Sobre la problemática del sujeto activo del delito de violación

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(1)Facultad de Derecho Tesina correspondiente a la carrera de Derecho.. “Sobre la problemática del sujeto activo del delito de violación” Por Sebastián González Morales. Profesor guía de la investigación: Jaime Retamal Herrera. Santiago, Chile Mayo de 2010 1.

(2) TABLA DE CONTENIDO. Página Informe del Profesor……………………………………………………………..…3 Introducción………………………………………………………………………… 8 I. Perspectiva Histórica del delito de Violación………………………………….9 II. Bien Jurídico Protegido y Delito de Violación………………………………..12 II.1 ¿Qué entendemos por bien jurídico?............................................12 II.2 El Bien Jurídico protegido en el delito de violación……………...17 III. Principio de Legalidad e Interpretación de la Ley………………………… 23 III.1 Principio de Legalidad……………………………………………… 23 III.2 Interpretación de la Ley Penal………………………………………26 IV. Doctrinas acerca del sujeto activo en el delito de violación………… 30 IV.1 Doctrina Mayoritaria…………………………………………………30 IV.2 Doctrina Minoritaria ………………………………………………...34. Conclusiones……………………………………………………………………….41 Bibliografía………………………………………………………………………….43. 2.

(3) UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO FACULTAD DE DERECHO. INFORME DE MEMORIA. ALUMNO: SEBASTIAN GONZALEZ MORALES. TITULO DE LA MEMORIA: SOBRE LA PROBLEMÁTICA DEL SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE VIOLACION. PROFESOR GUIA: JAIME RETAMAL HERRERA. 26 DE JULIO DE 2010. 3.

(4) 1.- Del Problema de Investigación:. El problema de Investigación ha sido formulado claramente y con precisión.. 2.- Del planteamiento de la hipótesis y/o preguntas directrices:. La investigación define con precisión la hipótesis de investigación.. 3.- Del análisis y evaluación de la información: Los datos e información obtenida han sido analizados mediante técnicas apropiadas y correctamente aplicadas.. 4.- De la exposición y razonamiento:. En su conjunto la exposición o razonamiento es pertinente al problema de investigación.. 4.

(5) 5.- Del manejo de las técnicas de investigación: Demuestra en general un manejo mínimo de las técnicas de investigación. A juicio del informante la recopilación bibliográfica no fue exhaustiva tanto en las referencias históricas del delito de violación, como en la dogmática nacional.. 6.- De la conclusión: La conclusión es pertinente al problema investigado, y se encuentra mínimamente fundamentada con argumentos que aporta el alumno a lo largo de la investigación. Se aprecia exigua, y mereció un mayor desarrollo conforme al contenido previo de la investigación.. 7.- De los aspectos formales:. La investigación respeta los aspectos formales involucrados en el trabajo y utiliza en forma correcta las normas básicas de redacción, acentuación y puntuación entre otras. No obstante ello, se observan citas claramente incompletas en cuanto a identificación de autor y obra en la página 4. Además, utiliza en exceso citas que se observan como textuales, en que no se identifica con precisión si lo expresado en el texto proviene del memorista, o del autor que finalmente se indica al final del párrafo. Lo anterior, se advierte en párrafos completos de las páginas 6 y 7. La tesis nunca citó completamente al profesor Diez Ripollés ni su obra, no obstante que aparece mencionado en la página 8. Las páginas 9 y 10 5.

(6) parecen ser de obra del memorista, pero finalmente se concluye que se trata de la opinión del profesor Diez Ripollés. En la página 14, se hace alusión a la historia legislativa, sin precisarse el número de proyecto de ley o boletín legislativo o mensaje que sirvió de fuente para lo analizado. Debe precisarse en el texto en la página 17 que el Código Penal de 1973 es el español. Las páginas 23 y 24 se refieren al principio de legalidad, transcribiéndose párrafos completos de la obra de Karl Larenz sin realizarse cita adecuada, lo que deberá corregirse en el texto final del trabajo. El análisis de lo sostenido por la doctrina nacional en materia de sujeto activo del delito de violación, debe redactarse adecuadamente, eliminándose la fórmula de identificación del nombre del autor, y cita textual, debiendo reemplazarse por la redacción adecuada y la hilación correspondiente entre ideas de un mismo contenido. En la página 33 primer párrafo, debe completarse la cita a los profesores Politoff, Matus y Ramírez, en relación a las críticas de la posición del profesor Carnevali, ya que el párrafo queda inconcluso en su idea, la cual dice relación con la infracción del principio de legalidad.. 8.- Creatividad:. Se observa un intento de desarrollar un trabajo creativo, pero está insuficientemente logrado dicho propósito.. 6.

(7) 9.- Comentarios:. Sin perjuicio de lo ya señalado en los ocho puntos anteriores, y el trabajo fue abordado con notorio entusiasmo, presentando gran interés el análisis de los razonamientos de doctrina nacional o extranjera, se observa que la parte conclusiva del trabajo es exigua, y no se hace cargo adecuadamente del conflicto interpretativo entre el “tenor literal” del tipo penal del artículo 361 y la “ratio legis” del legislador, y de la incosistencia de subsumir la conducta de la mujer en un “abuso sexual”. El memorista mantuvo escaso contacto con el profesor guía durante el desarrollo de su investigación, y este contacto se limitó al inicio del trabajo, sin haberse. producido reuniónes. periódicas conforme. avanzaba la. investigación, como era esperable y fue acordado, lo anterior a fin de haber advertido o mejorado la calidad definitiva del trabajo. Finalmente se presentó el trabajo final que se analiza en el presente informe.. Proposición Nota: 4,0 Cuatro coma cero.. Saluda cordialmente a usted.. Jaime Retamal Herrera Profesor de Derecho Penal Universidad Alberto Hurtado. 7.

(8) Introducción Hace un par de años en un día en clases de Derecho Penal, estábamos pasando lo que respecta a la regulación del delito de violación dentro de la normativa nacional, se nos señala que el delito de violación está tipificado de la siguiente manera “La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio. Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes…..” Se nos señalan las circunstancias de la violación, cuando al momento de llegar al sujeto activo de éste delito, el profesor señala algo que me sorprende “el delito de violación solo puede ser ejecutado por un varón” . Bueno desde ese día siempre he tenido la curiosidad académica conocer en profundidad, cuáles serían las posibles razones para que esto fuera casi un dogma dentro de la doctrina penal. Y es que a mí me parece absurdo que una persona que “viole” a otra, -en el sentido cotidiano y no jurídico de la palabra- tenga distinto tratamiento jurídico en razón de su sexo. Por eso estoy realizando esta investigación, para lograr tomar posición, en lo que respecta al sujeto activo de la violación. Para eso, pretendo seguir mi línea investigativa, primero a partir de la historia del delito de violación en la historia universal y su posterior recepción dentro del ordenamiento jurídico chileno. Luego para lograr entender que es lo protegido por el delito de violación y el porqué la mujer se encuentra mejor “protegida” ante éste tipo de injusto analizaré primero, los conceptos de bien jurídico que doctrinariamente predominan, para luego poder pasar a determinar en especifico, cual es el bien jurídico que se protege detrás del Art. 361 del Código Penal. Posteriormente abordare el tema del principio de Legalidad y me concentrare además en los criterios de interpretación , y como una interpretación acorde a la equiparación del hombre con la mujer como sujeto activo, afectaría (o no afectaría) el mencionado principio. Por último expondré cuales serian las doctrinas más relevantes y que argumentos son los que exponen para finalmente dar a conocer las conclusiones a las que arribo, tratando de calmar éste interés que tengo sobre el tema y que además es relevante en la practica, debido alas implicancias practicas que tiene ésta investigación.. 8.

