como un aspecto social y la doctrina quería evitar que los menores se conviertan en un problema por el alto índice de delincuencia que existía en esa época.
El principio de interés superior del niño da a conocer que los niños tienen los mismos derechos que las demás personas, también cuentan con un trato especial ya que en nuestra legislación son considerados como un grupo de atención prioritaria, es por eso que se los debe tratar como tal.
1.4.1 Principio General del Interés Superior del Niño, de acuerdo a la convención de los Derechos de los niños.
´´Se encuentra establecido en el artículo 3°, de la Convención de los derechos de los niños, tras arduo debate con quienes pretendían retacearlo. También lo enuncian los artículos 9°, 18, 20, 21, 37 y 40 del mismo texto normativo. Bastaría este solo principio para desarrollar toda una serie de derechos y garantías en favor de los niños, niñas y adolescentes´´ (Convención, 1979)
Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas, administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía, protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
13
Art. 8.-CORRESPONSABILIDAD DEL ESTADO, LA SOCIEDAD
Y LA FAMILIA. - Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos ámbitos, adoptar las medidas políticas,
administrativas, económicas, legislativas, sociales y jurídicas que sean
necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garantía,
protección y exigibilidad de la totalidad de los derechos de niños,
niñas y adolescentes.
Art. 9.-FUNCIÓN BÁSICA DE LA FAMILIA. - La ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental para el
desarrollo integral del niño, niña y adolescente.
Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la responsabilidad
compartida del respeto, protección y cuidado de los hijos y la
promoción, respeto y exigibilidad de sus derechos.
Art. 11.-EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. - El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio
efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y
judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar
sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
En estos artículos se resume la responsabilidad correlacional que tiene el Estado, la sociedad y la familia adoptar las medidas necesarias para que se respeten y se cumplan los derechos de los niños, niñas y adolescentes en todos sus ámbitos de protección, cuidado y un crecimiento sano.
Además, exige a la familia especialmente al padre y madre la responsabilidad que tienen para exigir los derechos de sus hijos en todos los ámbitos, respetando siempre por sobre todos los demás que prevalecerá el interés superior del niño y que todas las autoridades e instituciones públicas y privadas, deben tomar las mejores decisiones para hacer prevalecer estos derechos.
1.4.2 Principio de Interés Superior del Niño de acuerdo alCódigo de la Niñez y Adolescencia.
14
“El interés superior del niño, es un principio que está orientado a
satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el
deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento”.
Para apreciar el interés superior del Niño se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías, y al ser un grupo de atención prioritaria se le debe otorgar un trato especial, para lo cual se les impone a las autoridades administrativas y judiciales e instituciones públicas y privadas tomar las respectivas acciones para el cumplimiento.
1.4.3 Análisis del Principio de Interés Superior del Niño.
Es importante destacar que en el principio segundo apareció, ya en aquel tiempo, el “interés superior del niño” como la consideración fundamental a que se atenderá al promulgar leyes. Este interés superior es descrito como “principio rector” en el artículo séptimo de la Declaración de derechos de niños, niñas y adolescentes. De modo tal que en la misma Declaración ya se encontraban las bases para lo que posteriormente ha sido desarrollado como una doctrina que reconoce en los niños y niñas sujetos prevalecientes de derecho. Un protocolo adicional a la Declaración, de igual fecha, “insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales, para que reconozcan los derechos en ella enunciados y luchen por su observancia”, y dispone la más amplia difusión en todos los idiomas.
15
1.5 Antecedentes de los documentos jurídicos que proclaman los Derechos del Niño.
En 1924 la Sociedad de las Naciones Unidas adopta en su V
Asamblea el primer texto formal conocido como la Declaración de
Ginebra redactada por fundadora de la organización internacional
Save the Children. En 1979, Año Internacional del Niño, se creó un
equipo para trabajar sobre esa versión provisional que fue presentada
a todos los gobiernos del mundo tras 10 años de intenso trabajo,
consultas y negociaciones, La Asamblea General de las Naciones
Unidas aprobó la Convención de Derechos del Niño el 20 de
noviembre de 1989.
