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El Derecho Penal y
Procesal penal
en la Constitución
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El Derecho Penal y
Procesal Penal
en la Constitución
Alonso R. Peña Cabrera Freyre Hesbert Benavente Chorres David Fernando Panta Cueva Rogger Aldana Domínguez Percy Velásquez Delgado
Presentación
Teniendo en cuenta que la tutela constitucional surgió justamente
como una forma de limitar las arbitrariedades del poder estatal, resulta
estrecha y delicada la interacción entre el orden constitucional y las
regu-laciones penal y procesal penal, pues en estos últimos ámbitos es donde
más se hace manifiesto el poder represivo del Estado. Ello exige contar
con una normativa penal que se ajuste a los cánones constitucionales en
su configuración y aplicación, y particularmente que no violente los
dere-chos fundamentales, aspecto que siempre ofrece dificultades aplicativas
en los casos concretos.
La obra que tenemos el gusto de presentar en esta oportunidad,
titu-lada El Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución, es un muy
importante esfuerzo editorial, en la forma de obra colectiva, a efectos de
analizar el tratamiento y desarrollo de los derechos constitucionales
pe-nales y procesales pepe-nales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucio-nal y, en general, de la vinculación del Derecho ConstitucioConstitucio-nal con las
materias referidas. En su primera parte se recogen destacados trabajos de
algunos de los más importantes autores del medio; y la segunda mitad es
una compilación sistematizada y actualizada de extractos de
jurispruden-cia del Tribunal Constitucional sobre Derecho Penal (general y espejurispruden-cial)
y de Derecho Procesal Penal, con sus respectivas subdivisiones.
En cuanto a los artículos incluidos, el primero de ellos es del
doc-tor Alonso R. Peña Cabrera Freyre, quien analiza la evolución dogmática
de la noción jurídica de culpabilidad y su relación directa con la
digni-dad humana y la prohibición de exceso. El autor sustenta la necesidigni-dad
de mantener el concepto de culpabilidad como límite y fundamento de la
pena, y estudia los alcances de la STC Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, sobre
las agravantes de la reincidencia y la habitualidad.
El segundo trabajo corresponde al doctor Hesbert Benavente Chorres,
quien analiza el nuevo recurso de casación penal –sus fines, causales de
procedencia, límites de admisión y trámite–; y los numerosos criterios
aplicativos generales fijados a la fecha en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema. Observa que los
pronunciamien-tos casatorios supremos sobre derechos constitucionales se han referido
principalmente a los derechos a la motivación, a la prueba pertinente y
a la presunción de inocencia, incluyéndose aplicaciones concretas de los
principios del Derecho Penal.
En tercer lugar puede verse en la obra un completo estudio
dogmáti-co, pero a su vez criminológico y político-criminal, de las agravantes de
la reincidencia y la habitualidad elaborado por los doctores David
Fer-nando Panta Cueva y Rogger Aldana Domínguez. Ellos consideran que
si bien no cabe cuestionar la constitucionalidad de dichas agravantes, su
ilegitimidad sí puede verse desde la criminología crítica, entre otras
ra-zones porque ellas conllevan la estigmatización del agente y un plus de
selectividad al interior del proceso penal.
Finalmente, el doctor Percy Velásquez Delgado hace un interesante
análisis de la restricción de derechos fundamentales al interior de los
pro-cesos penales, particularmente de la limitación de la inviolabilidad de
do-micilio. Así, en su opinión, entrar en un domicilio con fines de detención de
una persona y/o de registrar sus ambientes en busca de objetos delictivos es
un acto investigatorio que implica la restricción, como mínimo, del derecho
a la inviolabilidad del domicilio, por lo que resulta ineludible que en estos
casos se limiten algunos derechos del inculpado e incluso de terceros.
Por todo lo señalado, es un placer presentar la obra El Derecho Penal
y Procesal Penal en la Constitución de Gaceta Jurídica, que estamos
con-vencidos será de suma utilidad académica y operativa para sus lectores, y
que sirve de complemento para la importante información brindada mes a
mes por Gaceta Constitucional, única publicación del medio dedicada al
análisis especializado y multidisciplinario de las sentencias del Tribunal
Constitucional.
Federico Mesinas Montero
Coordinador General de Gaceta Constitucional
Gustavo Urquizo Videla
La evolución epistemológica del
juicio de reproche personal
La culpabilidad y su tratamiento
en el Código Penal
Alonso R. Peña Cabrera Freyre
(*)I. Cuestiones preliminares
Los presupuestos de la pena importan la realización de un injusto penal, la comisión de una acción u omisión típica que supere los parámetros normativos del riesgo permitido y que ingrese al ámbito de protección de la norma, median-do la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto en la esfera psíquica del agente (dolo o culpa), así como los especiales elementos del ánimo, siempre y cuando estén previstos en la estructuración típica.
Ello comprende la tipificación penal como tipo indiciarios y la no con-currencia de preceptos permisivos, que puedan atacar la propia ilicitud de la conducta, cuando legítimos intereses de la comunidad y la propia defensa del ordenamiento jurídico convierten a la conducta típica en un comportamiento justificado, de común idea con la de unidad del ordenamiento jurídico.
Dicho lo anterior, el injusto como disvalor de la acción y disvalor del re-sultado, que expresan un estado de lesión o un probable peligro para un bien
(*) Profesor de la Academia de la Magistratura, fiscal provincial titular, magíster en Ciencias Penales
por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, título de posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España).
jurídico constituyen la base material que legitima la reacción punitiva, en cuanto conducta necesitada y merecedora de pena.
En efecto, en la categoría del injusto se valora la conducta no solo desde un prisma de objetividad, que se manifiesta en la transformación de la realidad social (principio de lesividad) o como infracción formal que contradice el di-rectivo de conducta plasmado en la norma; sino también desde la esfera aními-ca del individuo, como ser aními-capaz de conducirse conforme a “sentido”, donde la voluntad constituye la fuerza motora de la conducta humana que se dirige a una determinada causación, y donde el dolo y la culpa forman parte del tipo subjeti-vo del injusto, que dan lugar al principio de culpabilidad, como vinculación aní-mica del autor con respecto al hecho cometido, presupuesto indispensable para afirmar la imputación subjetiva, pues quedan de lado los eventos fortuitos así como la responsabilidad objetiva por el resultado.
Así, también en el ámbito de la categoría de la antijuridicidad se toman en cuenta factores subjetivos: a fin de admitir la concurrencia de preceptos permi-sivos, el sujeto debe saber al momento de la acción (ex ante) que está actuando bajo los efectos de una causa de justificación. Los elementos subjetivos son, en-tonces, imprescindibles para la valoración de la tipicidad y de la antijuridicidad, dicho en otras palabras: para el análisis total del injusto.
Sin embargo, el análisis de la imputación delictiva no se agota en la remi-sión valorativa del injusto penal, pues falta un elemento personal que da lugar a la denominada “imputación individual”. Es que debe acreditarse que el sujeto, al momento de realizar el injusto, contaba con una capacidad psicofísica suficien-te como para poder amoldar su conducta al mandato u prohibición normativa. El hombre, de acuerdo con su propia estructuración, es evaluado a fin de poder confirmar su poder de evitabilidad y su capacidad de dominabilidad del evento.