(9) I.- Perspectiva Histórica del delito de Violación El delito de violación tiene una larga data dentro de la Historia Universal y desde tiempos remotos ha sido sancionado e incluso tipificado dentro de las legislaciones (si así pueden llamarse) prehistóricas. Así ya en el Código de Hammurabi, que data del siglo XIX A.C. se señala “Si un señor ha dominado a la esposa de (otro) señor, que no había conocido varón y que vivía aún en la casa de su padre, y yació en su seno…”. 1 Posteriormente las leyes asirias en el siglo XIII A.C., señalaban como violación “pero si [el hombre] la fuerza y yace con ella”, misma época en la que el derecho hebreo, en la Tora en el Deuteronomio señalaba: “Cuando algún hombre hallare a una joven virgen que no fuere desposada, y la tomare y yaciere con ella…”.2 Sólo era posible para el hebreo al hombre como sujeto de este delito3 Por último las Leyes Hititas, establecían un siglo después el siguiente mandato: “si un hombre encuentra y yace con una mujer en las montañas es crimen…” 4. Como antecedente directo de nuestra tradición jurídica tenemos el Fuero Real y las Siete Partidas que señalaban como nomenclatura el yacer y al hombre como único sujeto activo de violación De ahí que no extrañe, obviamente, la presencia de este delito en la legislación chilena ya ante la pregunta si debe ser sancionada la violación (con esto me refiero a la connotación general y no jurídica del delito) la respuesta es respondida casi automáticamente de materia afirmativa. Respecto de la historia del delito en la legislación nacional, el texto original del Código Penal chileno tipificó la mayor parte de los delitos de significación sexual dentro del Título VII del Libro II, bajo la rúbrica Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública. Esta fórmula denominativa, de procedencia belga, se utilizó en reemplazo a la cláusula Delitos contra la honestidad, que adoptó la mayor parte de los códigos iberoamericanos, siguiendo el modelo español 5. También procede del Código Penal belga la secuencia y la denominación de los párrafos que integran el Título VII, pero no así el contenido de sus disposiciones, cuya fuente es básicamente el Código Penal español de 1848. 6. 1. Articulo 130 Deuteronomio 22:25 3 Tablilla A 12 4 Articulo 197 5 Rodríguez Collao, Luis (2005): Delitos sexuales (Santiago, Editorial Jurídica) p.17-19 6 Rodríguez Collao, Luis (2008): “Sobre la regulación de los delitos contra la integridad sexual en el Anteproyecto de Código Penal” en: Política Criminal nº 1, A1, p. 2. 2. 9.

(10) De los diez párrafos que contenía la versión original del Título VII, cinco tipificaban infracciones con contenido sexual. El esquema legislativo incluía: el delito de rapto (párrafo 4º, artículos 358 a 360); el delito de violación (párrafo 5º, artículos 361 y 362); los delitos de estupro, incesto, sodomía simple, abusos deshonestos y favorecimiento de la prostitución o de la corrupción de menores (párrafo 6º, artículos 363 a 367); el delito de ultraje público a las buenas costumbres (párrafo 8º, artículos 373 y 374); y, por último, los delitos de adulterio y amancebamiento (párrafo 9º, artículos 375 a 381).7 Este esquema normativo no sufrió cambios substanciales durante los primeros cien años de vigencia del Código Penal. Si bien es cierto que varios de sus preceptos experimentaron algunas modificaciones durante el transcurso de ese período, todas ellas revistieron un carácter formal y no alteraron el sentido de las principales figuras delictivas que dicho esquema contemplaba. Entre tales modificaciones, cabe señalar, por su importancia, la que introdujo la ley 17.727, de 1972, al incorporar en el artículo 365 la figura de violación sodomítica (como apéndice del delito de sodomía que figuraba en el texto original del Código) y que sanciona el acceso carnal entre varones, no consentido por la víctima, un comportamiento que antes quedaba captado por el tipo de abusos deshonestos. Enseguida, el decreto ley Nº 2.967, de 1979, modificó los artículos 361 y 365, aumentando la pena de la violación propiamente tal y de la violación sodomítica, cuando éstos tuviesen como víctima a una mujer menor de doce años o a un varón menor de catorce, e introdujo el artículo 372 bis, que pasó a sancionar a quien, con motivo u ocasión de esos mismos delitos, causara, además, la muerte del ofendido. Más adelante, la ley Nº 19.221, de 1993, fijó en dieciocho años el límite máximo de la edad del sujeto pasivo en las figuras de rapto por seducción, estupro y abusos deshonestos simples; y, por último, la ley Nº 19.335, de 1994, despenalizó las figuras de adulterio y amancebamiento. 8 Pero, sin lugar a dudas, la modificación más importante que ha experimentado el sistema chileno de los delitos de significación sexual, es la que introdujo la ley Nº 19.617, publicada y vigente desde el 12 de julio de 1999. Entre las principales innovaciones se cuentan: la supresión de la figura de rapto, con lo cual la privación de libertad de una mujer por motivos 7 8. Rodríguez Collao, Luis (2008) Ibíd. Rodríguez Collao, Luis (2008) Ibíd.. 10.

(11) sexuales quedó captada por los tipos de secuestro y sustracción de menores; la equiparación del hombre y la mujer en tanto que sujeto pasivo del delito de violación; la fijación de los doce años como límite a partir del cual la persona puede emitir un consentimiento válido para la realización de actos de significación sexual; la inclusión del hombre como víctima del delito de estupro; los términos más estrictos con que aparecen descritas las conductas de los tipos de violación, estupro y abuso sexual; la despenalización de la figura de sodomía simple, cuando es ejecutada entre mayores de edad y la supresión de la figura de favorecimiento de la corrupción de menores, que antes contemplaba el artículo 367 del Código Penal.9 Con todo, por muy profundas e importantes que consideremos estas innovaciones, lo cierto es que la ley Nº 19.617 no alteró, en lo substancial, el esquema normativo del Código Penal de 1874. No modificó, en efecto, la nomenclatura del Título VII, ni la estructuración de los distintos párrafos que éste comprende, lo que en definitiva restó mérito y proyección práctica al propósito legislativo de circunscribir el ámbito de protección, únicamente a aquellas conductas que resultaran lesivas de intereses individuales. Ello, porque junto a figuras que claramente tienden a la tutela de bienes jurídicos de esa índole –como la violación o el estupro–, subsistieron otras –por ejemplo, el incesto– en las que se aprecia, con toda nitidez, la ausencia de un interés individual que justifique el ejercicio de la potestad punitiva. En suma, la reforma penal de 1999 no comporta un nuevo sistema legislativo en el campo de los delitos sexuales, sino una simple readecuación del sistema tradicional, el que en líneas generales se mantuvo vigente. 10 No obstante ésta apreciación, anteriormente a éstas modificaciones legales en nuestro país, en materia de delitos sexuales y en especial respecto del delito de violación, no existía mayor controversia en la doctrina sobre el sujeto activo de violación, indicando al hombre como tal, en razón del antiguo artículo 361, razonamiento que se desprendía del tenor del mismo en la utilización del verbo “yacer” y del sujeto pasivo del delito. En efecto, señalando aquel artículo “Se comete violación yaciendo con la mujer”, utilizaba no sólo nomenclaturas de las codificaciones españolas, sino además aquellas que le dieron origen expreso y/o velado, tanto de legislaciones antiguas indoeuropeas, como igualmente semitas, trasvasijada 9. Rodríguez Collao, Luis (2008) Óp. Cit. p.3 Horvitz, María Inés (1998): "Delitos sexuales, libertad personal y protección de la moral colectiva". en: Apuntes de Derecho. Vol. 3, p. 13. 10. 11.