La Convención representa el consenso de las diferentes culturas y
sistemas jurídicos de la humanidad en aspectos tan esenciales como
la relación del niño con la familia, los derechos y deberes de los
padres y del Estado; y las políticas sociales dirigidas a la infancia.
En un plazo excepcionalmente breve se ha ratificado casi
universalmente, lográndose que cerca del 96% de los niños del
mundo, según cifras de la UNICEF, se encuentre amparado por sus
disposiciones, 52 años después, el contenido de la Declaración de
los Derechos del Niño, sigue siendo un texto moderno, actual,
motivado y responsabilizado, haciendo énfasis en la imperativa
obligación de considerar el Interés Superior de Niño, Niña y
Adolescente en todas nuestras acciones individuales, grupales,
profesionales o políticas.
El preámbulo y los diez principios de la Declaración de 1959 siguen
siendo el fundamento del derecho internacional de los niños, y a
ellos se referirá la misma Convención, veinticinco años más tarde.
(Peter, 1989)
16
Hasta la actualidad después de más de 52 años desde la primera creación de los derechos de los niños, sigue siendo un texto moderno, actual, motivado y con mucha responsabilidad, considerando como eje fundamental el Interés superior del niño, niña y adolescente en todos los ámbitos, para que a lo largo de la historia se hayan afiliado a esta convención más del 90 por ciento de países que pertenecen a esta convención.
1.5.1 Análisis de los principales artículos relacionados con la responsabilidad de los Padres en la Convención de los Derechos del Niño.
Convención de los derechos del Niño 1989 adaptada por la asamblea general 20-11-1989 res.44/25
Art.3 numeral 2. “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas´´.
Artículo 5: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
Art.9 numeral 3. “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
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Es los artículos relacionados a los derechos de los niños, de la Convención de 1989, en la que el Ecuador toma parte, y que de esta convención se derivan los artículos pertinentes del actual Código de la Niñez y Adolescencia vigente, en la que manifiestan la responsabilidad que tiene los padres para la crianza, bienestar, cuidado de sus hijos.
En el artículo 3 numeral 2 hace referencia la responsabilidad de los Estados que pertenecen a esta convención entre ellos Ecuador, para que garanticen el cuidado y bienestar que deben dar los padres a sus hijos, garantizando tomar las medidas legislativas y administrativas necesarias.
En el numeral 5 se refiere a la responsabilidad que tienen los Estados que pertenecen a esta convención para que respeten los derechos de los padres que tienen de asistir a sus hijos miembros de la familia, de acuerdo a las costumbres de cada localidad.
El artículo 9 numeral 3, en el que se refiere a que los niños no deben perder la relación con sus progenitores, cuando estos se hayan separado, tratando que mantener los lazos de unión entre los hijos con los padres en forma regular, salvo que sea necesario no tener esta relación si es que se considerara contrario al interés superior del niño.
Por último, en el artículo 18 de la convención de los derechos de los niños, que tiene que ver con la responsabilidad que tienen los Estados de garantizar que los padres, aunque se encuentren separados entre sí, no pierdan la responsabilidad que tienen los padres con sus hijos de velar por la crianza y bienestar de éstos, considerando siempre que se respete el interés superior del niño.
No se trata de una consideración personal, subjetiva, del funcionamiento que debe resolver un caso, se trata de un conjunto de reglas que deben estar predeterminadas como normas de actuación, al referirse a estos principios como el contenido para su efectivización:
1.- Es un principio para la satisfacción completa en el ejercicio del conjunto de derechos de los menores de edad.
2.- Es un principio que impone a todas las autoridades administrativas y judiciales; así como a las instituciones públicas y privadas, la obligación de actuar y decidir buscando el ejercicio cabal de los derechos de los menores de edad.
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5.-No puede ser invocado contra norma expresa y sin escuchar previamente al niño, niña o adolescente involucrado en la situación a resolver, si está en condición de expresarse al respecto.
