VALORACIÓN DEL IMPACTO ECONÓMICO
DE DELITOS CONTRA LA FAUNA SILVESTRE
MARZO 2020
Coordinación y contacto: David de la Bodega Zugasti. [email protected] Maquetación: Lourdes Berzas Aznar.
Se autoriza y agradece toda la difusión sobre este documento siempre que se cite correctamente la fuente. Cita recomendada: C. Naves, S. Cabezas-Díaz, D. de la Bodega, N. López et al. Informe sobre valoración económica de las especies de fauna protegidas. LIFE Guardianes de la Naturaleza. SEO/BirdLife. Madrid. 2020
Fecha de edición: Marzo 2020.
El presente informe ha sido elaborado por SEO/BirdLife en el marco de la Acción A3 del proyecto LIFE Guardianes de la Naturaleza (LIFE17/GIE/ES/000630). El proyecto está cofinanciado por la Unión Europea en el marco del programa LIFE.
www.seo.org
1. Introducción 6
2. Objetivo 8
3. El valor ecosistémico y cultural de la Biodiversidad 10
4. La normativa de valoración de la fauna 12
4.1. Marco comunitario 12
4.1.1. Las Directivas sobre naturaleza (aves y hábitats) 12 4.1.2. La Directiva sobre Responsabilidad Medioambiental 14
4.1.3. La Directiva sobre delitos ambientales 16
4.2. Situación en España: la necesidad de la valoración para los ordenamientos
administrativo, civil y penal 17
4.2.1. Marco de legislación estatal 17
4.2.2. Normas administrativas 18
El Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial 18
La Ley de Evaluación de Impacto Ambiental 19
La Ley de Responsabilidad Medioambiental 20
4.2.3. Normas penales 23
Código Penal 23
Ley de Contrabando 24
4.2.4. Normas civiles 25
4.2.5. Marco normativo autonómico 26
4.2.6. Jurisprudencia española de interés en materia de responsabilidad civil 32
4.3. Otros estados miembros de la Unión Europea 35
5. Métodos de cuantificación de daños 43
5.1. El modelo de Oferta de Responsabilidad Ambiental (MORA) 43
5.2. El Proyecto VANE 48
5.3. La evaluación económica de la mortalidad de las aves silvestres por el uso de armas
de fuego en los humedales europeos 49
5.4. Los métodos de evaluación directos e indirectos 51
5.5. La valoración de los daños ambientales en los vertidos de petróleo 54
7.1.1. Comentarios previos 58
7.1.2. Resumen del Método 59
7.1.3. Explicacion del Método 60
Coste aplicable a la detección de la infracción (coste base) 60 Coste derivado de la protección legal de las especies de fauna silvestre 60 Coste derivado del carácter endémico de la especie afectada 64 Coste derivado de los condicionantes biológicos del ejemplar 64
Coste derivado del valor de los costes de reparación 64
Ponderación por otros condicionantes 65
7.1.4. Aplicación práctica 66
7.2. Propuesta de normativa básica española para la valoración económica
de las especies de fauna protegida 69
7.2.1. Rango normativo 69
7.2.2. Estructura propuesta 69
7.3. Propuesta de Decisión Comunitaria para la valoración económica
de las especies de fauna protegida 72
7.3.1. Estructura propuesta 73
Anexo I. Detalle de la normativa de las Comunidades Autónomas 75
Comunidad de Andalucía 75
Comunidad del Principado de Asturias 76
Islas Baleares 77 Islas Canarias 78 Cantabria 83 Castilla-La Mancha 85 Castilla y León 87 Cataluña 92 Extremadura 103 La Rioja 104 Comunidad de Madrid 106 Murcia 119
Comunidad Valenciana 140
Anexo II. Listado de abreviaturas y acrónimos 142
Anexo III. Listado de normativa citada 144
Normativa comunitaria 144
Normativa estatal 144
Normativa autonómica 145
Normativa de otros estados miembros de la UE 148
Las infracciones a la legislación ambiental son uno de los principales factores que amenazan el estado de conservación de la fauna y la flora en Europa y en el resto del mundo. Solo refiriéndose a los delitos ambientales, las estimaciones de Interpol y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (UNEP, por sus siglas en inglés)1 cifran el volumen de negocio ilegal que generan entre 91.000 y 258.000
mil millones de dólares anualmente, convirtiéndose en el segundo delito más lucrativo del mundo, únicamente sobrepasado por el narcotráfico.
La biodiversidad está disminuyendo a un ritmo sin precedentes a nivel mundial, estimándose que un millón de especies animales y vegetales están ahora en peligro de extinción2. En el Mediterráneo mueren
26 millones de aves al año a causa de la caza ilegal3. Gran cantidad de especies de fauna, incluidas
aves del Anexo I de la Directiva de Aves, sufren en España y Portugal la pérdida de miles de ejemplares por la comisión de acciones delictivas como disparos, envenenamientos intencionales, tráfico ilegal o destrucción de su hábitat. El tráfico ilegal de la vida silvestre se ha convertido en una industria delictiva de miles de millones de euros dominada por grupos criminales organizados4. Un reciente estudio5 elaborado
por un equipo internacional de investigadores concluye que una de cada cinco especies del planeta son actualmente objeto de comercio a escala mundial, un comercio que asciende a 20.000 millones USD anuales6. Las especies más perjudicadas son las aves (23%) y los mamíferos (27%), aunque el desastre
también alcanza a reptiles (12%) y anfibios (9%).
Esta alarmante pérdida de biodiversidad supone un coste importante para los países. Algunos delitos ambientales, como la tala ilegal, prácticas mineras ilícitas, el vertido de residuos y el comercio ilegal de especies resultan muy rentables. Hay que tener en cuenta que una plena aplicación de la legislación ambiental podría ahorrar a la economía de la Unión Europea 55.000 millones de euros al año (en 2018) en gastos sanitarios y costes directos para el medio ambiente. Se estima, además, que los costes de no implementar el Derecho ambiental europeo relativo a naturaleza y biodiversidad rondan los 13.100 millones de euros anuales7.
Y, por ende, los delitos contra la fauna silvestre gozan de un alto grado de impunidad. Son pocos los procedimientos en los que se esclarece la autoría y responsabilidad por los daños producidos o que cuentan con un marco legal suficiente que permita implantar una verdadera justicia ambiental y revertir el valor del daño causado a la sociedad.
La responsabilidad ambiental obliga al causante del daño ecológico a pagar la reparación de los daños con base en el principio de «quien contamina paga», un principio que fue adoptado por primera vez en 1972 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)8 y que se ha convertido
1 https://wedocs.unep.org/handle/20.500.11822/7662
2 Informe sobre la Evaluación Global del Estado de la Naturaleza 2019 de la Plataforma Intergubernamental de Ciencia y Política sobre Biodiversidad y Servicios de los Ecosistemas (IPBES).
3 Brochet, A. L., Van Den Bossche, W., Jbour, S., Ndang’ang’a, P. K., Jones, V. R., Abdou, W. A. L. I., Butchart, S. H. M., López-Jiménez, N. & Al. (2016). Preliminary assessment of the scope and scale of illegal killing and taking of birds in the Mediterranean. Bird Conservation International, 26(1), 1-28.
4 Plan de acción de la UE contra el tráfico de especies silvestres (COM (2016) 87 final)
5 B.R. Scheffers; B.F. Oliveira de la Universidad de Florida en Gainesville, FL; B.F. Oliveira de la Universidad de Auburn en Montgomery, AL; I. Lamb; D.P. Edwards de la Universidad de Sheffield en Sheffield, Reino Unido.Global wildlife trade across the tree of life.
6 Plan de Acción Español contra el Tráfico Ilegal y el Furtivismo Internacional de Especies Silvestres: https://www.boe.es/ diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2018-4891
7 DG Environment - European Commision. March 2019. “Study: The costs of not implementing EU environmental law” https://ec.europa.eu/environment/eir/pdf/study_costs_not_implementing_env_law.pdf
hoy en un principio de la política ambiental a nivel internacional. Sin la aplicación real de este principio, el medio ambiente queda sin restaurar o es el Estado, y en última instancia el contribuyente, el que tiene que costear los gastos de reparación.
Es necesario instaurar una conciencia de responsabilidad ante las agresiones al entorno natural de manera que se restauren los efectos de esas agresiones de la misma forma que se responde cuando se dañan la propiedad u otros derechos ajenos9. Para ello, son precisos marcos reguladores sólidos que establezcan
normas y sistemas de responsabilidad ambientales basados en el principio de «quien contamina paga» y que persigan la recuperación de la totalidad de los costes, para modificar el statu quo que a menudo obliga a la sociedad a cargar con los mismos10.
Debe, en suma, tratarse de que la carga de la prevención y reparación sea soportada por el sujeto causante del daño, en lugar de ser soportada por las Administraciones públicas.
9 Comisión Europea. 9 de febrero de 2000. Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental COM(2000) 66 final.
10 TEEB – La economía de los ecosistemas y la biodiversidad para los responsables de la elaboración de políticas nacionales e internacionales Resumen: Responder al valor de la naturaleza 2009. http://www.teebweb.org/media/2009/11/National-Executive-Summary_Spanish.pdf
El presente informe se elabora con el fin de determinar una serie de criterios y una metodología que permitan una valoración económica de las especies de fauna silvestre protegidas en España y en otros países de la Unión Europea.
Para ello, se ha procedido en primer lugar a examinar los requerimientos legales de esta valoración y su trascendencia. Posteriormente, se han revisado los distintos sistemas de valoración que se han adoptado en nuestras Comunidades Autónomas y en otros Estados miembros de la Unión Europea (UE). En tercer lugar, se han examinado los ejercicios doctrinales teóricos que se han venido desarrollando en los últimos años. A la vista de toda esa información, hemos llegado a la conclusión de que uno de los sistemas metodológicos mas útiles e interesantes que podemos proponer se encontraría relacionado con el método de cálculo del Modelo de Oferta de Responsabilidad Ambiental (MORA), que, aunque inicialmente diseñado para la aplicación de la normativa de responsabilidad ambiental, cuenta con los valores de certeza, sencillez y adecuación que le permiten ser aplicado a la valoración directa de especímenes de fauna silvestre, con ciertas correcciones. El sistema, que cuenta con ventajas, necesita ser adaptado considerando diversos factores en función del estatus legal de protección de las especies y de algunos de sus condicionantes biológicos, que deben añadirse al coste aplicable según MORA y que esta relacionado con su coste de reposición.
En España no existe una normativa estatal básica que establezca la valoración de especies en función de un baremo económico uniforme y que permita tanto establecer el importe de la responsabilidad patrimonial en caso de atentado a las especies de fauna, como las sanciones administrativas o penales que corresponda imponer. Existen algunas normas autonómicas que incluyen la valoración económica de especies protegidas. Andalucía, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Extremadura, La Rioja, Navarra, la Comunidad de Madrid, Murcia, País Vasco y la Comunidad Valenciana cuentan con estas valoraciones, pero ni se refieren al mismo ámbito de especies, ni se pueden calificar como homogéneas, existiendo espectaculares disparidades de valoración para las mismas especies. Como ejemplo, un quebrantahuesos está valorado en 2.000.000 de pesetas en Valencia y en 700.000 pesetas en Madrid —la valoración en pesetas, que incluimos aquí literalmente, ya da cuenta, por sí misma, de la antigüedad de estas normas—.
El establecimiento de una normativa y criterios homogéneos garantizaría una misma valoración de las especies y las mismas consecuencias, en términos de equidad a la hora de la imposición de sanciones o fijación de indemnizaciones, por la comisión de actos ilegales contra ellas en todo el territorio nacional, con extensión a otros Estados miembro de la UE. Por esta razón, y en esta fase del Proyecto, hemos reducido el ámbito de la valoración, ocupándonos únicamente por el momento, de las especies que en este Informe se denominaran «protegidas». Somos conscientes de que el empleo de este término despierta dudas en términos legales, puesto que en realidad (y particularmente en el caso de las aves) todas las especies están protegidas por la Ley, incluso las cinegéticas, que deben gestionarse con arreglo a criterios de sostenibilidad.
Pero las competencias en materia cinegética están atribuidas constitucionalmente a las comunidades autónomas (CCAA). Por ello, y por el momento, consideramos más factible iniciar el proceso de valoración de especies, pues, por las «protegidas», entendiendo por ellas las contenidas en el Articulo 56 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad1, tal y como se justificara
en el correspondiente apartado de este Informe (apartado 4.2.1 Marco de legislación estatal). Una vez depurada en el sentido que indicamos en este Informe, la metodología sugerida permitiría su adopción por las distintas CCAA, que podrían implementar el sistema de valoración previsto en el anexo II a las
especies cinegéticas. Además, por su carácter objetivo y universal, y con algún matiz de carácter legal, la metodología propuesta puede ser adoptada gradualmente en otros países de la UE, contando con una herramienta para valorar los daños a especies protegidas de fauna silvestre.
Este es precisamente uno de los objetivos que persigue el proyecto LIFE Guardianes de la Naturaleza. Igualmente, para la adopción de la metodología propuesta, se incluyen sendas propuestas normativas para su aprobación en España y a nivel de la UE, incluidas en el apartado 7 Propuestas.
INFORME ELABORADO EN EL MARCO DEL PROYECTO GUARDIANES
DE LA NATURALEZA, CONTRA EL CRIMEN AMBIENTAL
El presente informe se elabora en el marco de la acción A3 del LIFE Guardianes de la Naturaleza, contra el Crimen Ambiental (LIFE17/GIE/ES/000630). Este proyecto, coordinado por SEO/BirdLife, tiene como objetivo principal la mejora de la efectividad y la eficacia de las acciones dirigidas a combatir los delitos contra el medio ambiente, especialmente aquellos cometidos contra la fauna silvestre en España y en Portugal. Financiado por el programa LIFE de la Unión Europea, cuenta como entidades socias beneficiarias al Servicio para la Protección de la Naturaleza de la Guardia Civil (Seprona), la Junta de Andalucía y la Sociedade Portuguesa para o Estudo das Aves (SPEA).
Para alcanzar los objetivos del proyecto, se trabaja para garantizar la aplicación del marco legal que regula nuestra relación con el medio ambiente, mediante la realización de propuestas legislativas para mejorarla, fortaleciendo la acción policial (mediante acciones formativas, creación de unidades especializadas, dotación de medios, investigación de nuevos métodos de investigación) o iniciando y/o participando en los procesos judiciales por crímenes ambientales.
Otras acciones del proyecto están encaminadas a sensibilizar a la sociedad, a los distintos actores encargados de aplicar la legislación (jueces, agentes de la autoridad, etc.) y demás sectores implicados en la gestión de la naturaleza sobre el importante valor del patrimonio natural y la necesidad de defenderlo de las agresiones ilegales que sufre.
Con ello, entre otros resultados, se quiere incrementar en España un 5% y un 1% en Portugal los procedimientos judiciales incoados por delitos ambientales; prevenir y reducir los delitos contra la fauna aumentando en España un 15% la detección de las actuaciones delictivas; reducir en España un 20% y un 5% en Portugal la mortalidad de especies de fauna por delitos; mejorar los mecanismos de coordinación, intercambio de información y experiencias entre diferentes policías ambientales nacionales y de la UE o formar al 6% de la plantilla del Seprona y a más de 130 agentes ambientales y de otros cuerpos de la UE.
CULTURAL DE LA BIODIVERSIDAD
La propuesta de valoración de fauna protegida que contiene este Informe no sería posible si no se hubiese desarrollado un cierto avance en la valoración ecosistémica de la Biodiversidad. Como es sabido, los servicios del ecosistema, servicios ecosistémicos o servicios ambientales son recursos o procesos de los ecosistemas naturales (bienes y servicios) que benefician a los seres humanos. Incluyen productos como agua potable limpia y procesos tales como la descomposición de los residuos. Estos servicios se han popularizado y sus definiciones fueron formalizadas por la Evaluación de los ecosistemas del milenio (EM)2 organizada por las Naciones Unidas en 2005.
La creciente pérdida de biodiversidad repercute en el bienestar humano ya sea directa o indirectamente, ya que compromete el funcionamiento de los ecosistemas y su capacidad de generar bienes y servicios esenciales para la sociedad, tales como:
•
servicios de abastecimiento (productos tangibles como el alimento o la madera),•
servicios de regulación (como la polinización, el control de plagas, la formación del suelo o la depuración de agua),•
servicios culturales, recreativos o espirituales (como el ecoturismo, el valor estético o la educación ambiental).Así, por ejemplo, la Red Natura 2000, una red compuesta por más de 25.000 espacios protegidos en la UE, proporciona considerables beneficios socioeconómicos procedentes del turismo y las actividades recreativas, pero, sobre todo, bienes y servicios ecosistémicos tales como el control de las inundaciones, la descontaminación del agua, la polinización y el reciclado de nutrientes3.
Algunos servicios ecosistémicos son fáciles de comprender, como la provisión de aire y agua limpios, y en determinados casos se han valorado. No obstante, hay otros (caso de los llamados «servicios de regulación»), como el control biológico de plagas y el ciclo de los elementos nutritivos, que se producen fuera de la percepción de las personas y, por lo tanto, ni se reconocen ni se valoran. Y otros servicios, como la apreciación estética de la naturaleza y la naturaleza como fuente de inspiración para la cultura y la innovación, que son difíciles de cuantificar4.
La evaluación económica de la contribución de la naturaleza al crecimiento económico es un tema polémico, teniendo en cuenta que el crecimiento económico continuado es un factor de pérdida de biodiversidad5.
En cualquier caso, ha sido un tema ampliamente debatido y en constante estudio. Ya en el año 1987, un grupo de investigación publicó una estimación económica de los bienes y servicios ecosistémicos mundiales que superaba, e incluso podría llegar a triplicar, el producto interior bruto de todo el planeta6,
llamando la atención entonces sobre los beneficios que proporciona la naturaleza: beneficios que aún treinta años después no reciben la atención adecuada en las políticas económicas.
Según la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO), en 2014 se
2 http://www.millenniumassessment.org/es/
3 Bienes y servicios ecosistémicos. Septiembre de 2009. Unión Europea. 4 http://www.fao.org/ecosystem-services-biodiversity/valuation/es/ 5 https://www.nature.com/articles/d41586-019-02882-0
estimó que el valor de los servicios ecosistémicos era de 125 billones de USD. En 2000, las Naciones Unidas pusieron en marcha la iniciativa a que nos referíamos en el primer párrafo de este apartado, la «Evaluación de los Ecosistemas del Milenio». El primero de los informes generados, terminado en 2005, puso de manifiesto que dos tercios de los servicios de los ecosistemas de todo el mundo están en declive o amenazados. Actualmente, la Plataforma Intergubernamental sobre Biodiversidad y Servicios de los Ecosistemas (IPBES)7 está trabajando en una evaluación global del valor de la biodiversidad que será
publicado en 2022.
La sola desaparición de una especie puede tener consecuencias incalculables, ya que ostenta unos valores no solo económicos sino ecológicos, genéticos, sociales, científicos, educativos, culturales, recreativos y estéticos. El deterioro de la biodiversidad supone la pérdida definitiva de información genética e incluso la relativa a su función dentro de un ecosistema, información toda ella que podría ser muy valiosa, para aplicarla en campos científicos, a medio o largo plazo. Y es que todas las especies de un ecosistema están unidas en equilibrio dinámico entre sí y con el medio que las rodea, formando una cadena que contribuye al funcionamiento de la biosfera. Cuando una especie desaparece, se rompe un eslabón de esa cadena que afecta a las especies en interacción directa o indirecta con ella, modificando o incluso colapsando el ecosistema entero8. Un ejemplo representativo del papel clave que juegan algunas especies como los
lobos en la naturaleza y en el ecosistema, se pudo observar en 1995 en el Parque de Yellowstone en EEUU, a través de un plan de recuperación del lobo, después de 70 años de ausencia. La recuperación de sus poblaciones produjo un cambio en el comportamiento de especies herbívoras de los bosques, regulando sus poblaciones, y todo ello ha permitido la regeneración de la vegetación de esa zona, cambiando la dinámica del curso de sus ríos y proporcionando hábitat a una rica cadena de especies del bosque que de lo contrario carecerían de refugio o alimento.
Hace ya muchos años que, aun de manera incipiente, nuestros tribunales se van haciendo eco de esta tendencia. Ya en 1993, el Tribunal Supremo español 9 se refirió a la conservación de las especies protegidas
indicando que se trataba de «un bien en el que la colectividad humana se halla interesada10».
Así pues, y si bien la metodología general de valoración de los servicios de los ecosistemas no puede ser empleada de una manera directa para el objeto de este Informe, sí debe tenerse en cuenta que la metodología que se propone en él (y el propio sistema MORA, que integramos en la propuesta) no habrían sido posibles de no haberse avanzado en este sentido, tal y como se describe en el apartado 5 Métodos de cuantificación de daños y, en particular, en el epígrafe 5.2 El Proyecto VANE.
7 https://ipbes.net/global-assessment
8 ¿Qué es la biodiversidad? Fundación Biodiversidad, 2010
9 Sentencia del TS (Sala de lo Penal Secc 1ª)No 1.104/1993de 1 de abril de 1993
10 Citado en Antonio Mateos Rodríguez-Arias, Fiscal. “Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, la flora, fauna y animales domésticos, tras la reforma de 2015 del Código Penal” por - Anuario de la Facultad de Derecho, ISSN-e 0213-988X, Nº 32, 2015-2016, págs. 9-9.
En el siguiente apartado, se describe el marco normativo nacional y de la UE que justifica la necesidad de contar con una metodología de valoración de fauna protegida que contribuya a su cumplimiento.
Igualmente, se realiza un estudio de la valoración del daño a la fauna silvestre llevada a cabo en sede judicial, analizando la principal jurisprudencia española de interés en materia de responsabilidad civil.
4.1. MARCO COMUNITARIO
En el marco de este Informe, debemos partir de tres bloques del Derecho ambiental comunitario, el compuesto por las Directivas sobre naturaleza (aves y hábitats), el de la Directiva de Responsabilidad Medioambiental11 y el de la Directiva sobre crimen ambiental.
4.1.1. LAS DIRECTIVAS SOBRE NATURALEZA (AVES Y HÁBITATS)
La Directiva 2009/147/CE de 30 de noviembre de 2009 relativa a la conservación de las aves silvestres12 o
Directiva de Aves se dictó en el año 1979 y está dirigida a la protección, la administración y la regulación de la explotación de las especies de aves que viven en estado silvestre, sus huevos, nidos y hábitats (Art. 1). Obliga así a los Estados miembros a tomar todas las medidas necesarias para mantener o adaptar las poblaciones de todas las especies de aves al nivel que corresponda, en particular, a las exigencias ecológicas científicas y culturales, habida cuenta de las exigencias económicas y recreativas (Art. 2). La Directiva contempla:
•
Un régimen de protección general de los hábitats de todas las especies de aves silvestres (Arts. 3 y 4).•
Un régimen de protección directa de todas las especies de aves silvestres a través de la prohibición de destrucción de nidos, el comercio, la caza, la recogida de huevos, la perturbación intencionada, etc. (Arts. 5 a 9), salvo excepciones para especies del anexo II y III y otras excepciones generales.•
Un régimen de conservación especial de los hábitats de las especies del anexo I y de las migratorias (Art.4).La Directiva 92/43/CE, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y la fauna y flora silvestres13 o Directiva de Hábitats se dicta en el año 1992 con el fin de contribuir a garantizar
la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres en el territorio europeo (Art.2), identificando más de 200 tipos de hábitat y de 900 especies. Crea una red de conservación de la biodiversidad, «Red Natura 2000», formada por las ZEC (Zonas Especiales de Conservación) y las ZEPA (Zonas de Especial Protección para las Aves).
11 Recogemos aquí la expresión “medioambiental” porque ha sido el escogido para la traducción de esta Directiva y así se ha popularizado, aunque en términos generales consideramos mas adecuado el término “ambiental” que es el que empleamos en el resto de este Informe.
12 DOUE nº L 020 de 26/01/2010 p. 0007 – 0025
La Directiva prevé un régimen de protección de los hábitats (Arts. 3 a 11) y un sistema para regular la explotación de especies silvestres, incluyendo una lista de métodos y medios de sacrificio y captura prohibidos (Arts. 12 a 16). El anexo V incluye las especies cuya captura y explotación pueden ser objeto de medidas de gestión, (cinegéticas), mientras que en el anexo VI enumera los métodos y medios de captura y sacrificio prohibidos.
Ni la Directiva de Aves ni la Directiva de Hábitats contienen disposiciones directas sobre responsabilidad o restauración de especies dañadas que apliquen el principio de «quien contamina paga». Sin embargo, el Artículo 6 de la Directiva de Hábitats trata de la necesaria evaluación de las repercusiones de planes y proyectos en zonas de la Red Natura 2000. Y, en ese contexto, se refiere a las medidas compensatorias que deberán aplicarse caso de ser autorizados dichos planes y proyectos.
Las medidas compensatorias pueden consistir en trabajos de mejora del valor biológico de una zona (ya designada o por designar), de modo que se aumente la capacidad de acogida o el potencial alimenticio en proporciones correspondientes a la pérdida causada por el proyecto en ese lugar. Con mayor motivo, puede aceptarse como medida compensatoria la reconstitución de un hábitat favorable a la especie de ave en cuestión siempre y cuando la reconstitución esté finalizada cuando el lugar afectado pierda su valor natural14.
Del mismo modo, la compensación puede consistir en la recreación de un hábitat comparable o la mejora biológica de un hábitat de calidad inferior dentro de un espacio existente e incluido en la lista, o incluso en la adición a la Red Natura 2000 de un nuevo lugar de calidad comparable al original.
En este último caso, podría decirse que, en general, el proyecto supondrá una pérdida para ese tipo de hábitat en el estado miembro, pero, a escala comunitaria, habrá un nuevo lugar protegido, lo cual contribuirá a los objetivos de la Directiva15.
La Directiva sobre Hábitats no ofrece una definición de «medidas compensatorias». Sin embargo, las medidas compensatorias actualmente aplicadas en la UE en el marco de la Directiva de hábitats también incluyen, por ejemplo:
•
La reintroducción de especies.•
La recuperación y potenciación de especies, incluida la de especies de presa.•
La creación de reservas (incluyendo fuertes restricciones a la utilización del suelo).•
La reducción de (otras) amenazas, generalmente sobre especies, actuando sobre una sola fuente del riesgo o de forma coordinada sobre todos los factores de amenaza (por ejemplo, los derivados de la masificación)16.Es en el marco de estas medidas compensatorias en el que entendemos que la valoración de especies de fauna puede suponer una contribución al mejor cumplimiento de estas normas comunitarias. La compensación puede ser más efectiva si disponemos de criterios de valoración que hagan comparables los escenarios en que se aplican las compensatorias.
14 Documento orientativo sobre el apartado 4 del artículo 6 de la «Directiva sobre hábitats» 92/43/CEE clarificación de los conceptos de soluciones alternativas, razones imperiosas de interés público de primer orden, medidas compensatorias, coherencia global y dictamen de la Comisión. 2007/2012https://ec.europa.eu/environment/nature/natura2000/management/ docs/art6/guidance_art6_4_es.pdf
15 Ídem. 16 Ídem.
4.1.2. LA DIRECTIVA SOBRE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL
Hace ya dieciséis años fue promulgada la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales (en adelante, la DRM)17. Su objetivo declarado es «establecer un marco de
responsabilidad medioambiental, basado en el principio de “quien contamina paga”, para la prevención y la reparación de los daños medioambientales».
En el período previo a la propuesta de la DRM, la Comisión Europea encargó un estudio sobre la valoración y la restauración de los daños a los recursos naturales18 donde se esbozan los factores que deben tenerse
en cuenta en la evaluación de los daños, así como los de valoración monetaria. Su objetivo era guiar a la Comisión Europea en:
•
Cómo definir el «daño significativo» a los recursos naturales y un «nivel mínimo de restauración».•
Cómo, o en qué medida, pueden utilizarse técnicas de valoración monetaria para estimar el valor económico de los daños a la biodiversidad.•
Cómo, o en qué medida, la valoración de los daños a los recursos naturales debe ser incluido en una futura directiva sobre responsabilidad.La Directiva obliga a que «los operadores» que realizan determinadas actividades profesionales tomen medidas preventivas en caso de amenaza inminente para el medio ambiente o emprendan o financien las medidas reparadoras necesarias en caso de haberse producido ya el daño. Estas últimas irían destinadas a lograr la reparación total de los recursos naturales dañados (especies y hábitats naturales protegidos, al agua y al suelo) y de los servicios prestados por estos para restituirlos al que habría sido su estado básico si no se hubiera producido el daño.
Precisamente por la definición del término «operadores», no siempre la DRM será aplicable a los delitos o infracciones que provoquen daños a las especies de fauna (la definición es, según su Artículo 2.6, «cualquier persona física o jurídica, privada o pública, que desempeñe o controle una actividad profesional o, cuando así lo disponga la legislación nacional, que ostente, por delegación, un poder económico determinante sobre el funcionamiento técnico de esa actividad, incluido el titular de un permiso o autorización para la misma, o la persona que registre o notifique tal actividad»). Sin embargo, entendemos que el desarrollo de los conceptos de daño y reparación, así como las técnicas desarrolladas para la aplicación de estos conceptos, la convierten en una pieza jurídica de interés para los objetivos de este Informe.
En lo que se refiere a especies y hábitats y para la definición de «especies protegidas» y de «hábitats protegidos», la DRM se remite a la Directiva de Hábitats y la Directiva de Aves.
La DRM se aplica en aquellos casos en que se produce cualquier daño que produzca efectos adversos «significativos» en la posibilidad de alcanzar o de mantener el estado favorable de conservación de dichos hábitats o especies protegidos conforme a lo establecido en el artículo 1.e y 1.i de la Directiva Hábitat. Asimismo, se estipula que el «carácter significativo de dichos efectos se evaluará en relación con el estado básico, teniendo en cuenta los criterios expuestos en el Anexo I».
El carácter «significativo”»según el citado Anexo I se debe evaluar mediante datos mensurables en relación con el «estado básico» de antes de producirse el daño, con las prestaciones ofrecidas por las
17 DOUE núm. 143, de 30 de abril de 2004
18 European Commission Directorate-General Environment - Study on the Valuation and Restoration of Damage to Natural Resources for the Purpose of Environmental Liability B4-3040/2000/265781/MAR/B3
posibilidades recreativas que generan y con su capacidad de regeneración natural.
A su vez, el «estado básico» debe determinarse utilizando los datos existentes sobre el recurso y el paraje dañado, datos de parajes similares que dispongan de los datos necesarios o que puedan observarse tras el incidente (parajes de referencia) o datos generados mediante modelos de recursos y servicios. Por ejemplo, si ha resultado dañado un humedal, la reparación total será la restitución de todos los tipos de hábitats y especies preexistentes en él y de su ámbito o poblaciones y los «servicios» que el «recurso» humedal proporcionaba al público o a otros recursos naturales, incluidos, por ejemplo, el ocio, el filtrado de agua, la provisión de alimentos, el disfrute visual, la mitigación de tormentas o su uso como hábitat de aves y otras especies19.
La DRM excluye la indemnización y prevé tres tipos de medidas reparadoras: primarias, complementarias y compensatorias.
•
La reparación primaria consiste en la restitución de los recursos naturales y/o servicios dañados a su estado básico en el mismo paraje dañado. La reparación primaria en el propio paraje es la preferida, pero no siempre es posible o factible.•
Cuando la reparación primaria no restituya plenamente el paraje dañado o a su estado básico, se exige la adopción de medidas reparadoras complementarias en otro paraje y/o especies, que podrán ser iguales o suficientemente similares al paraje dañado/especies, a fin de garantizar que, entre los dos parajes, se alcance un nivel de recursos naturales y/o servicios similares.•
La reparación compensatoria impone una compensación por las pérdidas de recursos naturales o servicios durante el período de recuperación. También puede efectuarse en otro paraje, mejorando la situación de la especie dañada o de especies suficientemente similares. De forma alternativa, la reparación compensatoria puede consistir en proseguir una reparación primaria que genere beneficios más allá del estado básico en el paraje afectado (contándose la parte en exceso como crédito de reparación compensatoria)20.¿CÓMO SE DETERMINA EL ALCANCE Y LA MAGNITUD DE LA REPARACIÓN?
Para determinar las medidas reparadoras primarias se estudiarán opciones de acciones encaminadas bien a restituir directamente los recursos naturales y servicios a su estado básico de forma acelerada, bien mediante la recuperación natural.
Para determinar qué tipo de medidas reparadoras complementarias y compensatorias son necesarias se realiza un análisis de la equivalencia, es decir, se considerarán primero aquellas acciones que proporcionen recursos naturales y/o servicios del mismo tipo, calidad y cantidad que los dañados y se cuantificará la cantidad que debe repararse (crédito) para que sea igual a la pérdida debida a los daños (débito).
Si no es posible utilizar criterios de equivalencia, se aplicarán técnicas de valoración alternativas como la valoración monetaria utilizando:
•
Equivalencia valor-valor y valor-coste: cuando débito y crédito se expresan en términos monetarios (valor-valor).•
Si es posible valorar los recursos y/o servicios perdidos, pero no es posible valorar los recursos naturales y/o servicios de reposición en un plazo o con unos costes razonables, la autoridad competente podrá optar por medidas reparadoras cuyo coste sea equivalente al19 Ídem 20 Ídem
valor monetario aproximado de los recursos naturales y/o servicios perdidos.
Es evidente, por lo tanto, que avanzar en criterios o sistemas de valoración de las especies repercutirá también en la implementación adecuada de la DRM.
4.1.3. LA DIRECTIVA SOBRE DELITOS AMBIENTALES
El daño ambiental no está solo regulado por la DRM. Solo cuatro años más tarde, la Unión Europea decidió incorporar el derecho penal como instrumento de protección ambiental por su potencial disuasorio y para reforzar y garantizar los sistemas de sanciones existentes en los estados miembros. En 2008 se adoptó la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal21 (en adelante, Directiva de Delitos
Ambientales). Esta normativa obliga a los Estados miembros a garantizar que se aplicarán sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias a las infracciones más graves de la normativa europea sobre protección del medio ambiente cuando se cometan dolosamente o por imprudencia grave. Como delitos contra la vida silvestre prevé:
•
La matanza, la destrucción, la posesión, la apropiación o el comercio de especies protegidas de fauna o flora silvestres, a excepción de los casos en los que esta conducta afecte a una cantidad insignificante de estos ejemplares y tenga consecuencias insignificantes para el estado de conservación de su especie. Como especies protegidas se refiere a:•
el anexo IV de la Directiva de Hábitats y•
el anexo I, al que se hace referencia en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva de Aves.•
El comercio de ejemplares de especies protegidas de fauna y flora silvestres o de partes o derivados de los mismos, a excepción de los casos en los que esta conducta afecte a una cantidad insignificante de estos ejemplares y tenga consecuencias insignificantes para el estado de conservación de su especie. Este apartado se aplica a las especies recogidas en los anexos A y B del Reglamento (CE) nº 338/97 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996, relativo a la protección de especies de la fauna y flora silvestres mediante el control de su comercio (CITES).•
Cualquier conducta que cause el deterioro significativo de un hábitat de una zona clasificada como zona de protección especial de conformidad con el artículo 4, apartados 1 y 2, de la Directiva de Aves, o todo hábitat natural o un hábitat de especies en una zona clasificada como zona de protección especial de conformidad con el artículo 4, apartado 4, de la Directiva de Hábitats.Teniendo en cuenta que, de acuerdo al sistema procesal español, las sanciones impuestas por los tribunales penales llevan como accesoria la condena en términos de responsabilidad civil o indemnización y teniendo en cuenta que, como veremos en el apartado siguiente, existen delitos que se califican en función del valor de lo dañado, resulta evidente que será difícil contar con sanciones penales que sean «efectivas, proporcionadas y disuasorias» careciendo de criterios de valoración del daño homogéneos y ajustados a la realidad. Así pues, avanzar en esta valoración, una vez más, puede considerarse como una contribución al mejor cumplimiento del Derecho ambiental comunitario.
4.2. SITUACIÓN EN ESPAÑA: LA NECESIDAD DE LA VALORACIÓN
PARA LOS ORDENAMIENTOS ADMINISTRATIVO, CIVIL Y PENAL
España destaca dentro de la UE por su capital natural, contando con una biodiversidad muy rica y aportando la mayor superficie terrestre (alrededor del 27% de su territorio)22 a la red Natura 2000 de la
UE, una red cuya contribución patrimonial en el conjunto de la UE se ha cifrado en de 200 a 300 billones de euros anuales23.
Pese a esos valores naturales, y pese a contar con un importante cuerpo normativo sobre protección de biodiversidad, esta y, en particular, la fauna, siguen siendo objeto de ataques que, aun suponiendo incumplimiento normativo, no acaban de verse sancionados de un modo eficaz, justo y proporcionado. Se tiene constancia (probablemente sean muchos mas) de más de cien mil infracciones anuales a las normas de protección de fauna en España24. La inmensa mayoría de esas infracciones se califican como
infracciones administrativas —entre el 97% y el 98% del total de presuntos ilícitos—, mientras que los delitos ambientales, los perseguidos por el Código Penal, rondan el 2% desde hace una década25.
En los últimos años, parece dibujarse una tendencia que muestra un descenso relativo de las infracciones administrativas acompañado por un aumento progresivo de los delitos. En este último grupo, los delitos contra la fauna representan aproximadamente un tercio del total de los hechos conocidos por el Seprona de la Guardia Civil como posibles delitos ambientales. Según los datos de la Guardia Civil, la mayoría de las infracciones penales en el ámbito de la flora y la fauna son por la caza ilegal y el maltrato de animales, mientras que los hechos penales conocidos respecto a la pesca ilegal y al tráfico ilegal se mantienen en cifras más bajas. De todos estos ítems solo en la caza ilegal se aprecia una tendencia decreciente desde 2013 (en su punto más bajo representa un descenso en un 50% respecto al 2009)26.
Una de las razones para la relativa impunidad que tienen los infractores puede encontrarse en el hecho de que muy rara vez las sanciones o multas impuestas resultan ejemplarizantes y también en el hecho de que no suelen existir indemnizaciones o reparaciones anexas a las sanciones penales, pese a que tanto los procedimientos administrativos como los civiles y penales así lo permitirían. Por otra parte, en ocasiones, tanto en el ámbito administrativo como en el penal, la propia determinación de la sanción depende del valor de lo dañado. Y sin valor no hay sanción.
En este apartado, por tanto, se resumirán brevemente los contenidos de las normas del sistema básico estatal que se relacionan con este asunto.
4.2.1. MARCO DE LEGISLACIÓN ESTATAL
El artículo 45 de la Constitución Española establece «el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo», siendo los poderes públicos los que «velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger
22 Comisión Europea. “Revisión de la aplicación de la política medioambiental INFORME DE ESPAÑA, 2019” https://ec.europa. eu/environment/eir/pdf/report_es_es.pdf
23 https://ec.europa.eu/environment/efe/node/11_es
24 Estudio sobre el carácter disuasorio, efectivo y proporcional de las sanciones penales impuestas en España en delitos contra el medio ambiente y su adecuación a la Directiva 2008/99/EC sobre protección del medio ambiente a través del derecho penal. UJA, UGR, UP, SEO/BirdLife. LIFE Guardianes de la Naturaleza. Marzo 2020
25 https://www.seo.org/2019/07/31/los-delitos-contra-el-medio-ambiente-se-han-mas-que-cuadruplicado-en-la-ultima-decada-en-espana/
y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva». Y, además, señala que, para quienes violen las normas de protección ambiental, se establecerán las correspondientes «sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado».
Estas sanciones están establecidas de manera correcta dentro del sistema, así como la obligación de reparar el daño causado. Pero la ausencia, heterogeneidad o inadecuación de las valoraciones están suponiendo un freno (entre otros, pero sustancial) al desarrollo correcto del sistema.
4.2.2. NORMAS ADMINISTRATIVAS
La Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad (en adelante LPNB) establece el régimen jurídico básico de la conservación, uso sostenible, mejora y restauración del patrimonio natural y de la biodiversidad española. De su contenido, destacamos los dos aspectos relevantes en lo que se refiere a este Informe:
EL LISTADO DE ESPECIES SILVESTRES EN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN ESPECIAL
El Articulo 56 crea el «Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial», que, en su apartado primero, señala que estará integrado por las especies que así sean catalogadas reglamentariamente,previa consulta a las comunidades autónomas, y que incluirá especies, subespecies y poblaciones que sean merecedoras de una atención y protección particular en función de su valor científico, ecológico, cultural, por su singularidad, rareza o grado de amenaza, además de las que figuren como protegidas en los anexos de las Directivas y los convenios internacionales ratificados por España. La atribución de competencias a la Administración General del Estado (en adelante AGE) sobre el contenido, gestión y efectos de este listado, es justamente la razón de que en este Informe nos centremos particularmente en ellas. Los aspectos cinegéticos de la protección de la Fauna se encuentran encomendados competencialmente y por el reparto constitucional entre Estado y CCAA a estas últimas. En desarrollo de este Artículo, la AGE mantiene un Catálogo Español de Especies Amenazadas (en adelante CEEA, en la actualidad contenido en el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas27) que incluye los taxones o poblaciones de la biodiversidad amenazada en las siguientes
categorías:
•
En peligro de extinción: taxones o poblaciones cuya supervivencia es poco probable si los factores causales de su actual situación siguen actuando.•
Vulnerable: taxones o poblaciones que corren el riesgo de pasar a «en peligro de extinción» en un futuro inmediato si los factores adversos que actúan sobre ellos no son corregidos.En la actualidad, el Listado cuenta con 963 taxones, de los cuales 337 se encuentran en el Catálogo, 139 incluidos en la categoría Vulnerable y 198 en la categoría En peligro de extinción. Las CCAA vienen obligadas a mantener un grado de protección igual o superior al contenido en el CEEA a la hora de preparar sus respectivos catálogos, si los hacen.
Otra pieza relevante sobre el Listado a que nos referimos se contiene en una Resolución de 201728 que
27 Actualizado por Orden TEC/596/2019, de 8 de abril, por la que se modifica su anexo
28 Resolución de 6 de marzo de 2017, de la Dirección General de Calidad y Evaluación Ambiental y Medio Natural(«BOE» núm. 65, de 17 de marzo de 2017)
aprueba los criterios orientadores para la inclusión de taxones y poblaciones en el CEEA. La Resolución incluye un listado sobre las amenazas que pueden afectar a las poblaciones de fauna, cuyo análisis será fundamental a la hora de calcular el precio a suplir por el daño causado al medio.
LAS SANCIONES DE LA LPNB, VINCULADAS AL VALOR DE LO DAÑADO.
La LPNB en su Artículo 80, «Tipificación y clasificación de las infracciones», en su apartado 1, indica que se consideraran infracciones administrativas una serie de conductas que se enumeran. Su apartado 2 indica literalmente:
2. Las infracciones recogidas en el apartado anterior se calificarán del siguiente modo:
a) Como muy graves, las recogidas en los apartados a), b), c), d), e), f), g), g bis) y t) si la valoración de los daños supera los 100.000 euros; y las recogidas en los apartados b), k), n), t), u) y v), cuando los beneficios obtenidos superen los 100.000 euros; así como las recogidas en cualquiera de los demás apartados, si la valoración de los daños supera los 200.000 euros; y la reincidencia cuando se cometa una infracción grave del mismo tipo que la que motivó una sanción anterior, en el plazo de los dos años siguientes a la notificación de ésta, siempre que la resolución sancionadora haya adquirido firmeza en vía administrativa. b) Como graves, las recogidas en los apartados a), b), c), d), e), f), g), g bis) h), i), j), k), 1),
m), n), o), t), u), v) y w) cuando no tengan la consideración de muy graves; las recogidas en los apartados p), q), r), s) y x), si la valoración de los daños supera los 100.000 euros; y la reincidencia cuando se cometa una infracción leve del mismo tipo que la que motivó una sanción anterior en el plazo de los dos años siguientes a la notificación de ésta, siempre que la resolución sancionadora haya adquirido firmeza en vía administrativa.
c) Como leves, las recogidas en los apartados g bis), p), q), r), s) y x), si no se hubieran producido daños o su valoración no supera los 100.000 euros.
Sin embargo, no existe ninguna norma estatal sobre valoraciones. Y, como veremos en los siguientes apartados, ni todas las CCAA cuentan con valoraciones, ni estas se refieren a todas las especies del listado, ni hay homogeneidad en ellas, generando una situación de disparidad injustificada ante infracciones idénticas.
Por último, en lo que se refiere a la LPNB, su artículo 83 se remite a la Ley de Responsabilidad Medioambiental (a la que nos referiremos más adelante) y sus disposiciones de desarrollo en lo relativo a la valoración de los daños ecológicos necesaria para la determinación de las infracciones y sanciones, así como a la reparación del daño causado por la persona infractora. En caso de que el daño no fuera reparable, dicha persona infractora debe pagar una indemnización en los términos de la correspondiente resolución.
LA LEY DE EVALUACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL
Otra de las leyes ambientales básicas que precisa para su correcta aplicación de una valoración de especies es la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, LEIA). Esta determina que los planes, programas y proyectos sometidos a evaluación ambiental tienen que prever las medidas para prevenir, corregir y, si ocurren, compensar los efectos adversos sobre el medio ambiente y que deben establecer mecanismos eficaces de corrección o compensación.
Uno de esos mecanismos de corrección o compensación son las medidas compensatorias, que se definen en el artículo 3, apartado 24 de la LPNB como aquellas «medidas específicas incluidas en un plan o proyecto que tienen por objeto compensar, lo más exactamente posible, su impacto negativo sobre
la especie o el hábitat afectado». Aunque existen muchos tipos de medidas compensatorias y muchas metodologías para su aplicación, está claro que la existencia de baremos correctos de valoración de las especies de fauna silvestre constituiría una herramienta que ayudaría a un mejor diseño y aplicación de estas medidas compensatorias. Para su consideración, podemos remitirnos a la LRM (que analizaremos a continuación), que también emplea el concepto de medida compensatoria, aunque ofreciendo un mayor grado de detalle, aplicable al contenido de este Informe.
Remitirse a la LRM es, por otra parte, adecuado, ya que la propia LEIA a la que estamos refiriéndonos ahora indica en su Artículo 56.4 que, si las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios al medio ambiente, carentes de previsión específica en la legislación sectorial, la resolución del procedimiento declarará:
…a) La exigencia al infractor de la reposición a su estado originario de la situación alterada por la infracción. A este respecto, cuando la comisión de una infracción de las previstas en esta norma produjera un daño medioambiental, se procederá de conformidad con lo establecido en la LRM, o bien, b); La indemnización por los daños y perjuicio causados, cuando su cuantía haya quedado determinada durante el procedimiento.
LA LEY DE RESPONSABILIDAD MEDIOAMBIENTAL
La Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Ambiental (LRM)29 transpone a nivel nacional la
DRM. Del mismo modo en que hemos visto en el apartado 4.1. Marco comunitario, a la hora de referirnos a la DRM, la ley es solo aplicable a lo que define como «operadores», es decir:
«Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que desempeñe una actividad económica o profesional o que, en virtud de cualquier título, controle dicha actividad o tenga un poder económico determinante sobre su funcionamiento técnico. Para su determinación se tendrá en cuenta lo que la legislación sectorial, estatal o autonómica, disponga para cada actividad sobre los titulares de permisos o autorizaciones, inscripciones registrales o comunicaciones a la Administración» (Artículo 2, 10 de la LRM).
Estos «operadores» quedan obligados a llevar a cabo todas aquellas actuaciones precisas para la prevención de riesgos de daños ambientales y a abordar las tareas necesarias para, en su caso, reparar los que se produzcan.
En comparación con la Directiva europea, la Ley española establece algunas diferencias30, tales como:
•
Delimita aún más las responsabilidades de los operadores causantes de daños.•
Añade a los recursos naturales cubiertos por la DRM, las especies y hábitat protegidos declarados como tales por las CCAA y el Estado. Por tanto, se consideran objeto de cobertura por la LRM la totalidad de las especies silvestres.•
Amplía la definición de suelo contaminado, incluyendo aquellos que producen daños a la salud humana y al medio ambiente.•
Da un carácter obligatorio a las garantías financieras que establecía la Directiva.29 Desarrollada parcialmente por el Reglamento aprobado por Real Decreto 2090/2008de 22 de diciembre(«BOE» núm. 308, de 23 de diciembre de 2008, páginas 51626 a 51646)(en adelante, el Reglamento), fue modificada por la Ley 11/2014 de 3 de julio, por la que se modifica la ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental
30 Flórez de Quiñones, C. 2015-2016. Normativa Legal y Responsabilidad Ambiental: La Ley 26/2007 de 23 de octubre de Responsabilidad Medioambiental.https://docplayer.es/62732246-Normativa-legal-y-responsabilidad-ambiental-la-ley-26-2007-de-23-de-octubre-de-responsabilidad-medioambiental.html
El Artículo 11 del Reglamento de la Ley31 deja claro el propósito y el alcance de la cuantificación de
los daños. Dicha cuantificación consistirá en estimar el grado de exposición por parte de los receptores afectados al agente causante del daño y en la medición de los efectos que este produce sobre aquellos. Para ello, se identificarán, describirán y evaluarán la extensión, la intensidad y la escala temporal del daño. El resultado de esta cuantificación es la expresión numérica, en unidades biofísicas, del daño experimentado por los recursos naturales, o servicios de estos recursos naturales, cubiertos por la ley (Artículos 11, 12, 13 y 14 del Reglamento).
Regula exclusivamente el denominado «daño ecológico puro», es decir, el daño sufrido por el medio ambiente como tal. No engloba los daños patrimoniales causados a las personas o a sus bienes, sino que se dirige concretamente a la prevención y reparación de los daños a los recursos naturales previstos en la Ley.
La obligación de reparación (o, en su caso, de prevención) que asume el operador responsable consiste en devolver los recursos naturales dañados a su estado original, sufragando el total de los costes32 a
los que asciendan las correspondientes acciones preventivas o reparadoras. Al poner el énfasis en la restauración total de los recursos naturales y de los servicios que prestan, se prima el valor ambiental, el cual no se entiende satisfecho con una mera indemnización dineraria.
Por tanto, cuando se hayan producido daños ambientales, el operador, sin demora y sin necesidad de advertencia, de requerimiento o de acto administrativo previo y sin perjuicio de los criterios adicionales que con el mismo objetivo establezcan las CCAA:
•
Adoptará todas aquellas medidas provisionales necesarias para, de forma inmediata, reparar, restaurar o reemplazar los recursos naturales y servicios de recursos naturales dañados, de acuerdo con los criterios previstos en el anexo II. Asimismo, informará a la autoridad competente de las medidas adoptadas.•
Someterá a la aprobación de la autoridad competente, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VI, una propuesta de medidas reparadoras de los daños ambientales causados elaborada conforme a lo previsto en el anexo II.Cuando se hayan producido varios daños ambientales, de manera tal que resulte imposible que todas las medidas reparadoras necesarias se adopten al mismo tiempo, la resolución fijará el orden de prioridades que habrá de ser observado. A tal efecto, la autoridad tendrá en cuenta, entre otros aspectos, la naturaleza, el alcance y la gravedad de cada daño, así como las posibilidades de recuperación natural, siendo prioritarias las medidas destinadas a la eliminación de riesgos para la salud humana.
En su anexo II, la Ley incluye una clasificación de los métodos de reparación del daño ambiental, entendiendo por tales las que tengan por objeto reparar, restaurar o reemplazar, a su estado básico, los recursos naturales y servicios de recursos naturales dañados, entre los que se incluyen el daño a las especies silvestres33. Las medidas reparatorias son las mismas que la DRM, que incluyen asimismo
31 Ídem .
32 Todo gasto justificado por la necesidad de garantizar una aplicación adecuada y eficaz de esta Ley ante un supuesto de daño ambiental o de amenaza de daño ambiental, cualquiera que sea su cuantía. En particular, quedan comprendidos todos los gastos que comporte la correcta ejecución de las medidas preventivas, las de evitación de nuevos daños y las reparadoras; los de evaluación de los daños ambientales y de la amenaza inminente de que tales daños ocurran; los dirigidos a establecer las opciones de acción posible y a elegir las más adecuadas; los generados para obtener todos los datos pertinentes y los encaminados a garantizar el seguimiento y supervisión. Entendiendo comprendidos, entre tales gastos, los costes administrativos, jurídicos, y de actividades materiales y técnicas necesarias para el ejercicio de las acciones citadas.
33 «Especies silvestres» son las especies de la flora y de la fauna mencionadas en el artículo 2.3.a de la Directiva 2004/35 o que estén protegidas por la legislación comunitaria, estatal o autonómica, o por los tratados internacionales en que España sea parte, siempre que se hallen en estado silvestre en el territorio español, sea con carácter permanente o estacional. En particular, son especies silvestres las incluidas en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas o en los catálogos de especies
eliminar toda amenaza significativa para la salud humana. Son las siguientes:
•
Reparación primaria: restituye o aproxima el recurso al máximo a su estado básico. Ejemplo: introducción de especies como componentes de la cadena alimentaria de los peces y la fauna silvestre, como comunidades de invertebrados esenciales para los peces insectívoros y la fauna silvestre, y comunidades de pequeños mamíferos esenciales para las rapaces y los mamíferos carnívoros.•
Reparación complementaria: cuando no puede restituir plenamente y, por tanto, estemos ante daños irreversibles.•
Reparación compensatoria: toda acción adoptada para compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales hasta que la restitución primaria surta efecto.Como ejemplos de reparación complementaria y compensatoria podemos nombrar los siguientes:
•
Restablecimiento del carácter funcional del hábitat en su área de distribución histórica, como los humedales en las tierras de labor drenadas.•
Mejora del éxito reproductivo de las especies, por ejemplo, mediante la protección de los lugares de nidificación de las aves contra los depredadores o contra la perturbación humana.•
Apertura de zonas adicionales del hábitat a los peces mediante la eliminación de barreras a la migración.La restitución del daño a especies de fauna silvestre deberá realizarse, por tanto, mediante una reparación complementaria junto con una compensatoria, que contrarreste las pérdidas provisionales. A fin de identificar y determinar la magnitud de dichas medidas reparadoras complementarias y compensatorias, se hará uso de los criterios de equivalencia recurso-recurso o servicio-servicio, de acuerdo a los cuales se considerarán:
•
Acciones que proporcionen recursos naturales o servicios de recursos naturales del mismo tipo, calidad y cantidad que los dañados.•
De no ser esto posible, se proporcionarán recursos naturales o servicios de recursos naturales alternativos.Si no es posible utilizar los anteriores criterios, se aplicarán técnicas de valoración alternativas. La autoridad competente podrá prescribir el método para determinar la magnitud de las medidas reparadoras complementarias y compensatorias necesarias. Si es posible valorar los recursos naturales o servicios de recursos naturales perdidos, pero no es posible valorar los recursos o servicios de reposición en un plazo o con unos costes razonables, la autoridad competente podrá optar por medidas reparadoras cuyo coste sea equivalente al valor monetario aproximado de los recursos naturales o servicios de recursos naturales perdidos.
amenazadas establecidos por las comunidades autónomas en sus respectivos ámbitos territoriales; Quedan excluidos las especies exóticas invasoras (aquéllas que han sido introducidas deliberada o accidentalmente fuera de su área de distribución natural y que resultan una amenaza para los hábitat o las especies silvestres autóctonas) (artículo 2.4).
TABLA 1. PREFERENCIA DE LOS CRITERIOS DE EQUIVALENCIA.
PREFERENCIA CRITERIO DE EQUIVALENCIA
1º Recurso-recurso
1º Servicio-servicio
2º Valor-valor
3º Valor-coste
Fuente: Anexo II del Reglamento de Responsabilidad Medioambiental.
Las medidas reparadoras complementarias y compensatorias habrán de concebirse de tal modo que prevean que los recursos naturales y servicios de recursos naturales adicionales obedezcan a las preferencias en el tiempo y a la cronología de las medidas reparadoras. Por ejemplo, cuanto más tiempo se tarde en alcanzar el estado básico, mayores serán las medidas de reparación compensatoria que se lleven a cabo (en igualdad de otras condiciones).
La administración actuante podrá decidir no adoptar más medidas reparadoras si:
•
Las medidas reparadoras ya adoptadas garantizan que ya ha dejado de existir una amenaza significativa de que se produzcan efectos desfavorables para la salud humana, el agua o las especies silvestres y los hábitat; y•
El coste de las medidas reparadoras que deberían adoptarse para alcanzar el estado básico o un nivel similar es desproporcionado en comparación con los beneficios ambientales que se vayan a obtener, en cuyo caso será necesario ampararse en una memoria económica justificativa que tendrá carácter público.El método de valoración del daño ecológico se determina en el Artículo 24 de la Ley, partiendo de la garantía financiera obligatoria para los operadores enumerados en el anexo III y voluntaria para el resto, a fin de permitirles hacer frente a la responsabilidad medioambiental inherente a la actividad que pretendan desarrollar.
La cantidad que, como mínimo, deberá quedar garantizada será determinada por el operador según la intensidad y extensión del daño que la actividad del operador pueda causar, de conformidad con los criterios que se establezcan reglamentariamente. La fijación de la cuantía de esta garantía partirá del análisis de riesgos ambientales de la actividad, o de las tablas de baremos, que se realizarán de acuerdo a la metodología que se determine reglamentariamente.
4.2.3. NORMAS PENALES
CÓDIGO PENAL
El Código Penal español34 contiene la tipificación y las penas por la comisión de delitos ambientales.
Dentro del Libro II, Título XVI con nombre de «De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente», se dedica el Capítulo IV a «los delitos relativos a la protección de la flora y fauna y animales domésticos».
Como es sabido, las sanciones penales y administrativas son mutuamente excluyentes, ya que están
supeditadas al principio non bis in ídem que garantiza que no se produzca una doble imposición de sanciones por un mismo hecho.
A efectos de este Informe, lo más interesante es detenernos en la responsabilidad civil accesoria del delito. Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que además de la pena que corresponda por la conducta delictiva en cuestión, el culpable está obligado a indemnizar a la víctima, debiendo reparar los daños causados. Es lo que se llama «responsabilidad civil ex delicto» (art. 110 CP) y consistente en:
1.
La restitución: podría restituirse, siempre que sea posible, el mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen.2.
La reparación del daño: obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquel y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable.3.
La indemnización de perjuicios materiales y morales.Cuando el daño ambiental sea materialmente imposible de reparar, o su valor económico no sea soportable por parte del responsable, es necesario tomar medidas accesorias, tales como la dispuesta en el artículo 125 del CP. En dicho artículo, al penado se le impondrá un pago periódico de una suma de dinero por el tiempo que se determine cuando sus bienes no son suficientes para cubrir todas sus responsabilidades pecuniarias.
Por tanto, el Código Penal otorga a los jueces o tribunales la potestad, sin necesidad de instancia de parte, de ordenar la adopción de las medidas necesarias encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como de cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados. Deberán razonar en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.
La responsabilidad civil puede dirimirse en el mismo procedimiento penal, o bien se pueden reservar acciones para ser ejercidas ante la jurisdicción civil.
En el caso en que la conducta delictiva haya afectado a especies de fauna silvestre protegida, la indemnización será abonada a la Administración.
LEY DE CONTRABANDO
La Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando ofrece protección a las especies amenazadas ya que las infracciones penales en materia de contrabando no se encuentran en el CP, sino que vienen siendo reguladas por esta ley penal especial35.
Esta ley tipifica y penaliza, pues, en aplicación del Convenio sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (CITES) y del correspondiente Reglamento comunitario, como delito de contrabando las operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de especímenes de fauna y flora silvestres36 y sus partes y productos, siempre que el valor de los bienes,
mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, sin cumplir los requisitos legalmente
35 Dado que el CP tipifica el comercio o tráfico de especies animales protegidas, es posible que una sola conducta integre al mismo tiempo el tipo penal previsto en el CP y el previsto en la Ley de Contrabando, tratándose en ese caso de de un concurso de leyes, que deberá resolverse a favor de la aplicación de la Ley de contrabando por ser ley especial frente al CP.
36 Especímenes de fauna y flora silvestres y sus partes y productos, de especies recogidas en el Convenio de Washington, de 3 de marzo de 1973, o en el Reglamento (CE) n.o 338/1997 del Consejo, de 9 de diciembre de 1996.
establecidos.
Quienes cometan el mencionado delito de contrabando con fauna y flora silvestre serán castigados con las penas de prisión de 1 a 5 años (se impondrán en su mitad superior) y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.
Es, por tanto, nuevamente necesario, como en los casos anteriores, el establecimiento de mecanismos de valoración que permitan dar cumplimiento a lo establecido en la norma.
4.2.4. NORMAS CIVILES
Cuando los daños ambientales no son constitutivos de un delito o infracción administrativa, existe la posibilidad de reclamar la responsabilidad por los daños ambientales por la vía civil siempre que una conducta que lesiona o pone en riesgo el medio ambiente cause un daño o perjuicio a los derechos o los bienes de una persona. Por tanto, se enfoca a daños patrimoniales (valorable en dinero y comprendiendo tanto el daño emergente como el lucro cesante) y morales (por ejemplo, el derecho al honor, a la vida, a la salud, al bienestar…).
Si bien las especies protegidas ostentan un estatuto jurídico complejo al carecer de dueño, no hay que olvidar que forman parte del «Patrimonio Natural», siendo un bien colectivo objeto de uso, igualmente colectivo, sin necesidad de un título de apropiación o uso. El elemento clave en la caracterización jurídica del daño ambiental es la afectación a la esfera de los derechos personales de una persona determinada. Pero, en realidad, toda la ciudadanía, de alguna forma, es titular de derechos sobre estos recursos, siendo la Administración pública la intermediaria que los tutela y, por tanto, el cauce colectivo de su protección. Por esta razón, la reparación de estos daños podría tener lugar por la vía de la responsabilidad civil, por su conexión con los derechos personales de la ciudadanía37.
Si bien hay dos tipos de responsabilidad, contractual y extracontractual, los daños al medio ambiente vienen a encuadrarse en la segunda, ya que no existe una relación contractual previa a producirse el daño. En ausencia de una ley sobre responsabilidad civil por daños al medio ambiente, esta materia queda regulada por el régimen general del Código Civil38 (en adelante, CC). El Art. 1902 del CC establece que «el
que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado». Como vemos, para generarse la responsabilidad civil extracontractual debe existir una acción u omisión, un daño concreto, un sujeto causante del daño y una intencionalidad por parte del sujeto o responsabilidad civil objetiva.
Existe una tendencia jurisprudencial en materia de medio ambiente hacia una responsabilidad civil subjetiva donde la ausencia de culpa o negligencia no exime al causante del daño a responder por él, sino que la mera existencia de daño presupone que se ha sido negligente. El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones refiriéndose a la «teoría del riesgo», presumiendo culposa «toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, sin que sea bastante, para desvirtuarla, el cumplimiento de Reglamentos, pues estos no alteran la responsabilidad de quienes lo cumplan, cuando las medidas de seguridad y garantías se muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos»39.
Es especialmente complejo valorar económicamente el daño ambiental de una forma cuantificable. No existen reglas específicas para la fijación de la indemnización, sino que serán los tribunales civiles los que
37 ANDRÉS BETANCOR RODRÍGUEZ. MADRID, 2018. Responsabilidad y aseguramiento por daños ambientales. El caso Prestige. Derecho Económico Ambiental. Colección de derecho económico-ambiental. Agencia estatal boletín oficial del estado. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-DA-2018-84
38 Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil («Gaceta de Madrid» núm. 206, de 25/07/1889). 39 Sentencia del TS (Sala de lo civil, Secc 1º) No 497/93de 24 de mayo de 1993 (Ponente: Francisco Morales Morales)