Es de verse que los defectos que provoca una conducta contraria a la es-perada en la norma deben ser considerados a efectos de la determinación de la sanción punitiva; si el sujeto no ha podido obrar conforme a Derecho porque su propia estructura antropológica y psíquica se lo impidió, el Estado debe renun-ciar a la imposición de una pena y, en su lugar, adoptar una medida alternativa que despliegue fines únicamente de prevención especial.
Una medida de seguridad que tenga por fines la tutela, corrección y rehabili-tación del sujeto insano no puede desplegar efectos de prevención general, pues ante supuestos de inimputabilidad (inculpabilidad) no es necesario intimidar al
la evolución epistemológica del juicio de reproche personal
colectivo, solo preocupa el interés por rehabilitar al agente incapaz. Solo a partir de una culpabilidad comprobada, puede partirse de un doble baremo a efectos preventivos: de prevención especial, a fin de rehabilitar socialmente al sujeto infractor, y de prevención general, para la intimidación que deben sufrir los au-tores potenciales.
Con todo, el fin preventivo es un medio esencial para el fin último del Dere-cho Penal: la protección de bienes jurídicos.
La culpabilidad, a la que llamaremos imputación individual (otros la deno-minan responsabilidad) compagina una serie de elementos que van más allá de la estructura misma del sujeto, para penetrar en los fines preventivos de la pena, en las máximas fundamentales del Estado de Derecho y en el reconocimiento de una sociedad democrática y pluralista que debe valorar la diversidad como una fuente indispensable del Estado cultural de nuestros pueblos.
Entre estos figura concretamente el reproche personal que recae sobre la persona del autor, a partir de un criterio individualizador que da lugar a la impu-tación individual, en la cual se ponen en consideración los diversos factores que condicionan el poder que tiene el sujeto para adecuar su conducta a la prescrip-ción normativa (causas de inculpabilidad); luego, es inevitable una remisión a la comunicación comprensiva que tenga el autor sobre la norma.
Ello quiere decir que si el individuo conocía el factor “antijuridicidad”, de obrar contrario a Derecho y, finalmente, se advierte un tercer elemento, el cual supone la exigibilidad de otra conducta, en cuanto a la dirección racional que deben guardar las normas conforme a los deberes que asumen los ciudadanos, cuando el cumplimiento normativo supone la colocación en riesgo de los bie-nes jurídicos fundamentales, decae el efecto motivador de la norma y, de común idea con los fines preventivos de la pena, la sanción es inviable por razones de disculpa.
Parafraseando a Rudolphi, diremos que la pena presupone imputabilidad individual de la infracción de la norma, así como la exigibilidad de un compor-tamiento adecuado a dicha norma(1).
(1) RUDOLPHI, H.J. “El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal”. En: El Sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales - Estudios en honor a Claus Roxin, en su 50º aniversario. Introducción, traducción y notas por Jesús-María Silva Sánchez, Tecnos, Madrid, 1991, p. 85.
II. Evolución doctrinaria del concepto de culpabilidad en la dogmática jurídico-penal
La culpabilidad como elemento categorial de la teoría del delito ha sido y continúa siendo objeto de los debates más acalorados y elocuentes, en cuanto a su fundamento y contenido; todo un abanico de propuestas que se definen a par-tir de un determinado objeto y con base en un determinado modelo de Estado.
Ello debido a la imposibilidad de darle un fundamento científico satisfac-torio(2); inclusive ha sido sustituida por otros conceptos (fines preventivos). Es
que en la culpabilidad se define el modelo de imputación delictiva conforme a la relación Estado-ciudadano, donde el reconocimiento de la persona humana y el respeto a su dignidad deben constituir la base fundamental de cualquier formu-lación que se construya al respecto.
No solo ha sido objeto de una acalorada discusión dogmática, pues no han faltado Estados totalitarios que, en el marco de una determinada política crimi-nal, han utilizado la culpabilidad como un instrumento de opresión y de restric-ción injustificada de la libertad.
Existen también formulaciones político-penales que han traspasado el um-bral de la legitimidad de la intervención punitiva, al enfocar la culpabilidad desde factores sistémicos o desde un utilitarismo, vaciando de contenido onto-lógico a este elemento categorial de la teoría del delito, que desde siempre ha ejercido un muro de contención ante políticas penales expansivas.
La historia nos revela cómo posiciones fuertemente ideologizantes calaron en lo más profundo de un pueblo, hasta el extremo de convertirse en toda una banderola de una nación. El nacionalsocialismo tuvo como estandartes la raza y el pueblo, y a partir de dichos elementos elaboró una serie de teorías (crimi-nológicas) basadas en la constitución antropológica y biológica del ser humano, cuya justificación axiológica era la posibilidad de arrasar contra todos aquellos que no se adecuaban al prototipo de la raza aria, es decir, no solo se arremetió contra los hebreos, sino contra toda la humanidad(3).
(2) HORMAZÁBAL MALARÉE, H. “El Código Penal peruano y el principio de culpabilidad”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 28.
(3) Ver al respecto MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
la evolución epistemológica del juicio de reproche personal
A partir de estas elucubraciones teóricas, se montó todo un esquema legal, dirigido a legitimar la represión y persecución de la población judía, para lo cual contaron con el apoyo condicional de muchos juristas de renombre, que no du-daron en hipotecar sus conciencias a los fines subalternos del régimen político. Tal situación afirma la necesidad de que el poder penal del Estado siempre debe estar sujeto a límites, y estos límites lo constituye la persona humana y su digni-dad inherente, base material y espiritual que debe guiar toda la política jurídica del Estado.
Las razones políticas que se fundan en consideraciones ajenas al ámbito ju-rídico-filosófico que se desprende de la Ley Fundamental, terminan por someter el Derecho en general. Así el Derecho Penal, a orientaciones incompatibles con los principios que sostienen su legitimidad como medio de control social. Así también la dogmática jurídico-penal, cuyas construcciones llenas de abstracción se utilizan para los fines más deleznables.
El Derecho debe estar siempre al servicio del ser humano, nunca en su con-tra, menos para fundamentar su eliminación. De tal forma, los principios legi-timantes del Derecho Penal, con arreglo a un orden democrático de Derecho, resultan irrenunciables, solo pueden ser redefinidos de acuerdo con las nuevas exigencias preventivas de la sociedad, a fin de garantizar el respeto irrestricto a la persona humana y a su dignidad; por lo que no puede tolerarse la admisión de posiciones teóricas que pongan en riesgo la vigencia de dichas garantías, al enarbolar funciones punitivas que no reconoce el texto iusfundamental.
La necesidad de ajustar un orden social más seguro, de superponer la defen-sa nacional, de estabilizar un orden cognitivo u otros fines colectivos, se consti-tuyen hoy en día en el discurso que pretende aniquilar los principios limitadores del ius puniendi estatal, que tanto han costado a la humanidad, los que deben ser defendidos por aquellos que fielmente siguen convicciones democráticas.
Las consideraciones de orden político-criminal no pueden desbordar los principios legitimantes de la dogmática penal, a su vez los fundamentos de esta última no pueden contradecir los fines político-criminales del Estado, adscritos a la idea de un Estado Social y Democrático de Derecho, a fin de ajustar los fines del Derecho Penal a los de la Ley Fundamental. Con todo, hoy en día no se puede negar que la culpabilidad, como consideración empírico-social del ser humano, tiene relación directa con la dignidad humana y con la prohibición de exceso.