1.6 Mala conducta del padre que incumple con el acuerdo de pago de las Pensiones Alimenticias.
Para comprender de mejor modo la mala conducta del progenitor, es necesario primero entender el concepto de moral. Según el diccionario Larousse, la moral se define como: "Ciencia que estudia las reglas que deben seguirse para hacer el bien y evitar el mal”.
En este sencillo concepto, se puede apreciar que la moral es el factor que incide y obliga a una persona a realizar determinado acto o actividad, pudiendo este hecho ser aprobado o reprobado en el medio social, lo cual en el caso de la tenencia se traduce como el comportamiento que el progenitor tenedor ofrezca a su hijo; en las veces que estos actos pueden ser nocivos para la formación del niño, habrán de suspenderse en su beneficio.
Solo cuando el progenitor que ostenta la tenencia, presenta rasgos impropios a su posición como modelo del menor, es necesario revocar la tenencia y reubicar al niño en un ambiente más adecuado, pese a que tal revocatoria esté en contra de los parámetros establecidos, ya que en todo momento debe protegerse la psiquis del menor.
1.7 Análisis del Libro V referente a los Alimentos
Al análisis que se lo realiza al artículo…sobre las pensiones alimenticias dentro del Código de la Niñez y Adolescencia, manifiesta que:
Están obligados a prestar alimentos para cubrir las necesidades de las
personas mencionadas en el artículo anterior, en su orden:
1. El padre y la madre, aun en los casos de limitación, suspensión o
privación de la patria potestad;
2. Los hermanos que hayan cumplido dieciocho años y no estén
19 3. Los abuelos; y,
4. Los tíos.
Si hay más de una persona obligada a la prestación de alimentos, el
Juez regulará la contribución de cada una en proporción a sus
recursos. Solamente en casos de falta, impedimento o insuficiencia de
recursos de los integrantes del grupo de parientes que corresponda,
serán llamados en su orden, los del grupo siguiente, para compartir la
obligación con los del grupo anterior o asumirla en su totalidad, según
el caso. (Nacional, 2003)
En este artículo se indica claramente quienes están obligados a prestar alimentos, en el cual el Juez de acuerdo a la proporción de sus recursos regulará el monto que le corresponde al alimentado, además cabe señalar que para el cumplimiento de la obligación el Juez dispondrá el llamado de los integrantes que corresponda para que compartan la obligación y asumir la totalidad de la deuda.
1.8 Definición de apremio personal
El apremio es la acción y efecto de apremiar (apretar, oprimir, obligar a alguien con mandamiento de autoridad, dar prisa a alguien para que haga algo). De conformidad con el Art. 134 del COGEP. -
“Se define al apremio como aquellas medidas coercitivas que aplican las o los juzgadores para que sus decisiones sean cumplidas por las personas que no las observen voluntariamente dentro de los términos previstos”.
En lo referente al apremio se entiende que son los diferentes tipos de medidas de fuerza mayor, las cuales aplican los juzgadores a través de la Policía Nacional a ciertas personas que no cumplan con sus decisiones.
20 1.8.1 Medidas Cautelares Personales. -
Tenemos las siguientes: El Apremio Personal, La prohibición de salida del país, Las inhabilidades.
Podemos observar muy claramente que a nivel personal existen tres medidas cautelares que se aplican al alimentante moroso, la más aplicada es el apremio personal, que a su vez inhabilita los derechos civiles y políticos, además del registro como deudor en el registro de deudores del Consejo de la Judicatura.
1.8.2 Medidas Cautelares Reales. -
Están destinadas a los bienes en virtud de las cuales se aprehende bienes muebles o inmuebles del deudor, cualquiera sea su naturaleza, es decir las que se dirigen contra el patrimonio del demandado.
Desde todo punto de vista el apremio personal no debe ni puede ejercerse de forma abusiva, menos arbitraria, pues esto imposibilita el normal desenvolvimiento de las relaciones parento-filiales. Se debe propender a agotar todas las otras medidas cautelares existentes antes de ordenarla; y permitir que el apremio personal sea utilizado solamente como última alternativa.