(12) ésta última en forma silenciosa, y respecto de la cual el yacer iba siempre de la mano con la actuación del hombre como agente del mismo. 11 Por ende, el centro de discusión, antes que ser el sujeto activo, se encaminaba por otros derroteros, tales como las vías de acceso y ciertas normas relativas al iter criminis. Las modificaciones legales que introduce la Ley 19.617 de 1999 a los delitos sexuales, zanjan los problemas que se provocaban a raíz de la redacción imperfecta del antiguo articulado, al consignar: “Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años”. Así se determinan con precisión las vías de acceso en la violación (anal, vaginal, bucal) y se trueca el antiguo verbo rector del yacer por el de acceso acompañado del adjetivo carnal, denominación que las legislaciones comparadas ya habían echado mano hace más de un lustro. No obstante, si zanjado el problema de las vías y resuelto los detalles sobre el iter criminis en el delito de violación, se manifiesta un problema de no menor importancia en la novísima redacción que arroja el nuevo tenor del texto legal, donde juega un papel importante no sólo la oración legal al relacionar verbo/adjetivo en la expresión legal “el que accede carnalmente”, sino además por la relación sustantivo (potencial de acción) adjetivo en el término acceso carnal. Este problema es el del sujeto activo. 12 II. Bien Jurídico y Delito de Violación 1. ¿Qué entendemos por Bien Jurídico? Para el destacado autor español Francisco Muñoz Conde “los bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para la autorrealización en la vida social". Entre estos presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y la salud negados por la muerte y el sufrimiento. A ellos se añaden otros presupuestos materiales que sirven para conservar la vida y aliviar el sufrimiento: medios de subsistencia, alimentos, vestidos, vivienda, etc., y otros ideales que permiten la afirmación de la personalidad y su libre desarrollo: honor, libertad, etcétera. A estos presupuestos existenciales e instrumentales mínimos se les llama "bienes jurídicos individuales", en cuanto afectan directamente a la persona individual. Junto a ellos vienen en consideración los llamados "bienes jurídicos comunitarios" que afectan más a la comunidad como tal, a la agrupación de varias 11. Carrasco Jiménez, Edison (2007): “El problema del sujeto activo del delito de violación y sus posibles vacios legales” en Revista Ius et Praxis Año 13, N° 2, p.138. 12 Carrasco Jiménez, Edison (2007): Óp. Cit. p.139.. 12.

(13) personas individuales, y que suponen un cierto orden social o estatal: la salud pública, la seguridad en el tráfico motorizado, la organización política, etcétera. De aquí la distinción que suele hacerse en la parte especial del derecho penal entre delitos contra los particulares que atacan directamente a los bienes jurídicos individuales y delitos contra la sociedad que atacan a los bienes jurídicos comunitarios, al orden social o estatal establecido. 13 Sin embargo el autor señala al respecto que ésta distinción no debe entenderse, sin embargo, como una concepción dualista del bien jurídico, por la que se contraponen los bienes jurídicos individuales a los "supra individuales". 14. Un análisis más extensivo lo realiza Diez Repolles, derivando el concepto de bien jurídico, surgido de la profundización en la idea de la antijuricidad material frente a la mera antijuridicidad formal propia del más estricto positivismo jurídico, se ha configurado en los últimos tiempos como un instrumento técnico-jurídico de primordial importancia en la determinación penal de los presupuestos esenciales para la convivencia social. Por medio de él se dotaría el Derecho penal de un catálogo de bienes con las cualidades necesarias para acomodarse a los principios estructurales de la intervención penal, singularmente al de lesividad, y capaces por otro lado de configurar en su torno preceptos que describan conductas que los lesionen o pongan en peligro.15 En consecuencia se ha llegado a hablar del "dogma" del bien jurídico protegido, de modo que sería rechazable todo precepto del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. Tal sería el caso de aquellos que aspiraran a garantizar comportamientos con una mera trascendencia moral, o de los que castigaran conductas cuyos efectos negativos en la realidad social no sean fácilmente apreciables o individualizables. Aunque el concepto de bien jurídico surgió en el ámbito de la aplicación del Derecho, donde desempeña una trascendente función en la interpretación teleológica, por más que sometido a los principios de legalidad y seguridad jurídicas, es fácil concordar en que es la fase de creación del Derecho la que 13. Muñoz Conde, Francisco (2001):Introducción al Derecho Penal (Buenos Aires, Editorial B de F) p. 91 Muñoz Conde, Francisco (2001): Ibíd. 15 p. 98 14. 13.

(14) le ofrece las mejores condiciones para el desenvolmiento de todas sus potencialidades. Dentro fundamentalmente de este último contexto quisiera llamar la atención sobre algunos aspectos polémicos relacionados con su empleo. Se ha cuestionado el concepto de bien jurídico por admitir en su seno objetos de protección de naturaleza puramente ideal, de modo que su utilidad metodológica sería dudosa en un Derecho penal que procura cada vez con más ahínco vincular sus decisiones tutelares a daños sociales efectivos. La crítica precedente no capta, a mi juicio, la complejidad de una adecuada noción de bien jurídico que no ha de perder en ningún momento su materialidad: Sin duda todo bien jurídico, en cuando juicio de valor positivo sobre una situación o relación de la realidad social, posee un componente ideal; tal juicio supone integrar esa relación o situación en un lugar preciso dentro de una determinada ordenación balotaría de las realidades sociales. Esas situaciones o relaciones de la realidad social son el substrato del bien jurídico, substrato que, cuando se habla en términos globales del bien jurídico de un precepto, sufre un proceso de abstracción o generalización que lo desvincula de sus concretas formas de manifestación; la materialidad ahora no aparece en primer plano por razones meramente lógicas, y no como antes por realzarse su componente valorativo. Pero las concretas formas de manifestación de ese substrato son materiales: Eliminada su abstracción, tales situaciones o relaciones sociales se diferencian en unidades socialmente delimitadas, y tales unidades pueden ser dañadas de un modo empírico-socialmente constatable, siempre que se entienda la dañosidad en un sentido sociológico, no natural, dando lugar por lo general a la privación de la posibilidad de realizar determinados comportamientos sociales. A su vez la producción de tal daño se apoya siempre en la alteración de una realidad natural, que es la que sirve de soporte a las precedentes unidades de la realidad social.16 Tal alteración viene, como mínimo, representada por la misma realización o ausencia de un comportamiento externo, pero normalmente supone alteraciones ulteriores de la realidad natural unidas causalmente al comportamiento externo, y en las que se produce con frecuencia la afección de un objeto material. 16. Diez Ripolles, José Luis (1998): Óp. Cit. p. 99.. 14.

(15) constitutivo del apoyo físico que posibilita la realización de la conducta protegida 17. Por último, a la hora de seleccionar los bienes jurídico-penalmente protegibles no ha de pasarse por alto la polémica sobra la naturaleza secundaria o meramente sancionatoria del Derecho penal. Desde antiguo un sector minoritario de la doctrina penal ha defendido que al ordenamiento jurídico-penal no le competería la función valorativa de determinar qué conductas merecerían ser calificadas como ilícitas, sino que habría de limitarse a sancionar con una pena las formas más graves de los ilícitos previamente identificados como tales por los otros sectores del ordenamiento jurídico; dicho de otro modo, la política criminal estaría condicionada por las valoraciones de ilicitud previamente desarrolladas en los otros sectores de la política jurídica.18 Frente a tales tesis, un sector doctrinal mayoritario ha alegado que se pueden identificar preceptos penales que castigan conductas no prohibidas por otro sectores jurídicos, lo que demostraría que la política criminal toma decisiones de penalización basadas en valoraciones autónomas sobre determinadas conductas, sin importarle que no hayan sido consideradas ilícitas en otros sectores jurídicos; en todo caso se reconoce la excepcionalidad de tales supuestos A mi juicio en prima facie acertado sostener la opinión minoritaria antedicha, y en consecuencia afirmar la naturaleza secundaria de la Política criminal y, por extensión, del Derecho penal. Al fin y al cabo ello resulta en extremo coherente con el principio de intervención mínima y, dentro de él, con el principio de subsidiariedad. Sin embargo, la precedente afirmación debe ser inmediatamente aclarada a partir de la constatación de que la intervención penal realiza dos funciones valorativas autónomas de gran trascendencia: En primer lugar, selecciona con criterios propios las formas de esos ilícitos respecto a las que procede una decisión de penalización. En ello jugarían un papel decisivo los principios estructurales de la protección, pero también los principios coyunturales, además de todos los contenidos adicionales propios de una teoría de la legislación.. 17 Así, bien jurídico es la vida humana en el grado de valoración positiva que merece por la sociedad; substrato de ese bien jurídico es la vida humana como realidad social preexistente; formas concretas de manifestación de ese substrato son los procesos existenciales individuales; objeto material es el organismo biológico. 18 Diez Ripolles, José Luis (1998): Óp. Cit. p. 100.. 15.

(16) En segundo lugar, la integración de tales ilícitos en el Derecho penal conlleva su reformulación a tenor de criterios específicamente penales, en concreto su acomodación a la peculiar estructura del sistema de responsabilidad jurídicopenal tal como está plasmado en el concepto técnico-jurídico de delito, y el aprovechamiento de las diversas alternativas valorativas y conceptuales en él existentes. Ello posee una especial significación desde un punto de vista axiológico ya que, p. e. abre la vía para el castigo de supuestos de tentativa, de participación, de delitos mutilados de dos actos...cuya consideración como ilícitos en otros sectores del ordenamiento jurídico, o su adecuada diferenciación, con frecuencia no es posible al carecer de tales estructuras conceptuales o de un afinado desarrollo de ellas. 19 Otra alternativa es la planteada por Bustos al señalar que cuando se dice que la norma penal protege un determinado bien jurídico, se está señalando que protege una determinada relación social concreta de carácter sintético que surge de la vida social. Tiene también un carácter normativo por cuanto es fijado por la norma de entre el complejo de relaciones que tienen lugar en la vida social. El bien jurídico representa, dentro de este complejo, un determinado ámbito seleccionado por la norma. En la medida que estamos afirmando el carácter sintético normativo del concepto de bien jurídico, estamos afirmando al mismo tiempo la indisolubilidad de norma y bien jurídico. Pero con esto no se está señalando, como lo hacía Binding, que el legislador en el momento que crea la norma crea el bien jurídico, sino algo totalmente diverso. La norma prohibitiva o de mandato implica la protección de un objeto, pero otra cosa es que ese objeto tenga el carácter de bien jurídico. La validez democrática de dicha norma tiene que pasar por el filtro crítico de la necesidad de su protección a la luz de los principios básicos que informan la naturaleza de un Estado social y democrático de derecho. Así por ejemplo, en el ordenamiento jurídico se observa que la relación matrimonial monogámica aparece como bien jurídico a ser protegido. Ello ha dado lugar a una serie de reglas jurídicas entre las que se cuenta la norma concreta que prohíbe un segundo matrimonio estando vigente el anterior; según lo establece el art. 217 del CP. La protección de este bien jurídico, como la de todo bien jurídico, está condicionada por la necesidad de su protección que en este caso concreto es, sin duda indiscutible, toda vez que. 19. Diez Ripolles, José Luis (1998): Óp. Cit. p. 102. 16.

(17) el matrimonio monogámico es fuente de una serie de instituciones básicas, como la familia y la herencia por ejemplo, de nuestro modelo de organización Social.20 El bien jurídico, en cuanto es precisado de esta forma, aparece como un instrumento de carácter cognitivo y por lo mismo garantista, que permite saber claramente qué es lo que se está protegiendo y saber el porqué de dicha protección. En esta medida, la teoría del bien jurídico permite un sistema crítico y participativo extensivo a las bases mismas de la sociedad. Pero, el bien jurídico no tiene sólo esta dimensión político criminal de carácter garantista, sino que también cumple una importante función de carácter dogmático en la teoría del delito. En la teoría del delito se constituye en el fundamento del injusto. Es el criterio determinante de los desvalores que conforman el injusto. En efecto, en el injusto se pueden apreciar dos momentos valorativos diferentes que, sin embargo, comparten el hecho de tener ambos al bien jurídico como fundamento. El primer momento valorativo es el de la tipicidad, continente del desvalor social de acto, y el segundo el de la anti juridicidad, continente del desvalor social de resultado.21. 2. El Bien Jurídico protegido en la Violación 2.1Doctrina Nacional Ya teniendo en cuenta las principales doctrinas respecto de las concepciones de bien jurídico debemos respondernos una pregunta clave ¿Cuál es el bien jurídico protegido por la tipificación actual del delito de violación? Para la doctrina él, o más bien los bienes jurídicos, protegidos por el delito previamente señalado son la libertad sexual, la integridad y la indemnidad sexual, sin embargo eso no es pacífico dentro de la doctrina y es objeto de un intenso debate dentro la comunidad jurídica incluso señalando como bien jurídico protegido a la honestidad. A continuación pasaré a describir las principales posiciones que conforme al tema plantean principales autores nacionales y extranjeros.. 20. Bustos Ramírez, Juan y Hormazábal, Hernán (1999): Lecciones de Derecho Penal (Madrid, Editorial Trotta) Vol. 2, p. 28. 21 Bustos y Hormazábal (1999): Ibíd.. 17.

(18) Según los profesores Politoff, Matus, Ramírez el delito de violación está contemplado en los artículos 361, violación propia, y 362, violación impropia. La violación no es punible por la actividad sexual en sí, sino porque ésta se lleva a cabo contra la voluntad de otro o fuera de los moldes de comedimiento actualmente dominantes. Lo que se castiga es el uso de la fuerza, la intimidación o el hecho de prevalerse el agente de una determinada circunstancia en que se encuentra la víctima, reprobable socialmente. Por eso, no siempre puede decirse que lo atacado sea la capacidad de actuación, lo que ciertamente ocurre en el caso previsto en el art. 361 N° 1 CP. Pero en los casos de los numerales 2 y 3 del mismo artículo se parte de la base que el sujeto pasivo no puede ejercer su capacidad de actuación sexual. Es así como volvemos a un punto ya tratado: la libertad se asocia con la seguridad y se entiende que hay ciertos presupuestos objetivos en los que se tiene que dar la capacidad de actuación. Esto se denomina intangibilidad o indemnidad sexual, bien jurídico preferente en el caso del aprovechamiento de la incapacidad de resistir de la víctima o de la violación impropia del art. 362. Además, cuando se trata de ciertos parámetros culturalmente determinados, como sucede en el caso del mencionado art. 362, y particularmente respecto del acceso carnal a una persona enajenada mental, la honestidad aparece como uno de los bienes jurídicos a que la ley quiere brindar protección. 22. De la misma opinión respecto a la pluralidad de bienes jurídicos protegidos el ex Presidente de la Corte Suprema, Don Mario Garrido Montt al observar que el delito de violación, conforme a la descripción de los artículos 361 y 362, no tiene como objeto jurídico un solo bien. Esta figura ampara indistintivamente la libertad de autodeterminación sexual y la llamada intangibilidad sexual. 23 El delito de violación reconoce diversas modalidades de ejecución, todas las que se caracterizan por la ausencia de voluntad – libre y legitima- de la víctima en la realización del coito o copula carnal, lo que sucede cuando se ha actuado con la negativa manifestada de la víctima o no encontrándose está en condiciones de ejercer su libertad sexual.24 La modalidad característica del delito de violación constitutiva de la llamada violación propia, se presenta cuando se emplea fuerza o intimidación para doblegar la 22. Politoff, Sergio y Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia (2005): Lecciones de Derecho Penal Chileno: Parte Especial. (Santiago, Editorial Jurídica) p. 249. 23 Garrido Montt, Mario (2007): Derecho Penal: Parte Especial (Santiago, Editorial Jurídica) Vol. 3 p. 335 24 El fundamento de la punición está en la coacción ejercida sobre la voluntad o en el aprovechamiento de su ausencia, más que en la realización del hecho de relevancia sexual en si mismo. 18.

(19) voluntad de la victima (número 1° del art. 361). Esta modalidad se diferencia de la impropia, que tiene lugar cuando el victimario aprovecha o abusa de la imposibilidad en que se encuentra la persona ofendida para consentir o negarse, sea por una condición particular que la afecta o porque no cuenta con dicha capacidad. (Números 2 y 3 de los artículos 361 y 362).25 Ahora, analizando la historia de la ley y las posibles pistas que ésta nos pueda entregar recalcamos que de acuerdo con la Exposición de Motivos del proyecto de la ley 19. 617, la nomenclatura actual se sustenta en que, si bien estos delitos constituyen un menoscabo a la libertad de las personas afectadas, éstas "los viven como atentados a su propia integridad, privacidad o identidad". Este planteamiento fue explicitado durante la tramitación del proyecto por algunos parlamentarios, uno de quienes manifestó que el cambio habría tenido por objeto destacar que "una percepción de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima..." Para Rodríguez Collao estas nuevas propuestas coinciden con la toma de conciencia –en el plano doctrinal– acerca de la imposibilidad de reducir el objeto de tutela de esta clase de infracciones a la sola idea de atentado contra la capacidad de autodeterminación de la víctima. En la actualidad, en efecto, como ya lo hemos señalado anteriormente un creciente número de autores postula que no cabe hablar de libertad sexual respecto de quienes no están habilitados para ejercer la sexualidad; y ésta es la idea que subyace a la reforma de que fue objeto el Código Penal español en virtud de la Ley Orgánica Nº 11, de 30 de abril del año 1999. Así lo sugiere la adopción de la rúbrica Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y lo corrobora la propia Exposición de Motivos de la ley, que toma partido a favor de la existencia de otros valores involucrados en la protección de menores de edad e incapaces, aparte de la libertad sexual. Desde otro punto de vista, el proceso de reforma del derecho penal sexual durante las últimas décadas ha estado presidido por la idea de despojar al sistema de todo vestigio moralizador y la dogmática penal se ha esforzado por construir sus sistemas doctrinales en torno a conceptos estrictamente jurídicos, asentados en una base fáctica o natural. En este contexto, nociones como las de libertad sexual e indemnidad sexual suelen ser explicadas siguiendo los mismos. 25. Garrido Montt, Mario (2007): Óp. Cit. p. 336.. 19.

(20) parámetros utilizados para caracterizar otros bienes jurídicos de índole personal, como el derecho a la vida, la salud o la libertad ambulatoria. 26 En síntesis, frente al imperativo de buscar una fórmula dotada de suficiente amplitud y ductilidad como para captar el conjunto de valoraciones que albergan los delitos sexuales, todo parece indicar que la noción de integridad sexual cumple cabalmente ese objetivo. 27 2.2 Doctrina Comparada Para la doctrina argentina el bien jurídico protegido, más bien los bienes jurídicos protegidos Para que la violación se evidencie, la conducta del autor debe reunir las exigencias de la ley, promoviendo la transgresión de un bien que la ley protege específicamente 28: la libertad sexual. Resultaría restrictivo y con los visos propios de ilegalidad constreñir a una persona a someterse contra su voluntad a las pretensiones de un tercero sin señalarse penalización para tal actividad. Por otra parte, la opción o la elección misma quedan a cargo de la propia persona, quien decidirá sin condicionamientos sobre el uso de aquella libertad sexual, pudiendo consentir con el acceso carnal o bien prescindir de él, si así lo sintiere o quisiere. Su libertad no está condicionada ni pueden imponérsele pautas que la orienten en un sentido determinado.29 La intimidación sobre la víctima debe contemplar el efecto psicológico sobre ella, pudiendo presentarse la amenaza mediante palabras, señales o actos en forma oral o por mímica, de manera que afecten la capacidad de elección del sujeto, coartando su libertad. Esa libertad es el bien jurídico protegido y cualquier ataque o menoscabo a esa libertad no puede quedar liberado de sanción; y en el evento de producirse la concreción de la violación, en mengua de sus propios designios, esa actitud del autor no puede asimilarse a impunidad, muy por el contrario, debe castigarse con una pena cuya severidad y rigorismo dependan de las características o particularidades del hecho; y si esa violación asume peculiares desproporciones que atacan a la esencia de la libertad misma, y donde la propia sociedad aparece. 26. Rodríguez Collao, Luis (2008) Óp. Cit. p.8 Rodríguez Collao, Luis (2008) Ibíd. 28 Soler, Sebastián(2003) Derecho penal argentino,(Buenos Aires, Editorial Tipográfica Editora Argentina) t. III, p. 282 29 Sproviero, Juan (1996) Delito de Violación, (Buenos Aires, Editorial Astrea) p. 1. 27. 20.

(21) comprometida, no cabe sino responder con la imposición de una pena, que sea réplica de la conducta aberrante.30 Algunos autores señalan que en el caso de los menores se carece de raciocinio para hablar de "libertad sexual", ya que no pueden definir ni administrar tal concepto; prefieren usar la expresión "voluntad sexual", en el sentido de su carencia de voluntad. Consideramos que lo apropiado es referirse a "conciencia sexual", cuya carencia no es óbice para su ataque; la falta de conciencia no es atributiva de voluntad, y por ende esa carencia la hace ostensiblemente relevante para considerarla como elemento excluyente del bien jurídico tutelado. 31 De diferente postura encontramos la opinión de Muñoz Conde, tanto la libertad como la indemnidad sexuales, deben ser entendidas como bienes jurídicos autónomos en los delitos sexuales, pero para su exacta delimitación debe situarse en un contexto valorativo de reglas que disciplinan el comportamiento sexual de las personas en sus relaciones con otras personas. A ese contexto valorativo se le podría llamar también “moral sexual” entendiéndola como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas. Esto no significa que sea la “moral sexual” el bien jurídico protegido en esta materia. Es más, cualquier intento de convertir la “moral sexual” como tal, sin identificar los concretos bienes jurídicos que pueden ser específicamente cuestionados en los respectivos tipos delictivos, en un bien jurídico protegido autónomo conlleva el peligro de convertir el Derecho penal en esta materia en un instrumento ideológico más propio de la inquisición que de un moderno Estado pluralista y democrático. Pero lógicamente, a la hora de interpretar los concretos tipos penales y los conceptos utilizados en su configuración habrá que tener en cuenta este componente normativo- cultural situándolo en el contexto de un Estado de Derecho democrático y, por tanto, pluralista. Se hace, por eso, difícil resolver a priori, sin una declaración expresa del legislador, si, por ejemplo, en el tipo cualificado de violación en las agresiones sexuales se incluyen también conductas como el acceso carnal entre mujeres.. 30 31. Sproviero, Juan (1996): Ibíd. Sproviero, Juan (1996): Óp. Cit. p.2.. 21.

(22) En realidad, los prejuicios culturales o morales no solo influyen en el legislador a la hora de configurar tipos penales, sino también en el intérprete y en el que tiene que aplicar la ley en los casos en que el legislador no ha resuelto expresamente el problema. 32 De modo similar a Muñoz Conde el profesor Juan Bustos señala (refiriéndose al Código Penal Español), que la actividad sexual en si cualquiera que ella sea, no puede ser castigada. Esto significaría un contrasentido del Derecho Penal. Por el contrario, como forma de desarrollo del sujeto (expresada en sus relaciones sociales), a lo que ha de tender el Derecho Penal es a evitar que en las zonas de conflicto desaparezca la posibilidad del sujeto de ejercer su capacidad de actuación en el ámbito sexual. Es por eso que una concepción moralista es ajena a la concepción de un Derecho Penal moderno y, por el contrario, opuesta a ella pues justamente en vez de tender al desarrollo del sujeto se inclina por su opresión.33 Las agresiones sexuales son punibles no por la actividad sexual en sí, sino porque tal actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro, si el Derecho Penal ha de intervenir, ha de ser para poner de manifiesto que tal conflicto entre la libertad sexual de uno y otro sujeto ha de darse sin la opresión de ninguno de ellos. Por eso lo que se castiga es el uso de la violencia, intimidación o el prevalerse de determinadas circunstanciasen que se encuentra el otro sujeto.34 En el Código Penal 35 de 1973 el art. 429 hacía referencia al delito de violación, entendiendo bajo el mismo como el uso de la fuerza, la intimidación o el prevalerse de determinadas circunstancias en que se encuentra el otro sujeto en contra de su libertad sexual. Ahora bien, dentro de la anterior redacción se incluía en la violación, los actos contra cualquier persona en pleno desarrollo de sus capacidades y aquellas que tuvieran alguna disminución. En esa medida, se entendía que, respecto a las primeras se podía ver atacado la capacidad de actuación sexual, en tanto que en contra de las segundas no se podía hablar de tal capacidad ya que justamente se parte de que el sujeto pasivo no puede ejercer su capacidad de actuación sexual. En ese sentido, en criterio que mantenemos de conformidad con la redacción que se da en el título VIII del Código Penal de 32. Muños Conde, Francisco (2004) Derecho Penal: Parte Especial. Valencia, Tirant lo Blanch) p. 211. Bustos Ramírez, Juan (2009): Obras Completas. Derecho Penal. Parte especial.(Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago), p. 185 34 Bustos Ramírez, Juan (2009): Óp. Cit. p.186 35 El autor se refiere al Código Penal Español. 33. 22.

(23) 1995, consideramos que la libertad se asocia indisolublemente con la seguridad, y se entiende que hay determinados presupuestos objetivos indispensables para que se pueda dar la capacidad de actuación, lo que ha recibido el nombre de intangibilidad o indemnidad sexual. La seguridad, que como ya hemos visto es presupuesto de libertad, nunca se protege en el abstracto con objeto de evitar la pura subjetividad en que se podría caer con este concepto y se hace siempre en relación a determinadas circunstancias objetivas perfectamente determinadas (deberes de asistencia de los padres o guardadores, situación de desamparo y peligro grave para el sujeto, menor edad del sujeto, etc.). En este caso también sucede lo mismo; el desvalimiento o edad del sujeto son circunstancias que han de ser consideradas en relación a su actividad sexual, pues su aprovechamiento por otro implica una perturbación en relación a presupuestos objetivos para el ejercicio de la capacidad de actuación sexual. El planteamiento de intangibilidad o indemnidad sexual hay que entenderlo en el sentido de seguridad de la libertad sexual. Ambos aspectos, indisolublemente unidos, son los que aparecen considerados en el delito de agresiones sexuales.36. III. Principio de Legalidad e Interpretación de la Ley. 1. Principio de Legalidad Es necesario, antes de entrar a los criterios de interpretación de las normas, el conocer los alcances y consecuencias que tiene el principio de legalidad, dentro de la ley penal. Y es que la consecuencia práctica de este principio es la siguiente: ninguna sentencia condenatoria puede dictarse aplicando una pena que no esté fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena. En otras palabras, el razonamiento judicial debe comenzar con la ley, pues sólo de esa manera la condena podrá fundarse en la ley penal.37 El principio tiene, entonces, dos partes, como acabamos de señalar: "nullum crimensine lege" y "nulla poena sine lege". Tanto el delito como la pena deben estar determinados en la ley previa.. 36 37. Bustos Ramírez, Juan (2009): Óp. Cit. p.186 Bacigalupo, Enrique (1996): Manual de Derecho Penal, (Santa Fé, Editorial Temis) p. 33.. 23.

(24) Sin embargo la característica primordial del principio de legalidad es un límite al ius puniendi que está en relación con todo el sistema penal en su conjunto. Cada momento de la dinámica penal, ya sea de la creación de la norma, ya sea de aplicación y de ejecución de la misma está formalizado por medio de la ley. El Estado no puede exceder lo que está taxativamente señalado en la ley.38 Los ámbitos garantistas del principio de legalidad comprenden la garantía criminal y penal referida a la creación de normas penales (incriminación primaria); la garantía jurisdiccional y procesal referida a la aplicación de las normas y la garantía de ejecución referida a la ejecución de la pena (incriminación secundaria). La función del principio de legalidad es esencialmente garantista. Se puede decir que con él nace el derecho penal moderno. Significa que el Estado ha de especificar el contenido y fundamento de sus intervenciones sobre los ciudadanos con el mayor rigor posible y que éstos han de tener la posibilidad real de conocerlos con toda claridad. El principio de legalidad, en definitiva, es una garantía frente a la arbitrariedad estatal.39 El principio de legalidad tiene antecedentes antiguos: en la Carta Magna (1215), la Constitución de Maryland (1776) y la Declaración de los Derechos Humanos y del Ciudadano (1791). Sin embargo, aunque pudiera parecer lo contrario, el mantenimiento de este principio no ha sido pacífico en la evolución del Estado moderno. La escuela positiva italiana propugnaba que las medidas de seguridad podían aplicarse sin definición previa del delito. Lo mismo en la Alemania nazi y en la antigua Unión Soviética al permitirse la creación de normas penales por analogía.40 El principio de legalidad es un mandato que suele formularse con una fórmula latina que en su origen se debe a Feuerbach: nullun crimen nulla poena sine lege scripta, stricta, praevia i certa. Su contenido viene dado por la reserva de ley [nullum crimen nulla poena sine lege scripta), la exigencia de taxatividad y de certeza {nullum crimen nulla poena sine lege stricta) y la exigencia de irretroactividad (nullum crimen nulla poena sine lege praevia). La reserva de ley, (nullum crimen nulla poena sine lege scripta) ésta prohibición es una consecuencia del mandato de que la punibilidad de una 38. Bustos y Hormazábal (1999): Óp. Cit. vol.1, p.81. Bustos y Hormazábal (1999): Ibíd. 40 Bustos y Hormazábal (1999): Ibíd. 39. 24.

(25) conducta sólo puede ser establecida por ley. Con esta prohibición no sólo se hace referencia a la exclusión de la costumbre como fuente del derecho penal, sino también de los principios generales del derecho y de la jurisprudencia, que pueden ser en otros ámbitos jurídicos fuente del derecho. La exigencia de taxatividad y de certeza (nullum crimen nulla poena sine lege stricta) Con ella se rechaza la analogía, esto es, los supuestos en que se somete a una ley penal un hecho que según su tenor literal queda fuera de ella. Pero no sólo eso, sino también las llamadas «cláusulas generales» y las «leyes penales en blanco» inconstitucionales. La prohibición de la analogía significa su rechazo como fuente creadora de delitos. Es una afirmación del imperio de la ley y un límite a la actividad judicial: el juez no puede crear delitos. En caso contrario se transformaría en legislador y el ciudadano quedaría totalmente inerme frente al poder judicial. 41 Sin embargo, en otras disciplinas jurídicas la analogía es un excelente medio en la búsqueda de la regulación jurídica de un caso concreto. Y es lógico que así sea, pues una ley, por muy bien hecha que esté, no puede abarcar todos los casos que se presentan en la realidad. La analogía supone la aplicación de una ley dada para un supuesto de hecho a otro no regulado por dicha ley42 En este sentido, la analogía está totalmente prohibida en derecho penal. La razón de ello se encuentra en el principio de intervención legalizada. Sólo aquello que está previsto en la ley puede fundamentar la intervención punitiva estatal. Lo contrario sería dejar la puerta abierta a la arbitrariedad del juzgador y a que éste se irrogara los poderes que sólo corresponden al legislador.43 Un ejemplo de esto se dio en España, en los casos de defraudación del fluido eléctrico. Nuestra legislación penal, hasta una ley de 1941, incorporada luego al Código en la reforma de 1944, no contenía una disposición que castigara estos casos. El único lugar en que una tal conducta podía subsumirse era en el art. 5 14, lo, que castigaba como reos de hurto a los que "con ánimo de lucrarse y sin violencia o intimidación en las personas ni fuerza en las cosas, toman las cosas muebles ajenas sin la voluntad del dueño". El problema radicaba, sin embargo, en si la electricidad podía considerarse una "cosa mueble" o no. A mi juicio, la respuesta debió ser negativa, pues el delito de hurto, al referirse a las "cosas muebles", sólo 41. Bustos y Hormazábal (1999): Ibíd. Larenz, Karl (1994). Metodología de la Ciencia del Derecho (Barcelona, Editorial Ariel) p. 300. 43 Muñoz Conde, Francisco (2001): Óp. Cit. p. 150. 42. 25.

(26) puede recaer sobre las "corporales" susceptibles de apropiación, y no sobre las "incorporales" como la energía eléctrica. A pesar de ello, el Tribunal Supremo, infringiendo claramente el principio de legalidad, subsumió analógicamente la defraudación del fluido eléctrico en el delito de hurto 44. La situación se remedió posteriormente al introducirse en la reforma de 1944 una tipificación expresa de estos hechos.45 2. Interpretación de la Ley Penal Como ya recalcamos con anterioridad sólo por ley formal se pueden crear delitos y penas. Promulgada la ley que crea un delito se le asigna su correspondiente pena. En caso de su comisión, surge el problema de su interpretación. Es decir, de fijar su sentido y alcance para establecer el ámbito de protección del bien jurídico protegido. Se trata de determinar qué supuestos de hecho concretos quedan comprendidos dentro del supuesto abstracto y genérico de la ley. La interpretación siempre es necesaria: no es un problema que dependa de si el sentido de la ley es claro u obscuro. La interpretación es necesaria por la propia abstracción de la ley. Para los jueces interpretar constituye una obligación. Ahora bien, el proceso de interpretación puede ser hecho en función de un caso concreto, para determinar la aplicabilidad de la norma a dicho caso o bien en función de la elaboración de un sistema. En el primer supuesto se trata de resolver casos individuales, labor práctica que esencialmente realiza el juez. En el segundo supuesto se trata de resolver casos hipotéticos o reales a fin de obtener datos con los cuales elaborar un sistema general de interpretación para la resolución de casos genéricos.46 Esta última es la función de la dogmática jurídico-penal: la producción de datos, esto es, de criterios de argumentación para la resolución de casos genéricos. Su material de trabajo es la ley. Partiendo de la ley abstracta y genérica busca reglas generales que son válidas para resolver casos similares en un mismo sentido. La solución a que se llegue en el caso genérico sin duda resulta importante para la solución del caso individual.. 44. Así las sentencias del Tribunal Supremo Español de 30 de octubre y 9 de noviembre de 1910. Muñoz Conde, Francisco (2001): Óp. Cit. p. 151 46 Bustos y Hormazábal (1999): Óp. Cit. p. 97. 45. 26.

(27) Lo básico en la interpretación es fijar el sentido del texto de la ley, como señala el art. 3.1 CC. Ahora bien, este sentido de la ley puede ser fijado desde dos criterios diferentes. Por una parte está el criterio subjetivo y en el opuesto el criterio objetivo. El criterio subjetivo busca el sentido de la ley en la voluntad del legislador histórico preguntando los motivos, las opiniones de la época. Se le objeta a esta teoría que hace depender la ley del legislador, transformando a quien aplica la ley en su fiel sirviente, degradándolo en su función.47 El criterio objetivo frente a las serias objeciones que se le hacen al subjetivo aparece en la actualidad como el dominante. Para los objetivistas la ley una vez creada tiene una existencia independiente de la de su creador. Se libera de él y adquiere una existencia objetiva. Ni ella ni su contenido son estáticos, sino dinámicos y sujetos a la modificación. Sin duda el criterio objetivo para la determinación del sentido de la ley es el que claramente se ajusta al Estado social y democrático de derecho. El sentido de la ley en derecho penal sólo puede surgir desde los principios político-criminales garantistas que plantean límites al derecho penal de un Estado social y democrático de derecho. Los bienes jurídicos tienen en la interpretación un papel básico, pero considerando la dignidad de la persona y la necesidad de la pena. Siendo el fin básico de la interpretación averiguar el sentido de la ley, los medios pueden ser todos y están al servicio de esta finalidad. Así, se suele distinguir, según los medios, en: a) interpretación gramatical, que atiende al sentido literal del texto; b) sistemática o lógico-sistemática, que atiende a la posición del precepto y se establece su sentido conforme al contexto en que se encuentra; c) histórica, que atiende al contexto histórico en que fue producida considerando los factores sociales de la época, debates parlamentarios, etc., y d) teleológica, que atiende al fin de la norma, al contenido de ella.48 El sentido literal, a extraer del sentido literal del lenguaje, constituye el punto de partida, y al mismo tiempo determina el límite de la interpretación, pues aquello que está más allá del posible sentido literal, ya no es compatible con él aun en la “más amplia” de las interpretaciones, no puede valer como 47 48. Bustos y Hormazábal (1999): Ibíd. Bustos y Hormazábal (1999): Ibíd.. 27.

(28) contenido de la ley. El sentido literal no es, por regla general, evidente, sino que deja margen para numerosas variantes de interpretación. La afirmación, que se oye con frecuencia, que los términos evidentes no precisan interpretación, induce a error, en cuanto que, prescindiendo de números y nombres propios, la mayor parte de los términos del lenguaje usual, y también del lenguaje legal, no son evidentes. Ya la constatación de que del sentido literal resulta “evidente” este o aquel significado es, por regla general, el resultado de una interpretación. Al uso general del lenguaje precede un especial uso del lenguaje por parte de la ley, a no ser que resulte de otros criterios que la ley se ha apartado de su propio uso del lenguaje. El significado tenido en cuenta en cada caso, puede lograrse, con suficiente certeza, del especial uso del lenguaje por parte de la ley; en este caso la interpretación termina con la averiguación del uso legal del lenguaje y de la constatación que la ley no se ha apartado aquí de él. Por regla general, también un uso fijo del lenguaje por parte de la ley permite aun diferentes variantes de significado; en ese caso son decisivos los otros criterios. 49 La conexión de significado de las leyes es indispensable en cuanto “contexto” para comprender el significado específico de un término o una frase precisamente en ese contexto textual. Esto vale también para averiguar un uso especial del lenguaje por parte de la ley y para constatar que la ley no se aparto de él aquí. Además de ello, permite esperar que las diferentes normas de una misma regulación concuerden objetivamente entre sí. Por ello, en caso de duda, la norma individual ha de interpretarse de modo que se garantice esa concordancia. La sistemática externa de la ley y el sistema conceptual que le sirve de base pueden ofrecer indicios acerca de la homogeneidad objetiva de los preceptos. Pero estos indicios no deben ser exagerados, porque la ley en modo alguno se atiene siempre a esta sistemática y porque algunas regulaciones no permiten en absoluto, o no plenamente, ser clasificadas en el sistema conceptual.50 Siempre que el posible sentido literal y la conexión de significado de la ley dejan margen a diferentes interpretaciones, se ha de preferir aquella interpretación que mejor se ajuste a la intención reguladora del legislador y al fin de la norma respectiva (interpretación histórico-teleológica). La intención reguladora y los fines del legislador pueden averiguarse en base a la situación histórica, al motivo de la regulación, a las declaraciones de 49 50. Larenz, Karl (1994): Óp. Cit. p 341 Larenz, Karl (1994): ibíd.. 28.

(29) intención del legislador, a una declaración oficial de motivos, así como en base al contenido mismo de la regulación en cuanto ésta esté claramente orientada a un fin. En la interpretación de la ley, el juez está vinculado, por principio, a los fines de la ley y a las decisiones de valor del legislador a ellos subyacentes.51 Esto no vale, sin embargo, para las concretas ideas normativas de las personas participantes en la preparación y redacción de la ley. Siempre que estas ideas normativas puedan extraerse de los Anteproyectos, Actas de sesiones y Exposiciones de motivos, suponen muy valiosos auxilios en orden a la comprensión del contenido de la norma. Pero, por regla general, no todas ellas son tenidas en cuenta por la voluntad del autentico legislador y, por ello, tampoco son vinculantes para el intérprete. Además, como estas ideas, por regla general, no se extienden a todos los aspectos de la norma y a sus posibles casos de aplicación, sino sólo a algunos, el intérprete se ve precisando con frecuencia, ya por estos motivos, a ir más allá de ellas.52 Si los criterios hasta ahora mencionados no son suficientes, el interprete ha de recurrir a los criterios teleológicos –objetivos, incluso cuando el legislador no ha sido quizá plenamente consciente de ellos; estos criterios son, por ejemplo, la “naturaleza de la cosa”, las estructuras objetivas del sector normativo y los principios jurídicos inmanentes al orden jurídico. El postulado de justicia, de que lo que ha de valorarse igual ha de tratarse igual, requiere además, dentro de los límites de lo posible, evitar contradicciones de valoración. Por ello el intérprete ha de dar preferencia, en el marco del posible sentido literal y de la conexión de significado (del contexto), a aquella interpretación con la cual se evite una contradicción de valoración dentro del orden jurídico.53 Corresponde especial importancia, en orden a la interpretación, a los principios ético-jurídicos de rango constitucional. El requisito de interpretación “conforme a la Constitución” exige dar preferencia, en casos de varias interpretaciones posibles según el sentido literal y el contexto, a aquella interpretación en que la norma, medida por los principios constitucionales, puede subsistir. El juez que interpreta ha de prestar atención, en la concretización de los principios constitucionales, al primado 51. Larenz, Karl (1994): ibíd. Larenz, Karl (1994): Óp. Cit. p 342 53 Larenz, Karl (1994): Ibíd. 52. 29.

(30) de concretización del legislador. Si el principio permite varias concretizaciones, está vinculado a la elegida por el legislador, con tal que ésta resida aún en el marco del margen de libre concretización limitado al legislador. En la concretización por el legislador o por el juez – si interpreta “conforme a la Constitución”--, se ha de prestar siempre atención a la armonía de los principios constitucionales, que se pueden recíprocamente complementar, pero también limitar recíprocamente. 54 En los criterios expuestos no se trata, como fue ya reiteradamente subrayado, de diferentes métodos de interpretación, entre los cuales el interprete pudiera , por ejemplo, elegir a su arbitrio, sino de puntos de vista directivos, a los que corresponde distinta importancia. No es preciso, en verdad volver a decir que éstos en modo alguno se corresponden con los cuatro elementos de la interpretación de Savigny, sino que van mucho más lejos. 55. IV. Doctrinas acerca del sujeto activo en el delito de violación. 1. Doctrina Mayoritaria (Varón como único sujeto activo) Para modo de facilitar la exposición de las numerosas doctrinas acerca del delito de violación iré señalándolas por el nombre del autor que las expone. María Cecilia Ramírez.- En materia de violación, el delito está limitado a un sujeto activo varón, de acuerdo a una línea de interpretación que resulta ser mayoritaria entre nosotros, quedando fuera de este tipo penal aquellas conductas cuyo sujeto activo es una mujer, por lo que constituirían abuso sexual. De esta manera, también las relaciones homosexuales femeninas, aun cuando concurriesen las circunstancias de la violación o del delito de estupro, no configuran ninguno de esos delitos, quedando reservada para éstas la figura del abuso sexual.56 José Luis Guzmán Dálbora.- En la misma dirección que el autor anterior se cierne la opinión de Guzmán Dálbora, quien señala que dado a que el acceso implica tener paso o entrada a algún lugar, el “único dotado de la. 54. Larenz, Karl (1994): Ibíd. Larenz, Karl (1994): Óp. Cit. p 343 56 Ramírez, María Cecilia (2007) “Delitos de abuso sexual: actos de significación sexual y de Relevancia” en Política Criminal, N°3 p. 4. 55. 30.

(31) aptitud fisiológica para conjugar el verbo rector”57 y por ende, acceder o penetrar, es el hombre. Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez.-, sostienen que el sujeto activo al varón, señalando que el sentido natural y obvio de la expresión el que accede supone necesariamente que corresponde a quien “ejecuta la acción de acceder, no quien es accedido”58 Edison Carrasco Jiménez.-Expone una de las tesis más desarrolladas a nuestro juicio sobre las implicancias del problema tratado en ésta tesina. Señala que su opinión claramente milita en la posición del hombre como único sujeto activo. Para ello pensamos que para la precisión del señalado sujeto activo, además de los argumentos aludidos, hay que enfatizar y exasperar el criterio gramatical y recurrir a un criterio sistemático en la interpretación del texto. Respecto a lo primero, el legislador utilizó las palabras acceso y vía no por azar, sino por alguna razón, tanto como unidades independientes, o bien en relación y disponiéndolas con algún significado dentro de la oración legal. Acceso, según el Diccionario de la Real Academia Española, es un sustantivo que significa “Entrada o paso”, lo cual es central además de la serie de acepciones del término que giran luego sobre la misma idea (“Entrada al trato o comunicación con alguien”, “coito”, etc.). Pero acceso, sin dejar de ser sustantivo adquiere dentro de la frase significación de acción, al ser potencial de la acción de acceder, por ir copulativamente adyacente al verbo “ser” en cualquiera de sus conjugaciones, para asociarlo a la imputación de una sanción (“el acceso es castigado”, “el acceso será castigado”). Asociado a la acción de acceder, éste verbo significa según el diccionario citado “Entrar en un lugar o pasar de él”. Como sustantivo entonces, es sinónimo de entrada, paso o vía, y donde vía según el mismo diccionario, ha de significar “camino”. Al ser utilizado este sustantivo acceso como potencial de acción, significa, por ende, “acción de entrar o pasar”. Y es así como en este último significado, el referido diccionario también lo señala, entendiendo para él que acceso es “pasar desde fuera adentro” o bien “pasar por una parte para introducirse en otra”.. 57. Guzmán Dálbora, (2000) “Apreciación y reprobación de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile” en: Anuario Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta. p. 174. 58 Matus, Jean Pierre y Ramírez, María Cecilia: (2002) Derecho Penal, Parte Especial, (Talca, Universidad de Talca) p.75.. 31.