La evolución dogmática de la culpabilidad ha discurrido por todo un de-venir histórico y filosófico, fruto de las diversas concepciones que se han ido construyendo a su alrededor. Construcciones dogmáticas que tienen un gran sig-nificado en el Derecho Penal, pues, a partir de su concepción se determina la base del reproche personal y, por lo tanto, la imputación personal o individual al autor por haber cometido un injusto penal.
Tales posturas teóricas recorren una serie de concepciones, que van desde una concepción indeterminista del concepto del libre albedrío, que fundamenta la culpabilidad en la libertad de voluntad del ser humano, es decir, mientras el hombre es libre, es capaz de determinarse conforme al sentido de las normas.
Al respecto, escribe Welzel que la culpabilidad no significa decisión “libre” a favor del mal, sino dependencia de la coacción causal de los impulsos por parte de un sujeto que es capaz de autodeterminación conforme a sentido(4).
Luego, dice que la culpabilidad no es un acto de libre autodeterminación, sino justamente la falta de determinación de acuerdo con el sentido en un sujeto responsable(5). La culpabilidad en el marco de la doctrina finalista supone
“re-prochabilidad individual” en sentido normativo, es decir, el reproche que recae sobre la persona del autor por haber realizado una conducta antijurídica, pese a haber podido actuar de otro modo (libre albedrío = “libertad de actuar”), a lo cual anudan una serie de requisitos.
El carácter puramente abstracto de esta concepción hace imposible poder demostrar dicha libertad de voluntad del sujeto, tomando en consideración que el juicio de reproche personal debe ser sometido a un proceso penal, y con res-peto a la dignidad humana(6). Justamente por ello no puede servir como
funda-mento de una entidad eminentemente social y, por lo tanto, de la razón práctica, como es la culpabilidad si precisamente va a ser uno de los supuestos para la función de la pena(7).
(4) WELZEL, H. Derecho Penal alemán. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 210.
(5) Ibídem, p. 210.
(6) Así, ZUGALDÍA ESPINAR. Fundamentos de Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 1993, p. 243; CÓRDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Bosch, Barcelona, 1977, p. 24; SCHÜ-NEMANN, B. “La función del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo”. En: El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991, p. 152; GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Chi-le, 2005, p. 258.
(7) BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Política criminal y dogmática”. En: Homenaje a Hilde Kaufmann. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 129.
la evolución epistemológica del juicio de reproche personal
No se puede de ningún modo basar el fundamento de la culpabilidad en un elemento extraño a la persona misma, en una concepción de orden ideal que no puede describir al hombre como tal; que se basa en un pronóstico únicamente verificable por las ciencias de la psiquiatría y la psicología, mas no en el Dere-cho Penal.
En palabras de Hassemer, las circunstancias en que puede apoyarse una condena tienen que ser reunidas en un todo dentro del proceso penal, y que en la recopilación del material básico de la condena es obligado el método de la observación. Y precisamente a este tipo de observación se sustrae la libertad de voluntad, antes incluso de que la observación comience(8). Antes bien, cualquier
juicio sobre la culpabilidad de otro ya contiene un elemento de generalización, en la medida que el presupuesto de que también podría haber actuado de otro modo siempre es una suposición(9); se pierde de esta forma el juicio
individuali-zador, de atribuir responsabilidad a una persona concreta en la situación especí-fica, y con ello el factor personal de la pena.
En cuanto a la teoría psicológica, la culpabilidad era la relación psicológica entre el autor y su hecho. En consecuencia, la culpabilidad era algo que solo existía en el autor y que además se agotaba en una relación interna frente a la acción, en una mera relación subjetiva.
Conforme al concepto psicológico de culpabilidad, el verdadero núcleo de la culpabilidad sería el dolo o la imprudencia, como dos formas distintas de relación psíquica del autor con el hecho(10). En el dolo y en la culpa se veían
dos especies de la culpabilidad. El dolo se caracteriza aquí por la voluntad del resultado de parte del autor y la culpa por ausencia de esta voluntad(11). En
efec-to, la culpabilidad era la vinculación del autor frente a su actuar antijurídico, el cual implicaba una determinación deficiente de la norma, por haber delibera-da o inconscientemente actuado contra el mandelibera-dato normativo. Por lo tanto, la
(8) HASSEMER, Winfried. “¿Alternativas al principio de culpabilidad?”. En: Persona, mundo y responsabilidad, p. 111; así, ACHENBACH, Hans. “Imputación individual, responsabilidad, cul-pabilidad”, En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50º aniversario, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 145.
(9) STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Gladys Romero. Edersa. Madrid, 1982, p. 274.
(10) Ibídem, p. 273; así, MEZGER, E. Derecho Penal. Parte general, p. 191.
(11) BAUMANN, Jürgen. Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introducción a la sis-temática sobre la base de casos. Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 206.
concepción psicológica de la culpabilidad tuvo lugar en un injusto plenamente objetivado, donde la subjetividad solo era característica de la culpabilidad.
Para el psicologismo, la imputabilidad representa un presupuesto de la cul-pabilidad, de manera que para dar por establecido que una persona obró con dolo o con culpa, es requisito previo averiguar si es o no imputable(12); no puede
confundirse la imputabilidad (capacidades intrínsecas del hombre para adecuar su conducta conforme al mandato normativo), con la culpabilidad, pues esta co-bija dicho elemento como parte de su propia comprensión.
Esta concepción es inconsistente con la estructura propia del hombre, pues la conducta humana es dirigida mediante impulsos y decisiones que provienen del ser mismo, toda vez que en la tipicidad se revela ya la intersubjetividad del sujeto.
Posteriormente, surge la concepción normativa de la culpabilidad. Prime-ro, como la infracción de una norma de deber en cuanto a la conducta interna, cuya infracción determina la antijuricidad. Luego con Freudenthal se avanza un poco más y se añade la exigibilidad como causa supralegal de exención de culpabilidad(13).
Seguidamente, la posición normativa de la culpabilidad adopta la postura de la capacidad de obrar o actuar de otro modo, en la cual se establece que el hombre concreto en la situación concreta actuó contrariamente al Derecho (an-tinormativamente) pese a haber tenido la posibilidad de conducirse de acuerdo con él. Según esta orientación cabe únicamente concebir que otro sujeto, o el hombre medio, hubiera respondido a la expectativa dimanante de la norma ju-rídica(14), esto es, se establece un baremo por el cual supuestamente cualquier
hombre puede pasar, sin considerar las diversas particularidades que cada hom-bre puede revelar al momento de la comisión del hecho punible.
El tipo de “culpabilidad” a que se puede llegar con la sonda del “poder ge-neral para actuar de otro modo” es una débil construcción, desvinculada de las
(12) LABATUT GLENA, G. Derecho Penal. 7ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 113.
(13) Así, CEREZO MIR, José. “El delito como acción culpable”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIV, 1996, p. 24.
(14) TORÍO LÓPEZ, Ángel. “El concepto individual de culpabilidad”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, 1995, p. 286.
la evolución epistemológica del juicio de reproche personal
posibilidades del delincuente para permanecer fiel al Derecho, aunque también liberada de la carga de tener que demostrar la libertad de voluntad como funda-mento de culpabilidad(15).