1.8.3 Definición de apremio de acuerdo al diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas.
Acción y efecto de apremiar. Mandamiento del Juez, en fuerza del cual se compele a uno a que haga o cumpla alguna cosa…ll Auto o mandamiento judicial para que una de las partes devuelva sin dilación los autos. (Guillermo, 2013)
21
Además, el tratadista Guillermo Cabanellas hace referencia a que el apremio se otorga mediante un Auto o Providencia el cual lo ordena el juez competente para cada causa.
1.9 Causas para el incumplimiento alimenticio
Es en este contexto cuando entramos a analizar que para que se produzca el apremio debe existir el incumplimiento en el pago de dos o más pensiones fijadas por el juez, a mi criterio existen causas que originan tal incumplimiento, analicemos algunas de ellas, las mismas que pueden darse más de una al mismo tiempo:
1.9.1 Necesidades reales del beneficiario
Están plenamente establecidas en el art. innumerado 2 del CNA, disposición que siempre genera la interrogante de si existe o no un equilibrio al momento de regular el valor de las pensiones alimenticias, considerando que no tiene la misma necesidad un niño de meses de edad frente a la de un adolescente o mayor de edad que se encuentre estudiando, o de alguien que padezca una discapacidad; Tema difícil de regular, y peor aún de controlar. Sin embargo, en mi experiencia diaria muchas madres del menor se aprovechan de esta normativa desvirtuando la necesidad real del alimentario, en los niveles altos, so pretexto de que la capacidad económica del alimentante es alta, las pensiones desbordan la necesidad real del alimentario, pues sus valores superan ampliamente los alimentos congruos, caso concreto que lo hemos visto y vivido en un partido de fútbol de las eliminatorias al mundial Rusia 2018, con un jugador ecuatoriano. En conclusión, es verdad que un niño no puede subsistir con una pensión de 40 dólares mensuales, pero tampoco necesita cinco mil dólares mensuales por pensión.
1.9.2 Cargas adicionales
22
judicial, este tema también es muy sensible ya que este aspecto, también es tomado como una forma de venganza, si tengo más hijos, te pago menos. Difícil de creer, pero es una realidad que pasa.
1.9.3 Gastos necesarios del alimentante
La pensión fijada por el juez no debe ser menor a la que manda las tablas alimenticias, no menos cierto es que, no se puede dejar de lado la distribución de los gastos familiares necesarios e imperativos del alimentante, es decir cuál es su estándar de vida, esto sin entrar en conflicto con el derecho constitucional a la intimidad. No solo debe vivir y trabajar para pagar las pensiones alimenticias, el alimentante también es ser humano y necesita vivir.
1.9.4 Situación laboral o de trabajo
En el caso que el alimentante demostrare de manera justificada su
incapacidad de cumplir con sus obligaciones, la o el juzgador aprobará
una propuesta de alimentante en torno a su compromiso de pago para
cancelar lo adeudado, precautelando siempre los derechos del
alimentado. - En caso de incumplimiento del compromiso de pago, el
juzgador dispondrá el apremio parcial, los apremios reales que
correspondan y el cumplimiento del pago por parte de los obligados
subsidiarios. De ser necesario, el juez dispondrá de manera motivada
el uso de dispositivo de vigilancia electrónica. - El apremio personal
parcial consistirá en la privación de la libertad entre22 horas de cada
día hasta las 06:00 del día siguiente por 30 días, salvo que el
alimentante demostrare que realiza actividades económicas o laborales
en el horario señalado, en cuyo caso el juzgador determinará el horario
aplicable que deberá ser de ocho horas. (Saldarriega, 2017)
23
personas no tienen un trabajo digno o son desempleados o subempleados, con ellos el “Buen Vivir” es historia, pero este es otro tema. Además, a este grupo de personas nadie les paga una remuneración adicional en agosto y diciembre, mientras que la pensión alimenticia en septiembre y diciembre se duplica por los llamados décimos.
