UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
TRABAJO DE GRADO
EL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR: ALGUNOS PROBLEMAS DE SU APLICACIÓN EN COLOMBIA
Presentado por:
MARIANA LARA VALENCIA
201125804
Director:
PROFESOR DR. RICARDO POSADA MAYA
EL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR: ALGUNOS PROBLEMAS DE SU APLICACIÓN EN COLOMBIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.SALA PENAL.RADICACIÓN NO.41315.SENTENCIA DE 3 DE DICIEMBRE DE 2014.M.P.:EYDER PATIÑO CABRERA.APROBADO ACTA NO.420.
Mariana LARA VALENCIA
TABLA DE CONTENIDO
I. INTRODUCCIÓN ... 2
II. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA ... 5
III. EL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ... 8
IV. EL VÍNCULO JURÍDICO ENTRE EL SUJETO PASIVO Y EL SUJETO ACTIVO Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ... 16
V. LA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ... 19
VI. LA SUBSIDIARIEDAD DEL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR ... 28
VII. CONCLUSIONES ... 34
VIII. BIBLIOGRAFÍA ... 36
I.INTRODUCCIÓN
El delito de violencia intrafamiliar fue introducido en el ordenamiento jurídico colombiano mediante la Ley 294 de 1996, producción legislativa que buscaba la prevención de la violencia dentro del hogar, como desarrollo del artículo 42 de la Constitución Política (en adelante C.N.), que dispone que el Estado y la sociedad tienen el deber de garantizar la protección integral de la familia.
En este orden de ideas, la consagración de este delito en el Código Penal colombiano (en adelante C.P.), obedece al reconocimiento que se hace de la familia como núcleo fundamental de la sociedad y que como tal merece los mayores esfuerzos del Estado para que se garantice el bienestar de sus integrantes. Además, es una manifestación de que la violencia en los hogares deja de ser un problema privado y pasa a la esfera de lo público,
permitiendo la intervención del Estado en las relaciones familiares, para propiciar la armonía, las expectativas de seguridad y bienestar, y la paz, sancionando y previniendo cualquier amenaza a los derechos fundamentales y bienes jurídicos de sus integrantes1. Así, la intención del legislador al tipificar el delito de violencia intrafamiliar era prevenir la violencia que se puede producir entre quienes comparten de manera permanente el lugar de residencia y que, por lo mismo, pueden encontrarse más expuestos al maltrato en el hogar2.
Igualmente, la protección constitucional a la familia se encuentra correspondida por el derecho internacional, debido a que en diversos instrumentos internacionales esta se concibe como la institución fundamental de la sociedad y se impone a los Estados la obligación de protegerla. Lo anterior puede constatarse, entre otros instrumentos, en el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos3, en el artículo 23 del Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos4, en el artículo 10 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales5 y en el artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica6, los cuales han
1 Corte Constitucional. Sentencia C-368 de 2014. M.P.: Alberto Rojas Ríos. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 2009. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 3 Artículo 16.
“1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”
4 Artículo 23.
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.”
5 “Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. (…)”
6 Artículo 17. Protección a la Familia
“1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
sido incorporados a nuestro derecho interno no solo por su ratificación, sino por su pertenencia al Bloque de Constitucionalidad en virtud del artículo 937 de la C.N8.
De esta forma, el delito se tipificó dentro del artículo 229 del C.P. como un tipo penal que protege el bien jurídico familia. De su descripción típica se desprende que se trata de sujetos activo y pasivo calificados, ya que deben ser miembros de un mismo núcleo familiar. El verbo rector es maltratar física o psicológicamente, y se trata de un tipo subsidiario o de aplicación condicionada, ya que solo se aplica cuando la conducta no constituya otro delito sancionado con una pena mayor9.
Mediante la Ley 1142 de 2007 se dispuso que se trata de un delito de investigación oficiosa y, por consiguiente, no conciliable, como forma de ofrecer mayor protección a las víctimas de la violencia intrafamiliar. Luego, la Ley 1453 de 2011 volvió a incluir el delito dentro de los perseguibles a petición de parte, requisito que se suprimió nuevamente en la Ley 1542 de 201210.
El presente artículo analiza el delito de violencia intrafamiliar en Colombia a partir de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (en adelante C.S.J.) de 3 de diciembre de 2014. Primero, se realiza un resumen de la sentencia en cuestión, para luego presentar un análisis
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.”
7 “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.(…).”
8 C.S.J. Sala Penal. Sentencia de 28 de marzo de 2012. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. 9 POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, pp.: 222-223.
10 “Artículo 1°. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal.”
del tipo penal de violencia intrafamiliar. Segundo, se evalúa la exigencia del vínculo entre los sujetos activo y pasivo, con base en la demanda de casación interpuesta por la defensa. Tercero, se estudia la circunstancia de agravación punitiva de la violencia intrafamiliar cuando la misma se comete contra una mujer, para finalmente analizar la cláusula de subsidiariedad del tipo penal y el concurso aparente del mismo con el tipo penal de lesiones personales11.
II.ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
a. HECHOS
El 22 de julio de 2009 O.D.G.L. agredió verbal y físicamente a A.M.P.A., mujer con la que convivía desde hacía 10 años y con quien tenía dos hijos menores de edad, en su residencia localizada en la ciudad de Bogotá. La agresión se produjo luego de que A.M.P.A le pidiera dinero a O.D.G.L. para el desayuno; dicho comportamiento ya se había producido en varias ocasiones. El Instituto de Medicina Legal le determinó a A.M.P.A una incapacidad definitiva de 15 días sin secuelas.
b. ACTUACIONES PROCESALES
El 21 de enero de 2010 la Fiscalía Local 279 formuló imputación en contra de O.D.G.L., por el delito de violencia intrafamiliar agravada por el inciso 2 del artículo 229 del C.P. -ser la víctima una mujer-; al tiempo que adoptó la medida de protección inmediata en favor de A.M.P.A, consistente en que, en 48 horas, O.D.G.L. debía salir del hogar y ubicarse en una casa diferente.
El 14 de mayo de 2010 la Fiscalía radicó el escrito de acusación y su formulación se surtió en audiencia el 26 de julio del mismo año ante el Juzgado 17 Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de
11 C.P. “Artículo 111. Lesiones. El que cause a otro daño en el cuerpo o en la salud, incurrirá en las sanciones establecidas en los artículos siguientes.”
diciembre de 2010 y la audiencia de juicio oral en sesiones del 24 de marzo, 14 de julio, 1 y 27 de septiembre de 2011 y 29 de junio de 2012.
El 3 de octubre de 2012 el Juzgado profirió sentencia en la que declaró penalmente responsable a O.D.G.L. del delito de violencia intrafamiliar agravada y, en consecuencia, lo condenó a 72 meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El juez negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La defensa apeló el fallo condenatorio y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 8 de marzo de 2013, lo confirmó, en cuanto fue materia del recurso, pero lo modificó para excluir la agravante impuesta. Como consecuencia, el Tribunal fijó las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en 48 meses y concedió al condenado la prisión domiciliaria.
Frente al fallo de segunda instancia, la defensa de O.D.G.L. presentó y sustentó oportunamente recurso de casación y, por auto de 19 de julio de 2013, la Corte admitió la demanda y citó a la audiencia de sustentación, que se llevó a cabo el 1 de julio de 2014.
c. LA DEMANDA
La defensa de O.D.G.L. formuló un único cargo por afectación sustancial del proceso y lesión de los derechos al debido proceso y a la defensa, por la manifiesta vulneración del principio de congruencia (causal 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004).
Según el apoderado de O.D.G.L., se lesionó el principio de congruencia porque la Fiscalía acusó a su representado por violencia intrafamiliar, aduciendo que él y la víctima eran compañeros permanentes, pero a pesar de que no probó dicho nexo, el juez lo condenó porque convivían en la misma casa y tenían dos hijos en común. Además, para el abogado, la Fiscalía debía imputar el delito especificando en cuál de los literales del artículo 2 de la
Ley 294 de 199612 se enmarcaba el sujeto pasivo de la conducta punible de violencia intrafamiliar.
En otras palabras, la Fiscalía debía puntualizar cuál era la relación familiar entre los sujetos activo y pasivo para demostrar la calificación que les exige el tipo penal, pues solo así la defensa podía ejercer correctamente su función. Es más, en caso de que se logre probar el maltrato físico o psicológico, pero no el nexo familiar preexistente al suceso, el juez de conocimiento debía absolver. Así mismo, afirmó que a pesar de que la situación por la que el juez condenó, esto es que los dos convivían en la misma casa y tenían dos hijos en común, sí se encuentra contemplada dentro del artículo 2º de la Ley 294, esa no fue la situación que la Fiscalía formuló en acusación y luego trató de probar en el juicio oral.
En audiencia de sustentación, la Fiscalía arguyó que siempre hizo mención a las circunstancias que permitían advertir que víctima y victimario pertenencia al mismo núcleo familiar. Afirmó que en la acusación hizo alusión a la visión de familia en el carácter de compañeros permanentes que ostentaban los sujetos activo y pasivo; y al iniciar el juicio oral, advirtió nuevamente a esa condición, pero además que en los alegatos de conclusión determinó que se habían probado varios hechos relevantes, entre los que se encontraban las lesiones ocasionadas, la convivencia bajo el mismo techo y los descendientes de la pareja.
d. CONSIDERACIONES DE LA C.S.J.
La Sala explica que la C.N. impuso al Estado y a la sociedad el deber de garantizar la protección integral de la familia, por lo que cualquier forma de violencia en ella es considerada destructiva de su armonía y su unidad, y como tal debe ser sancionada conforme a la ley.
12 “Artículo 2o. La familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
Para los efectos de la presente Ley, integran la familia: a) Los cónyuges o compañeros permanentes;
b) El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;
La C.S.J. señala que el concepto de familia ha sido entendido por la ley y la jurisprudencia desde una perspectiva amplia, no restrictiva, por lo que esta se conforma por vínculos de consanguinidad, jurídicos o por razones de convivencia. De esta forma, la Corte aclara que no es necesario que “el ente acusador especifique cabalmente el literal que se ajusta al caso concreto, siempre que sustancialmente y de manera clara ponga en evidencia que víctima y victimario conforman una unidad familiar”.
Así, la Fiscalía imputó a O.D.G.L. el delito de violencia intrafamiliar agravada y puntualizó que el acusado y la víctima convivían en unidad doméstica al vivir bajo el mismo techo y tener dos hijos. Esta misma situación fáctica y jurídica fue consignada de manera idéntica en el escrito de acusación y así mismo se puso de presente en el juicio y en la audiencia de sustentación. De esta forma, la Fiscalía siempre adujo y habló del mismo delito, esto es, de violencia intrafamiliar, y siempre fue coherente al exponer que acusado y víctima convivían bajo el mismo techo, conformaban una unidad doméstica y tenían hijos en común. Por lo anterior, la Sala encuentra que no hubo afectación al principio de congruencia, ya que tanto fáctica como jurídicamente la imputación fue idéntica durante toda la actuación. Y como siempre se hizo referencia a esas circunstancias de hecho durante todo el proceso, al ser conocidas por el acusado, no se vulneró su derecho a la defensa.
Finalmente, la C.S.J. recalcó que, frente al delito de violencia intrafamiliar, no es necesario que la Fiscalía indique cuál es el literal del artículo 2 de la Ley 294 de 1996 en el que se encuentran el acusado y la víctima, ya que eso sería una mera formalidad. Lo esencial es que fácticamente se deje en claro que los sujetos activo y pasivo hacen parte del núcleo familiar, lo que, para la Corte, ocurrió en este caso. Por lo anterior, la C.S.J. decide no casar la sentencia.
III.EL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
La violencia intrafamiliar debe entenderse como la antítesis de la consagración de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, al vulnerar la unidad y armonía familiar y contradecir lo que la misma institución busca proteger. Por lo mismo, el fundamento
incriminatorio del delito proviene de los derechos y deberes concretos que pesan sobre cada uno de los miembros del núcleo familiar13. La Corte Constitucional ha establecido que las acciones que comprende la violencia intrafamiliar son absolutamente variadas, por lo que este fenómeno cobija todos aquellos actos de violencia que acarrean daños o sufrimientos físicos o psicológicos14.
A continuación, se exponen y describen los elementos de la violencia intrafamiliar, tal y como se encuentra prevista en el artículo 229 del C.P. de la siguiente manera:
“El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de 4 a ocho 8 años.
La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de 65 años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.
Parágrafo. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”.
En primer lugar, se trata de un tipo penal de mera conducta, debido a que su configuración no exige que se produzca un resultado material: el simple comportamiento del agente se describe como punible15. Su consagración como tipo de mera conducta se debe a que el legislador encontró en esta una de las formas para garantizar la protección del bien jurídico, sin supeditar su configuración a la ocurrencia de algún resultado material16. Debido a que su tipificación dentro del C.P. busca sancionar aquellas conductas que no se encuentran protegidas por otros tipos penales o que no cuentan con la entidad suficiente para que estos se configuren, el juez no necesita verificar la existencia de resultados materiales a la hora
13 Corte Constitucional. Sentencia T-199 de 1996. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 14 Corte Constitucional. Sentencia T- 278 de 1994. M.P.: Hernando Herrera Vergara. 15 PABÓN PARRA. Delitos contra la familia, p.193.
de aplicar el delito, aunque la existencia de estos, por ejemplo de una lesión, eventualmente pueda ser considerada como una prueba del maltrato.
Por otro lado, se trata de un tipo penal simple debido a que la conducta recriminada es solo una: maltratar. De acuerdo a la Real Academia Española17, maltratar significa “tratar mal a alguien de palabra u obra”. A pesar de que el delito de violencia intrafamiliar adoptado por el ordenamiento colombiano solo incrimina una hipótesis típica18, esta comprende una gran cantidad de variedades fácticas en virtud del verbo rector escogido por el legislador. Así, dentro de esta conducta se encuentran comprendidos los golpes, gritos, humillaciones, amenazas, expresiones verbales hirientes, empujones, y otros comportamientos similares19.
De igual forma, se trata de un tipo penal de lesión, ya que requiere la efectiva vulneración al bien jurídico para su configuración. El bien jurídico protegido por el tipo penal es la armonía y unidad familiar, que busca salvaguardar la familia como núcleo fundamental20 y que castiga todas aquellas conductas que afectan su naturaleza y estabilidad21. Así, la tutela de la familia encuentra su fundamento en que dicha institución se ha formado y ha evolucionado históricamente y que se han presentado dentro de ella anomalías que reclaman su defensa jurídica, económica y política22. Por lo anterior, los delitos contra la
familia protegen no solo sus formas jurídicas, sino también se configuran como una defensa activa de su estructura humana y de su desarrollo social23.
La Corte Constitucional ha establecido que el ámbito de protección del delito no se limita a la familia en su modelo clásico, que se compone por la madre, el padre y los hijos, sino que incluye otras estructuras, como lo son las familias conformadas por vínculos jurídicos, las
17 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. [En línea]. Disponible en: http://www.rae.es. 18 PABÓN PARRA. Delitos contra la familia, p. 194
19 FERRO TORRES. “Delitos contra la familia”, p. 529. ROA AVELLA. “Delitos contra la familia y violencia de
género”, p.302.
20 C.S.J. Sala Penal. Sentencia de 28 de marzo de 2012. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. 21 PABÓN PARRA. Manual de Derecho Penal. Parte especial, p. 380.
22 PÉREZ VELASCO. Derecho Penal colombiano. Parte Especial, p. 502. 23 Ibídem, p. 501.
familias de crianza y las parejas homosexuales24. De esta manera, lo que el delito busca proteger es el mantenimiento de las condiciones que favorecen la conservación de la unidad familiar, en medio de un espacio armónico y comprensivo25.
Teniendo en cuenta que la violencia intrafamiliar, a diferencia de otras formas de violencia, tiene como escenario el lugar en el cual se espera encontrar seguridad y protección, la misma sucede dentro del conjunto de relaciones de intimidad, trascendencia y solidaridad que se dan en ella26. Por lo anterior, el bien jurídico no solo comprende a la familia como institución, sino también a los compromisos legales, facultades y derechos concretos que adquieren sus miembros en razón de su pertenencia a ella, necesarios para el mantenimiento de las condiciones de permanencia y estabilidad27. Así, el bien jurídico comprende todos
los deberes y cargas que se encuentran en cabeza de los miembros de la familia, como lo son el de solidaridad, afecto, auxilio, lealtad, entre otros28.
De esta forma, se protege la institución familiar como célula primaria de reproducción y vida social, procurando tutelar su existencia y la conservación de las relaciones morales, sociales y económicas que en ella se generan29. El perfeccionamiento del maltrato, afecta de manera inmediata la armonía, conservación, preservación y unidad del núcleo familiar, al igual que efectivamente puede llegar a vulnerar los bienes jurídicos personales de la persona sobre la que recae la acción, como lo son la integridad personal, moral o la libertad individual30. Debido a esto, el bien jurídico no solo protege la institución familiar y las relaciones y deberes que se desprenden de ella, sino también a la persona sobre la que recae el maltrato como miembro del núcleo familiar31. En virtud de esto, el delito pretende la protección a la dignidad de la persona en el seno de la familia, que a pesar de que la
24 Corte constitucional. Sentencias C-075 de 2007, C-029-09 y C-368 de 2014. 25 FERRO TORRES. “Delitos contra la familia”, p. 528.
26 PABÓN PARRA. “Delitos contra la armonía y la unidad de la familia”, p. 214. 27ROA AVELLA. “Delitos contra la familia y violencia de género”, p. 300. 28 Ibídem, p. 300.
29 PABÓN PARRA. “Delitos contra la armonía y la unidad de la familia”, p. 215. 30 Ibídem, p. 217.
conducta pueda encontrarse comprendida dentro del tipo de lesiones personales o dentro de los delitos que afectan la integridad moral, en realidad afecta las relaciones familiares32. En este orden de ideas, el maltrato se debe comprender dentro de ese marco general del concepto de familia como bien jurídico, pues la armonía y la unidad familiar son simples desarrollos de esa protección general y del interés propio por su preservación33.
Debido a que es un tipo penal de lesión, resulta necesario que la conducta del agente afecte la armonía y unidad del núcleo familiar, por lo que el maltrato ejercido por el agente debe revestir una relevante y significativa entidad, que luego será objeto de verificación en sede de la antijuricidad material. No obstante, como consecuencia de la variedad de conductas comprendidas por su verbo típico, la comisión del delito de violencia intrafamiliar puede potencialmente vulnerar o poner en peligro otros bienes jurídicos, tales como la integridad personal o la libertad individual, sin que esto sea necesario para que se configure el delito34.
Por otra parte, se trata de un tipo penal de conducta instantánea, debido a que únicamente con la materialización del hecho se entiende consumado el delito, por lo que se perfecciona y agota al mismo tiempo35. El legislador no incluyó el elemento de habitualidad dentro del tipo penal, que sí se encuentra presente como elemento del tipo en otros países, como en el caso de España. En estos casos, para la apreciación de la habitualidad se debe tener en cuenta el número de actos que resultaren acreditados así como la aproximación temporal de los mismos, con independencia de que la violencia se haya ejercido sobre las mismas víctimas y de que las agresiones hayan sido o no objeto de enjuiciamiento previo, para acreditar que la víctima vive en un estado de agresión permanente36. Al no estar este elemento incluido dentro de la redacción del tipo, en Colombia el delito de violencia se configura con la realización de la conducta, independiente de que sea un comportamiento reiterativo o no.
32 BUSTOS RAMÍREZ. Derecho Penal Especial, p. 181.
33 PABÓN PARRA. “Delitos contra la armonía y la unidad de la familia”, p. 217.
34 C.S.J. Sala Penal. Sentencia de 28 de marzo de 2012. M.P.: Julio Enrique Socha Salamanca. 35 PABÓN PARRA. Delitos contra la familia, p. 196.
Además, se trata de un tipo penal subsidiario de aplicación residual, al incluir una cláusula de subsidiariedad que condiciona su aplicación. De esta forma, dicha cláusula establece que, para aplicar el delito de violencia intrafamiliar: 1) la conducta no debe constituir otro delito y 2) dicho delito no debe sancionado con pena mayor37.
Con respecto a los sujetos, tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la violencia intrafamiliar son sujetos calificados38. El tipo penal exige que la conducta de maltrato recaiga sobre un miembro del núcleo familiar del agente, quien debe ostentar la posición jurídica y material de tal calidad, es decir, se debe presentar una situación efectiva de pertenencia, sin que sea relevante que la acción se cometa dentro o fuera del hogar39.
La ley no establece una definición de núcleo familiar, pero indica cuáles son los sujetos que lo integran40. De esta manera, la Ley 294 de 1996, que tipificó el delito de violencia intrafamiliar en el C.P., incluyó en su artículo 2º una lista de los miembros que conforman el núcleo familiar. Dentro de la misma se encuentran: a) los cónyuges o compañeros permanentes; b) el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar; c) los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y d) todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica. Este último literal expande el radio de posibilidades de conformación del núcleo familiar, al incluir parientes no comprendidos dentro de los 3 primeros, “como lo son los parientes de
37 POSADA MAYA, Delito continuado y concurso de delitos, pp.: 222-224.
38 Aunque para PABÓN PARRA (Manual de Derecho Penal. Parte especial, pp.: 387-388) el sujeto pasivo
principal de la conducta de violencia intrafamiliar es el Estado, mientras que el sujeto pasivo secundario es la persona a quien se le han vulnerado sus personales derechos al libre desarrollo de su personalidad, su vida e integridad personal, su libre autodeterminación, etc., a través de la agresión. Para el autor, el Estado es el sujeto pasivo porque es el primer interesado en que se conserve la familia como la primera institución de convivencia y socialización del individuo. Esta postura es problemática debido a que no es compatible con la concepción de sujeto pasivo del delito como titular de los bienes jurídicos afectados, toda vez que son los miembros del núcleo familiar quienes ven sus derechos vulnerados con la realización de la conducta de maltrato, y no el Estado.
39 PABÓN PARRA. Manual de Derecho Penal. Parte especial, p. 390. 40 ROA AVELLA. “Delitos contra la familia y violencia de género”, p. 301.
carácter adoptivo, los afines e incluso personas extrañas pero que figuran dentro de la constelación familiar”41. Lo anterior, en virtud de la jurisprudencia constitucional, la cual ha sido clara al establecer que la concepción de familia no puede quedar limitada a las ritualidades del matrimonio, por lo que se aceptan las familias creadas por otros vínculos42. Con base en lo anterior, se puede entender que el núcleo familiar está compuesto por los miembros de un grupo de personas que se encuentran unidas por alguno de los grados de parentesco establecidos en la ley o por razones de convivencia43.
Frente al verbo típico maltratar, el mismo contiene un significado amplio, que comprende una gran variedad de comportamientos. Por maltrato pueden entenderse todos aquellos actos de violencia física, abandono físico y emocional, y violencia psicológica, los cuales doblegan la voluntad del sujeto pasivo44. Debido a su amplitud, la jurisprudencia ha
resaltado la necesidad de acudir a otros textos normativos para definir el verbo rector maltratar45. De esta forma, se ha establecido que se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1098 de 2006, relativo al maltrato infantil, y a los artículos 2 y 3 de la Ley 1257 de 2008, sobre violencia física y psicológica46.
41 FERRO TORRES. “Delitos contra la familia”, p. 526.
42 Corte Constitucional. Sentencia T-199 de 1996. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. 43 ROA AVELLA. “Delitos contra la familia y violencia de género”, p. 301. 44 Pabón Parra. Delitos contra la familia, pp. 201-202.
45 Corte Constitucional. Sentencia C-368 de 2014. M.P.: Alberto Rojas Ríos.
46 “Artículo 18. Derecho a la integridad personal. […] se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona.”
“Artículo 2. Definición de violencia contra la mujer. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado.
Para efectos de la presente ley, y de conformidad con lo estipulado en los Planes de Acción de las Conferencias de Viena, Cairo y Beijing, por violencia económica, se entiende cualquier acción u omisión orientada al abuso económico, el control abusivo de las finanzas, recompensas o castigos monetarios a las mujeres por razón de su condición social, económica o política. Esta forma de violencia puede consolidarse en las relaciones de pareja, familiares, en las laborales o en las económicas.”
“Artículo 3. Concepto de daño contra la mujer. […]
a) Daño psicológico: Consecuencia proveniente de la acción u omisión destinada a degradar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación,
Con base en estas normas, la Corte en sentencia C-674 de 2005, ha adoptado una definición de violencia intrafamiliar como “todo daño o maltrato físico, psíquico, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, (…) producida entre las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica, aunque no convivan bajo el mismo techo”.
En cuanto a la imputación objetiva, se encuentra, primero, que debe crearse un riesgo jurídicamente desaprobado, entendido por éste un comportamiento típicamente relevante, ya que supone un peligro para el bien jurídico y no es tolerado por el Derecho Penal47.
Segundo, se debe dar la concreción del riesgo, que en el caso de los delitos de mera conducta, se entiende como la realización de la acción típica, cuando la acción desplegada por el agente constituye la conducta sancionada. Y tercero, el supuesto de hecho debe encontrarse cobijado por el ámbito de protección de la norma penal, es decir, debe ser de aquellos comportamientos que ella tiene como finalidad evitar, por lo que se encuentran excluidos supuestos como la autopuesta en peligro de la víctima48.
Con respecto a los elementos del tipo subjetivo, el delito de violencia intrafamiliar es un delito de comisión dolosa49. Por lo anterior, se requiere del conocimiento de la agresión física o psíquica que se ejerce sobre el sujeto pasivo y de la pertenencia de éste al núcleo familiar del sujeto activo50. Frente al aspecto volitivo, se exige que el agente quiera la realización del maltrato físico o psíquico que recae sobre alguno de los integrantes de su núcleo familiar. Es necesario aclarar que no se exige que el sujeto activo, al realizar la acción de maltrato, cuente con la voluntad de producir un resultado determinado, como lo serían, por ejemplo, unas lesiones personales. De igual forma, el legislador no incluyó
manipulación, amenaza, directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación o el desarrollo personal.
b) Daño o sufrimiento físico: Riesgo o disminución de la integridad corporal de una persona.” 47 VELÁSQUEZ VELÁZQUEZ. Manual de Derecho Penal, p. 365.
48 Ibídem, p. 375.
49 POSADA MAYA. “El dolo en el Código Penal de 2000”, p. 84. 50 PABÓN PARRA. Manual de Derecho penal, p.: 393.
dentro de su descripción elementos subjetivos distintos al dolo, por lo que no requiere que se satisfaga ningún fin para la configuración del delito.
Finalmente, se trata de un delito que no es querellable. Esto tiene como consecuencia que se elimina el requisito previo de conciliación, modificación que se estableció como forma de evitar la revictimización51. Esta decisión ha sido blanco de críticas toda vez que el ser un delito investigable de oficio y no desistible, no necesariamente implica una mayor protección a los miembros del núcleo familiar y, en algunos casos, la no conciliación y el adelantamiento del proceso penal sin posibilidad de arreglo, puede dañar aun más las relaciones familiares.
IV.EL VÍNCULO JURÍDICO ENTRE EL SUJETO PASIVO Y EL SUJETO ACTIVO Y EL PRINCIPIO
DE CONGRUENCIA
Una vez explicados los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, se procede a analizar el problema planteado en la providencia judicial bajo estudio.
En la sentencia se advierte que el fundamento de la demanda de casación consistía en que, según la defensa, se había violado el principio de congruencia, pues los hechos habían cambiado entre la imputación y la condena. Para la defensa, la Fiscalía imputó y acusó con fundamento en que O.D.L.G. y A.M.P.A. eran compañeros permanentes, pero el juez finalmente condenó al procesado por tener dos hijos en común y convivir en el mismo hogar.
El principio de congruencia es un postulado cardinal del sistema penal acusatorio, el cual implica que se debe mantener la imputación fáctica y jurídica desde la formulación de la imputación hasta la sentencia condenatoria. La C.S.J. ha establecido que, en virtud de la aplicación del principio de congruencia dentro del sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004, no es posible que se incorporen hechos o delitos nuevos, es decir, no imputados previamente al procesado, después de la acusación y que por los mismos se condene al
acusado. Por lo anterior, se viola este principio cuando el juez condena por hechos o por delitos distintos a los señalados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o condena por un delito que no fue mencionado ni fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de la imputación o de la acusación52.
En el caso de los hechos, la C.S.J. ha aclarado que el aspecto fáctico mencionado en la acusación es el único que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si durante el juicio se demuestra que los hechos no se presentaron de la forma como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de absolver53.
Sin embargo, el vínculo entre imputación y condena no implica que la valoración jurídica de los hechos deba permanecer intacta durante todo el proceso. Esto debido a que en virtud de la labor investigativa realizada por la Fiscalía, es posible que a medida que avanza el proceso penal, el ente acusador pueda contar con mayores detalles sobre los hechos ocurridos que impliquen modificar, dentro de unos parámetros racionales, la primera calificación realizada54.
Uno de los elementos necesarios para la configuración del delito de violencia intrafamiliar, como se explicó antes, es la necesidad de que víctima y agente pertenezcan al mismo núcleo familiar. Este es un requisito esencial, pues permite afirmar que efectivamente se afectó el bien jurídico protegido por el delito. Como fue mencionado anteriormente, la Ley 294 de 1996, que introdujo el delito de violencia intrafamiliar, incluyó en su artículo 2º los sujetos que se consideran integrantes del núcleo familiar.
Para la defensa de O.D.L.G., era necesario que la Fiscalía especificara claramente en cuál numeral del artículo mencionado se encontraba comprendida la relación entre la víctima y
52C.S.J. Sentencia de casación del 6 de abril de 2006. Rad. 24668. M.P.: Jorge Luis Quintero Milanés. 53 C.S.J. Sentencia de 27 de julio de 2007. Radicación 26488. M.P.: Yesid Ramírez Bastidas.
54 Corte Constitucional. Sentencia C-025 de 2010. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. C.S.J. Sentencia del
el agente, para que éste pudiera ejercer su derecho a la defensa. Frente a esta posición, se encuentra que, tal como lo manifestó la C.S.J. en sus consideraciones, el concepto de familia se debe entender en sentido amplio, gracias a que así ha sido entendido y desarrollado por la jurisprudencia constitucional55.
Así, el concepto de familia en el ordenamiento colombiano ha evolucionado de una visión restrictiva de familia, que únicamente acepta como miembros a los padres y a los hijos y que se conforma mediante el matrimonio, a una concepción amplia, gracias al desarrollo de la jurisprudencia constitucional. La Corte Constitucional ha establecido que no existe un único tipo de familia, por lo que en la actualidad es posible encontrar “grupos familiares que trascienden de la vinculación meramente biológica, para identificar figuras familiares surgidas de contactos psicológicos”56. Por lo tanto la familia no se reduce sólo a relaciones
de parentesco, sino que puede ser entendida como “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”57. Por lo anterior, la protección constitucional a la familia se extiende tanto a “las familias conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad, como a aquellas que surgen de facto, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia donde conceptos como la convivencia, el afecto, la protección, el auxilio y respeto consolidan el núcleo familiar, por lo que el ordenamiento jurídico debe reconocer y proteger a los integrantes de tales familias”58.
De ahí que parezca exagerado exigirle a la Fiscalía que especifique en cuál numeral del artículo 2 se encuentra comprendido el vínculo entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del
55 Corte Constitucional. Sentencia C-660 de 2000. M.P.: Álvaro Tafur Galvis; sentencia C-1033 de 2002.
M.P.: Jaime Córdoba Triviño; sentencia C-271 de 2003. M.P.: Rodrigo Escobar Gil; sentencia T-887 de 2009. M.P.: Mauricio González Cuervo; sentencia C-577 de 2011. MP.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;
sentencia T-606 de 2013. M.P.: Alberto Rojas Ríos; sentencia T-070 de 2015. M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez.
56 Corte Constitucional. Sentencia C-755 de 2008 M.P.: Humberto Sierra Porto la Corte 57 Corte Constitucional. Sentencia C-271 de 2003. M.P.: Rodrigo Escobar Gil
delito. No obstante, el problema recae en qué, más allá de indicar el numeral, lo que sí resulta necesario es señalar con claridad cuál es la relación entre los sujetos que permite afirmar la existencia de un núcleo familiar, para que con base en este conocimiento la defensa pueda prepararse. Por eso, la formalidad en este caso tiene efectos sustantivos, toda vez que la relación por la cual se alega la existencia del núcleo familiar debe expresarse tanto en la imputación como en la acusación para que pueda ejercerse correctamente el derecho a la defensa.
En el caso analizado, no es posible conocer si efectivamente se cumplió con este requisito, por no contar con los audios de las audiencias, pero vale la pena plantear la hipótesis de qué hubiera pasado si, dentro de los hechos presentados por la Fiscalía, no se hubiera mencionado que el núcleo familiar existía entre víctima y victimario, en virtud a que convivían bajo el mismo techo y a que tenían dos hijos en común. Si la Fiscalía únicamente señaló que O.G.D.L. y A.M.P.A. eran compañeros permanentes, pero no señaló que convivían bajo el mismo techo y tenían hijos en común, o solo lo señaló en sus alegatos de conclusión, existiría un problema frente al ejercicio del derecho en la defensa, por lo que cabría la nulidad por la violación del debido proceso. Si en cambio la circunstancia por la que el juez condenó sí fue conocida por la defensa y efectivamente se consignó en el escrito de acusación, le asiste la razón a la C.S.J. al no casar la sentencia de instancia.
V.LA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN DE LA VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
Por otro lado, en la sentencia analizada, el Tribunal Superior de Bogotá, en segunda instancia, eliminó la aplicación de la circunstancia de agravación de la violencia intrafamiliar por ser la víctima una mujer. A continuación se explica la estructura de la agravante y la forma en la que se ha aplicado, para encontrar cuáles fueron los posibles argumentos que llevaron al Tribunal a excluir su aplicación.
Mediante el Proyecto de Ley 18 de 2002, titulado “Ley contra los ojos morados”, se buscaba modificar la agravante del artículo 229 del C.P., que solo agravaba la violencia intrafamiliar cuando la víctima era un menor, para agravar la conducta cuando esta se
cometiere contra una mujer. Al revisar el Proyecto es posible encontrar que la modificación de la agravante por razones de género, se enmarcaba dentro de un contexto de preocupación por la proliferación de actos de violencia cometida contra la mujer dentro del grupo familiar.
Finalmente, la Ley 882 de 2004 modificó el artículo 229 para agravar la conducta cuando esta se cometiere contra sujetos de especial protección constitucional. La circunstancia de agravación quedó establecida de la siguiente manera:
“La pena se aumentará (…) cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.”
La redacción de la agravante da a entender que ésta debería aplicar de forma automática cuando la víctima fuere una mujer. Si se asumiera esta posición, en el caso analizado no se encontraría justificada la exclusión de la agravante por parte del Tribunal, debido a que A.M.P.A era una mujer. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal ha establecido que la agravante aplica cuando se está frente de una situación de violencia de género.
De esta forma, la posición del Tribunal Superior de Bogotá es que la circunstancia de agravación de la violencia intrafamiliar, cuando la víctima ha sido una mujer, no aplica objetivamente, sino que resulta necesario probar que el comportamiento del agresor fue motivado por concepciones discriminatorias de género59. Esta posición tiene como antecedente la Ley 882 de 2004, que busca combatir la violencia dirigida hacia las mujeres por su pertenencia al género femenino, ya que dicha violencia es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres, que al producirse
59 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Sentencia de 11 de noviembre de 2011. Rad.
11001600001320111193901.M.P.: Fernándo León Bolaños Palacios. Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Sentencia de 8 de marzo de 2013. Rad. 11001600010720090323201. M.P.: Fernándo León Bolaños Palacios. Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Sentencia de 21 de junio de 2016. M.P.: Alberto Poveda Perdomo.
en razón a su condición de mujeres, constituye una violación de los derechos humanos, de la dignidad humana y de la igualdad60.
Para el Tribunal, cuando el legislador tipificó el delito de violencia intrafamiliar como un delito autónomo, cobijó dentro del supuesto de hecho fundamental las agresiones comunes contra las mujeres que se producen en las relaciones familiares, pero que no contienen ninguna connotación de género; y estableció una modalidad agravada del delito, para los casos donde se demuestra que la violencia contra la mujer se comete contra ella por el hecho de serlo61. Como consecuencia de fundamentar la punibilidad de la agravante en un mayor desvalor de acción subjetivo, para aplicarla, se debe demostrar que las agresiones fueron motivadas por “concepciones de género, en el sentido discriminatorio y peyorativo contra la mujer, por el hecho de ser mujer”62.
Acorde con lo anterior, el Tribunal ha establecido que la Fiscalía es la encargada de demostrar que la agresión, dentro del núcleo familiar, se produjo porque el agresor realizó conductas destinadas a menoscabar la integridad de la mujer, motivado por razones de odio por género. Debido a esto, es tarea del ente acusador incluir tanto en la imputación como en el escrito de acusación, las referencias fácticas, jurídicas y probatorias que se refieren a la configuración de la agravante, para que el procesado pueda ejercer plenamente su derecho a la defensa y el juez pueda motivar correctamente su decisión. Lo anterior, ya que de aplicar la agravante de forma automática se estaría ante un evento de responsabilidad objetiva, lo que jurídicamente es inadmisible63, y no se estarían persiguiendo los fines históricos de la norma que introdujo la figura al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, teniendo en cuenta los planteamientos del Tribunal frente a la aplicación de la agravante, es necesario distinguir los conceptos de violencia de género, violencia
60 AGUADO CORREA.“Lesiones personales contra una mujer: ¿lesiones contra el “sexo débil”?”, p. 102. 61 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Sentencia de 21 de junio de 2016. M.P.: Alberto Poveda Perdomo. 62 Tribunal Superior de Bogotá. Sala Penal. Sentencia de 11 de noviembre de 2011. Rad.
11001600001320111193901.M.P.: Fernándo León Bolaños Palacios.
63 C.P. “Artículo 12. Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad.
intrafamiliar y violencia doméstica. Esto es necesario ya que, a pesar de estar estrechamente vinculados, el fenómeno de violencia intrafamiliar y el de la violencia de género tienen diferencias importantes64.
Por violencia intrafamiliar se entiende el conjunto de agresiones físicas y/o psicológicas que se dan en el contexto de la vida privada, en la que se encuentran implicados sujetos con vínculos genealógicos primarios, entendidos como las relaciones propias de la familia nuclear 65. Por violencia doméstica se entiende aquella que tiene lugar en un ámbito igualmente privado, que no necesariamente involucra lazos de parentesco primarios, sino que se desarrolla entre personas que viven bajo el mismo techo. En este concepto quedan incluidas personas que sin ser familia conforman un mismo hogar66, fórmula adoptada por
el legislador colombiano al consagrar el delito de violencia intrafamiliar. Con base en esta definición, se puede entender que la violencia doméstica no es un problema que exclusivamente afecta al género femenino, sino que es sufrido a la par por hombres y mujeres.
A partir del concepto señalado, la violencia doméstica puede darse de tres formas67, que se distinguen entre ellas por el contexto en el que se enmarcan. Estos tres tipos son: 1) la violencia conocida como “terrorismo íntimo”, que se da cuando uno de los miembros del núcleo familiar tiene el control sobre los otros miembros; 2) la violencia que se utiliza como respuesta a la primera manifestación de agresiones; y 3) la violencia que no se da dentro de contextos de control o poder, sino que es una agresión aislada que se enmarca dentro de un conflicto en específico. El primer tipo de violencia, el terrorismo íntimo, es aquel que se caracteriza por ser repetitivo, pues su gravedad tiene un alcance mayor en cuanto a la atención que recibe y la calidad de los maltratos que se causan. Este tipo de violencia es aquel relacionado con temas de género, en el que existe una asimetría en la
64 RAMÓN RIBAS. Violencia de género y violencia doméstica, p. 31.
65 GORJÓN BARRANCO. La tipificación del género en el ámbito penal: una revisión crítica a la regulación
actual, p. 38. 66 Ibídem, p. 39.
relación de las partes, lo que causa que se produzca miedo hacia la pareja o miembro de la familia. El terrorismo íntimo o “terrorismo patriarcal”, al ser el producto de tradiciones patriarcales que le dan al hombre el control sobre las mujeres, que incluye usualmente el uso sistemático de la violencia, se manifiesta no solo de forma física sino también a través de la subordinación económica, humillaciones, amenazas y otras formas de control68. Este tipo de violencia se enmarca dentro de la violencia de género y se da entre las personas que conforman el núcleo familiar.
La distinción es importante porque no toda violencia que se cometa entre miembros de la familia y contra una mujer puede ser considerada violencia de género. Así, por violencia de género se entiende aquella que hunde su raíz en la subordinación estructural existente de un género sobre el otro, la cual se presenta generalmente como una manifestación de la discriminación, de la desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que responde a una construcción patriarcal o matriarcal. De esta manera, para que se esté en presencia de una situación de violencia de género no solo es necesario que el agente cometa la conducta motivado por razones de odio de género, es decir, porque desprecia el género al que pertenece la víctima, sino que dicha agresión se cometa dentro de un contexto determinado. Lo anterior significa que la agresión debe presentarse dentro de una relación desigual de poder entre víctima y agente, donde la víctima está en una situación de desventaja frente al agresor, porque éste se encuentra en una posición superior desde la cual puede someterla y controlarla. Esta situación de sometimiento y subordinación se puede dar por circunstancias económicas, por el uso de la fuerza física, por el afecto que la víctima pueda tenerle al agresor, entre otras, causales que se derivan tradicionalmente de la discriminación y desigualdad de la que es objeto el género femenino.
Ahora bien, la intervención del Derecho Penal en materia de violencia de género no se ha dado mediante la creación de nuevos tipos penales, sino que se ha limitado a utilizar las figuras tradicionales empleadas para combatir la violencia, empleando modificaciones al
68JOHNSON.“Patriarchal Terrorism and Common Couple Violence: Two Forms of Violence against Women”,
tipo penal que agravan la conducta69, como en el caso de la violencia intrafamiliar. Este problema ha sido tratado jurídicamente como violencia contra la mujer, debido a que las agresiones que se cometen contra las mujeres en razón de su género se producen y conocen en mayor medida, pero esto no implica que sea un problema del que solo son víctimas las mujeres en sentido biológico. La situación de desconocimiento de la violencia de género producida contra los hombres se debe, en parte, al papel social masculino impuesto, que también es un problema de género, ya que el hombre le teme a las consecuencias sociales que acarrearía denunciar que ha sido víctima de agresiones dentro de su hogar.
La Ley 1257 de 2008 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones” evidencia la forma cómo se ha afrontado jurídicamente el problema de género dentro del ordenamiento colombiano. Esta Ley hace referencia a la necesidad de reprimir la violencia que se despliega contra la mujer por cuestiones de género; esto es, por su condición de mujer, o por el hecho de pertenecer al sexo femenino. En el artículo 2º se define la violencia contra la mujer como “cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado”.
Explicado lo anterior y volviendo a la circunstancia de agravación de la violencia intrafamiliar, si la misma no aplica de manera automática, sino únicamente cuando se presentan circunstancias de violencia de género, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal, esto traería implicaciones en el análisis que el juez debe realizar a la hora de aplicarlo, como por ejemplo frente a los elementos del dolo. Para la configuración de la agravante, teniendo en cuenta la finalidad exigida, sería necesario verificar que el agente actúa con dolo directo de primer grado. Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo, conociendo los hechos constitutivos del tipo penal, quiere la realización de la conducta para la producción del resultado típico, por lo que su voluntad coincide con el fin
que busca alcanzar70. Esto es así, ya que al exigir que el sujeto activo quiera maltratar a la víctima por el hecho de ser mujer, éste debe querer de forma directa e inmediata dicho resultado como fin. Lo anterior implica que, frente al elemento cognoscitivo del dolo, el sujeto activo debe conocer todos los elementos del tipo, es decir, debe saber que está maltratando a una mujer que pertenece a su núcleo familiar, donde existe una relación desigual de poder, y frente al aspecto subjetivo, el sujeto debe querer maltratarla en razón de su pertenencia al género.
Las agravantes fundamentadas por razones de género no son extrañas en el ordenamiento colombiano71. Si se trata a la agravante de la violencia intrafamiliar como una agravante de la violencia contra la mujer por razones de género, entonces se debería aplicar como la agravante del homicidio doloso que se encontraba consagrada en el numeral 11 del artículo 104 del C.P.72 y que se mantiene en el artículo 119 como agravante de las lesiones
70 POSADA MAYA. “El dolo en el Código Penal de 2000”, pp. 101-102.
71 Las agravantes y delitos por razones de género tampoco resultan extraños dentro del contexto internacional.
Por ejemplo, en Argentina, mediante la Ley 26.791 de 2012 se modificó el Código Penal, para incluir que el homicidio se agravará cuando se mate “a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género”. Igualmente, en Guatemala, mediante Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer - Decreto Número 22-2008, se estableció el tipo penal de feminicidio de la siguiente manera: “Comete el delito de femicidio quien, en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condición de mujer”. En el caso de El Salvador, mediante la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres (Ley No. 520 del 25 de noviembre de 2010) tipifica el delito de feminicidio de la siguiente forma: “Artículo. 45. Feminicidio. Quien le causare la muerte a una mujer mediando motivos de odio o menosprecio por su condición de mujer”.
72 El numeral fue derogado por el artículo 13 de la Ley 1761 de 2015, que introdujo el delito autónomo de
feminicidio al C.P., tipificándolo de la siguiente manera:
“Artículo 104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de 250 meses a 500 meses.
a) Tener o haber tenido una relación familiar, íntima o, de convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella.
b) Ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización de género o sexual o acciones de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su sexualidad.
c) Cometer el delito en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural.
personales dolosas. Dicha circunstancia de agravación establece que la conducta se agrava cuando se comete “contra una mujer por el hecho de ser mujer”73. La forma en la que la doctrina ha establecido su aplicación es cuando un hombre cause la muerte o lesione a una mujer, movido por el odio de género, fruto de un sentimiento de discriminación hacia el género femenino74. Por esto, la agravante se fundamenta en un mayor desvalor de acción subjetivo, toda vez que para su aplicación resulta necesario que, además del dolo, se pruebe que el sujeto activo quería cometer la conducta movido por un ánimo discriminatorio hacia la mujer por el hecho de serlo o por odio o aversión hacia el sexo femenino75. Así, para la doctrina la agravante únicamente aplica cuando se trata de un agresor varón, dentro de una relación heterosexual de dominación asimétrica, que comete la conducta con el propósito de reforzar su dominio sobre una mujer vulnerable, que convive con él de manera permanente76.
Lo desafortunado de la redacción de estas circunstancias de agravación y de la forma como se han planteado, es que dan a entender que la violencia de género únicamente afecta a las mujeres y que es un fenómeno exclusivo de las relaciones heterosexuales77. Lo anterior no solo se aleja de las verdaderas causas por las que se produce la violencia de género, sino que desconoce que entre los miembros de relaciones del mismo sexo es posible la existencia de una relación asimétrica de dominación.
Asimismo, la redacción de estas agravantes transmite la idea de que las mujeres hacen parte de grupos vulnerables, por lo que siempre han de requerir de una especial protección
e) Que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no. f) Que la víctima haya sido incomunicada o privada de su libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella.”
73 Según su redacción y la motivación de su inclusión en el C.P., la agravante se presenta como un
instrumento de prevención de la violencia de género.
74 POSADA MAYA. Delitos contra la vida y la integridad personal, p. 204.
75 Ibídem, p. 204. VELÁSQUEZ VELÁZQUEZ. Delitos contra la vida y la integridad personal, p.153. 76 POSADA MAYA. Delitos contra la vida y la integridad personal, pp. 204-205.
jurídico penal78. Frente a esto, la C.S.J. ha establecido que la protección que se da a la mujer a través de la agravante de la violencia intrafamiliar, tiene por fundamento que, debido a circunstancias biológicas, la mujer se encuentra físicamente en inferioridad de condiciones en relación con el hombre79. Según esta posición, el fundamento de la protección especial a la mujer se derivaría del hecho de ser un sujeto físicamente vulnerable, por lo que la agravante debería aplicar de forma automática. Precisamente, la C.S.J. parte de una presunción de mayor lesividad por el hecho de que la víctima sea de sexo femenino y, por tanto, se encuentra físicamente en inferioridad de condiciones en relación con el hombre, sin que sea necesario probar que la agresión se llevó a cabo por motivos ajenos al hecho de ser una mujer80. Esta presunción de debilidad es contraria a la dignidad humana al provenir de una visión paternalista del Derecho Penal.
Para VELÁSQUEZ, las agravantes de género, incluida la de la violencia intrafamiliar, son un
derecho penal simbólico que se enmarca dentro de un contexto político determinado, pero que no resuelve de fondo la problemática de la violencia de género81. Igualmente, para POSADA MAYA,la consagración de estas agravantes refuerza la discriminación contra el
género femenino derivada de su supuesta debilidad biológica, hecho que no ayuda a la prevención de la violencia de género. Por lo anterior, para el autor resulta más pertinente utilizar una redacción como la del numeral 3 del artículo 58 del C.P., el cual, dentro de las circunstancias de mayor punibilidad, establece que el agente haya cometido la conducta inspirado “en móviles de intolerancia y discriminación referidos a la raza, la etnia, la ideología, la religión, o las creencias, sexo u orientación sexual, o alguna enfermedad o minusvalía de la víctima”. Esta agravante comprende mayores supuestos de discriminación y desigualdad, al tener por fundamento motivos político criminales que buscan proteger a poblaciones históricamente discriminadas, y no limita la violencia de género a aquella que se comete únicamente contra las mujeres.
78 Ibídem, p. 206.
79 C.S.J. Sala Penal. Sentencia de 30 de abril de 2013. M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero.
80 AGUADO CORREA.“Lesiones personales contra una mujer: ¿lesiones contra el “sexo débil”?”, p. 103. 81 VELÁSQUEZ VELÁZQUEZ. Delitos contra la vida y la integridad personal, p.153.
Al revisar la jurisprudencia, lo que se encuentra es una falta de claridad frente al fundamento de la agravante, toda vez que, por un lado, la literalidad del mismo y algunas de sus interpretaciones, indicarían que la modificación típica aplica de manera automática, por tratarse de un sujeto vulnerable. Por otro lado, se encuentra la posición del Tribunal Superior de Bogotá, que sería la que justificaría que, en el caso bajo estudio, el Tribunal haya excluido la circunstancia de agravación porque no encontró que se hubiera demostrado la violencia de género. No obstante, la circunstancia encuentra obstáculos, porque limita la violencia de género a aquella que se comete contra una mujer y vuelve un problema hermenéutico el hecho de que el juez tenga que analizar conceptos como “relación asimétrica de poder en razón al género”, que dificultan la aplicación del agravante y no aportan nada a la prevención y erradicación del problema de violencia de género.
VI.LA SUBSIDIARIEDAD DEL DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
A pesar de que la cláusula de subsidiariedad no fue discutida dentro de la sentencia que se estudia, resulta necesario profundizar en la misma debido a que se trata de una de las particularidades del delito de violencia intrafamiliar.
Tal como lo ha establecido la jurisprudencia, lo que se buscaba con la introducción del delito de violencia intrafamiliar al ordenamiento colombiano era sancionar todas aquellas conductas que no podían ser adecuadas a otros tipos penales. Lo anterior con el objeto de dar una mayor protección a los miembros de la familia que pudieran ser víctimas de agresiones por parte de otro integrante de su núcleo familiar82. De esta forma, el legislador decidió incluir un tipo penal orientado a sancionar las conductas de violencia física o psicológica que ocurrían dentro del ámbito familiar, las cuales podían no tener la entidad necesaria como para adecuarse a los tipos penales que protegen bienes jurídicos como la vida, la integridad personal, la libertad o la autonomía personal83.
82 Corte Constitucional. Sentencia C-285 de 1997. M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
83 Corte Constitucional. Sentencia C-029 de 2009. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Sin embargo la C.S.J. ha aclarado que a pesar de que el delito buscaba proteger aquellas conductas que no tenían la entidad de convertirse en los otros tipos penales, para la configuración del delito de violencia intrafamiliar sigue siendo necesaria la existencia de antijuridicidad material en la conducta. Lo anterior en virtud del principio de lesividad, el cual es uno de los principios rectores del Derecho Penal, ya que es necesario que concurra el
