Contratos de consumo
e idoneidad de los productos
y servicios en la jurisprudencia
del Indecopi
Roger A.
Merino Acuña
En la actualidad nadie duda de la importancia que tienen los contratos con los
con-sumidores, mecanismos de intercambio económico que constituyen, en términos reales,
el tipo de contratación que más se realiza en estos días. En ese sentido, este trabajo
cons-tituye un aporte al estudio crítico de la normativa que regula estos contratos en el Perú.
Para realizar este aporte se hace un análisis casuístico minucioso de la
jurispruden-cia administrativa del Indecopi, así como de algunas sentenjurispruden-cias casatorias que se han
pronunciado sobre el particular. Asimismo, se recurre a la comparación jurídica como
una poderosa herramienta capaz de explicar las razones por las cuales se ha optado por
una u otra solución en nuestro sistema, y la conveniencia de mantener dicha regulación.
Se pone especial énfasis al llamado principio de idoneidad, noción que ha sido
fun-damental para resolver los conflictos derivados de los contratos de consumo por parte
del Indecopi. Sin embargo, esta noción también ha sido por mucho tiempo dejada de
lado por parte de la doctrina nacional, razón por la cual mediante este trabajo se
preten-de dar las bases doctrinarias y comparativas para su mejor entendimiento. En relación
con la idoneidad, se estudia los conceptos de garantía explícita e implícita, así como el
imprescindible deber de información.
Importante es destacar las páginas dedicadas a los remedios contractuales que
sur-gen en razón a la falta de idoneidad del producto o servicio. Para analizar los derechos
a la reparación, reposición y la devolución del monto entregado se ha recurrido al
aná-lisis normativo, doctrinal, jurisprudencial y comparativo observando las
incongruen-cias de nuestra anterior normativa y los aciertos y vacíos de la novísima regulación que
se dio recién el pasado 26 de junio, con la publicación en el diario oficial El Peruano
del Decreto Legislativo Nº 1045 “Ley Complementaria del Sistema de Protección al
Consumidor”; norma que modificó justamente el régimen de estos remedios
contrac-tuales y que se expidió cuando este trabajo ya estaba siendo materia de diagramación;
no obstante, ello no fue óbice para su oportuna actualización antes de su impresión. En
efecto, en este aporte se hacen referencias a las modificaciones más importantes que ha
traído la referida ley y la conveniencia o inconveniencia del nuevo régimen para los
re-medios contractuales derivados de la falta de idoneidad del producto o servicio.
La abundante jurisprudencia citada se encuentra debidamente sistematizada en la
segunda parte de este trabajo, con la finalidad de que los lectores puedan tener un fácil
acceso a ella y puedan contrastar los aportes doctrinarios con la resolución de los casos
concretos.
Estas páginas están pues dirigidas a los profesionales del Derecho en general: los
abogados litigantes que desean contar con herramientas conceptuales capaces de
afron-tar los conflictos derivados de los contratos con los consumidores, los estudiantes y
aca-démicos que desean profundizar en una materia nueva y fundamental para el Derecho
Privado, y aquellos que tienen la difícil tarea de resolver día a día los conflictos
deri-vados de los contratos de consumo, para que este libro pueda ser utilizado como una
herramienta más en su quehacer diario.
CONTRATACIÓN EN mASA y
AUTONOmÍA CONTRACTUAL
Los mecanismos de tutela que analizaré en este trabajo son mecanismos
espe-ciales de protección. Es decir, son instrumentos relativamente novedosos que no se
encontraban previstos por el Derecho Civil. Para entender este fenómeno es
nece-sario hacer un breve repaso al fundamento del surgimiento de estos nuevos
meca-nismos de protección, y como ellos (y otros) afectan las bases mismas del Derecho
Privado.
En efecto, desde hace algunos años las legislaciones de protección se han
em-peñado en crear nuevas figuras que sean acordes con la realidad social y económica
imperante. Frente a la evolución del capitalismo
(1), la lucha por la libertad
contrac-tual y la autonomía privada dejan de tener su contenido primigenio, pasan de ser
las banderas de la libertad individual frente al poder estatal, para convertirse en las
banderas de la expansión ilimitada de la producción
(2), creando las condiciones
mer-cantiles requeridas por la producción capitalista
(3). De esta manera surge, primero, la
necesidad de crear una regulación tuitiva para el trabajador, naciendo así el Derecho
del Trabajo, cual porción que se amputa del cuerpo Derecho Civil. Las revoluciones
industriales obligan pues a encontrar mecanismos de tutela especial que se alejen de
los clásicos esquemas de la contratación paritaria.
(1) Ya han resaltado la relación entre autonomía privada y producción capitalista de los bienes: MÜCKENBERGER, Ulrich. “La legitimación a través de la negación de la realidad”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y
cul-tura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte. Editorial Civitas S.A. Segunda edición. España, 1983. Pág. 87. SEAGLE, W.
“La omnipotencia del contrato”. En: Revista de la Facultad de Derecho de México. Universidad Nacional Autónoma de México. Tomo I. Num. 1-2. 1951. Pág. 130.
(2) DI MAJO, Adolfo. “Libertá contrattuale e dintorni”. En: Rivista critica del diritto privato, Anno XIII. N° 1. Marzo 1995. Pág. 9. GIORGIANNI, Michele. “Il diritto privato ed i suoi attuali confini”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. Anno XV. Italia, 1961. Pág. 403.
(3) MÜCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. “La formación de los juristas y la función legitimadora de las categorías jurídicas”. En: La formación del jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte. Editorial Civitas S.A. Segunda Edición. España, 1983. Pág. 60.
Situación similar ocurre con los contratos con los consumidores
(4), pero claro,
dicha evolución es mucho más lenta
(5). Tiene que pasar el siglo XIX y llegar al siglo
XX para que recién se tome conciencia de que hay otro actor en el mercado que no
está en igualdad de condiciones
(6). Surge entonces la boga del “Derecho del
con-sumidor” o “Derecho de Consumo”
(7)con un conjunto de mecanismos que buscan
reflotar los instrumentos clásicos del Derecho privado o simplemente crear nuevos
mecanismos de protección. Ello debido a que el siglo XX ha sido testigo de una
continuación e incremento de la erosión de las bases de la teoría general del
con-trato, libertad (santidad) del contrato y la parte autónoma, no solo a través del
desa-rrollo del Derecho del consumidor, sino también en una variedad de otros sectores
(como el Derecho del Trabajo
(8)).
(4) “El consumidor, al igual que el trabajador, ha buscado también protección contra la tiranía del contrato” (SEAGLE, W. “La omnipotencia del contrato”. Ob. cit. Pág. 157. Así también WALD, Arnoldo. “El derecho del consumidor y sus repercusiones en relación con las instituciones financieras”. En: Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho
Comparado. Nueva serie. Número 77. 2006. En la página web: www.juridicas.unam.mx).
(5) Y no necesariamente semejante. Desde mi punto de vista no puede hablarse de estatus del consumidor en el sentido del que habitualmente se habla de estatus de trabajador, aunque el debate es arduo. Considera que el consumidor adolece de una debilidad estructural y por lo tanto en realidad se trata de un nuevo estatus: ROPPO, Vincenzo. “La nuova disciplina delle clausule abusive nei contratti fra imprese e consumatori”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XL. N° 2. Marzo-Aprile 1994. Pág. 282. SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti
storico-compa-rativi di una vicenda concettuale. Problemi di Diritto Comparato. Collana diretta da Guido Alpa-Maurizio Lupoi-Umberto
Morello. N° 4. Giuffrè Editore. Milano, 2000. Pág. 405 y sgtes. En el Perú: AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “El sujeto llamado consumidor. Entre el homo economicus y el homo sociologicus”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 124. Marzo 2004. Pág. 51 y sgtes. En contra: GABRIELLI, Enrico. “Sulla nozione di consumatore”. En:
Judi-cium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: www.judiJudi-cium.it. CARPANI, Guido. “La tutela del
consumatore: tendenze de la legislazione regionale”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XLV. 1991. Pág. 516. BENEDETTI, Giuseppe. “Tutela del consumidor y autonomía contractual”. Traducción de Nélvar Ca-rreteros Torres y Rómulo Morales Hervias. En: Diké. Portal de Información y Opinión Legal. Pontificia Universidad Católica del Perú. http://dike.pucp.edu.pe (Pág. 5 del documento en pdf). BUONOCORE, Vincenzo. “Contratti del consumatore e contratti d’impresa”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XLI N° 1. Padova, 1995. Pág. 37. Una noción flexible de estatus que comparto puede verse en: ALPA, Guido. “Libertá contrattuale e tutela costituzionale”. En:
Ri-vista Critica del Diritto Privato. Anno XIII. N° 1. Marzo 1995. Pág. 46. Acerca de la evolución del estatus al contrato
a propósito de la marketization actual: BLANK, Florian. “Status and contract-social policy as consumer policy”. Paper to be presented at the 57th PSA Annual Conference 2007 “Europa and Global Politics” 11-13 April 2007. University of Bath. Tuve ocasión de pronunciarme sobre esta cuestión en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Las asimetrías entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual. ¿De la parte al estatus?”. En: Revista
Jurídica del Perú. Nº 77. Gaceta Jurídica. Lima, julio de 2007.
(6) Sobre los cambios de estructura productiva que acaecieron después de la revolución industrial y repercutieron en el consumo masivo, véase: MACEDO JÚNIOR, Rolando Porto. “La globalización, la regulación y el derecho del con-sumidor”. En: Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA). Web: http://islandia.law.yale. edu/sela/paper.htm. Págs. 4-9 (del documento en pdf).
(7) Algunos encuentran las raíces de este Derecho en el discurso de Jhon F. Kennedy del año 1962, donde dijo: “Consumido-res, por definición, incluye a todos nosotros”. De acuerdo con Hondius, estas fueron las palabras iniciales de un mensaje especial del presidente Kennedy al Congreso de Estados Unidos en 1962. En este mensaje el presidente Kennedy acuñó cuatro derechos fundamentales de los consumidores: The right to safety, the right to be informed, the right to choose and
the right to be heard. En 1975 el Consejo de la Unión Europea emitió un programa preliminar para la protección del
consumidor y la política de información. Haciendo eco al presidente Kennedy el Consejo expuso cinco derechos básicos de los consumidores: a) El derecho a la protección de la salud y la seguridad, b) El derecho a la protección de los intereses económicos, c) el derecho a la reparación, d) el derecho a la información y la educación, e) derecho a la representación (derecho a ser escuchado). Este programa ha servido como una base para la introducción de un gran número de directivas y regulaciones en el área de la protección al consumidor (HONDIUS, Ewoud. “The notion of consumer: European Union versus Members States”. En: Sydney Law Review. Volume 28. Number 1. March 2006. Pág. 2).
Con-En ese sentido, se ha afirmado que este fenómeno se mantiene vigente, por lo
que es necesario abandonar el análisis en los términos de regla excepción (por
ejem-plo, viendo a las reglas de protección como meras excepciones al established del
sistema, que consecuentemente se mantiene virtualmente inalterado) y, por el
con-trario, tratar de reconstruir el sistema
(9).
Como puede observarse estas cuestiones abren la puerta a muchas
controver-sias, de las que haré pequeños esbozos a lo largo del trabajo. Por ahora me interesa
analizar la esencia del cambio de estructura, la ruptura del régimen de contratación
clásico que partía de la igualdad formal de los sujetos de derecho. Esta ruptura
se debe, desde mi punto de vista, a la bifurcación de los límites de la autonomía
contractual
(10).
La autonomía contractual es entendida como el poder de los particulares que
permite delimitar la esfera de libertad efectiva para contratar
(11). De esta manera,
(9) Ibíd.
(10) El desarrollo de esta idea puede verse en: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. En: Cáthedra, espíritu del Derecho. Año XI, Nº 13. Lima, 2008. Pág. 193 y sgtes. (11) Estudios de la autonomía privada son innumerables. Un análisis histórico de ella puede verse en: CALASSO,
Frances-co. Voz “Autonomía”. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffré Editore. Italia, 1959. GROSSO, Giuseppe. “Il Problema del autonomia privata attraverso l’esperienza viva degli ordinamenti giuridici romani”. En: Scritti Giuridici
in onore di Francesco Carnelutti. Vol. Terzo. Diritto Privato. Editore Cedam. Padova, 1950. BETTI, Emilio. Istituzioni di Diritto Romano. Vol. Primo. Cedam. Padova, 1947. Pág. 31 y sgtes. SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale. Aspetti storico-comparativi di una vicenda concettuale. Ob. cit. Ahora puede
decirse también histórico, el análisis de la autonomía privada en los países socialistas soviéticos: LOEBER DIE-TRICH André, ROSSI Guido y KOZUHAROV, Aleksandar. “Autonomia contrattuale delle imprese di Stato soggette al piano”. Traducción al italiano de Giorgio Di Nova. En: Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle
Obbligazioni. Anno LXVII. Número 1-2, 1969.
En el campo dogmático resalta la tesis que propugna un nacimiento in natura de la autonomía de los particulares y un pos-terior reconocimiento estatal: BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Perez. Editorial Comares. Granada, 2000. SCOGNAMIGLIO, Renato. Contribución a la teoría general del negocio jurídico. Traducción de Leysser León Hilario. Editorial Grijley. Lima, 2004. CARRESI, Franco. “Autonomia Privata nei contratti e negli altri atti giuridici”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno. III. Parte Prima. Padova, 1957. Es interesante también el valor social que en su momento se le dio a la autonomía privada (GALGANO, Francesco. “Autonomia privata, creazione del diritto e concetto di politica”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno V. Parte Prima. Padova, 1959). Por otro lado, son importantes también las tesis que resaltan la valencia normativa de los actos de autonomía privada: FERRI, Luigi. La
autonomía privada. Traducción de Luis Sancho Mendizábal. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1969.
IRTI, Natalino. “Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen)”. En: Rivista di Diritto
Civi-le. Anno. XL. N° 1. Padova, 1994. Desde una perspectiva institucionalista, es paradigmática la compleja elaboración
teórica de: ROMANO, Salvatore. “Autonomia privata (appunti)”. En: Studi in onore di Francesco Messineo. Giuffre Editore. Milano, 1959. Dando un paso más adelante, es necesario poner atención a la teoría de G.B. Ferri que entiende a la autonomía contractual como parte de un sistema autónomo de aquel del ordenamiento estatal: FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico. Traducción de Leysser León. Ara Editores. Primera Edición. Lima, 2002. Similar pa-recer: SCHLESINGER, Piero. “La autonomía privada y sus límites”. Traducción de Leyser León. En: Proceso &
justicia. Año 2. N° 3. Lima, 2002.
Recientes orientaciones ponen hincapié en el problema de la autonomía privada como punto de equilibrio entre sujetos débiles y fuertes en el mercado (DI MAJO, Adolfo. “Libertá contrattualle e dintorni”. Ob cit. SOMMA, Alessandro.“Il diritto privato liberista. Riflessioni sull tema dell’autonomia privata stimolate da un recente contributo”. En: Revista
Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie. Número 101. Mayo-Agosto 2001. En la página web:
http://www.juridicas.unam.mx), para lo cual se hace a veces un análisis relacional entre autonomía privada y tutela constitucional (ALPA, Guido. “Libertá contrattuale e tutela costituzionale”. En: Rivista Critica del Diritto Privato. Anno XIII. N° 1. marzo 1995. CASTRONOVO, Carlo. “Autonomia privata e costituzione europea”. En: Europa e
diritto privato, fasc. 1, 2005. GRISI, Giuseppe. L´autonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale dell´economia. Giuffrè Editore. Milano, 1999. PACE, Alessandro. “Costituzione europea e autonomia contrattuale.
el contenido de la autonomía contractual está constituido por dos derechos:
Por un lado, el derecho a contratar, libertad de contratar, libertad de conclusión
como lo llamaré en adelante, el derecho a la elección; y por otro, el derecho a la
autorregulación, libertad contractual, libertad de configuración interna
(12), o como lo
llamaré en adelante, derecho a la regulación.
Estos derechos fundantes de la autonomía contractual tienen en nuestro sistema
incluso reconocimiento constitucional
(13), y cuentan con límites que
históricamen-te tanto a nivel doctrinario como legislativo, se han reconducido a las barreras que
pone el Estado a la libre actuación de los particulares. Estas limitaciones están
ínti-mamente ligadas al contexto económico y social en donde se analizarán, y por ello a
las circunstancias históricas en la que se enmarca el fenómeno de la contratación.
Así, en la teoría clásica de los límites de la autonomía contractual, se entiende
que el Estado debe encargarse de la limitación de la autonomía privada, limitación
Indicazioni e appunti”. In corso di pubblicazione Contratto e Costituzione europea. Convengo di studio in onore di Giuseppe Benedetti. Padova, 2004. En la página web: www.associazionedeicostituzionalisti.it) o la analizan en el Derecho de los consumidores y su relación con la regulación del mercado (GABRIELLI, Enrico. “Autonomia negoziale dei privati e regolazione del mercato: i contraenti”. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica. Dirección web: www.judicium.it. MAZZAMUTO, Salvatore. “L’autonomia privata e la tutela del consumatore in Europa tra codice e costituzione”. En: Giustizia Amministrativa Rivista di Diritto Pubblico. N°6. 2005. En la página web: http//www.giustamm.it).
(12) De libertad de conclusión y de configuración interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ Karl. Derecho
de obligaciones. Tomo I. Versión española y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado.
Ma-drid, 1958. Pág. 66. LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Vol. I. Traducción de José Ma. Navas. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1956. Pág. 210. ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho
Civil. Derecho de Obligaciones. 15ta. Edición. Revisada por Heinrich Lehamann. Traducción española de Blas Pérez
Gonzáles y José Alguer. 3era. Edición. Vol. 2do. Doctrina Especial. 1era. Parte. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1958. Págs. 3-4. FLUME, Werner. FLUME, Werner. El negocio Jurídico. Parte General del Derecho Civil. Tomo II. Traduc-ción de José María Miquel González y Esther Gómez Calle. FundaTraduc-ción Cultural del Notariado. Madrid, 1998. Pág. 42. Pág. 25 y sgtes. VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán. Vol. II 2. Los hechos jurídicos. El negocio jurídico (continuación). Traducción de Tito Rava. Editorial Depalma. Argentina, 1947. Pág. 74. (13) En nuestra Constitución Política del Estado, se regulan explícitamente ambos derechos, por un lado el derecho a la
elección:
Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (...).
14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público (…). Por otro lado, el derecho a la regulación:
Artículo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase (...).
De esta manera, no cabe aquí el problema en la determinación de la tutela constitucional de la autonomía contractual, como existe en otros ordenamientos. Así por ejemplo, una posición es la que configura a la autonomía privada como una derivación directa de la libertad fundamental, y tendría por tanto, tutela directa dentro de la norma que protege las libertades del individuo (BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III. Il Contratto. Giuffrè Editore. Nuova ristampa con aggiornamento. Milano, 1998. Pág. 31), y otra considera que la tutela de la autonomía privada tiene su origen en la iniciativa económica privada que tutelaría indirectamente la autonomía de los particulares (BENEDETTI, Giuse-ppe. “Negozio giuridico e iniciativa economica privata”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XXXVI. N° 5. Padova, 1990. Pág. 582; GRISI, Giuseppe. L´autonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale dell´economia. Giuffrè Editore. Milano, 1999. Pág. 135). Estas dificultades que existen en ordenamientos foráneos para configurar la tutela de la autonomía privada no pueden ser importadas al Perú. En nuestra Constitución la tutela de la autonomía pri-vada es directa, tiene reconocimiento explícito (art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia,
que tendrá diversas intensidades de acuerdo con la naturaleza del poder estatal. Así, las
limitaciones serán evidentemente distintas en un Estado liberal, en un Estado de
bienes-tar o en un Estado socialista. Los tres tipos de límites que el ordenamiento jurídico del
Estado prevé son la norma imperativa, el orden público y las buenas costumbres.
Las normas imperativas son los dispositivos de obligatorio cumplimiento,
mientras el orden público está constituido por el conjunto de directrices que
fun-damentan el orden constitucional e imponen al Estado la actuación de dichos
prin-cipios fundamentales
(14). Las buenas costumbres, en esencia, pertenecen al ámbito
de la regulación extraestatal
(15), sin embargo, desde que el ordenamiento del Estado
lo reconoce, se enmarca dentro del clásico esquema de límites de la autonomía
contractual
(16).
Esta idea de límites de la autonomía contractual no ha podido desligarse de los
fundamentos mismos del liberalismo. Esto es, entender que el único capaz de
esta-blecer limitaciones es el Estado, fuera de él, solo existirían derechos y libertades.
Así, al considerar que todo lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del
individuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado
tan igual o mayor que el poder estatal. En efecto, “los derechos de libertad son
sim-ples inmunidades de lesión o constricción (...). Los derechos de autonomía son
dere-chos civiles (o de autonomía privada) o deredere-chos políticos (o de autonomía política),
(14) PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale. Edizioni Scientifiche Italiane. Napoli, 1984. Pág.148.
(15) SACCO, Rodolfo. “Le fonti non scritte del Diritto”. En: Dieci lezioni di diritto civile. Giuffrè Editore. Milano, 2001. Pág. 8 y sgtes.
(16) Se diferencia también entre límites que se dan al momento de la formación del acuerdo y límites del contenido del acuerdo. Los primeros estarían dados por los requisitos de forma, las cargas y algunos deberes jurídicos como la in-formación y la corrección, los segundos estarían dados específicamente por las normas imperativas, orden público y buenas costumbres (SCHLESINGER, Piero. “La autonomía privada y sus límites”. Ob. cit. Pág. 106. En modo similar: BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Ob. cit. Págs. 96-97). Considero que esta diferenciación no es acertada pues los requisitos de forma y los deberes de información y corrección forman parte del sistema jurídico reconduciéndose a los tres clásicos límites. Por otra parte, las cargas no pueden ser entendidas como límites a la auto-nomía contractual de los particulares, pues siempre permanecerán en la esfera de libertad de los individuos, a menos que se crea con una doctrina ampliamente superada que las cargas son “deberes libres”; las cargas son situaciones de desventaja que, sin embargo, permiten la actuación de una persona para coordinar sus intereses con otra y llegar a resultados idóneos para ambas partes. Lo que en verdad, puede diferenciarse son los momentos en los cuales se da las limitaciones. Cuando se hable de límites a la formación del acuerdo, los límites son los mismos que los que se dan en el contenido del acuerdo (de nuevo, normas imperativas, orden público y buenas costumbres), simplemente que en un primer momento se aplicarán al derecho de elección y conclusión del contrato, y en un segundo momento, a la regulación del mismo.
También se habla de autolimitaciones de la libertad de contratación, entre ellos se entiende al precontrato, el contrato de opción y el contrato de cartel. Los dos primeros serían autolimitaciones porque una parte se obligaría a celebrar un contrato en el futuro, renunciando a ejercer su libertad de conclusión del contrato libremente, en caso quiera desistir. Es dudoso entender esto como autolimitación pues la celebración del futuro contrato se realizaría vía cumplimiento de un contrato libremente celebrado, por tanto se enmarcaría dentro de una relación contractual anterior. Por su parte, el contrato de cartel, que se da con el fin de renunciar a ejercer competencia económica en beneficio de otra empresa, si afecta la competencia en el mercado, chocaría directamente con normas que reprimen las prácticas anticompetitivas, y por tanto se contravendría normas de carácter imperativo. Si el contrato de cartel no afecta la competencia en el mercado, entonces estamos simplemente ante la ejecución de una obligación de no hacer. Ver al respecto: MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I. Edición española de Ángel Martínez Carrión. Editorial Bosch. Barcelona, 1995. Págs. 42-43.
consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genéricas libertades
negativas y positivas”.
(17)Así, agudamente Luigi Ferrajoli ha afirmado que “la
exal-tación como libertad de los que en realidad son derechos-poder se resuelve de hecho
en la exaltación de su contrario, terminando por acreditar dos formas convergentes
de absolutismo de mercado, es decir de los poderes económicos expresados por el
ejercicio de los derechos civiles”
(18).
En este sentido, es importante diferenciar los derechos de libertad y los
de-rechos de autonomía, uno y otro fundamentales, pero con una importante
diferen-cia estructural dado que los primeros se basan en permisiones y los segundos en
competencias
(19). De esta manera, siguiendo a Robert Alexy puedo afirmar que las
permisiones implicarían el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio de
un poder susceptible de modificar situaciones jurídicas ajenas, mientras la
compe-tencia implicaría el ejercicio de un poder susceptible de modificar una situación
jurídica
(20).
En ese sentido se expresa que “el problema de la autonomía privada y, en
par-ticular, el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en el
mismo plano, en lo referente a la relación con el Ordenamiento jurídico, el derecho
a la autoconfiguración de las relaciones jurídicas y los restantes derechos relativos
a la libertad personal enumerados en el catálogo de derechos fundamentales. Así, la
libertad contractual es considerada hipostáticamente por muchos como un derecho
de la libertad apriorístico, frente al que las regulaciones legales necesitan una
espe-cial justificación”
(21).
En efecto, el problema de equiparar autonomía contractual a libertad individual,
es que los controles y las tutelas serían equiparados en ambos derechos subjetivos,
y por lo tanto, se llegaría a diversas incongruencias. Así, siendo la libertad
indivi-dual fundamentalmente un derecho de ejercicio negativo
(22), es decir, que el Estado
permita actuar libremente al individuo, y no se inmiscuya en su esfera individual,
equiparando la autonomía privada a este derecho, no se podría regular ni orientar la
actuación negocial de los particulares
(23). Sin duda, la autonomía contractual es una
(17) FERRAJOLI, Luigi. “Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado”. En: DISCERE Iure et Ipso. Año V. N° 8-9. Lima, 2002. Pág. 9.
(18) FERRAJOLI, Luigi. Ibíd. Pág. 9.
(19) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Versión castellana de Ernesto Garzón Valdés. Tercera Reim-presión. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2002. Pág. 228 y sgtes.
(20) Ibíd. Pág. 229.
(21) FLUME, Werner. El negocio Jurídico. Ob. cit. Pág. 42. (22) ALEXY, Robert. Ob. cit. Pág. 214.
(23) Es aceptado en la doctrina y la legislación que un Estado Social y Democrático de Derecho puede imponer no solo li-mitaciones a la actividad económica, sino también cierta dirección o planificación, sin llegar, claro está, a la programa-ción absoluta de la economía como en los regímenes corporativistas y socialistas. Es claro que esto se puede hacer con la autonomía privada pues es un derecho fundamental de autonomía que expresa un poder, empero, ¿se podrá poner direcciones a la libertad de conciencia, a la libertad fundamental?, evidentemente no. Y este es el error en el que tam-bién cayeron los regímenes socialistas, al equiparar los derechos de autonomía (libertad de contratar, propiedad) con los derechos de libertad (libertad de conciencia, libertad religiosa, etc.), las limitaciones frente a todos ellos tuvieron la misma intensidad y aplastaron igualmente todos estos derechos al ser considerados expresión de la burguesía. Por
derivación de la libertad individual, pero esta derivación se independiza en su
actua-ción concreta, dado que a diferencia de la libertad individual, no solo es un derecho
negativo, sino que implica un desarrollo e influencia en la esfera jurídica ajena
(24).
En dicho contexto, a la par de los clásicos límites de la autonomía contractual,
surgen límites de origen privado o particular producto de la evolución de la sociedad
capitalista, y que tienen un alcance mucho mayor en la sociedad actual del mercado
global; estos límites, que duda cabe, afectan la autonomía contractual de los sujetos
débiles en el mercado. Los límites a que hago mención tienen como base el poder
de negociación por un lado, y la libertad de empresa por otro. Así, será palpable en
el primer caso la imposición de contratos por adhesión y con mayor intensidad el
establecimiento de cláusulas vejatorias. En el segundo caso, los límites se verán
ex-presados en las prácticas anticompetitivas y desleales. En el primer caso se afecta el
derecho a la regulación del sujeto débil; y en el segundo, su derecho a la elección.
La relación entre límites estatales y límites particulares es heterónoma, es decir,
los límites estatales a su vez delimitan la actuación de los límites particulares
cudo considera que se ejerce prácticas abusivas, ya sea mediante comportamientos
an-ticompetitivos o desleales en el mercado, ya sea estipulando cláusulas vejatorias en
perjuicio de los consumidores. El problema está en que esta relación heterónoma se
encuentra en constante tensión debido a que los límites que ejercen los
particula-res son entendidos por ellos mismos como ejercicio de su propia autonomía; así la
pugna entre regulación y desregulación es constante
(25).
1. E
l quiEbrE dE laautonomía contractual:
los contratoscon los consumidorEs
Esta bifurcación legitima la concepción de los contratos con los consumidores. En
efecto, al reconocer la bifurcación de la autonomía contractual necesariamente debe
reco-nocerse el quiebre del contrato mismo como categoría general, por lo menos entendido
como un mecanismo por el que se fusionan las voluntades (si se quiere dogmáticamente:
se autorregulan los intereses
(26); o si se quiere económicamente: se maximiza la riqueza
(27)).
limitaciones similares, no previendo que la naturaleza y contenido de los primero es disímil al de los segundos, y por tanto, abrieron paso a que los derechos de autonomía puedan a su vez, convertirse en poderes capaces de sofocar los derechos de libertades.
(24) La libertad fundamental constituye, que duda cabe, el núcleo del poder o como dice Alexy, de la “competencia”. Así, este autor señala que “mediante el otorgamiento de competencias, se amplía el campo de acción del individuo (...) la libertad jurídica para realizar un acto jurídico presupone necesariamente la competencia al respecto” (ALEXY, Robert. Ob. cit. Pág. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o el poder) privado, mas no lo agota. (25) MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Los límites de la autonomía contractual en el capitalismo del mercado global”. Ob.
cit. Pág. 202.
(26) Generalmente este concepto tiene su fundamenta en la idea de negocio jurídico que se tiene. Entre otros, en la doc-trina italiana: BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Traducción de Martín Pérez. Editorial Comares. Granada, 2000. Pág. 59. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III. Il Contratto. Giuffrè Editore. Nuova ristampa con aggiornamento. Milano, 1998. Págs. 6 y 7. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del contrato. Traducción Fernando Hinostroza. Universidad Externado de Colombia. 1996. En España, por todos: ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil I. Introducción y Parte general. Volumen II. La relación, las cosas y los hechos jurídicos. Decimocuarta Edición. José María Bosch Editor. Barcelona, 1996. Pág. 139.
En efecto, el modelo de contrato que conocemos en nuestro Código Civil es
un modelo “neutro”, indiferente a las modalidades y condiciones en las cuales el
contrato es concluido, y sobre todo a la posición económica y social de las partes
contratantes
(28). La construcción de este modelo neutro obedece a dos fines: un fin
lógico sistemático, para asegurar uniformidad lingüística, conceptual y operativa a
las reglas de la materia, y un fin práctico, para constituir una base normativa sobre
la cual luego se adaptan las reglas inherentes a la categoría a la cual pertenece el
contrato concreto, y aquellos inherentes a su tipo
(29). Por ello, se ha dicho que la
existencia de una disciplina destinada a la tutela de los consumidores induce a
con-siderar que una especie del derecho de los contratos no es más neutral e indiferente
respecto a la condición subjetiva de las partes
(30).
De esta manera, se justifica la existencia de los llamados contratos con los
con-sumidores, categoría que ha traído más de un debate en la doctrina contemporánea.
Antes de abordar por lo menos sumariamente algunos de los temas
contro-vertidos de esta categoría de contratos (que afectan sin duda, la teoría general del
contrato) me detendré en la denominación que suele utilizar la doctrina. Se suele
mezclar, confundir o diferenciar (sin mucho sustento) los términos: contratos con
los consumidores, contratos por adhesión, contratos estándar, contratos de masa y
contratos por cláusulas generales de contratación.
El problema del nomen
(31), aunque a primera vista puede resultar nimio, puede
llevar a diversas incongruencias. Y es que existen contratos paritarios que pueden
ser hechos por adhesión y no todo contrato con el consumidor es necesariamente
realizado por cláusulas generales ni de manera estándar.
Antes de verificar ello, es preciso señalar que el contrato con los consumidores
se diferencia del contrato paritario, fundamentalmente por tres cuestiones: la
diver-sidad institucional de los sujetos que lo celebran, su procedimiento formativo, y su
sustancia (en cada uno los límites de la autonomía privada son diversos).
Fondo de Cultura Económica. México, 1998. POLINSKY, A. Mitchell. Introducción al análisis económico del Derecho. Traducción J. M. Álvarez Flórez. Editorial Aries S.A. Barcelona, 1985. KITCH, Edmund. “Los fundamentos intelectuales del análisis económico del Derecho”. Traducción de Hugo Garduño, Mario González y Jorge Trejo. Págs. 51 y 52. En: ROEMER, Andrés, comp. Derecho y economía: una revisión de la literatura. Primera reimpresión. 2002. México. (28) ALPA, Guido. “I contratti dei consumatori. Diritto Comunitario e novellazione del Codice Civle”. En: Vita Notarile,
esperienze giuridiche. Nº3. 1996. Pág. 1129.
(29) ALPA, Guido. “I contratti dei consumatori…”. Ob. cit. Pág. 1129.
(30) DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Quarta edizione riveduta e aggiornata. Giuffrè editore. Milano, 2003. Pág. 45. (31) Sobre ello, entre otros: ROPPO, Enzo. “Contratti Standard. Autonomia e Controlli nella disciplina delle attività nego-ziali di impresa”. Giuffrè Editore. Milano, 1989. Pág. 2 y sgtes. SOMMA, Alessandro. “L’impiego della espressione contratto di massa nell’esperienza giuridica tedesca con particolare riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza meno recentí”. En: Rivista Trimestrale di Diritto Civile. Anno LI. N° 1. 1997. PATTI, Salvatore. “Le condizioni ge-nerali di contratto e i contratti del consumatore”. En: I contratti in generale a cura di Enrico Gabrielli. UTET. Tomo
En los contratos paritarios, que pueden ser realizados entre empresas (los
lla-mados contratos modernos o empresariales) o pueden ser realizados entre
particu-lares sin fines empresariales (pero sí de lucro, como por ejemplo, un contrato de
arrendamiento entre dos particulares o la venta de un auto usado) los sujetos tienen
evidentemente ciertas diferencias, pero no hay una asimetría informativa, de
nego-ciación y económica que fundamente que uno sea institucionalmente más débil que
el otro
(32). En los contratos con los consumidores el consumidor es el sujeto que
os-tenta una innegable debilidad institucional
(33).
En relación con la formación del acuerdo, es preciso señalar que en ambos
casos puede ser muy distinta
(34), pero en los contratos paritarios existe siempre un
consentimiento e incidencia en la formación del programa contractual, o por lo
menos, la posibilidad de dicha incidencia. En los contratos con los consumidores la
formación del acuerdo puede ser de la más diversa
(35), pero la incidencia del
consu-midor al programa contractual se reduce a una mera adhesión.
(32) Estas asimetrías se encuentran interrelacionadas: “asimetría de información, junto con las condiciones personales y económicas, pueden conducir a un poder de negociación inequitativo” (CICORIA, Cristiana. “The Protection of the Weak Contractual Party in Italy vs. United States Doctrine of Unconscionability. A Comparative Analysis”. En: Global
Jurist Advances. Volume 3, Issue 3. The Berkeley Electronics Press, 2003. En la página web: http://www.bepress.com/
gj. Pág. 2 del documento en pdf). No hay duda de que el concepto de “inequitativo poder de negociación” puede ser muy gaseoso, razón por la cual se argumenta que no siempre es claro que quieren decir las Cortes cuando utilizan este término, debiéndose reconducir por ello, desde el punto de vista económico, al poder de mercado o monopolio (POSNER, Eric A. “Economic Análisis of Contract Law alter Three Decades: Success or Failure?”. The Law School The University of Chicago. Jhon M. OLin Law & Economics Working Paper Nº 146 (2d Series). Pág. 13). Indudablemente es discutible que se presente en todos los casos las asimetrías informativas, de negociación y econó-mica. Para una discusión sobre ello me remito a: MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Las asimetrías entre proveedor y consumidor en el marco de la bifurcación de la autonomía contractual…”. Ob. cit.
(33) Para los fines de este trabajo, consumidor equivale no solo al último eslabón de la cadena productiva sino también a la micro o pequeña empresa que adolece de asimetría informativa y de negociación. En nuestro sistema jurídico ello ya tiene reconocimiento normativo en el precedente de observancia obligatoria establecido en la Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI. Se han pronunciado sobre el particular: VEGA MERE, Yuri. “La ampliación del concepto de consumidor en la jurisprudencia administrativa. ¿Revolución o extralimitación?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9. N° 62. Lima, Noviembre 2003. Pág. 41. SOLÍS VISSCHER, Gerardo. “!Qué dice Harry, Qué dice! Los enredos, olvidos y fetiches del nuevo precedente del Indecopi en materia de protección al consumidor”. En: Diálogo con la
Juris-prudencia. Año 9. N° 62. Lima, Noviembre 2003. Pág. 56 y sgtes. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Sobre los alcances del
concepto de consumidor”. En: Ley de Protección al Consumidor. Comentarios, precedentes jurisprudenciales, normas
complementarias. Al cuidado de: Juan Espinoza Espinoza. Editorial Rodhas. Lima, 2004. Pág. 346. Por su parte, muchos
autores extranjeros han manifestado la necesidad de una tutela analógica de las pequeñas empresas, entre los italianos: ROPPO, Vincenzo. “La nuova disciplina delle clausule abusive nei contratti fra imprese e consumatori”. En: Rivista di
Diritto Civile. Anno XL. N° 2. Marzo-Aprile 1994; GABRIELLI, Enrico. “Sulla nozione di consumatore”. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: www.judicium.it.; BUONOCORE, Vincenzo. “Contratti del
consumatore e contratti d’impresa”. En: Rivista di Diritto Civile Anno XLI N° 1. Padova, 1995.
En España ya desde 1982 Federico de Castro y Bravo se manifestaba a favor de esta orientación, véase: DE CASTRO Y BRAVO, Federico. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad”. En: Anuario de
Dere-cho Civil. España, 1982. Pág. 1080.
(34) Sobre los procedimientos de formación del acuerdo contractual, es imprescindible: SCHLESINGER, Piero. “Com-plejidad del procedimiento de formación del consentimiento y unidad del negocio contractual”. En: Estudios sobre
el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario. Ara Editores. Lima, 2003. Asegura que la pluralidad de
procedimientos de formación del contrato no exluye la unidad de la categoría: BENEDETTI, Giuseppe. “La categoria generale del contratto”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XXXVII. Nº 6. Nov-Dic. 1991. Pág. 655.
(35) En el esquema por adhesión puede observarse el clásico modelo de la oferta-aceptación, y dentro de ella mecanismos novedosos de celebración de contratos, como ventas agresivas, ventas a distancia, celebración de contrato por internet,
Por último, tal como dije en las primeras líneas de estas páginas, en ambos
es-quemas los límites de la autonomía privada son diversos, mientras en un caso
exis-ten solo límites estatales, en el otro el sujeto institucionalmente débil tiene también
límites particulares impuestos por su contraparte, ello fundamenta mecanismos de
protección especiales en cada caso.
Así las cosas, es evidente que los contratos con los consumidores siempre
impli-can una adhesión a un programa contractual preestablecido, y aunque los contratos
pa-ritarios también pueden realizarse mediante una adhesión, existe la enorme diferencia
que en este último caso la adhesión es una posibilidad tan igual como la incidencia en
el programa negocial, mientras que en los contratos con los consumidores se trata en
realidad de una necesidad (que no es suplida con las posibles opciones que el mercado
puede ofrecer, sobre todo si tenemos un mercado muy imperfecto
(36)).
Entonces la adhesión es una característica necesaria en los contratos con los
con-sumidores. Lo que no se puede afirmar es que siempre se refiera a cláusulas generales
de contratación. Los términos contractuales pueden ser de los más diversos, pero es
posible también que el consumidor se adhiera a cláusulas particulares de contratación
(37).
Entonces diferenciar entre “contratos por adhesión” y “contratos por cláusulas generales
de contratación” solo tiene relevancia si es que tenemos en cuenta que la adhesión que
etc. (un recuento de ellos puede verse en: BOTANA GARCÍA, Gemma Alejandra. Los contratos realizados fuera
de los establecimientos mercantiles y la protección de los consumidores. José María Bosch Editor. S.A. Barcelona,
1994). Asimismo, puede observarse un modelo alterno al de oferta-aceptación, por ejemplo, en los casos de las lla-madas relaciones contractuales de hecho en las relaciones de masa (sobre ello, véase el clásico: SIEBERT, Wolfgang.
“Relaciones contractuales de hecho. Modificaciones del derecho contractual en los campos de la “Daseinvorsorge”
(atención de las necesidades vitales), del derecho de sociedades y del derecho de trabajo”. En: Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario. Traducción de Aurora Huber Robert. Año XLVI. Núm. 477. Enero-Febrero 1970).
(36) Que la autonomía contractual se reduzca a la libertad de elección, es una tesis defendida tanto por un bando –por decir-lo de alguna manera– dogmático, como por uno económico. En el primer caso: IRTI, Natalino. “Persona e mercato”. En: Rivista di Diritto Civile. Anno XLI. N° 3. Padova, 1995. Pág. 296. Palmaria del segundo bando, la vertiente posi-tiva del Análisis Económico del Derecho: POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Ob. cit. PRIEST L. George. “Reflexiones respecto a la contratación masiva”. En: ¿Por qué hay que modificar el Código Civil? Fondo Editorial de la UPC. Perú, 2001. Pág. 165. En el Perú, se ha dicho que “el mercado puede reemplazar el rol de la negociación en un mundo de intercambio masivo siempre que exista adecuada información. Si bien el consumidor no puede negociar los términos de un contrato, sí puede ir a otro productor que ofrece mejores términos. Las opciones de los consumidores para dejar de comprar un producto son el mejor incentivo para que una empresa incluya condiciones razonables en sus contratos” (BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Derecho y Economía. El análisis económico de
las instituciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003. Pág. 351). Esta orientación ha sido incluso transcrita en una
reciente sentencia casatoria que resuelve un caso de cláusula vejatoria, sentencia que al parecer constituye la primera orientación jurisprudencial de la Corte Suprema fundada en el análisis económico del derecho de forma explícita (Cas. Nº 2047-2007 LIMA, Separata de El Peruano del 30 de octubre de 2007 j1), donde se señala: “de existir condiciones
idóneas para la libre competencia que permita a los consumidores elegir entre una u otra alternativa al momento de adquirir un bien o servicio, ello impondrá a los proveedores el establecimiento de cláusulas razonables, pues, de otro modo, sus productos o servicios carecerán de atractivo frente a los de similares características que se oferten en el mercado”.
(37) Tuve ocasión de resaltar cómo el Reglamento de Pólizas de Seguro y Notas Técnicas aprobado mediante Resolución SBS Nº 1420-2005, regula y sanciona de igual manera tanto las condiciones generales como particulares de los con-tratos de pólizas de seguro, estableciendo una suerte de prohibición de incorporación de cláusulas vejatorias. Ello en: MERINO ACUÑA, Roger. “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y las leyes especiales”.
hace el consumidor puede ser hecha tanto a cláusulas generales como a cláusulas
parti-culares, diferencia que la doctrina nacional no había encontrado hasta ahora.
De esta manera, los términos “contratos por cláusulas generales” y “contratos
estándar” pueden ser utilizados como sinónimos, y se caracterizan por una identidad
en el contenido del contrato que es ofertada de manera masiva y repetitiva. En su
mayoría de casos, estas nociones se reconducen a los contratos con los
consumido-res, pero ello no es necesario. Contrato por adhesión a secas, es cualquier contrato
en el cual una parte se adhiera a un programa contractual preestablecido, en el caso
de los contratos con los consumidores siempre se tratará de una adhesión pero con
peculiaridades propias (imposibilidad de incidir potencialmente en el programa
ne-gocial). El fenómeno de la contratación masiva lleva, asimismo, a entender a los
contratos con los consumidores como contratos de masa, no porque un cierto grupo
de contratos tenga necesariamente identidad en el contenido, sino porque tienen por
finalidad el movimiento de la producción y el consumerismo masivo.
Ahora bien ¿cómo influye estos contratos en nuestro Código Civil y en las
leyes especiales? No tenemos un cuerpo normativo que regule los contratos con los
consumidores. Nuestro Código Civil se ha limitado a establecer algunas normas a
los que llamó contratos por adhesión y por cláusulas generales de contratación, que
más bien se trata de una transposición de la normativa del Codice italiano de 1942,
que en su momento fue novedosa, pero que ahora más de un autor considera
cadu-ca
(38). Aquí como bien se puede intuir el legislador nacional reguló la adhesión que
cualquier contratante puede hacer, siendo o no consumidor.
Por ello sorprende que en un caso, a propósito del tema de las cláusulas
vejato-rias, los jueces no hayan podido entender el ámbito de estas. En este caso se puso en
cuestión el alcance de la protección de las cláusulas vejatorias en nuestro sistema
(39). Se
trataba de un contrato de transporte marítimo que contenía una cláusula de
exonera-ción de responsabilidad. Frente a la pretensión de declarar nula esa cláusula, el juez
(38) PATTI, Salvatore. “Le condizioni generali di contratto e i contratti del consumatore”. En: I contratti in generale a cura di Enrico Gabrielli. UTET. Tomo Primo. Año 1999. Pág. 319. Palmario de ello es nuestra regulación de las cláusulas vejatorias, que no es más que una importación del artículo 1341 del Código Civil Italiano de 1942. En ese sentido, también aquí se importaron los problemas, tales como determinar si estamos ante una lista taxativa o una lista mera-mente ejemplificativa, y como es natural, voluntariamera-mente o no, también se importaron las soluciones para aumentar el elenco de cláusulas vejatorias, ya sea por vía analogía o por vía interpretación extensiva (Ver PATTI, Salvatore. Ibíd.). En el Perú se han pronunciado sobre el problema de las cláusulas vejatorias: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente”. En: Estudios sobre el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario. Ara Editores. Lima, 2003. Pág. 543. CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. “Las cláusulas generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Año LXXVI. N° 658. Marzo-abril 2000. Pág. 1236. AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “La letra pequeña que nadie lee. Sistemas de control contra las cláusulas abusivas”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 120. Noviembre. Gaceta Jurídica. Lima, 2003. Págs. 54-57. MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Cláusulas vejatorias y autonomía contractual en el Código Civil y en las leyes especiales”. Ob. cit.
(39) Cas. Nº 4333-2001 CALLAO. 16/12/2002. Un comentario más detallado del caso puede verse en: AMAYA AYALA, Raúl Leoni. “La contratación contemporánea y el control judicial de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Número 67. Año 9. Gaceta Jurídica. Abril, 2004. Págs. 95-107.
de primera instancia declara fundada la demanda, sin embargo, el superior revoca
la sentencia y la declara infundada al considerar que en el mercado de transporte
marítimo de carga se contrata a pedido y por esa razón las cláusulas contenidas en
un conocimiento de embarque no son cláusulas generales de contratación, así afirma
que: “las cláusulas contenidas en el conocimiento de embarque no son en realidad
cláusulas generales de contratación debido a que los contratos de transporte
maríti-mo no son contratos propios de la contratación en masa”.
Esta concepción errada fue subsanada por la Corte Suprema dado que, como se
vio, nuestra regulación protege a todo contrato por adhesión, y por ello, no podría
dis-tinguirse a aquellos que tengan cláusulas generales o cláusulas particulares de
con-tratación en el marco de la concon-tratación en masa. Nótese además que el concepto de
“contratación en masa” que se planteó por la Corte Superior fue bastante restringido,
dado que lo equipara al contrato estandarizado. En la complejidad de las operaciones
comerciales que una empresa puede realizar en la actualidad, puede haber contratos
estandarizados ofertados a una pluralidad de potenciales consumidores, contratos
es-peciales para consumidores eses-peciales, contratos a solicitud de clientes pero que ya
se encuentran prerredactados, etc., pero siempre predispuestos unilateralmente y con
una posibilidad ínfima de que el adherente pueda intervenir realmente en el programa
contractual. Incluso en el presente caso la Corte Suprema determinó que el contrato
contenía cláusulas generales de contratación, por lo que no debía haber más dudas
acerca de la posibilidad de aplicar el régimen de las cláusulas vejatorias.
En nuestra Ley de Protección al Consumidor tampoco se regulan los contratos
con los consumidores de manera directa. Se regulan derechos y deberes, así como
remedios que se entienden nacen de una relación contractual de consumo, pero el
contrato con el consumidor, como figura jurídica, no ha sido regulado. Existen en la
actualidad dos técnicas para regular este fenómeno: una codificación común
conte-niendo los contratos con los consumidores y la teoría general del contrato (como en
Alemania
(40)), o dos codificaciones paralelas, una teniendo reglas generales y la otra
fines específicos
(41), tales como en aquellos ordenamientos en donde a la par que el
Código Civil existe un verdadero Código de Consumo (por ejemplo, el Codice di
Consumo italiano o el Code de la Consommation francés). Ninguna de esas medidas
ha sido elegida por nuestro legislador.
En dicho contexto, cabe preguntarnos cuál es la incidencia de estos contratos
con los consumidores en la teoría general del contrato. Este fenómeno nos puede
hacer dudar incluso de la existencia de una teoría general del contrato, desde que la
porción quizá más dinámica y extensa de relaciones contractuales en la actualidad
(40) Acerca de los cambios normativos en Alemania relacionados con las normas de protección para el consumidor: LA-MARCA i MARQUÈS, Albert. “Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de obligaciones”. En la Revista Electrónica InDret. Barcelona, 2002. (www.indret.com).
Con-sigue una lógica distinta de aquella regulada en el Código Civil. Ya se ha
adverti-do que la cuestión de la compatibilidad del derecho del consumiadverti-dor con el derecho
general del contrato, y más generalmente con el derecho privado, es un problema
significativo para todo sistema legal
(42).
Ello en razón de que el derecho del consumidor es habitualmente considerado
como una excepción del Derecho privado, caracterizado por tener límites más
agu-dos a la libertad de contratar, una gran proporción de reglas con carácter imperativo,
prescripciones de contenido y cláusulas y especiales grupos de remedios
(43), sin
em-bargo, el hecho de determinar que ciertas normas deben ser excepcionales en tanto
son coactivas de la libertad del individuo y todas las demás deben ser dispositivas
“siguen siendo operaciones abstractas que pueden conducir a resultados
contradic-torios, si no se basan en un examen de las relaciones económicas y de la estructura
del mercado”
(44).
En efecto, “no se trata de adecuar la realidad y las innovaciones legislativas a
un modelo o esquema ahistórico de autonomía privada y de libertad de competencia,
ni de pergeñar un concepto idóneo para la superación de las contradicciones
norma-tivas. Más bien, resulta necesario partir del análisis de la organización del mercado,
del sistema actual de circulación de bienes, a efectos de determinar la función que
las instituciones y las categorías desarrollan efectivamente”
(45).
En dicho contexto, hay posiciones para todos los gustos. Hay quienes plantean
comprender a los contratos con los consumidores dentro de los contratos de
empre-sa
(46), sin embargo, de esta manera se crearía una suerte de instrumentalización de
estos contratos para los fines empresariales. Otros simplemente quieren fundir la
tu-tela del consumidor en el derecho civil
(47), orientación criticable desde que no tiene
en cuenta las diferencias institucionales de los contratantes. Frente a ello, la
posi-ción que busca la total escisión o autonomía de los contratos con los consumidores
para transportarla a una normativa exclusivamente tuitiva con una lógica distinta a
la del Derecho Civil, parece la más idónea, sin embargo, una aproximación así de
(42) ANTONIOLLI DEFLORIAN, Luisa. “Consumer Protection, Fair Dealing in Marketing Contracts and European Con-tract Law-A Uniform Law?”. Ob. cit. Pág. 35.
(43) Ibíd.
(44) BARCELLONA, Pietro. “Un dilema falso: Libertad o coacción”. En: La formación del jurista. Capitalismo
monopo-lístico y cultura jurídica. Traducción de Carlos Lasarte. Editorial Cívitas S.A. Segunda edición. España, 1983. Pág.
152.
(45) BARCELLONA, Pietro. “Un dilema falso: Libertad o coacción”. Ob. cit. Pág. 153.
(46) BUONOCORE, Vincenzo. “Contratti dei consumatore e contratti d’impresa”. Ob. cit. Pág. 41. En contra: DI SABA-TO, Daniela. “Contratti dei consumatori, contratti di impresa”. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Anno XLIX (1995). Giuffrè Editore. Pág. 669.
(47) SIRENA, Pietro. “La integración de derechos de los consumidores al Código Civil”. Traducción de Leysser León. En:
Derecho PUC. Nº 58. 2006. Pág. 229 y sgtes. DE LOS MOZOS, José Luis. “La autonomía privada: Notas para una
relectura del Título de los Contratos en el Código Civil Español”. En: Contratación contemporánea. Teoría general y principios. Palestra Editores-Editorial Temis. Santa Fe, Colombia, 2000. Pág. 206. Quien señala: “las nuevas perspec-tivas no traen consigo las soluciones y no queda otra salida que volver a los viejos remedios, iniciando el retorno a la tradición jurídica”.
radical no tendría en cuenta que siempre la autonomía privada (aunque en diversa
medida) juega un rol fundamental en los intercambios económicos.
No es este el momento para pronunciarme sobre el particular, sobre todo si en
nuestra realidad social hablar siquiera de “derecho de los consumidores” es bastante
discutible, desde que en los hechos las leyes de protección tienen un alcance
bastan-te limitado
(48).
Sin embargo, y para limitarme a analizar tangencialmente la relación entre la
categoría general del contrato y los contratos con los consumidores, puedo afirmar
que la única forma de que se pueda mantener vigente una categoría general del
contrato es que esta aleje de su noción acercamientos económicos (que pretenden
fundir en una categoría económica aquello que por sustancia es diverso
(49)),
teo-rías dogmáticas discutibles (como aquellas de la autorregulación de intereses
(50))
o excesivamente positivistas (como la del contrato como norma
(51)) y se lo entienda
desde su perfil principalmente lógico (esto es como acto programático
(52)).
(48) El solo hecho de tener en cuenta que la inmensa mayoría de adquisiciones de bienes de consumo se hacen a través del comercio informal, y saber que dichas transacciones nunca serán materia de protección por medio de las leyes especia-les, da que pensar acerca de la legitimidad de la ley de protección al consumidor.
(49) El reduccionismo económico puede verse en aquellas orientaciones que tratan de reflotar la noción clásica de contrato como mecanismo de ilimitada autonomía en el mercado (por ejemplo, FRANZESE, Lucio. “Autodisciplina e legge del nuevo diritto dell´economia”. En: L´incocervo. Rivista elettronica italiana di metodologia giuridica, teoria
gene-rale del diritto e dottrina dello stato. 2004. Web: http://www.filosofiadeldiritto.it ) y en una vertiente que lo observa
como una mera operación económica (D’ANGELO, Andrea. “Contrato y operación económica”. En: Estudios sobre
el contrato en general. Traducción de Leysser León Hilario. Ara Editores. Lima, 2003; aunque hay orientaciones que
plantean al contrato como operación económica en sentido diverso: GABRIELLI, Enrico. “Il contratto e la operazione economica”. En: Judicium Il processo civile in Italia e in Europa. Revista electrónica: www.judicium.it), a estas orien-taciones se agrega, como no, los acercamientos del análisis económico que observan que la información asegura que el contrato con los consumidores sea semejante al paritario, cual instrumento de maximización de la riqueza (Por todos: PRIEST L. George. “Reflexiones respecto a la contratación masiva”. En: ¿Por qué hay que modificar el Código Civil? Fondo Editorial de la UPC. Perú, 2001. Pág. 165).
Se salva, empero, del primer grupo aquel estudioso que ve al contrato como una “tregua provisoria entre las partes” (tan igual como el modelo clásico), pero que se cuida al afirmar que los contratos con los consumidores responderían a una lógica distinta (así MONATERI, Pier Giuseppe. “Reformulando la noción de contrato: hacia una visión antagónica del contrato”. En: THEMIS Revista de Derecho editada por los alumnos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 49. Lima, 2004. Pág. 39).
(50) Por ejemplo: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III. Il Contratto. Giuffrè Editore. Nuova ristampa con ag-giornamento. Milano, 1998. Pág 6. Críticas al contrato como fusión de voluntades ya podían encontrarse en: GOR-LA, Gino. El Contrato. Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico. Tomo I. Ex-posición General. Traducción José Fernández Vilella. Ed. Bosch. Barcelona, 1959. Pág. 98. GALGANO, Francesco.
“Teorías e Ideologías del Negocio Jurídico”. En: Metodologías y Derecho privado. Anales de la Cátedra Francisco Suarez. N° 22. Universidad de Granada. España, 1982. Págs. 64-65. Recientemente: CASTRONOVO, Carlo. “Il
contratto e l’idea di codificazione nei Pincipi di diritto europeoi dei contratti”. En: Materiali e commenti sul nuovo
diritto dei contratti (a cura di G. Vettori), Padova 1999. Pág. 9.
(51) En la doctrina actual, por todos: IRTI, Natalino. “Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen)”. Ob. cit. Pág. 23.
(52) Resaltando de esta manera su valor lógico antes que económico. Son precursores de este acercamiento: FALZEA, An-gelo. “L’atto negoziale nel sistema dei comportamenti giuridici”. En: Rivista di diritto Civile. Anno XLII. Parte Prima. Padova, 1996. Pág. 36 y sgtes. SCALISI, Viincenzo. “La teoria del negozio giuridico a cennti anni del BGB”. En:
Rivista di diritto civile. N° 5. Anno XLIV. Padova, 1998. Pág. 576 y sgtes. De esta manera, el contrato como categoría
general tendría un carácter lógico que equipararía los dos subsistemas de contratación (el neutral y el de protección) solo en el hecho de que en ambos casos hay una programa de reglas, pues en sustancia (por los argumentos ya
esboza-Ya ha sido afirmado que en realidad la particularidad de las situaciones
eco-nómicas recae sobre singulares tipos contractuales o sus grupos homogéneos: los
cuales, por su misma función son destinados a regular específicamente una cierta
realidad económica social, con sus característicos equilibrios y su inconfundible
diversidad. Así, “la creación de una parte general y su teorización no significa en
absoluto negación de la heterogeneidad que corre, que debe correr, en la disciplina
de situaciones económicas irreducibles”
(53).
Más allá de que pueda entenderse aún vigente a la categoría general del
contra-to, lo cierto es que es necesario determinar dentro de ella los dos subsistemas, uno
neutral y el otro de protección, y tener en cuenta los mecanismos de tutela diversos
que para cada caso se aplican.
2. m
Ecanismos dE protEcción EspEcialEs Enlos contratoscon los consumidorEs
No hay duda de que las modernas relaciones de consumo afectan los principios
del existente derecho contractual, y dejan entrever que los mecanismos legales de
protección resultan insuficientes
(54). Por ello, es imperativo encontrar nuevos
meca-nismos de protección adecuados para estas situaciones.
Personalmente puedo ver el hilo conductor del surgimiento de estos
mecanis-mos de la siguiente manera: 1) bifurcación de los límites de la autonomía
contrac-tual por factores económicos, políticos y sociales, 2) bifurcación de la categoría
general de parte contractual, ahora en parte fuerte y parte débil, 3) bifurcación del
contrato como categoría general o ruptura interna de la categoría, 4) surgimiento de
nuevos mecanismos de protección o adecuación de los existentes para el caso de los
contratos con los consumidores
(55).
Así, el intérprete del ordenamiento jurídico tiene tres opciones: o aplica los
clá-sicos mecanismos de tutela de la contratación paritaria a los contratos de los
consu-midores, tratando de reinterpretarlos para tal fin, o aumenta nuevas peculiaridades a
estos mecanismos para que así puedan adaptarse a las nuevas necesidades, o
simple-mente propone la creación de nuevos mecanismos de protección.
(53) BENEDETTI, Giuseppe. “La categoria generale del contratto”. Ob. cit. Pág. 672. (54) MACEDO JÚNIOR, Rolando Porto. Ob. cit. Pág. 10.
(55) Considero que esta evaluación tiene que ver con el fenómeno de la decodificación expuesta por Natalino Irti. La exis-tencia de estatutos particulares que son extirpados del Código Civil se debe a que los intereses de ciertos actores en la sociedad han logrado obtener una protección especial. Por lo menos, en lo que respecta a la tutela del consumidor, puedo observar que el fundamento de la protección de esos intereses se debe a la bifurcación de la autonomía contrac-tual, la existencia de los demás estatutos pueden tener fundamentos de los más diversos (véase IRTI, Natalino. La edad