Como una posible solución para que no exista tanta irresponsabilidad se ha optado una vez que justifique que el alimentante no pueda pagar las pensiones, otorgarle un acuerdo de pago sujeto a las limitaciones que él pueda para que haga efectivo el pago de lo adeudado
1.9.5 Padecimiento de una o más enfermedades
Una enfermedad física o psíquica imposibilita a seguir obteniendo los mismos ingresos económicos, por ende, se debería tratar este aspecto como una “exoneración” en el pago de la pensión alimenticia, cosa que en Ecuador no existe. También es cierto que debe tratarse de una enfermedad debidamente comprobada y certificada por autoridad competente.
1.9.6 La irresponsabilidad
La irresponsabilidad, que de por sí denigra a la persona desde cualquier punto de vista, es un aspecto de fomento de valores que la sociedad y la familia ha descuidado. Carencia de escrúpulos, de moral, de reflexión o del sentido del deber.” (OSSORIO, 2008), a esto se suma una escasa cultura de velar por los intereses de los hijos, lo que incluso ha llegada a que los abuelos se tengan que responsabilizar por la pensión de sus nietos, porque el papá no le da la gana. Eso nos traslada a otro estadio de la historia y que es que los valores morales y éticos inculcados desde el hogar se han perdido y debemos volver a ellos.
1.10 Consecuencias del apremio personal
1.10.1 Vulneración de la libertad personal y otros derechos
El artículo 7 de la Convención “protege exclusivamente el derecho a
la libertad física y cubre los comportamientos corporales que
presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan
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Asimismo, si bien este derecho puede ejercerse de múltiples formas,
lo que en definitiva regula la Convención en este artículo son los
límites o restricciones que el Estado puede realizar. Es así como se
explica que la forma en que la legislación interna –de un Estado-
afecta el derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando
permite que se prive o restrinja la libertad. Siendo, por ello, la libertad
siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción a
este derecho. (Hancco, 2012)
El apremio se ha convertido en un instrumento de persecución y menoscabo de la libertad y de la situación económica del obligado, se lo considera como un mero contribuyente o proveedor de dinero y recursos, un cajero automático, palabras más, palabras menos; la pérdida de la libertad personal, el único fin que tiene el apremio personal como medida cautelar, es ejercer una fuerte presión para que el alimentante cumpla con la obligación alimentaria.
Este derecho humano, fundamental y constitucional (la libertad) no puede ser limitado sino en forma absolutamente excepcional y justificada, nuestro ordenamiento jurídico debe protegerla; el apremio personal si lesiona este derecho, por ello el Estado debe buscar otras alternativas ya que el ser humano es principio y fin del mismo estado, sin él los demás elementos constitutivos del Estado no tendrían importancia.
Además, se afectan, también, derechos y garantías que se encuentran consagradas en la CRE, así como en Instrumentos Internacionales, como el trabajo, el honor, buen nombre, el debido proceso, igualdad, seguridad jurídica.
1.10.2 El aspecto psico – emocional
25
carencia de afecto, amor, consideración, respeto por parte de los padres demandados, quienes los culpan de su situación jurídica, llegando incluso a rechazarlos.
Y en la otra vereda, la madre por cuestiones de odio, venganza o capricho no accede a cumplir con el derecho a las visitas que requiere el padre para con el menor, afectando de igual forma a la estabilidad emocional, esta vez no sólo del menor sino también del padre, pues en determinados casos también nace en él, el amor y cariño por su hijo.
Si aceptar estas conductas equivocadas, y peor todavía la alienación parental, todo esto son consecuencias del apremio que vino por incumplimiento del pago de la pensión alimenticia
1.11 Acumulación de la deuda
Si no se puede pagar y se cumple la pena, no es que la deuda se borra, al contrario, se incrementa, al no poder trabajar por estar encarcelado, no se genera dinero, Por ello que el apremio personal no cumple con la finalidad que es el pago de la obligación.