El condicionamiento de la pena a una presunción más metafísica que perso-nal, en definitiva, quiebra una concepción de la culpabilidad basada estrictamen-te en un juicio de reproche personal. Al respecto, Carbonell Maestrictamen-teu señala que no parece adecuado a un Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho castigar a quien no se motivó aunque no pudiera haberlo hecho, esto es, a quien no tuvo capacidad para optar entre llevar a cabo la conducta adecua-da a la norma, motivándose por ella, o la contraria no motivándose(16).
Desde un concepto material de culpabilidad, destaca la postura de Mir Puig, para quien la culpabilidad consiste en la capacidad de motivación normal por las normas jurídicas, capacidad que está excluida en los inimputables y en los que obran en una situación de inexigibilidad. Para Mir Puig, la culpabilidad repre-senta un límite a las exigencias de la prevención en el Estado Social y Democrá-tico de Derecho(17). La culpabilidad, entonces, ya no opera como fundamento de
pena sino como límite de ella, pues, aun ante la acreditación de un individuo con capacidad de motivabilidad normativa, la prescindencia de pena vendría dada por motivos de prevención.
Sin embargo, para Zugaldía Espinar, la pretensión de considerar a la cul-pabilidad como límite al poder punitivo del Estado colisiona con la dificultad de explicar cómo puede servir de límite algo cuya existencia se supone y no es susceptible de medida(18).
Para Muñoz Conde, que también sigue un criterio material, la culpabilidad es la última fase del proceso de motivación que comienza con la educación pa-terna y prosigue durante toda la vida del individuo, en virtud de la introducción de exigencias sociales; la culpabilidad debe ser estimada en cuanto se dé una relación entre la norma penal y el individuo, por obra de la cual esta motive
(15) HASSEMER, W. Ob. cit., p. 101 y s.
(16) CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 220.
(17) MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición corregida y puesta al día con arreglo al Código Penal de 1995, PPU, Barcelona, 1996, p. 573 y ss.
concretamente al autor. El concepto material de culpabilidad hay que deducirlo, por ello, de la función de motivación de la norma(19).
De ello se colige que la culpabilidad presupone primeramente la interioriza-ción de las normas en la psique del individuo, que a partir de su internalizainterioriza-ción haya podido calar en el mensaje normativo, comprensión normativa que estimu-la estimu-la capacidad de motivarse conforme al sentido del lenguaje normativo; por lo tanto, si por variadas razones, el mensaje normativo no ha sido recabado por el destinatario o su contenido es incompatible con determinado orden de valores (autónomos), el mensaje normativo fracasa, decayendo la necesidad de pena al advertirse una disminución significativa de la culpabilidad. Si infringe la norma por considerarla carente de obligatoriedad en conciencia, dadas las convicciones religiosas, morales o políticas, faltará entonces no solo la culpabilidad moral, sino también la culpabilidad jurídica, señala Muñoz Conde(20).
Al respecto, Córdoba Roda expresa que condicionar la culpabilidad a que la norma infringida haya sido interiorizada en la conciencia del sujeto en virtud del proceso descrito, comporta atribuir a la exención de responsabilidad penal, por causa de inculpabilidad, una extensión difícil de admitir(21), a pesar de
desempeñar un rol importante (en pos de garantizar la libertad humana, diría-mos nosotros).
Las objeciones se fundan, entonces, desde los principios del Estado de Derecho, en la medida que el cumplimiento de las normas jurídico-penales no puede condicionar la convicción moral o política que tenga el individuo. Por el contrario, el Estado de Derecho presupone la configuración de la vida en so-ciedad, a partir de reglas que deben ser respetadas por todos, a fin de garantizar una convivencia pacífica, no pudiendo dejarse el cumplimiento de las normas penales al libre arbitrio de los ciudadanos.
Anota Cerezo Mir que el requisito de la participación en los bienes jurí-dicos para la afirmación de la existencia de culpabilidad, en sentido material, es rechazable, pues hace depender la vigencia del ordenamiento jurídico de la aceptación en conciencia de sus normas por los ciudadanos(22). La capacidad
(19) CEREZO MIR, J., Ob. cit. p. 33. (20) Ídem.
(21) CÓRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 30. (22) CEREZO MIR, J. Ob. cit., p. 35.
la evolución epistemológica del juicio de reproche personal
inhibidora de las normas estará, pues, en buena parte, en función de un hecho que nada tiene que ver con el referido proceso de aceptación de estas en la conciencia del sujeto; a saber, del grado de realización de tales normas en la vida social, consiguientemente, al grado de control desplegado por la adminis-tración de justicia sobre los referidos hechos, y de la creencia de los individuos sobre la eficacia alcanzada en dicho control(23).
De recibo, mayor sería el riesgo para los bienes jurídicos, pues decaería de forma significativa la función preventivo-general de la pena, ante ciertos delin-cuentes que obran motivados por razones ideológicas, como los terroristas y sub-versivos que no aceptan el orden de valores que se desprende del ordenamiento jurídico como tal, siendo impensable que a estos individuos por tal condición de “disidentes” se les premie con una medida de seguridad (aunque Muñoz Conde formula una salvedad, con respecto a los bienes jurídicos esenciales).
Ahora bien, parece que la culpabilidad ha dejado de ser fundamento de la pena, pues la dogmática jurídico-penal actual apunta a una fundamentación preventiva desde una perspectiva funcional y político-criminal a la vez; lo cual indica el abandono de la tesis retribucionista de Hegel y Kant, para dirigir el mensaje hacia los fines sociales de la ciencia, según el ideal de un Estado Social y Democrático de Derecho.
Empero, la problemática aparece cuando se pretende funcionalizar la pena hacia fines exclusivamente de prevención general, a partir de la teoría sistémi-ca funcionalista. De todos modos, la culpabilidad en el pensamiento sistemático cumple un papel límite y complementario de legitimación. Así, Schünemann, sostiene que el concepto de culpabilidad en nuestro Derecho Penal moderno tiene como base principal no la idea de retribución, sino la idea de prevención, y que la culpabilidad, por lo tanto, actúa no como fundamentadora de la pena, sino como limitadora de esta (formulado de otra manera: la culpabilidad no hace ne-cesaria la pena, sino que tan solo legitima o justifica su imposición al autor)(24).
En la posición funcionalista destaca Günther Jakobs, para quien la culpa-bilidad se describe a partir de los fines de prevención general positiva, esto es, el quebrantamiento de la norma por parte del autor genera una desconfianza
(23) CÓRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 31.
(24) SCHÜNEMANN, B. “Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho Penal”. En: Temas actua-les y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Tecnos, 2002, p. 25.
hacia la “facticidad” del orden jurídico, cuyo restablecimiento está implícito en la pena. Quiere decir, que la culpabilidad en esta concepción es absorbida plenamente por fines cognitivos de recuperabilidad sensitiva, donde el autor se convierte en un centro de atribución de expectativas sociológicas y cognitivas. La función de la pena estatal para garantizar las expectativas sociales esenciales se resume en producir “prevención general a través del ejercicio en el reconoci-miento de la norma”(25). La pena tiene como única misión confirmar
contrafác-ticamente la vigencia de la norma quebrantada por el delito, fortaleciendo con ello “la fidelidad y confianza de los ciudadanos en el Derecho”, es decir, lo que hoy se llama “prevención general positiva”(26).
A partir de la consideración expuesta, se puede decir lo siguiente: la ne-cesidad de pena estará afirmada por el ejercicio de fidelidad hacia el Derecho, quiere decir, que mientras el hecho causa una mayor conmoción pública, por lo tanto, una mayor desautorización de la vigencia de la norma, la sanción deberá ser mayor. De esta forma se desvincula la persona del autor con su hecho antiju-rídico, pues el hombre como tal solo tendrá un valor instrumental, la pena para el infractor no tendrá ningún valor, solo desplegará efectos comunicativos de trascendencia hacia el colectivo.
Además, como ha puesto de relieve Silva Sánchez, resulta que el logro de esa actitud fiel, de ese convencimiento, requiere una interacción por la cual el Derecho recoja en sus sanciones las aspiraciones de aquellos cuya fidelidad trata de conseguir. Ello significa que la determinación de la sanción justa para un hecho no se regirá por una reflexión de principios, sino por una atención a las demandas de la población en este sentido, expresivas de sus necesidades psicosociales(27).
No se puede aceptar que el confín de valores que se desprenden de los principios fundamentales del orden jurídico-constitucional, la persona huma-na y el respeto a su dignidad, queden vacíos de contenido al superponerse el utilitarismo plasmado en la conservación del sistema y en la vigencia fáctica de la norma. La culpabilidad es el dato esencial que el Estado de Derecho no puede prescindir para fundamentar la pena, no puede relevarse la justificación
(25) PEÑA CABRERA FREYRE, A. Derecho Penal peruano. Rhodas, Lima, 2004, p. 127. (26) Citado por MUÑOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 73.
(27) SILVA SÁNCHEZ, J.M. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 233.
la evolución epistemológica del juicio de reproche personal
axiológica que sirve de límite para el ius pundiendi estatal para categorizar una justificación únicamente instrumental(28).
La sustitución del concepto de culpabilidad por las exigencias de la pre-vención general destruiría, por lo tanto, la estructura valorativa contenida en la idea de culpabilidad, que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal en un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en términos axiológicos(29). Una propuesta así concebida lo que puede generar es
Estados autoritarios, proclives a la utilización desmedida de la violencia penal, a la represión, puesto que nunca faltarán las razones (políticas), que pretendan justificar un mayor agravamiento de la respuesta punitiva, con la consiguiente pérdida de garantías de un orden democrático de Derecho, donde la persona hu-mana no puede servir a fines ajenos a sí misma.
Con todo, el principio de culpabilidad es una conquista irreversible de los preconizadores de la defensa de la libertad, inclaudicable e irremplazable en cualquier tiempo histórico-social, a fin de garantizar el respeto por la autonomía individual y los fines del propio Derecho Penal contenidos en la Ley Fundamen-tal. Por ello mismo, no puede caber duda alguna, dice Schünemann, acerca de que únicamente el principio de culpabilidad dotado de significado jurídico-penal autónomo está en condiciones de erigir una barrera garantista contra la aplica-ción de penas sin culpabilidad, que en tales casos sería funcional pero carecería de legitimación en un Estado de Derecho(30).
De ello se deduce una serie de consecuencias dogmáticas –como escribe Muñoz Conde– que, a veces, pueden coincidir con las soluciones propugna-das por la dogmática tradicional, pero con un fundamento diferente. Pero, al limitar así la función de la dogmática jurídico-penal a la estabilización del sistema, es decir, a la imputación según exigencias preventivo-generales, se prescinde de otros elementos esenciales de la política criminal que son tam-bién centrales para una concepción democrática de la teoría de la imputación,
(28) Así, HORMAZÁBAL MALARÉE, H. Ob. cit., p. 29.
(29) SCHÜNEMANN, B. “La función del principio de culpabilidad...”, ob. cit., p. 160; SILVA SÁN-CHEZ, J.M. Ob. cit., p. 237.
como son la prevención especial o los principios de proporcionalidad, interven-ción mínima, etc.(31).
Dicho así: en un modelo de prevención así concebido, el infractor de la norma es despojado de su condición de persona, de sus atributos inherentes a dicha condición, los cuales constituyen la base fundamental de cualquier política jurídica en un orden democrático de Derecho. El presupuesto de pena debe fun-damentarse y medirse tomando en consideración a la persona como individuo y su posición en la sociedad, es decir, desde una base fáctica y preventiva a la vez. El concepto de culpabilidad debe sostenerse bajo una consideración ontoló-gica y sobre fines preventivos en el ámbito de la medición de la pena(32).
“Culpabilidad es reprochabilidad”, se dice, o, si se quiere de un modo menos alambicado, la formación de la voluntad que conduce a la decisión de cometer el delito debe ser reprochable(33).
Finalmente, se adscribe otra posición que se orienta a sustituir el concepto de culpabilidad por los fines preventivos de la pena, tanto preventivo-generales como preventivo-especiales.
Se destaca la posición de Gimbernat Ordeig, quien reemplaza la culpabi-lidad por los fines político-criminales de la pena. Señala que este elemento no es susceptible de verificación, por lo que es un cuerpo extraño en el marco de la teoría del delito. De tal manera, la necesidad de pena deberá determinarse conforme a las necesidades preventivas, a fin de preservar la intimidación al co-lectivo y de proyectar la enmienda personal del sujeto infractor con respecto a su vida en el futuro. Para este autor se trata de que la pena no sea algo irracional y de seguir afirmando la dignidad humana y el Derecho Penal liberal del Estado de Derecho(34).
Con la referida propuesta no se persigue tampoco poner en peligro el con-junto de principios de signo liberal y respetuoso de las características de la per-sona humana, a los que la concepción de la culpabilidad respondía(35), por lo que
(31) MUÑOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 73.
(32) Así, SCHÜNEMANN, B. “Libertad de voluntad y culpabilidad...”, ob. cit., p. 47 y ss. (33) HASSEMER, W. Ob. cit., p. 110.
(34) HORMAZÁBAL MALARÉE, H. Ob. cit., p. 29. (35) CÓRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 34.
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se descarta una manipulación de los fines preventivos de la pena para justifi-car un ámbito de mayor represión de libertad ciudadana. Sin embargo, de esta postura pueden desencadenarse una serie de consecuencias que afectan de cierto modo la racionalidad de las resoluciones dogmáticas. Si la pena encontrara su justificación y su medida únicamente en función de las exigencias de la preven-ción general y especial sería preciso llegar a consecuencias muy distintas en el problema de la responsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de prohibición y de la exclusión de la pena para los inimputables(36).
En el caso de los inimputables, entonces, no cabría una pena, pues ellos no están en capacidad de motivarse conforme a los mandatos de la norma, serían razones de prevención general que abogan por este criterio delimitador. La apli-cación a los inimputables únicamente de medidas de seguridad no puede funda-mentarse en las exigencias de la prevención general(37); las medidas de seguridad
precisamente se imponen por razones de prevención especial. Máxime, nuestro Código Penal reconoce en su artículo 77 la posibilidad de que un imputable re-lativo (toxicómano o alcohólico imputable) pueda ser alcanzado por una pena, después de haber cumplido con la medida de seguridad que corresponda, de conformidad con el sistema vicarial; si estas personas no están en capacidad real para poder adecuarse conforme al sentir de la norma, por razones de prevención general deberían ser dispensados de una pena.
La necesidad de pena en personas que sufren de un trastorno mental tran-sitorio, sea por factores exógenos o endógenos, así también aquellos que se someten (dolosa o culposamente) a un estado de inimputabilidad (actio libera
in causa), se fundamenta en razones de prevención general; son conductas que
deben ser sancionadas con una pena a fin de intimidar al colectivo. Estas per-sonas, como apunta Cerezo Mir, pueden ser, en algún caso y en alguna medi-da, susceptibles de intimidación y con mayor razón puede serlo el resto de la colectividad(38).
En suma, si la sanción penal puede resultar, como con gran frecuencia lo es, innecesaria para el sujeto “normal” y necesaria, en cambio, para el individuo “anormal”, no cabe, evidentemente, definir las categorías de la “normalidad” y
(36) CEREZO MIR, J. Ob. cit., p. 28 y ss. (37) Ibídem, p. 30.
“anormalidad” –o las de la imputabilidad e inimputabilidad– en virtud de los criterios de la necesidad y de la innecesariedad de la pena(39).
En cuanto, al error de prohibición, Gimbernat sostiene que en todos aque-llos casos en que concurre un error de prohibición invencible, procede absolver al infractor, en consideración a que ni desde el punto de vista de la prevención general, ni de la especial, resulta necesaria la imposición de una pena.
Cabe la aclaración de que la prevención especial no puede fundamentarse en la peligrosidad del reo, sino en las necesidades de rehabilitación social que revela el autor en la comisión del hecho punible, merced a una pena necesaria para conseguir su readaptación social. El que el delito haya sido cometido con error de prohibición –y que el sujeto no haya, en consecuencia, desatendido el efecto motivador de la norma prohibitiva– no obsta, en modo alguno, a que su autor, pueda manifestar unas características de gravísima peligrosidad criminal.
Y si la prevención especial, como función propia de la pena, equivale a la evitación del riesgo de comisión de futuros delitos por el infractor, cabe per-fectamente pensar en que la pena resulte necesaria por motivos de prevención especial, con relación a quien ha cometido un delito en un estado de error de prohibición(40). Quien se encuentra en un error de prohibición se encuentra en
una ceguera jurídica, pues no sabe que la conducta que comete está prohibida por las normas penales, desatiende su deber de ciudadano, por lo que únicamen-te el error de prohibición “invencible” –en casos excepcionales– dará lugar a una exención de responsabilidad criminal.
Por lo tanto, en un error de prohibición “evitable”, la necesidad de pena se deriva fundamentalmente en razones de prevención general, pues se debe inti-midar al colectivo a fin de que no descuiden su labor cognitiva, de interiorizar los valores del ordenamiento jurídico, a fin de adaptar su conducta conforme a Derecho.
Es evidente que la aplicación de una pena en los supuestos de error de pro-hibición invencible podría servir de acicate para examinar en cada caso, con mayor cuidado, la licitud o ilicitud de la conducta(41).
(39) CÓRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 42. (40) Ibídem, p. 43.
la evolución epistemológica del juicio de reproche personal
Finalmente, los fines preventivos de la pena, a fin de ajustar la medida de pena, arrastrarían preponderantemente una serie de elementos ajenos a la perso-na del autor, como la jerarquía del bien jurídico, el grado de afectación material, los medios comisivos, la energía criminal, etc.; presupuestos todos ellos que in-ciden en una mayor intensidad de la pena, como dice Hormazabal Malarée, y la persona quedaría expuesta a la arbitrariedad estatal(42).
Por consiguiente, esta postura no está en posibilidad de ofrecer un marco de garantías, de acuerdo con el criterio individualizador que debe seguir la imputa-ción individual, a fin de garantizar que el ser humano no se convierta en tamiz de finalidades netamente instrumentales.
III. La necesidad de mantener el concepto de culpabilidad como límite y fundamento de pena
Nuestra posición es la de mantener en el concepto de culpabilidad un jui-cio de reproche estrictamente personal, que si bien debe fundamentarse en una orientación preventiva, debe basarse en la estructura ontológica del autor. El Es-tado encuentra limiEs-tado el ejercicio de su facultad de castigar en este principio: no puede imponer sanción si no hay culpa y esa sanción ha de ser la adecuada a esa culpabilidad(43).
En el marco del orden jurídico-constitucional peruano, el principio de res-ponsabilidad personal (culpabilidad) no está reconocido expresamente, sin em-bargo, lo podemos deducir de varios preceptos constitucionales. Sobre todo, del artículo 1, que consagra al ser humano y a su dignidad como el valor supremo del Estado y la sociedad. Pues la autorrealización del individuo y su participa-ción en los procesos sociales solo es factible en un orden de regulaparticipa-ción legal donde se tutela la libertad al máximo.
La privación de la libertad solo es legítima en cuanto se manifiesta un hecho de significativa lesividad para los intereses jurídicos superiores, pero la intensidad de la reacción estatal debe ser proporcional al grado de afectación del bien y sobre todo al reproche personal que recae sobre su autor. La imposición de una pena sin culpabilidad, o si la medida de la pena rebasa la medida de la
(42) HORMAZÁBAL MALARÉE, H. Ob. cit., p. 29. (43) GARRIDO MONTT, M. Ob. cit., p. 257.
culpabilidad, supone la utilización del ser humano como un mero instrumento para la consecución de fines sociales, en este caso preventivos, lo cual implica un grave atentado contra su dignidad(44).
Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan, en buena parte, en la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso del individuo(45).
El juicio de culpabilidad, entonces, implica una valoración estrictamente personal, que debe penetrar en todos los aspectos que determinaron en el autor una decisión contra el orden jurídico. En tal caso, es necesario remitirse a los procesos sociales, culturales y otros del autor con sus congéneres, aquellos que hicieron madurar en su personalidad una decisión antinormativa, de manifestar-se contrario a Derecho, sus concretas relaciones familiares y personales, para enjuiciar en sentido concreto la conexión personal real existente entre él y el hecho tipificado como delito(46).
En otras palabras, la culpabilidad al considerar al individuo como tal, tiene que considerarlo como sujeto que ha internalizado toda una red social compleja de valores y definiciones, y que al mismo tiempo, en un proceso interactivo, es productor de valores y definiciones, como se ha señalado últimamente desde un punto de vista estrictamente ético(47).
Son una suma de factores que en sociedades como la nuestra responden a motivos de la más variada índole y naturaleza, pues no es lo mismo aquel sujeto que se apropia sistemáticamente de caudales que han sido confiados en razón de su cargo público, que el abigeo que sustrae del ganado ajeno para alimentar a su familia. Por lo tanto, de ningún modo se puede establecer una medición de culpabilidad sobre la base de la abstracción ideal del “hombre medio”.
La capacidad para responder al mandato o prohibición jurídica no le es dada de forma general al hombre, como afirma Torío López. Esta capacidad de-pende fundamentalmente de sus relaciones sociales. Defectos culturales, anal-fabetismo o pertenencia a culturas marginales, influyen relevantemente sobre
(44) CEREZO MIR, J. Ob. cit., p. 21. (45) MIR PUIG, S. Ob. cit., p. 96. (46) TORÍO LÓPEZ, A. Ob. cit., p. 299. (47) BUSTOS RAMÍREZ, J. Ob. cit., p. 129.
la evolución epistemológica del juicio de reproche personal
la imputabilidad(48). Ya en el nivel de la medición de pena deben valorarse los
factores de prevención. Siendo así, nuestra concepción de culpabilidad allana el camino a una fundamentación de la reincidencia que se base en el juicio de reproche personal.
La caracterización de la culpabilidad por el carácter o por conducción de vida se la debemos a Mezger, quien utilizó la frase “Lebensführungsschuld” (culpabilidad por la conducción de vida), señalando lo siguiente: “La fundamen-tación teórica viene de la culpabilidad por la conducción de vida (…) La cul-pabilidad del autor no solo existe en la culcul-pabilidad por el hecho, sino también en la ‘actitud’ que el autor ha mantenido en el transcurso de su vida pasada con relación al Derecho en su totalidad”(49).
Quiere decir que el juicio de culpabilidad no solo debe circunscribirse al hecho punible cometido, sino que debe extenderse a la conducta del autor que ha ido desarrollando toda su vida frente a las regulaciones positivas, que se ma-nifiestan concretamente en su récord delictivo. La culpabilidad por la conduc-ción de vida, que debía añadirse a la culpabilidad por el hecho concreto, es de-cisiva para la mayoría de los delitos porque solo aquella parecía en condiciones de explicar las consecuencias jurídicas de los preceptos como “pena”, es decir, como respuesta a la culpabilidad(50).
La culpabilidad por el carácter hace alusión a la manifestación de la perso-nalidad frente al Derecho, su enemistad que se expresa en su predisposición a delinquir en orden a factores psicológicos y caracterológicos.
Sauer rechaza el concepto de culpabilidad por la conducción de vida uti-lizada por Mezger por comprender una culpabilidad del autor, y adopta una “culpabilidad crónica de tendencia”, que consiste en la disposición de ánimo o cualidad de carácter como causa inmediata del hecho; en realidad, se basa en numerosas tendencias de fuerza y de valor iguales, que se han condensado en una magnitud psíquica constante, a causa de la tenacidad de la excitación cri-minal(51). La tendencia, entonces, se manifiesta en la predisposición que el autor
(48) TORÍO LÓPEZ, A. Ob. cit., p. 297. (49) MUÑOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 87.
(50) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Tomo I, Madrid, 1997, p. 180. (51) SAUER, G. Derecho Penal. Parte general. Traducción por Juan del Rosal y José Cerezo, Bosch,
revela a la comisión de ciertos hechos de símil naturaleza, que se hace presente en su voluntad de actuar.
Esta postura evoca una concepción que centra el estado del valor jurídico no en el hecho en sí, sino en la personalidad del delincuente que se manifiesta caracterológicamente cada vez que comete un hecho punible. La esfera personal del autor tiene un valor trascendente, pero en el ámbito de la determinación ju-dicial de la pena, so pena de ingresar en una esfera que no le es lícita al Derecho Penal en un orden democrático de Derecho. La lesividad que se expresa en el disvalor de la acción conjuntamente con el disvalor del resultado, es la fuente material que legitima la reacción punitiva; esto quiere decir que en el Estado de Derecho la punición se condiciona a un Derecho Penal del acto en correspon-dencia con una culpabilidad por el acto.
En este orden de ideas, debemos afianzar un juicio de reproche estricta-mente personal, que parta de la propia persona que delinquió, según las diversas aristas que manifestó en la conducta antijurídica, mediante una retrospección en su vinculación con su familia y la sociedad, que comprenda todo su aprendizaje sociopedagógico. El juicio es entonces ontológico, pero no se sustenta en una premisa ya de por sí falsa: si otro (hombre medio) hubiese podido actuar con-forme a Derecho (libre albedrío), sino en un criterio individualizador, para luego adentrar en el reproche que da lugar a la imputación individual, cuya naturaleza es esencialmente normativa.
De este modo, la culpabilidad sigue ejerciendo una función limitadora del
ius puniendi estatal, en correspondencia con la defensa de la autonomía humana
y el respeto a su dignidad, valores que se compaginan armoniosamente en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho.
El juicio de culpabilidad debe reflejar no solo un criterio individualizador, sino también la retrospección al análisis sociocultural del autor, a fin de estable-cer la vulnerabilidad que este ha presentado frente al sistema jurídico-estatal en su conjunto. El juicio de imputación individual en el Perú adquiere una particu-laridad propia, a partir de su descripción étnica y multicultural, en razón de las variadas tipologías antropológicas y bioculturales que puede presentar el hom-bre peruano, tal como se desprende de la Ley Fundamental.
Una máxima fundamental del Estado de Derecho es el respeto a la plurali-dad ideológica y a la diversiplurali-dad cultural, de modo que la imputación jurídico-penal debe recoger estos datos culturales a fin de ajustar la sanción punitiva a un
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mínimo de racionalidad. El hombre de la costa, de la sierra y de la selva revelan ciertas particularidades y singularidades que deben ser valoradas por el juzgador al momento de la determinación judicial de la pena.
Es sobre todo el hombre de los andes que merece una mayor distinción, por su desarraigo con el monismo jurídico que le es impuesto por el Estado; en tales parajes del territorio nacional se avizoran comunidades que empiezan a impo-ner sus propias reglas y valores ante el divorcio profundo que se produce con el Estado de Derecho, lo cual desencadena el fenómeno de los ajusticiamientos selectivos.
Por lo dicho, resulta todo un despropósito, pretender homogeneizar (estan-dartizar) al hombre peruano en orden a los fundamentos antes mencionados. Un Derecho Penal que no recoge la realidad sociocultural de un pueblo importa una ruptura entre la norma y la sociedad, cuyo desembalse desencadena su propia ilegitimidad.
Un sistema de imputación delictiva (juicio de reproche individual) debe basarse en la realidad nacional, tal como lo reconoció el legislador de Código Penal, al introducir el denominado “error de comprensión culturalmente condi-cionado” (artículo 15). Sin embargo, debe acotarse que dicha institución no es lo suficientemente comprensiva como para valorar las múltiples características que pueden manifestarse en la persona del infractor. El estudio del hombre delin-cuente, a fin de graduar la pena, es un imperativo en el marco de un Estado So-cial y Democrático de Derecho que tiene como sostén la “diversidad cultural”.
IV. Comentario a la stC recaída en el Exp. Nº 0014-2006-PI/tC En el examen de esta sentencia del Tribunal Constitucional partiremos de una dimensión constitucional y de las posturas dogmáticas que inspiraron nues-tro texto punitivo.
Se estudiará fundamentalmente los presupuestos de la reincidencia y habi-tualidad, a fin de determinar su legitimidad, y comprobar si se ajustan a la Ley Fundamental y a los principios limitadores del Derecho Penal, según la idea de un Estado Social y Democrático de Derecho y, así, si responden a un Derecho Penal de autor o a un Derecho Penal del acto.
1. La inconstitucionalidad del “Derecho Penal del enemigo”
El Tribunal Constitucional, en cuanto a la relación de la Constitución y el Derecho Penal, sostiene lo siguiente:
“4. En sentencia anterior (STC Exp. 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado que ‘(…) la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho Penal de los ciudadanos y un Derecho Penal del enemigo; es decir, un De-recho Penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciu-dadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación’.
5. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Es-tado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el Derecho Penal Constitucio-nal se convierta en un Derecho PeConstitucio-nal ‘simbólico’, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes constitucionales –que también el Estado consti-tucional de Derecho tiene la obligación de proteger, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución– aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.
De ese modo, el Tribunal Constitucional considera de que en un orden ju-rídico-constitucional basado en el respeto de la dignidad humana y en la invio-labilidad personal, no se puede de ninguna forma distinguir entre un Derecho Penal de enemigos y un Derecho Penal de ciudadanos, con arreglo al principio de igualdad constitucional, y de que la política criminal en un orden democrá-tico de Derecho debe seguir las pautas constitucionales de la pena, esto es, la prevención especial positiva. La sanción punitiva debe apuntar de cara a futuro, incidiendo en el infractor de la norma, para que no vuelva a delinquir, y así in-sertarse en el seno de la sociedad, a la cual defraudó cuando vulneró las bases de una convivencia social pacífica.
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Sin embargo, se pone en entrelíneas, que dicha política criminal también debe velar por otros bienes jurídicos constitucionales (orden público, seguridad ciudadana), con arreglo a los fines preventivo-especiales de la pena. Con ello, debe quedar claro, que la determinación de la sanción nunca puede desbordar el marco que viene fijado por la culpabilidad del autor, pues si el juzgador sale de dicho límite, precisamente está atentando contra la dignidad de la persona hu-mana, contra el principio de responsabilidad penal, y vulnerando los cometidos de rehabilitación social que ha de procurar toda pena. Si bien nuestra Constitu-ción Política no reconoce expressi verbis el principio de responsabilidad perso-nal (imputación individual), este ha de vincularse con el principio de dignidad, que de forma primera se encuentra consagrado en la Ley Fundamental.
Entonces, si se dice que la política criminal no puede seguir la ideología de un Derecho Penal del enemigo, ello quiere decir que el Código Penal no puede acoger ninguna institución que se sujete a descripciones criminológicas (estatus y/o conducción de vida), propias de un Derecho Penal de autor.
2. Los fines de la pena
Sobre el particular, señala el Tribunal Constitucional:
“Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un interés constitucio-nalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un de-recho fundamental. ‘Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitución contiene un sistema de va-lores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciu-dadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la Norma Funda-mental no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta mane-ra puede decirse que el Derecho Penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional’.
12. En ese sentido, dentro de los límites que la Constitución impone, el le-gislador goza de un margen razonablemente amplio para diseñar la política
criminal del Estado. Entre tales límites no solo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desna-turalizar los fines de la pena. Este Colegiado ya ha descartado que se con-ciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un ele-mento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente.
13. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; por consiguiente, serán el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particu-larmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una con-vivencia armónica en una sociedad democrática.
14. Es dentro de este marco constitucional que el Tribunal Constitucional debe emprender el control constitucional de las disposiciones impugnadas en su constitucionalidad, referidos a las instituciones de la reincidencia y de la habitualidad”.
Como se aprecia, el Tribunal Constitucional considera que la política crimi-nal del Estado no solo está limitada por la proscripción de restringir la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también de no desvirtuar los fines de la pena.
Estos fines, desde una perspectiva constitucional, se sintetizan en tres esta-dios fundamentales:
i. En el momento de la conminación penal en abstracto, la pena despliega un fin únicamente preventivo general, esto es, disuadir a los potenciales infrac-tores con la imposición de un mal (la pena).
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ii. En el momento de la determinación judicial de la pena, la pena ejerce una doble función –prevención general positiva y prevención especial negativa–, por un lado, de restablecer la vigencia fáctica de las normas, imprescindible para la cohesión del sistema jurídico-estatal, a partir de un confín de valores democráticos (la justicia y el Derecho) y, por otro lado, la comunicación que se tiende con el condenado, de hacer suyos los valores que desconoció con su obrar antijurídico, de asumir los costes gravosos de su proceder conducti-vo, tomando como límite la culpabilidad y como fundamento la prevención. iii. Finalmente, en la fase de ejecución penal, la pena ejerce únicamente un fin
de prevención especial positiva (resocialización), esto es, de afianzar su rehabi-litación social a partir de un tratamiento penitenciario individualizado.
El hecho que la Constitución Política solo consagre normativamente la pre-vención especial positiva (artículo 139 inciso 22) no significa que deje de lado los fines de prevención general, pues esta función se comprende en el marco de los propios fines del Estado de Derecho, de asegurar una convivencia pacífi-ca entre sus miembros, previniendo y combatiendo la delincuencia en todas sus manifestaciones.
El Tribunal Constitucional asume como válidas las teorías preventivas, tanto la especial como general, que gozan de protección constitucional directa, en tanto sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad y con la doble dimensión de los derechos fundamentales. Las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía constitucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general.
Ahora bien, se acoge a los fines preventivo-generales de la pena, pero en este punto debe destacarse que existen posturas distintas en lo que se refiere a su dimensión “positiva”, en tanto un sector de la doctrina la define en términos puramente “normativos”, mediando una función que se dirige a reforzar su vi-gencia cuando el autor desobedece el mandato normativo, a fin de restablecer su vigencia frente al colectivo, dejando de lado las legítimas expectativas del penado de alcanzar su rehabilitación social.
La prevención general positiva es coherente desde los fines constitucionales del Estado, pero la afirmación del orden jurídico que se obtiene mediante la apli-cación de las normas jurídico-penales, fundamental para restablecer la vigencia de los valores democráticos en la conciencia de los ciudadanos, debe determi-narse conforme a los principios de dignidad y de libertad individual del penado.
Acorde con la prevención general positiva, según la postura de Jakobs, la culpabilidad es definida por aquella; quiere decir ello que la necesidad de pena no se mide según las exigencias preventivo-especiales (rehabilitación), sino en cuánta pena se requiere para restablecer la confianza de los ciudadanos hacia las normas; mientras el delito sea más grave se requerirá mayor severidad en la respuesta punitiva. De esta forma, como se anotó antes, la culpabilidad deja de ser un límite de pena, como fundamento imprescindible para cautelar la digni-dad del condenado, convirtiéndose en un instrumento para fines exclusivamente “sistémicos”.
3. sobre la constitucionalidad de la Ley Nº 28726
Señala el Tribunal Constitucional:
“15. El análisis de la Ley Nº 28726, que incorpora la reincidencia y la ha-bitualidad como criterios para la determinación de la pena operando como agravantes genéricos, comportará determinar su correspondencia o contra-dicción con el principio constitucional del ne bis in idem. Ello en razón de que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el demandante. Este cometido se abordará constitucionalmente, para lo cual habrá de de-terminarse la noción de reincidencia y habitualidad, los alcances de sus configuraciones en el ordenamiento jurídico nacional y el análisis de su in-cidencia en cada uno de los intereses constitucionales que pudieran ser vul-nerados. Esto permitirá conocer aquellas aristas que guarden arreglo consti-tucional y aquellas que no lo hagan.
16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el análisis de la ley reputa-da como inconstitucional en su incompatibilireputa-dad con doctrinas o construc-ciones presuntamente consagradas por el Derecho; tal inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que la ley en cuestión se oponga a mandatos o prin-cipios contenidos en el texto constitucional explícita o implícitamente. Re-sulta así que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de obviarse la mayor o menor solidez de construcciones jurídico dogmáticas, pues su utilización como parámetro supondría tanto como tomar indebidamente partido por una determinada postura doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las instituciones de la reincidencia y la habitualidad, postura que, aun pudiendo ser compatible con los mandatos constitucionales, no es la única posible en relación con ellos”.