1.12 Procedimiento para la obtención de la Boleta de Apremio
De acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico General de Procesos en su artículo 137 manifiesta:
Apremio personal en materia de alimentos. En caso de que el padre o
la madre incumplan el pago de dos o más pensiones alimenticias, la o
el juzgador a petición de parte y previa constatación mediante la
certificación de la respectiva entidad financiera o del no pago
dispondrá el apremio personal hasta por treinta días y la prohibición
de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se
extenderá por sesenta días más y hasta por un máximo de ciento
ochenta días. En la misma resolución en la que se ordene la privación
de libertad, la o el juzgador ordenará el allanamiento del lugar en el
que se encuentre la o el deudor. Previo a disponer la libertad de la o el
26
liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptará el pago en
efectivo o cheque certificado. Pagada la totalidad de la obligación, la o
el juzgador dispondrá su libertad inmediata. No obstante, lo dispuesto
en el presente artículo, la o el juzgador podrá ejecutar el pago en
contra de las o los demás obligados. Similar procedimiento se
cumplirá cuando la o el obligado haya dejado de pagar dos o más
obligaciones asumidas mediante acuerdos conciliatorios. No cabe
apremio personal en contra de las o los obligados subsidiarios.
Para obtener la Boleta de Apremio en primer lugar se pide una liquidación para saber con exactitud el montode la deuda por parte del alimentante, una vez realizada la liquidación el Juez procede a fijar día y hora para la realización de la audiencia en la cual si no se constata la falta de cumplimiento de la obligación se otorga la boleta de Apremio total la cual tiene una duración de treinta días y se puede ampliar hasta por 120 días, en el caso de que el alimentante justifica que no tiene los medios necesario para otorgar pensión alimenticia se le impondrá otras medidas como son un acuerdo de pago solicitado por las partes, uso del dispositivo de vigilancia o en último de los casos se solicita el apremio parcial el cual se lo cumple en el Centro de Rehabilitación en horario nocturno.
1.13 Compromiso de Pago
Es importante poner en consideración la sentencia emitida por la Corte Nacional de Justicia en la que se declara como inconstitucional el artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos, para lo cual se analiza una parte de esta sentencia, que ayuda a esclarecer el motivo de investigación:
La génesis de la fórmula de pago tiene su fundamento en los
pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por el Tribunal
Constitucional (están contentivas en el R.O. Nº. 403 del 14 de agosto
de 2008), los mismos que han sido exhortados a todos los jueces por
medio del Consejo de la Judicatura, con la finalidad de instrumentar
mecanismos para garantizar el derecho de la libertad del alimentante,
propiciando convenios de pagos de las pensiones alimenticias
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Ahora con mayor impulso a través de la sentencia de la Corte
Constitucional del 10 de mayo del 2017. SENTENCIA N.°
012-17-SIN-CC
Parte importante constituye el hecho de que debe darse previamente la
voluntad de las partes de llegar a un acuerdo.
Se realiza la liquidación y se propone la fórmula de pago, si es más del
50% el juez tiene la obligación de persuadir para que se acepte el
acuerdo, si el valor ofrecido es menor al 50% se queda a voluntad de
quien tiene la tenencia del menor.
Aceptado la fórmula de pago, el señor Juez debe ordenar que se
actualice el sistema SUPA con los nuevos valores para que el
demandado pueda seguir depositando, si se incumple el convenio de
pago, se da de baja el mismo y se dicta el apremio, es una de las
debilidades que muestra el sistema del apremio por el cual resulta
ineficaz y fundamenta mi tesis para demostrar el entorno de
inseguridad jurídica que envuelve al alimentante con la figura del
apremio (AB. TORRES SARITAMA, 2017)
Con el acuerdo de pago que se estableció en dicha sentencia emitida por el Tribunal Constitucional estoy en total disconformidad ya que al realizarse el mismo se le está vulnerando el Principio de interés Superior de Niño ya que el alimentante no está cumpliendo con lo acordado en audiencia ante la autoridad, esto produce que el proceso tenga menor celeridad y lo primordial es garantizar el derecho a percibir alimentos el menor para su subsistencia y en muchos casos en de la madre. Es por eso que se debe optar por emitir primero la boleta de apremio y una vez echa efectiva el alimentante solicite audiencia para llegar a un acuerdo siempre y cuando pague por lo menos el 50 por ciento del valor adeudado.
1.14 Aspectos doctrinarios para diferenciar la responsabilidad civil de la responsabilidad penal en el marco del impago de la pensión alimenticia
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En este contexto surge la concepción doctrinaria equívoca y subjetiva que encuentra la responsabilidad en el impago de la cuota alimenticia, esto es, una evidente confusión entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. En tal virtud, resulta importante plantear el estudio comparativo de ambas responsabilidades, análisis que permitirá comprobar el marcado carácter disímil entre ambas instituciones.
Recordemos que la esencia de la responsabilidad civil radica en la obligación de indemnizar al otro por los daños causados sin buscar la aplicación de una pena, en cambio en la esfera penal, la pena o sanción, es la respuesta al ilícito cometido -impuesta por el estado- a través de la ejecución de una sentencia, dirigida al responsable de aquella infracción penal.
En tanto que todas las consecuencias de las “responsabilidades civiles” se resuelven simplemente, ya sea con el cumplimiento forzoso de la obligación infringida o responder pecuniariamente por el daño infringido.
Dentro del tema que nos corresponde, la concepción de la responsabilidad del obligado, cuando incumple con el pago de las pensiones alimenticias, a todas luces corresponde al ámbito civil. Veamos por qué:
En primer lugar, como lo dijimos al principio, desde la esfera de la clasificación del Derecho, el derecho de alimentos, al cual corresponde esta figura legal (apremio) pertenece al Derecho Civil. Y como el derecho de alimentos está plasmado en el Código de la Niñez y Adolescencia, su ámbito viene a constituir eminentemente civil.
Ahora bien, si dijimos que la responsabilidad civil lleva explícitamente la concurrencia de reparar el daño causado (no usar y gozar de las cuotas alimentarias), ¿cómo se lo repararía?
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debe probar en este caso solamente es la existencia del daño, y quién causó el daño (el impago o incumplimiento). La prueba de la existencia del daño, en este caso, es el hecho de haber caído el deudor en mora.
Ni siquiera en la esfera penal, la prisión preventiva es necesaria en la mayoría de los casos, ya que aquélla debería dictarse excepcionalmente, como ordenan los convenios y tratados internacionales, al igual que la doctrina, y ahora también la CRE; tomando en consideración que, en muchos casos, si se la dictare sin estar conforme a derecho, se corre el riesgo de que la justicia penal no se haga efectiva y prospere la impunidad.
1.15 Análisis del Principio de Corresponsabilidad
El principio de corresponsabilidad se consagra en el artículo 44 de la Constitución, 3 (2) de la Convención sobre los Derechos del Niño y en el artículo 8 del Código de la Niñez y Adolescencia. Este principio, implica una diversificación de los actores que deben asegurar la garantía de derechos de niños, niñas y adolescentes, ya que establece que el Estado, la sociedad y la familia son corresponsables en el cumplimiento y garantía de estos derechos.
La visión tradicional sitúa a los progenitores como únicos responsables del cuidado y protección; lo que implica, una negación de la existencia de derechos que puedan ser oponibles al resto de la sociedad, y al Estado. Sin embargo, nuestra legislación ha dado el salto hacia los conceptos de paternidad responsable y de posibilidades de control público y social sobre decisiones de los progenitores y demás responsables del cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que atenten contra sus derechos. (Doris, 2011)
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niñas y adolescentes ya que el Estado, la sociedad y la familia son corresponsable en el cumplimiento y garantías de estos derechos.
De acuerdo a nuestra costumbre los únicos encargados del cuidado y protección de los niños son únicamente los padres(progenitores) y los cuales no deben oponerse a este tipo de manifestación ya que deben cumplir, en todo caso oponerse a lo que diga la sociedad y el Estado mismo.
Ser padre y madre implica una serie de conductas que giran en torno a la construcción de una sociedad positiva donde la responsabilidad debe ser el eje central, donde los problemas familiares deben ser manejados sin violencia ni malicia centrándose en responder por las necesidades de los padres e hijos.
1.16 Derecho Comparado
1.16.1 Interés Superior del Niño Chileno
El 27 de septiembre de 1990, entrando en vigencia en Chile a partir de
esa fecha se introduce la Convención como tratado internacional al
sistema normativo nacional, y con ello el concepto “Interés Superior del Niño”, extraño hasta ese entonces a la legislación chilena. El
artículo 5º inciso 2º de la Constitución Política de la República
establece que “el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. De acuerdo a los
párrafos anteriores, los derechos del niño son derechos humanos por
fundarse en la dignidad humana, por lo que, de conformidad a la Carta
Fundamental, se encuentran en una situación de privilegio en
comparación a otros tratados que no versan sobre derechos esenciales.
De este modo la Convención viene a limitar el ejercicio de la
soberanía nacional, de tal forma que los tres poderes de gobierno
deben observar su contenido en el desarrollo de su labor. (Chile, 2005)
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que hasta el año 1990 no se le daba. El Estado chileno al ser un protector de derechos y garantías, protege los derechos de los niños al fundarse en una dignidad humana, por lo que, de conformidad a la Carta Fundamental, se encuentran en una situación de privilegio en comparación a otros tratados que no versan sobre derechos esenciales.
1.16.2 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes Colombia La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y estipula
que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos
y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la
Adolescencia se define el interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas
a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos
humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las
actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se
encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar
orientadas por el principio del interés superior. (Colombia, 2016)
32 1.16.3 Interés Superior del niño México
México ratificó la CDN en 1990, sin embargo, fue hasta 2011 que
incorporó el principio del interés superior de la niñez en el artículo 4o.
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al
especificar que:
“En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá
con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de
manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y
sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá
guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas
públicas dirigidas a la niñez”.
En México al igual que en todos los países con la implementación de la convención del niño en su legislación, se logró que los niños y las niñas tengan garantizado la manera plena sus derechos para satisfacer sus necesidades de alimentación, salud, educación, entre otras, esto gracias al principio de interés superior del niño adecuado en cada Estado, y que si no se realizaba la convención del niño todos los derechos que por naturaleza le corresponde no se le hubiera respetado y seguirían siendo vistos como un objeto que debía hacer lo que el padre le ordenaba.
1.16.4 Interés Superior del niño Argentina
La normativa nacional y provincial ha incorporado el ISN cuando se
ha regulado la protección de la infancia. Precisamente, la ley 26.061
de carácter federal, promulgado en el 2005, establece en el art. 3 que
"se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley. Este principio rige en materia de patria
potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma,
filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción,
emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores
cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista
33
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros".
En Argentina con el Principio de Interés Superior del Niño se garantizó al niño a ser oído, lo cual debe incluir la posibilidad de que los niños y niñas participen en la medida de sus posibilidades en la formulación, implementación y evaluación de las políticas sociales. Desde ya, esta participación dependerá de la madurez del joven, del tipo de política social y del ámbito de deliberación.
Los derechos de los niños y niñas frente a los derechos de terceros, esto significa reconocer que la infancia integra un sector vulnerable que merece una mayor protección, lo cual se traduce en prioridades y privilegios respecto de terceros. Al asumir tal posición, pierde peso el argumento de la falta de recursos económicos del Estado para denegar derechos sociales de la infancia, el estado de cualquier modo debe garantizar el pleno cumplimiento de los derechos de los niños.
1.16.5 Interés Superior del Niño Perú
La Convención sobre los Derechos del Niño, 34 adoptada en el seno
de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989, constituye un instrumento internacional vinculante para los
Estados Partes respecto del tratamiento de la infancia. Dicho instrumento internacional, inspirado en la denominada “Doctrina de la Protección Integral”, reconoce a los niños, niñas y adolescentes un
conjunto de derechos civiles, culturales, económicos, políticos y
sociales cuyo sustento se resume en cuatro principios fundamentales:
la no discriminación, el interés superior del niño, el derecho a la vida,
la supervivencia y desarrollo, y el respeto de la opinión del niño en
todos los asuntos que le afecten. El Principio del Interés Superior del
Niño, enunciado por el artículo 3º de la Convención y recogido por el
artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes peruano, 36 preconiza que todas las medidas concernientes a los “niños” a ser adoptadas por las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades