DERECHO
MERCANTIL
PARTE PRIMERA
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ánchEz Catedrática de Derecho MercantilUniversidad de Alicante
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Abreviaturas ... 23
PRELIMINAR Lección 1 Derecho mercantil: concepto y fuentes I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL. DEL DERECHO DE LA EMPRESA HACIA EL DERECHO DEL MERCADO ... 29
1. Concepto ... 29
2. Contenido sistemático ... 31
3. Del Derecho de la Empresa hacia el Derecho del Mercado ... 31
II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL ... 32
1. Fuentes. Jerarquía ... 32
2. La ley mercantil ... 33
2.1. Ámbito ... 33
2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autó-nomas ... 34
2.3. Derecho Comunitario ... 35
2.4. Derecho Mercantil Internacional ... 35
3. El uso mercantil ... 37
3.1. Caracterización y clases ... 37
3.2. La nueva «lex mercatoria» ... 38
4. Las condiciones generales de la contratación ... 39
4.1. Concepto ... 39
4.2. Su exclusión de las fuentes del Derecho ... 39
4.3. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contrata-ción ... 40
4.3.1. Ámbito de aplicación ... 40
4.3.2. Requisitos de la incorporación ... 40
4.3.3. Nulidad de las condiciones generales de la contratación ... 41
4.3.4. Régimen y efectos de la no incorporación y de la nulidad. La interpretación ... 42
4.3.5. Las acciones colectivas ... 42
EMPRESA
Lección 2
Empresa y empresario: teoría general. Adquisición de la condición de empresario
I. LA EMPRESA ... 47
1. Concepto económico de empresa ... 47
2. Concepto jurídico de empresa ... 48
II. EL EMPRESARIO ... 49
1. Concepto ... 49
2. Los profesionales liberales ... 50
3. Clases de empresarios ... 51
3.1. Empresario individual ... 51
3.1.1. Empresario individual. Adquisición y pérdida de la condición de empresario ... 51
3.1.2. Prohibiciones e incompatibilidades ... 52
3.1.3. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada ... 54
3.2. Empresario persona jurídica ... 58
3.2.1. Sociedades mercantiles ... 58
3.2.2. Las asociaciones ... 60
3.2.3. Las fundaciones ... 61
3.2.4. Las empresas públicas ... 62
4. Responsabilidad del empresario ... 62
4.1. Consideraciones generales ... 62
4.2. Responsabilidad contractual ... 63
4.3. Responsabilidad extracontractual ... 63
4.3.1. Régimen general ... 63
4.3.2. Responsabilidad del productor ... 64
4.3.3. Responsabilidad por actos de dependientes ... 64
III. EL CONSUMIDOR. DERECHO DEL CONSUMO Y DERECHO MERCAN-TIL ... 65
Lección 3 Deber de documentación y contabilidad de las operaciones mercantiles I. IDEAS GENERALES. EL DEBER DE CONTABILIDAD ... 69
1. Contabilidad y Derecho Contable. Ideas generales ... 69
2. El deber de contabilidad ... 74
II. CONTABILIDAD FORMAL ... 76
1. Libros de cuentas y documentación ... 76
1.1. Caracterización y clases. Libros obligatorios y facultativos ... 76
1.2. Obligaciones de llevanza de la contabilidad. La legalización ... 78
1.3. Deber de conservación ... 79
2. El secreto de la contabilidad: exhibición y comunicación ... 80
2.1. El secreto de la contabilidad ... 80
2.2. Comunicación y exhibición ... 80
III. CONTABILIDAD MATERIAL. LAS CUENTAS ANUALES... 82
1. Caracterización y formación ... 82
2. Composición ... 83
2.1. El balance ... 83
2.2. La Cuenta de Pérdidas y Ganancias ... 85
2.3. El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN) ... 86
2.4. El estado de flujos de efectivo (EFE) ... 86
2.5. La Memoria ... 86
2.6. Otros documentos. El informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado ... 87
3. Estructura ... 89
4. El principio de imagen fiel ... 90
5. Principios contables ... 94
6. Proceso de formación ... 97
7. Depósito y publicidad de las Cuentas Anuales ... 98
8. Cuentas consolidadas ... 100
IV. LA AUDITORÍA DE CUENTAS ... 101
1. Caracterización ... 101
2. Estatuto profesional del auditor ... 102
3. Clases de auditoría ... 107
4. Obligación de auditar ... 109
5. Nombramiento de auditor por el Registro Mercantil ... 112
Lección 4 El Registro Mercantil I. EL REGISTRO MERCANTIL COMO INSTRUMENTO DE LA PUBLICIDAD LEGAL ... 115
II. SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES ... 115
1. Sujetos ... 115
2. Actos inscribibles ... 117
III. Organización (Registros mercantiles, registro mercantil central y boletín oficial del Registro Mercantil) ... 117
1. Organización ... 117
2. Registros mercantiles territoriales ... 118
2.1. Titular, circunscripción y funciones ... 118
2.2. Libros del Registro ... 118
2.3. La inscripción. Proceso de inscripción. Principios ... 119
2.4. La calificación registral ... 121
2.5. Eficacia de la inscripción respecto del hecho inscrito ... 123
2.6. Registro Mercantil Central. Funciones ... 125
2.7. El BORME ... 126
IV. LA PUBLICIDAD ... 127
1. Publicidad formal ... 127
2. Publicidad material. El principio de oponibilidad ... 128
V. OTRAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL TERRITORIAL ... 130
2. En particular el nombramiento de expertos independientes ... 130
Lección 5 La representación en el derecho mercantil. El establecimiento mercantil I. LA REPRESENTACIÓN ... 133
1. Representación voluntaria, legal y orgánica ... 133
2. La representación voluntaria: auxiliares del empresario ... 134
2.1. La representación voluntaria: auxiliares del empresario. Caracteriza-ción ... 134
2.2. Naturaleza jurídica de la relación entre el principal y los auxiliares .... 136
2.3. Clases ... 138
2.3.1. El apoderado general ... 138
2.3.1.1. Caracterización ... 138
2.3.1.2. Ámbito objetivo del poder de representación. Factor notorio e inscrito ... 139
2.3.1.3. El factor interesado ... 141
2.3.2. Los apoderados singulares ... 141
2.3.3. Los representantes de comercio ... 142
II. EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ... 143
1. El establecimiento mercantil en sentido estricto... 144
1.1. Concepto ... 144
1.2. Clases ... 145
1.3. El arrendamiento de local de negocio ... 145
2. El establecimiento mercantil en sentido amplio. La dimensión objetiva de la empresa ... 147
2.1. Concepto y naturaleza ... 147
2.2. Elementos ... 149
2.3. La transmisión ... 151
2.3.1. La transmisión del establecimiento ... 151
2.3.2. En especial la compraventa ... 152
2.3.2.1. Caracterización ... 152
2.3.2.2. Elementos personales ... 153
2.3.2.3. Contenido del contrato ... 155
2.3.2.4. Compraventa de establecimiento a través de compra-venta de acciones ... 158
Lección 6 Derecho de la libre competencia I. INTRODUCCIÓN ... 161
1. Concepto económico de competencia ... 161
2. Derecho de la libre competencia ... 162
II. DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA ... 164
1. Fuentes normativas ... 164
2. Ámbito de aplicación. Derecho de la Unión Europea y Derecho Interno ... 164
1. Autoridades autonómicas y Comisión Nacional de la Competencia ... 165
2. Composición y funciones de la Comisión Nacional de la Competencia ... 168
3. La aplicación del Derecho de la libre competencia por los Tribunales ... 169
IV. CONDUCTAS COLUSORIAS ... 170
1. Concepto ... 170
2. Catálogo de supuestos prohibidos ... 171
3. Consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de la prohibición legal 172 4. Exenciones. Exenciones por categorías y sistema de autoevaluación ... 172
V. PRÁCTICAS ABUSIVAS ... 174
1. Concepto ... 174
2. La posición de dominio en el mercado. Noción y criterios de individualiza-ción ... 174
3. La explotación abusiva de una posición de dominio en el mercado ... 175
4. Consecuencias jurídicas ... 176
VI. FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS DESLEALES 176 VII. SUPUESTOS DE DISPENSA DE LAS PROHIBICIONES ... 177
VIII. CONTROL DE LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ECONÓMICA . 180 1. Concepto de concentración ... 180
2. Régimen jurídico ... 181
2.1. Régimen comunitario ... 181
2.1.1. Ámbito de aplicación del procedimiento de control ... 181
2.1.2. Objeto del procedimiento de control y criterio de valoración sustantiva ... 184
2.1.3. Procedimiento de control ... 186
2.2. Régimen nacional ... 189
2.2.1. Ámbito de aplicación del procedimiento de control ... 189
2.2.2. Objeto del procedimiento de control y criterios sustantivos .... 190
2.2.3. Procedimiento de control ... 191
IX. LAS AYUDAS PÚBLICAS ... 192
1. Concepto de ayuda pública ... 192
2. Régimen jurídico ... 193
2.1. Régimen comunitario ... 194
2.2. Régimen nacional ... 196
Lección 7 Competencia desleal. Publicidad comercial I. LA COMPETENCIA DESLEAL. GENERALIDADES. INTERESES TUTELA-DOS ... 199
II. CONCEPTO DE COMPETENCIA DESLEAL. LA CLÁUSULA GENERAL .... 201
III. CATÁLOGO DE SUPUESTOS CONCRETOS DE COMPETENCIA DESLEAL 205 1. Actos contrarios a los intereses de los competidores ... 206
1.1. Actos de denigración ... 206
1.2. Actos de imitación ... 206
1.3. Aprovechamiento indebido de la reputación ajena... 207
1.4. Violación de secretos ... 207
2. Actos contrarios a los intereses de los consumidores ... 207 2.1. Consideraciones generales ... 207 2.2. Actos de confusión ... 209 2.3. Actos de engaño ... 210 2.4. Actos de comparación ... 212 2.5. Prácticas agresivas ... 213
3. Actos contrarios al mercado ... 213
3.1. Violación de normas ... 213
3.2. Discriminación y dependencia económica ... 214
3.3. Venta a pérdida ... 214
IV. ACCIONES ... 214
V. LA PUBLICIDAD COMERCIAL ... 215
1. Generalidades. La publicidad ilícita. La publicidad desleal. Remisión ... 215
2. Supuestos específicos de publicidad ilícita ... 216
3. Acciones ... 218
4. El jurado de la publicidad de autocontrol ... 218
Lección 8 Propiedad industrial e intelectual. La protección de los signos distintivos (I) I. PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL: IDEAS GENERALES ... 221
II. SIGNOS DISTINTIVOS. GENERALIDADES ... 222
III. LAS MARCAS ... 223
1. Concepto, función económica y clases. Marca nacional. Marca comunitaria. Marca internacional ... 223
1.1. Concepto ... 223
1.2. Función económica ... 223
1.3. Clases ... 224
1.4. Marca nacional. Marca comunitaria. Marca internacional ... 225
2. Composición. Prohibiciones absolutas. Prohibiciones relativas ... 228
2.1. Composición ... 228
2.2. Prohibiciones absolutas ... 229
2.3. Prohibiciones relativas ... 231
3. Nacimiento del derecho sobre la marca ... 235
4. Procedimiento de registro ... 235
4.1. Procedimiento nacional ... 235
4.1.1. La solicitud ... 236
4.1.2. Examen de forma ... 237
4.1.3. Remisión de la solicitud a la OEPM ... 237
4.1.4. Examen de licitud ... 237
4.1.5. Publicación de la solicitud y notificación de ésta a los titulares de derechos anteriores ... 238 4.1.6. Examen de fondo ... 238 4.1.7. Concesión-denegación. ... 238 4.2. Procedimiento comunitario ... 239 4.2.1. Solicitud ... 239 4.2.2. Examen ... 239
4.2.3. Búsquedas ... 240
4.2.4. Publicación de la solicitud ... 240
4.2.5. Observaciones de tercero y Oposición ... 241
4.2.6. Registro ... 242
4.2.7. Publicación de la marca registrada. ... 242
4.3. Registro Internacional ... 242
4.3.1. Solicitud ... 242
4.3.2. Procedimiento de registro ... 242
5. Contenido ... 243
5.1. Dimensión positiva y negativa ... 243
5.2. Limitaciones objetivas. En particular el agotamiento del derecho de marca ... 243
5.3. Limitaciones subjetivas ... 244
5.4. Acciones por violación del derecho de marca... 245
5.5. La carga del uso de la marca ... 245
5.6. La solicitud de renovación ... 246
Lección 9 La protección de los signos distintivos (II) 6. La marca como objeto de derecho de propiedad. La transmisión de la marca 247 6.1. Cuestiones generales ... 247
6.2. Cesión ... 249
6.3. Licencia de marca, caracterización y clases de licencias ... 249
7. Extinción ... 250
7.1. Nulidad. Causas y efectos de la declaración de nulidad ... 250
7.2. Caducidad. Análisis de las causas de caducidad. Efectos de la declaración de caducidad ... 252
8. Marcas colectivas y marcas de garantía ... 255
IV. EL NOMBRE COMERCIAL... 255
V. EL RÓTULO DE ESTABLECIMIENTO ... 256
VI. EL NOMBRE DE DOMINIO EN INTERNET ... 257
VII. DENOMINACIONES DE ORIGEN E INDICACIONES GEOGRÁFICAS ... 258
Lección 10 Creaciones técnicas. Las patentes (I) I. INVENCIONES Y CREACIONES TÉCNICAS ... 263
II. LAS PATENTES ... 263
1. Generalidades ... 263
2. Concepto y clases ... 264
3. Disciplina nacional, europea e internacional ... 264
3.1. Disciplina nacional ... 264
3.2. Disciplina europea ... 265
3.3. Disciplina internacional ... 266
4. Concepto de invención y requisitos de patentabilidad ... 268
4.2. Novedad ... 268
4.3. Actividad inventiva ... 269
4.4. Susceptibilidad de aplicación industrial ... 269
4.5. Excepciones a la patentabilidad ... 270
5. Derechos del inventor. En particular el derecho a la patente. Las invenciones laborales ... 271
6. Procedimiento de concesión de la patente ... 273
6.1. Procedimientos nacionales ... 273
6.1.1. La solicitud ... 273
6.1.2. Procedimientos nacionales: general y con examen previo ... 274
6.2. Procedimiento de concesión de la patente europea... 276
6.3. Procedimiento de concesión de la patente PCT ... 277
7. Contenido ... 279
7.1. Vertientes positiva y negativa ... 279
7.2. Análisis de las facultades que comprende la vertiente negativa ... 280
7.3. Limitaciones. En particular el agotamiento del derecho de patente ... 281
7.4. LÍmites generales de índole territorial, temporal y objetiva ... 282
7.5. Cargas. En particular la carga de explotar la patente ... 283
Lección 11 Creaciones técnicas. Las patentes (II). Los modelos de utilidad. Otras creaciones técnicas 8. Transmisión de los derechos sobre la patente ... 285
8.1. La licencia de patente en particular ... 285
8.2. Licencias voluntarias. Clases de licencias voluntarias ... 285
8.3. Licencias de pleno derecho ... 287
8.4. Licencias obligatorias ... 287
9. Las adiciones a las patentes ... 289
10. Extinción del derecho de patente ... 289
10.1. Nulidad ... 289
10.1.1. Causas de nulidad ... 289
10.1.2. La acción de nulidad ... 290
10.1.3. Efectos de la declaración de nulidad ... 290
10.2. Caducidad ... 291
10.2.1. Causas de la declaración de caducidad ... 291
10.2.2. Efectos de la declaración de caducidad ... 292
11. Las patentes secretas ... 292
12. Protección de las patentes y normas procesales ... 292
III. LOS MODELOS DE UTILIDAD ... 294
1. Concepto ... 294
2. Requisitos de protección ... 295
3. Régimen jurídico ... 295
IV. OTRAS CREACIONES TÉCNICAS ... 296
1. Certificados complementarios de protección ... 296
2. Topografías de productos semiconductores ... 296
3. Obtenciones vegetales ... 299
3.2. Disciplina nacional, comunitaria e internacional ... 299
3.3. Requisitos de protección ... 301
3.4. El derecho del obtentor ... 302
3.4.1. Concepto ... 302
3.4.2. Nacimiento del derecho ... 302
3.4.3. Contenido ... 303
3.4.4. Transmisión y licencias ... 305
3.4.5. Extinción ... 305
3.4.6. Protección del derecho ... 305
Lección 12 Creaciones estéticas. El diseño industrial I. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN FRENTE A OTRAS FIGURAS. DISEÑO INDUSTRIAL Y DISEÑO ARTÍSTICO ... 307
II. CLASES ... 309
III. DISCIPLINA NACIONAL, COMUNITARIA E INTERNACIONAL ... 310
1. Disciplina nacional ... 310
2. Disciplina comunitaria ... 310
3. Disciplina internacional ... 311
IV. REQUISITOS DE PROTECCIÓN ... 312
1. Novedad ... 312
2. Carácter singular ... 312
3. Otros requisitos ... 313
V. PROHIBICIONES DE REGISTRO ... 314
VI. TITULARIDAD DEL DISEÑO ... 316
VII. PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN ... 317
1. Procedimiento nacional ... 317
2. Procedimiento comunitario ... 319
3. Registro internacional de diseños ... 320
VIII. CONTENIDO ... 322
1. Aspecto positivo. Facultades incluidas en el aspecto positivo. Limitaciones. En particular los diseños de cobertura ... 322
2. Aspecto negativo. Facultades incluidas en el aspecto negativo. Limitaciones. En particular el agotamiento del derecho de diseño ... 323
3. Límites territoriales y temporales ... 324
4. La carga de la renovación ... 325
5. La protección del diseño no registrado ... 325
IX. EL DISEÑO COMO OBJETO DE DERECHOS ... 326
1. Cuestiones generales. Cotitularidad ... 326
2. Licencias ... 327
3. Transmisión y gravámenes ... 328
X. EXTINCIÓN DEL DERECHO ... 329
1. Nulidad. Causas. La acción de nulidad. Efectos ... 329
2. Caducidad. Causas. Efectos ... 330
Lección 13
Protección de la propiedad intelectual
I. CARACTERIZACIÓN ... 333
II. EL DERECHO DE AUTOR ... 334
1. Requisitos de protección ... 334
2. Derechos personales y patrimoniales ... 335
2.1. Derecho moral ... 335
2.2. Derecho de explotación ... 336
2.2.1. Concepto y contenido ... 336
2.2.2. Límites. En particular el relativo a la copia privada ... 337
2.2.3. Transmisión ... 340
3. Duración y protección ... 341
III. OTROS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL ... 342
1. Introducción ... 342
2. Derechos de los artistas, intérpretes y ejecutantes ... 342
3. Derechos de los productores de fonogramas y de los productores de graba-ciones audiovisuales. Derechos de las entidades de radiodifusión ... 343
4. Derechos sobre las meras fotografías y sobre determinadas producciones editoriales ... 344
5. Derecho «sui generis» sobre las bases de datos ... 344
IV. REGÍMENES SECTORIALES ... 346
V. SÍNTESIS DE LAS FUENTES INTERNACIONALES ... 346
INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE SOCIEDADES Lección 14 Sociedades. Teoría general I. PRELIMINAR ... 349
II. CONCEPTOS AMPLIO Y ESTRICTO DE SOCIEDAD Y SUS RELACIONES 350 1. Concepto amplio y estricto. Noción ... 350
2. Elementos ... 351
2.1. Contrato versus negocio jurídico ... 351
2.2. Puesta en común y colaboración en la promoción del fin común ... 351
2.3. Fin de lucro frente a fin común ... 352
3. Funciones del concepto amplio ... 353
III. SOCIEDADES CIVILES Y MERCANTILES: CRITERIOS DIFERENCIADORES Y ELECCIÓN DEL TIPO SOCIETARIO. CLASES DE SOCIEDADES MERCAN-TILES ... 354
1. Mercantilidad objetiva y subjetiva. Noción ... 354
2. Criterios de atribución de la mercantilidad objetiva y subjetiva ... 355
2.1. El sistema del Código de Comercio ... 355
2.2. El sistema del artículo 1670 del Código Civil ... 356
3. Clases de sociedades mercantiles ... 357
3.1. Sociedades de personas ... 357
3.2. Sociedades de capital ... 359
V. LA FUNDACIÓN DE LAS SOCIEDADES ... 359
1. Elementos de la fundación ... 359 2. El contrato ... 360 2.1. Caracterización ... 360 2.2. Elementos esenciales ... 361 3. Escritura y estatutos ... 361 4. La inscripción ... 363
5. Nulidad de la sociedad y sociedades de hecho ... 363
5.1. Sociedades de hecho. Concepto ... 363
5.2. Causas de nulidad ... 364
5.3. Efectos de la nulidad: las sociedades de hecho ... 366
6. Sociedades en formación ... 367
7. Sociedades irregulares ... 369
7.1. Concepto ... 369
7.2. Sociedades de personas irregulares ... 369
7.3. Sociedades de capital irregulares ... 370
V. EFECTOS DE LA FUNDACIÓN ... 372
1. Efectos de la fundación. Efecto obligatorio y organizativo ... 372
2. La personalidad jurídica de la sociedad ... 372
3. Crisis y levantamiento del velo de la personalidad jurídica ... 373
VI. DENOMINACIÓN. DOMICILIO Y SEDE ELECTRÓNICA. NACIONALIDAD 374 1. Denominación ... 374
2. Domicilio. La sede electrónica ... 376
3. Nacionalidad ... 378
Lección 15 Sociedades personalistas I. LA SOCIEDAD COLECTIVA ... 379
1. Concepto, caracteres y función económica ... 379
2. Fundación ... 379
3. Relaciones jurídicas internas ... 380
3.1. Concepto ... 380 3.2. Derechos ... 380 3.2.1. Derechos patrimoniales ... 380 3.2.2. Derechos administrativos ... 380 3.3. Obligaciones ... 382 3.3.1. La obligación de aportar ... 382 3.3.2. El deber de fidelidad ... 382
4. Relaciones jurídicas externas ... 384
II. LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE ... 385
1. Concepto, caracteres y función económica ... 385
3. Relaciones jurídicas internas y externas ... 386
III. LAS CUENTAS EN PARTICIPACIÓN ... 387
1. Concepto, caracteres y función económica ... 387
2. Fundación ... 388
3. Relaciones jurídicas internas ... 388
4. Relaciones jurídicas externas ... 388
Lección 16 Sociedades de capital (I). Caracterización y fundación. Régimen del capital y de las aportaciones sociales I. CONCEPTO Y TIPOS PRINCIPALES ... 391
1. Concepto ... 391
2. Tipos principales ... 393
II. LA FUNDACIÓN ... 395
1. Requisitos ... 395
1.1. Elementos negociales y no negociales ... 395
1.2. En especial la escritura y los estatutos ... 395
1.3. Los fundadores. En particular la responsabilidad de los fundadores ... 396
1.4. Pactos reservados o parasociales ... 397
2. La fundación sucesiva. Responsabilidad de los promotores ... 398
3. Fundación cualificada y retardada ... 400
III. EL CAPITAL SOCIAL ... 400
1. Perfil jurídico del capital social. Principios. Capital y patrimonio ... 400
2. Función y principios. En particular la infracapitalización ... 401
2.1. Función organizativa ... 402
2.2. Función de garantía. El principio de realidad ... 402
2.3. Función productiva e infracapitalización ... 403
2.4. El capital mínimo ... 404
IV. LA OBLIGACIÓN DE APORTACIÓN ... 405
1. Aportaciones al capital ... 405
1.1. Aportaciones al capital. Concepto ... 405
1.2. Aportaciones dinerarias ... 405
1.3. Aportaciones no dinerarias. Aportaciones a título de propiedad y de uso ... 406
2. El desembolso ... 408
2.1. El desembolso. Concepto ... 408
2.2. Los desembolsos pendientes ... 408
3. Prestaciones accesorias ... 409
Lección 17 Sociedades de capital (II). Participaciones sociales y acciones. Obligaciones. Órganos V. PARTICIPACIONES SOCIALES Y ACCIONES ... 411
1. Ideas generales ... 411
2. Participaciones y acciones como partes alícuotas del capital social ... 412
3.1. Contenido. En particular los derechos. Acciones y participaciones
pri-vilegiadas y sin voto. Acciones rescatables ... 414
3.2. Naturaleza jurídica ... 415
4. La representación de las acciones ... 416
VI. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN ... 417
1. Transmisión de participaciones y libro registro de socios ... 417
2. Transmisión de acciones y libro registro de acciones nominativas ... 420
3. Transmisión de acciones representadas mediante anotaciones en cuenta ... 423
VII. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES ... 423
1. Copropiedad ... 423
2. Derechos reales ... 423
2.1. Usufructo ... 423
2.2. Prenda ... 425
3. Embargo ... 426
VIII. NEGOCIOS SOBRE LAS PROPIAS PARTICIPACIONES Y ACCIONES ... 426
1. Supuestos y normativa común ... 426
2. Modalidades ... 427 2.1. Adquisición ... 427 2.1.1. Adquisición originaria ... 427 2.1.2. Adquisición derivativa ... 428 2.1.2.1. La adquisición derivativa en la SA ... 428 a) Adquisición libre ... 429 b) Adquisición condicionada ... 429
c) Régimen de las acciones propias y de las participa-ciones o acparticipa-ciones de la sociedad dominante ... 431
2.1.2.2. La adquisición derivativa en la SL... 431
2.2. Prenda y aceptación en garantía ... 433
2.3. Asistencia financiera ... 433
3. Participaciones recíprocas ... 434
IX. OBLIGACIONES ... 436
1. Concepto y caracteres ... 436
2. Clases ... 436
3. Emisión de obligaciones. El sindicato de obligacionistas ... 439
4. Rembolso y rescate ... 441
X. ÓRGANOS. GENERALIDADES ... 441
XI. LA JUNTA GENERAL ... 442
1. Caracterización ... 442
2. Competencia ... 442
3. Clases ... 444
4. Convocatoria. Legitimación y requisitos. La junta universal ... 444
5. Derechos administrativos ... 447
5.1. Derecho de asistencia ... 447
5.2. Derecho de representación ... 448
5.3. Derecho de voto ... 449
5.4. Derecho de información ... 450
7. El acta ... 453
8. Impugnación de acuerdos ... 454
XII. EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN ... 455
1. Caracterización y formas de organización ... 455
2. La posición jurídica del administrador ... 456
2.1. Nombramiento ... 456
2.2. Requisitos ... 456
2.3. Retribución ... 457
2.4. Función y competencias. En particular la representación ... 457
2.5. Deberes ... 458
2.6. Terminación en el cargo ... 459
2.7. Responsabilidad: presupuestos y acciones. Régimen en caso de pluralidad de administradores ... 460
2.8. El Consejo de Administración ... 462
2.8.1. Composición, nombramiento y funcionamiento ... 462
2.8.2. La delegación de funciones. Consejeros delegados y Comisiones ejecutivas. El director general ... 463
2.8.3. Impugnación de acuerdos ... 464
3. La administración de la sociedad comanditaria por acciones ... 464
Lección 18 Sociedades de capital (III). Modificación de estatutos XIII. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. CONCEPTO Y SUPUESTOS. RÉGIMEN 465 XIV. AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL ... 466
1. Cuestiones generales ... 466
2. Modalidades del aumento ... 466
2.1. Aumento mediante elevación del valor nominal de las acciones/partici-paciones y a través de la creación de nuevas acciones/particiacciones/partici-paciones. El derecho de preferencia ... 466
2.2. Aumento efectivo y aumento nominal ... 469
2.3. Aumento acordado por la junta y por el órgano de administración. El capital autorizado ... 470
3. El acuerdo de aumento y su ejecución ... 471
4. Inscripción ... 471
XIV. REDUCCIÓN DE CAPITAL ... 472
1. Cuestiones generales ... 472
2. Modalidades de la reducción ... 472
3. Reducción por pérdidas ... 473
4. Reducción para dotar la reserva legal ... 474
5. Reducción para la devolución del valor de las aportaciones. La tutela de socios y acreedores ... 474
6. Reducción mediante adquisición de participaciones o acciones propias para su amortización ... 476
Lección 19
Separación y exclusión de socios. Disolución, liquidación y extinción de sociedades
I. LA LLAMADA DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD ... 479
1. Generalidades ... 479 2. Exclusión de socios ... 479 2.1. Causas ... 479 2.2. Procedimiento de exclusión ... 480 3. Separación de socios ... 480 3.1. Causas ... 480
3.2. Ejercicio del derecho de separación ... 481
4. Normas comunes a la separación y de la exclusión ... 482
4.1. Efectos internos ... 482
4.2. Efectos externos ... 482
4.3. Forma ... 483
II. DISOLUCIÓN ... 483
1. Preliminar ... 483
2. Disolución de pleno derecho ... 484
3. Disolución por constatación de la existencia de una causa legal o estatutaria 484 4. Disolución por mero acuerdo de la Junta General ... 486
5. Publicidad ... 487
6. Reactivación ... 487
III. LIQUIDACIÓN ... 487
1. Liquidación. Generalidades ... 487
2. Los liquidadores ... 488
3. Operaciones de la liquidación y división del patrimonio social ... 490
IV. LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD. ACTIVO Y PASIVO SOBREVENIDOS 491 Lección 20 Modificaciones estructurales I. MODIFICACIONES ESTRUCTURALES. PRELIMINAR ... 493
II. TRANSFORMACIÓN ... 493 1. Concepto y caracteres ... 493 2. Supuestos ... 493 3. Forma ... 494 4. Efectos ... 495 III. FUSIÓN ... 496
1. Concepto, caracterización y procedimientos ... 496
2. Proyecto y acuerdo de fusión. Requisitos y publicidad ... 497
3. Los efectos de la fusión para las sociedades fusionadas, socios y terceros acreedores ... 500
IV. ESCISIÓN DE SOCIEDADES ... 501
1. Delimitación conceptual, supuestos y función económica ... 501
2. Régimen jurídico: protección de los socios y de los acreedores ... 502
AAC Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia AIE Agrupación de interés económico
AEIE Agrupación europea de interés económico
AN Audiencia Nacional
ANC Autoridades Nacionales de Competencia de los Estados Miembros. BOE Boletín Oficial del Estado
BOPI Boletín Oficial de la Propiedad Industrial BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil
CC AA Comunidades Autónomas.
Cciv. Código Civil.
Ccom. Código de Comercio.
CE Constitución Española.
CNC Comisión Nacional de la Competencia CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores.
CP Código Penal.
CPE Convenio de Munich sobre concesión de patentes europeas de 5 de octu-bre de 1973
CUPOV Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales firmado en París el 2 de diciembre de 1961
D Decreto.
DA Disposición Adicional.
DF Disposición Final.
DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado ECPN Estado que muestra los cambios en el patrimonio neto
EM Exposición de Motivos.
EPI Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929.
ET Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo
IASB International Accouting Standars Board
ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. IIC Institución de Inversión Colectiva
LAC RDLeg. 1/2011 de 1 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.
LC Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.
LCC Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo LCE Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas
LCGC Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación. LCS Ley 50/1980 de 8 de octubre de contrato de seguro
LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LEI Ley 44/2007 de 13 de Diciembre de regulación del régimen de las empre-sas de inserción
LF Ley 50/2002 de 26 de diciembre, de Fundaciones. LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad
LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social
LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
LH Texto Refundido de la Ley Hipotecaria, aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946.
LHM Ley de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión
LIS Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades
LM Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas.
LME Ley 3/2009, de 3 abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.
LMV Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
LO Ley Orgánica
LOCM Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista LODA Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación
LOPJ Ley 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial
LOV Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales
LP Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes.
LPA Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
LPFP RDLeg. 1/2002 de 29 de noviembre por el que se aprueba el TR de la Ley de regulación de los Planes y Fondos de Pensiones
LPI RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual.
NIC Normas Internacionales de Contabilidad.
NIIF Normas Internacionales de Información Financiera. OAMI Oficina de Armonización del Mercado Interior. OCVV Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales OEP Oficina Europea de Patentes
OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual PGC Plan General de Contabilidad.
RCGC Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
RD Real Decreto.
RDGN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. RD Leg. Real Decreto Legislativo.
RDMC Reglamento CE 6/2002 del Consejo de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios
REAC RD 1517/2011 de 31 de octubre por el que se aprueba el Reglamento del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.
Regl. Reglamento.
REMCO Reglamento (CE) N° 2868/95 de la Comisión, de procedimiento sobre la marca comunitaria
RDC Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero por el que se aprueba el Regla-mento de Defensa de la Competencia.
RM Registro Mercantil.
RMC Registro Mercantil Central
RMC Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca comunitaria
ROAC Registro Oficial de Auditores de Cuentas
ROV Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Re-glamento de protección de obtenciones vegetales
RP Real Decreto 2.245/1986, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Re-glamento de Patentes.
RRM Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1.784/1996, de 19 de julio.
RVV Reglamento (CE) nº 2100/94 del Consejo, de 27 de julio de 1994, relati-vo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales.
SA Sociedad Anónima
SAE Sociedad Anónima Europea
SC Sociedad de Capital
SCo Sociedad Colectiva
SCa Sociedad Comanditaria por Acciones
SCom Sociedad Comanditaria
SL Sociedad de Responsabilidad limitada STS Sentencia del Tribunal Supremo.
TC Tribunal Constitucional
TFUE Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea de 13 diciembre 2007
TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
TRLCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Con-sumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
TSJ Tribunal Superior de Justicia
Derecho mercantil: concepto y fuentes
SUMARIO: I. Concepto y contenido sistemático del Derecho mercantil español. Del Derecho
de la Empresa hacia el Derecho del Mercado. 1. Concepto. 2. Contenido sistemático. 3. De-recho de la Empresa al DeDe-recho del Mercado. II. Fuentes del DeDe-recho Mercantil. 1. Fuentes. Jerarquía. 2. La Ley mercantil. 2.1. Ámbito. 2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 2.3. Derecho Comunitario. 2.4. Derecho Mercantil Internacio-nal. 3. El uso mercantil. 3.1. Caracterización y clases. 3.2. La nueva «lex mercatoria». 4. Las condiciones generales de la contratación. 4.1. Concepto. 4.2. La exclusión de las fuentes del Derecho. 4.3. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. 4.3.1. Ámbito de aplicación. 4.3.2. Requisitos de la incorporación. 4.3.3. Nulidad de las condiciones generales de la contratación. 4.3.4. Régimen y efectos de la no incorporación y de la nulidad. La interpretación. 4.3.5. Las acciones colectivas. 4.3.6. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO
MERCANTIL ESPAÑOL. DEL DERECHO DE LA EMPRESA HACIA EL
DERECHO DEL MERCADO
1. Concepto
El Derecho Mercantil es un sector del ordenamiento jurídico privado que na-ció y se viene desarrollando con el objeto de atender a las exigencias del tráfico económico, para las que el Derecho Civil se mostró desde el primer momento insuficiente. Se trata, por tanto, de una categoría esencialmente histórica, cuyo contenido, en razón de su propio objeto, es esencialmente mudable. Está en per-manente evolución en conexión con las transformaciones del sustrato económico que disciplina.
Aunque con anterioridad es posible apreciar la existencia de ciertas especiali-dades normativas en conexión con el comercio, y algunas instituciones exclusiva-mente mercantiles, es común aceptar que fue en la baja Edad Media cuando co-mienza a originarse un verdadero cuerpo de normas mercantiles, creadas por los empresarios de la época, los comerciantes, para atender a las exigencias propias de su actividad económica, esto es, las relaciones con otros comerciantes y con los destinatarios finales de aquella.
Su nacimiento se produjo como consecuencia de la progresiva transformación de la vida rural en urbana, del florecimiento de las ciudades, de la expansión del comercio y, por ende, de la sustitución de la economía agrícola por una incipiente economía de mercado.
Desde entonces, y siempre con el mismo propósito de atender a las exigencias del tráfico económico, el Derecho Mercantil viene experimentando constantes transformaciones. En sus orígenes estuvo ligado a la actividad comercial, por ser esta la actividad económica por excelencia de la época. Posteriormente, el desa-rrollo de otras, como la industria y los servicios, exigió la expansión del Derecho Mercantil, que vino a ampliar su contenido hasta convertirse en el Derecho de la Empresa y de su tráfico, debido a que disciplina el ejercicio de cualesquiera activi-dades empresariales, sea cual sea su contenido, esto es, comercial, industrial o de servicios; así como a los sujetos y organizaciones que las realizan y los instrumen-tos que utilizan con ese objeto.
En definitiva, la existencia de un régimen particularizado de la materia mer-cantil se anuda a la figura del empresario y de la empresa como sucesores del co-merciante y del comercio. Desde este punto de vista, el Derecho Mercantil puede definirse como aquel que disciplina al empresario y la particular actividad que este desarrolla en el mercado, esto es, la actividad empresarial.
La calificación del Derecho Mercantil como Derecho de los empresarios y de la actividad empresarial no está expresa en el Código de Comercio vigente de 1885. El Ccom atiende, preferentemente, a un criterio objetivo para delimitar la materia mercantil, ya que, en principio, considera que es la que regula los actos de comercio (art. 2 Ccom).
Sin embargo, el Ccom no define este tipo de actos ni suministra un criterio homogéneo para decidir de su existencia, lo que impide contar con un concepto uniforme de acto de comercio. Por otra parte, en la actualidad se han superado con creces las motivaciones históricas que condujeron al legislador de 1885 a op-tar por ese criterio de delimitación de la materia mercantil, ya que estaban ligadas al deseo de eliminar el supuesto carácter privilegiado de un Derecho aplicable solo a los comerciantes. Adicionalmente, hoy es forzoso reconocer que han sido las necesidades que generan las actividades empresariales las que propiciaron el nacimiento y evolución posterior del Derecho Mercantil. Estas tres circunstancias han conducido a la postergación definitiva del criterio objetivo en favor de un cri-terio subjetivo y funcional, que coloca al empresario y a su actividad en el origen del sistema.
Con todo este criterio de delimitación de la mercantilidad no es ajeno por com-pleto al Ccom. Por el contrario, la doctrina ha conseguido ampararle en ciertos preceptos del mismo, muy en particular en los reformados a lo largo del siglo XX y, sobre todo, en las leyes especiales que se han ido dictando en sustitución de sus preceptos o como complemento y adición de los mismos. Son, en efecto, nume-rosas las normas mercantiles funcionalmente conectadas a la idea de empresa o que contemplan directa y expresamente el fenómeno jurídico y económico de la empresa. Baste a este respecto con recordar que gran parte de las disposiciones del
Derecho Mercantil descansan en las normas reguladoras del estatus del empresa-rio (capacidad, deber de contabilidad, obligación de inscripción), cuya finalidad última es tutelar la organización creada por el empresario y el crédito de los terce-ros, que viene a ser el tejido conjuntivo en las relaciones interempresariales. Todo ello ha permitido corroborar la consistencia histórica y esencialmente mudable del Derecho Mercantil a la que aludí al principio.
2. Contenido sistemático
Sin perjuicio de que ambos criterios —empresario y actividad empresarial— deban ser determinados posteriormente con mayor precisión, por ahora hay que retener que son capaces de delimitar el contenido sistemático del Derecho Mer-cantil Español.
Al empresario están conectadas directamente las normas que delimitan su es-tatuto, en particular los deberes de registro y de contabilidad, pero también otras como la responsabilidad del empresario, y el Derecho de organización, referido, por un lado, a las relaciones de representación y, por otro, a las formas de organi-zación del empresario colectivo, que integra el Derecho de Sociedades.
A la actividad empresarial se enlazan los preceptos reguladores de los instru-mentos jurídicos para su realización, esto es, las obligaciones y contratos mercan-tiles y los valores, sean títulos valores o valores negociables y otros instrumentos financieros, y el Derecho del mercado de valores, el del mercado de capitales, el Derecho de protección de los consumidores y el Derecho de la competencia, tanto el protector de la libre competencia, al que hay que atribuir una significa-ción constitucional económica en sentido material, como, en conexión con él, el Derecho de la Competencia desleal, de la propiedad intelectual —que incluye la propiedad industrial y los derechos de autor— y de la publicidad comercial.
A la dimensión objetiva o jurídico patrimonial de la Empresa se ligan los prin-cipios que permiten su tratamiento como conjunto organizado de bienes y la re-gulación de su transmisión, así como el arrendamiento de inmuebles destinados a local de negocios y los bienes de la propiedad industrial. En cuanto a estos últi-mos, su conexión con el Derecho Mercantil es, por tanto, doble.
El Derecho concursal, que ha estado históricamente incluido en el estatuto del empresario, se ha generalizado hoy sin que haya perdido su peculiar carácter mercantil.
3. Del Derecho de la Empresa hacia el Derecho del Mercado
Siendo el Derecho Mercantil una categoría histórica, no parece razonable cues-tionar que continúa en permanente evolución, dando respuesta, en consecuencia,
a las nuevas necesidades del tráfico económico y obligando a quienes participan en él ejerciendo actividades económicas, aunque estás no reúnan todos los carac-teres de las actividades empresariales.
Muy en especial no parece haber motivos suficientes para excluir del Derecho Mercantil a quienes no sean empresarios sino, por ejemplo, profesionales siempre que ejerciten su actividad en y para el mercado. Son datos relevantes asimismo el ámbito subjetivo de aplicación de la legislación sobre competencia, su función, la disciplina de la propiedad intelectual y la innegable apreciación de que el Derecho Mercantil regula la actividad de los empresarios con independencia de quien sea su contraparte en el negocio, esto es, otro empresario o un consumidor, ya que el tráfico mercantil es, por definición, y este es su origen, un tráfico de intermedia-ción.
Todo ello permite afirmar que, en la actualidad, se está produciendo una nueva ampliación de este sector normativo, que ya no es solo el Derecho de la Empre-sa, sino también el Derecho del Mercado. Si en el siglo pasado se afirmó que la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anudaba a las exigencias funcionales del empresario y de la empresa como sucesores del comer-ciante y el comercio, hoy puede decirse que se ligan a los operadores económicos y al mercado como sucesores del empresario y de la empresa.
Aunque estas afirmaciones requieren precisiones adicionales, no conviene ha-cerlas en una obra como esta, de carácter introductorio. Dado que lo que se pre-tende con ella es proporcionar unos criterios generales para la comprensión de la materia mercantil, basta con poner de manifiesto esta nueva etapa de la evolu-ción.
II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
1. Fuentes. Jerarquía
Las fuentes del Derecho Mercantil están relacionadas en el artículo 2 Ccom que las jerarquiza aludiendo en primer lugar al propio Código, en su defecto, a los usos del comercio y, a falta de ambos, al Derecho Común, esto es, el Derecho Civil.
Eso no obstante, el art. 50 del mismo Código, al tratar de los contratos mer-cantiles, antepone el Derecho Común a los usos en todo lo relativo a sus requi-sitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes. Dispone, en efecto, que esas materias se regirán por las normas generales del Derecho común, en todo lo que no se halle expresamente establecido en el Código o en Leyes especiales.
Esta contradicción debe salvarse entendiendo que la primacía del Derecho Co-mún sobre los usos en el ámbito de la contratación mercantil únicamente rige cuando este incluya normas imperativas, no meramente dispositivas.
Por lo demás conviene precisar que el art. 2 Ccom alude a ese sistema de fuen-tes refiriéndose en concreto a los actos de comercio. Por consiguiente, no resulta aplicable a la materia mercantil que no sea susceptible de ser considerada acto de comercio, aunque su disciplina esté prevista en el mismo Código. Ocurre así, por ejemplo, con el Registro Mercantil, que debe estimarse excluido de ese orden jerárquico.
2. La ley mercantil
2.1. Ámbito
Como fuente del Derecho Mercantil, la Ley se concibe en un sentido amplio. La noción incluye, por tanto, no solo las normas jurídicas de rango superior, sino en general, toda norma escrita de carácter general emanada del poder soberano del Estado, cualquiera que sea su rango o categoría. Lo que confiere la considera-ción mercantil es la índole de la materia regulada.
En ese entorno cabe citar en primer lugar el Código de comercio de 22 de agos-to de 1885. Su rango no es superior al de cualquier otra Ley mercantil pero el ca-rácter orgánico y la pretensión sistematizadora presentes en todo texto codificado le confieren un significado singular dentro de la legislación mercantil.
El Código de comercio se inspira fundamentalmente en el Código derogado de 30 de mayo de 1829, el llamado Código de Sainz de Andino, que, según apre-ciación unánime, constituyó una obra jurídica de superior valor técnico al del Código actual. Este añadió muy escasas instituciones a las previstas por aquel, que tampoco resultaron especialmente novedosas en relación con el Derecho pre-vigente. Por este motivo suele afirmarse que nació ya obsoleto. Incapaz de dar respuesta a las exigencias del tráfico mercantil sujetas a un proceso de permanente evolución.
Un defecto que, naturalmente, fue agudizándose con el paso del tiempo, sin que se emprendiera una reforma global del mismo. Y que no resulta subsanado por las sucesivas modificaciones que han sufrido algunos de sus preceptos, ya que, al tratarse de sustituciones parciales, han contribuido a oscurecer la coherencia interna del Código.
En lugar de emprender la elaboración de un nuevo Código capaz de restablecer la perdida correlación entre instituciones jurídicas y socioeconómicas, el legisla-dor del siglo pasado se inclinó por seguir el llamado proceso de descodificación, que pronto se convirtió en un decidido propósito de anticodificación.
Hoy en día, en efecto, la mayor parte de la legislación mercantil se encuentra en leyes especiales, que regulan los aspectos básicos de la disciplina. De ahí que el Código de Comercio tenga un marcado carácter residual.
Con todo, es preciso apuntar que el movimiento anticodificador ha cedido en la actualidad frente a un nuevo proceso, que podemos denominar, «recodifica-dor». En la base de este nuevo modelo se encuentra la convicción de que el Códi-go es el único instrumento que está en condiciones de crear un cuerpo orgánico y sistemático de normas capaz de cumplir el mandato constitucional que obliga al legislador a promover la seguridad jurídica. Se trata de reunir las normas hasta ahora diseminadas en esa profusa legislación especial, difícilmente identificables, dada la propensión del legislador a efectuar continuas modificaciones a través de textos jurídicos de variada naturaleza y rango. El modelo probable por el que se optará es el del Código de Comercio francés vigente, lo que permitirá introducir las modificaciones pertinentes en su texto a fin de atender a la permanente evolu-ción del Derecho Mercantil.
2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas
Es importante recordar que la legislación mercantil, tal y como ha sido defi-nida, es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6º CE). Por consiguiente, según el mandato constitucional, el Estado tiene atribuida la competencia no solo para elaborar normas con rango de ley, sino también para disponer los instrumen-tos normativos de menor rango en ejecución de aquellas.
Eso no obstante, la imprecisión técnica en que incurre nuestro texto constitu-cional en más de una ocasión, cuando no su decidida incomprensión del criterio de delimitación de la mercantilidad, ha propiciado que amplios sectores de mate-ria técnicamente mercantil se hallen mencionados en otros apartados del mismo, lo que ha permitido a las Comunidades Autónomas legislar acerca de ellos o, al menos, ejecutar la normativa estatal.
Tal es el caso, por ejemplo, en materia de desarrollo legislativo, de la orde-nación del crédito, banca y seguros o de determinadas disposiciones normativas relativas a la propiedad industrial dictadas en ejecución de leyes estatales.
Asimismo, existen otros sectores, como las cooperativas y mutualidades, pro-tección de los consumidores o establecimiento y regulación de Bolsas de comercio y demás centros de contratación de mercancías y valores o Derecho de la Compe-tencia que, pese a versar sobre materias mercantiles de compeCompe-tencia estatal, han sido declaradas de competencia exclusiva o compartida, según los casos, con las Comunidades Autónomas.
Por su parte, los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional distan en muchas ocasiones de ofrecer la firmeza y claridad que es exigible
a un Tribunal que debería decidir en atención a parámetros jurídicos, lo que ha dado lugar a innumerables conflictos y tensiones. E impide conseguir la unidad de mercado amparada constitucionalmente y que los operadores económicos de-mandan, por encima de pretensiones políticas de quienes asumen competencias que no tienen, o que no deberían tener, puesto que rompen la coherencia interna exigible a todo sistema, provocando su ineficiencia y generando enormes gastos injustificados.
2.3. Derecho Comunitario
Una mención especial merece la legislación mercantil emanada de los órganos de la Unión Europea.
La adhesión de España a las Comunidades Europeas obligó a someterse a un intenso proceso de armonización jurídica con los Derechos estatales de los restan-tes países miembros, que, en un alto porcentaje, afecta a sectores normativos de índole mercantil. Básicamente se proyecta en el ámbito del Derecho institucional del mercado —derecho de la competencia, derecho de la propiedad industrial e intelectual—, en el Derecho de protección de los consumidores y en el Derecho de los operadores económicos del mercado, con particular referencia al Derecho de sociedades y al Derecho Contable.
Los instrumentos normativos de los que se vale el Derecho Comunitario son básicamente dos. Se trata de los Reglamentos y las Directivas.
Los Reglamentos son normas de directa aplicación en el territorio español, sin necesidad de adoptar medida alguna de ejecución o incorporación. Constituyen, en definitiva, normativa interna española desde el momento de su aprobación por el órgano competente de la Unión Europea.
Por el contrario, las Directivas están desprovistas, en principio, de tales efectos directos, ya que precisan la transposición al ordenamiento nacional. Sus desti-natarios son los Estados miembros, que se ven compelidos a incorporarlas a la legislación interna mediante el instrumento normativo que consideren convenien-te, dentro de los plazos en ellas establecidos. Eso no obstanconvenien-te, existen supuestos especiales en que cabe su aplicación directa, pudiendo sus normas ser invocadas por los particulares ante los Tribunales españoles.
2.4. Derecho Mercantil Internacional
Según lo dicho la legislación comunitaria es, a todos los efectos, Derecho mer-cantil interno.
Se diferencia, por ello, de la legislación mercantil internacional, constituida por los Convenios internacionales, por cuanto su incorporación al
ordenamien-to interno, como normas directamente aplicables, se produce solo en virtud de explícito y puntual reconocimiento por parte del Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 1.5 del Cciv y 96.1 de la Constitución.
La extraordinaria intensificación de los intercambios internacionales como consecuencia de la creciente interdependencia de las economías nacionales, a par-tir sobre todo de la Segunda Guerra Mundial, puso claramente de manifiesto la inadecuación de los cauces jurídicos a través de los cuales se desenvolvían las relaciones mercantiles internacionales de carácter privado.
La disparidad de ordenamientos que pueden confluir en la regulación de un determinado contrato en aplicación de las normas de Derecho Internacional Pri-vado del foro, sus soluciones muchas veces inconciliables, así como la propia inadaptación de la normativa material interna a la realidad del tráfico mercantil internacional impulsó un nuevo proceso unificador que afectó tanto al aspecto conflictual como al material.
Nuevo, porque, en alguna medida, este proceso recuerda la uniformidad o internacionalidad con que se configuró el Derecho Mercantil del medioveo y que determinó la coincidencia básica de los Códigos de Comercio europeos del siglo XIX en cuanto a sus contenidos, frente a la diversificación que supuso después la Ley como fuente del Derecho, y, más actualmente, la progresiva y abundante legislación especial.
Ahora bien, la unificación actual no obedece en forma absoluta al sentido con que nació el Derecho Mercantil del medioevo. Aquel fue un Derecho de origen esencialmente consuetudinario; mientras que la unificación actual aparece propi-ciada en parte desde el poder de los Estados.
En efecto, este origen peculiar de lo que ha dado en llamarse nuevo Derecho Mercantil Internacional se proyecta sobre sus fuentes, también peculiares, una de las cuales son, según lo dicho, los Convenios internacionales.
En razón del ámbito de aplicación subjetivo, se caracterizan porque, de ordina-rio, se aplican únicamente cuando exista un elemento internacional que, normal-mente, suele ser la distinta nacionalidad de las partes de la relación.
En cuanto a su contenido se distinguen los de carácter conflictual y los de ín-dole material.
Los primeros integran normas de conflicto, esto es, preceptos que no discipli-nan directamente la relación de que se trate. Se limitan a señalar el ordenamiento jurídico estatal que la regula. Históricamente fueron los primeros en surgir.
Con los segundos se pretende la unificación y armonización gradual de las nor-mas materiales. Nacen con el objeto de superar los postulados tradicionales del Derecho Internacional Privado para la solución de las controversias a través del método «clínico» de las normas de conflictos de leyes, sistema a todas luces
insufi-ciente, no sólo desde el ángulo de la seguridad jurídica, sino también desde el prisma de su justicia intrínseca y de su acomodación a las particulares exigencias del tráfico internacional. Estas disfunciones pusieron pronto de manifiesto la necesidad si no de sustituirlo —lo que, en principio, no parece factible— al menos, de completarlo con el método «preventivo» en que se resuelve la unificación material.
Destacan en este ámbito los intensos esfuerzos de unificación material legislada efectuados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y asimismo los de Naciones Unidas, por medio de la «Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional» (UNCITRAL). En el seno de esta última se gestó, por ejemplo, la Convención de Viena sobre com-praventa internacional de mercancías, que constituye en la actualidad el Derecho internacional legislado de la compraventa internacional.
España se adhirió a la Convención por Instrumento publicado en el BOE de 30 enero 1991. Por eso, sus disposiciones han pasado a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico como Derecho directamente aplicable [art. 1.1 a) CV], de modo que nuestros órganos jurisdiccionales han de aplicar la Convención como Derecho propio y no como Derecho extranjero. En razón de ello, desde un punto de vista material, la Convención prevalece no sólo sobre las normas dispositivas, sino también sobre las imperativas del Derecho interno. Y, procesalmente, las resoluciones que resuelven las controversias a las que resulte de aplicación son objeto de idénticos mecanismos de control y susceptibles de los mismos recursos que prevé el Derecho interno para el resto de sus resoluciones.
3. El uso mercantil
3.1. Caracterización y clases
El uso mercantil o de comercio surge por la observancia repetida, uniforme y constante de una práctica o conducta determinada de los empresarios en sus negocios.
Los usos pueden ser normativos e interpretativos.
Cuando al elemento material enunciado, esto es, cuando a la práctica repetida y uniforme, se une la convicción generalizada de que tal práctica constituye una norma jurídica, el uso se denomina normativo.
Este tipo de usos se identifica con la costumbre mercantil, por lo que son nor-mas de Derecho objetivo que constituyen fuente del Derecho mercantil.
Se trata de una fuente supletoria de segundo grado puesto que se aplica en defecto de Ley mercantil (art. 2 Ccom), salvo en materia de requisitos, modifi-caciones, excepciones, interpretación y extinción de contratos mercantiles y de capacidad de los contratantes, en que ese lugar es ocupado por el Derecho Común
imperativo. Si la norma es dispositiva prevalece el uso sobre la Ley, aunque en tal caso su fuerza de obligar deriva de la voluntad de las partes.
Por el contrario, el uso interpretativo es un simple medio de interpretación del contrato.
Su finalidad es variada. Unas veces, es meramente declarativa, en la medida en que se trata de averiguar lo que, en cada caso, las partes han querido realmente. Otras veces, en que se desconoce la voluntad real de los intervinientes, su propósi-to es tratar de averiguar lo que razonablemente espropósi-tos últimos han podido querer. En tales casos la interpretación persigue fines integrativos.
Este tipo de uso se corresponde con una fase inferior del proceso de formación del uso en que, tras la repetición de la práctica (cláusula de estilo), acaba por so-breentenderse entre los contratantes y el reducido número de personas dedicadas al mismo género de operaciones, pero sin que todavía se aísle de la voluntad de los sujetos intervinientes, ni se les imponga con independencia de ella, como sucede en el uso normativo. Por consiguiente no es fuente del Derecho. Únicamente entra a disciplinar una determinada relación jurídica en la medida en que se presuma que ha sido querido por las partes (art. 57 Ccom). En consecuencia es preciso que las partes no hayan excluido su aplicación.
En cualquier caso, debido a la dificultad de conocer su existencia, los usos han de ser probados como «hecho» por quien los alegue (art. 3.1 Cciv).
3.2. La nueva «lex mercatoria»
La lentitud con que progresa la unificación legislativa internacional ha venido a favorecer la progresiva formación, en cierto modo espontánea, de un Derecho autónomo del comercio internacional que, en la medida en que tiende a desconec-tarse de todo ordenamiento jurídico nacional, crea una efectiva uniformidad jurí-dica, promovida adicionalmente por la existencia de una instancia de aplicación también autónoma, el arbitraje comercial internacional.
Ha surgido así lo que se ha dado en llamar una nueva lex mercatoria o new law
merchant constituida, de una parte, por usos comerciales internacionales —tales
como los formulados por la Cámara de Comercio Internacional en materia de venta internacional (INCOTERMS) o de créditos documentarios—; y, de otra parte, por contratos-tipo y condiciones generales elaborados por las asociaciones mercantiles profesionales o por organismos internacionales.
Sin embargo no conviene exagerar las actuales dimensiones de la misma. Su importancia tiene menos que ver con el número de reglas y amplitud del campo abarcado que con su precisión y fácil conocimiento por los empresarios. La venta comercial y el crédito bancario son los dos sectores en los que parece haber cris-talizado un avance más significativo.
Además, no puede identificarse absolutamente con la antigua Lex Mercatoria, esto es, con los usos que originaron el Derecho Mercantil. En primer término porque su consistencia jurídica tiende a situarse en el plano de las normas indi-viduales ex contractu, incluyendo los usos interpretativos, más que en el propio Derecho consuetudinario. En segundo lugar, porque, a diferencia de aquella, la nueva Lex Mercataria surge en nuestro tiempo con el consentimiento expreso o tácito de las soberanías nacionales. En último término la autonomía radica en un acto de tolerancia de los Estados, naturalmente no incondicionada, al reconocer el principio de pacta sunt servanda y al prestar su aparato coercitivo a la ejecución de los laudos o decisiones de los Tribunales internacionales de arbitraje.
Con todo, se hace preciso reconocer un fondo de verdad en la pretendida asi-milación. La paulatina formación de este conjunto normativo constituye un claro exponente de la uniformidad jurídica reclamada por el comercio internacional y de la presión de la autonormativa que, en este sentido, ha ejercido y ejerce la categoría profesional mercantil; favorecida, además, por la lentitud con que ha progresado la unificación legislativa.
4. Las condiciones generales de la contratación
4.1. Concepto
Se consideran condiciones generales de la contratación aquellas cláusulas que, habiendo sido redactadas con la finalidad de pasar a formar parte de una plura-lidad de contratos, se incorporan al contrato por imposición de una de las partes (art. 1.1 LCGC).
A consecuencia de ello, la ordinaria determinación bilateral del contenido del contrato es sustituida por la adhesión al clausulado unilateralmente predetermi-nado por la parte económicamente más fuerte, que lo impone en su contratación en serie. Constituyen, por tanto, un instrumento de la contratación mercantil en serie por lo que su utilización es típica de las grandes empresas, en especial de las bancarias y de seguros, de las de suministro, energía y de medios de comunicación, a quienes reportan evidentes ventajas en orden a la agilidad de la contratación.
De ahí que se plasmen en los denominados contratos de adhesión o contratos-tipo.
4.2. Su exclusión de las fuentes del Derecho
Ninguna de estas circunstancias autoriza, sin embargo, a estimar que cons-tituyan fuente autónoma del Derecho Mercantil. Su fuerza de obligar deriva en exclusiva del contrato, sin perjuicio de que, a través de una práctica generalizada,
puedan terminar constituyendo un uso y de que, en ocasiones, sean impuestas por el Estado, derivando entonces su fuerza de obligar de la disposición legal en la que se contengan.
La LCGC constata esta orientación al disponer que no resulta de aplicación a aquellos contratos en los que las condiciones generales vengan determinadas por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obliga-toria para los contratantes (art. 4 LCGC).
4.3. El control de las Condiciones Generales de la Contratación. La Ley 7/1998, de
13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación
Son obvios los riesgos que las condiciones generales de la contratación encie-rran para el adherente. Ciertamente, como advierte la EM LCGC, las cláusulas que merezcan esta consideración no tiene por qué ser abusivas, pero la especifi-cidad de esta forma de contratar exige en cualquier caso su sumisión a normas y controles especiales. Estos controles se especifican en la LCGC.
4.3.1. Ámbito de aplicación
Desde el punto de vista objetivo, la LCGC excluye ciertos contratos conside-rando que, por sus características específicas, por la materia que tratan y por la inanidad de la idea de predisposición contractual, no requieren la sumisión al régimen tuitivo que establece. Se trata de los contratos los administrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulen relaciones familiares o los sucesorios (art. 4 LCGC).
Sin embargo, el ámbito subjetivo de aplicación de la LCGC se extiende a cual-quier adherente, ya sea un profesional o consumidor (art. 2 LCGC).
4.3.2. Requisitos de la incorporación
La incorporación de las condiciones generales al contrato exige la concurren-cia de dos requisitos. En primer término, que sea aceptada por el adherente. En segundo lugar, que sean legibles y se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.
Se estima que concurre la aceptación cuando el contrato sea firmado por am-bas partes constando en él una referencia a las condiciones generales incorpo-radas, siempre que el predisponente haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas [arts. 5.1 y 7 a) LCGC].
Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entre-gue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración, o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración [arts. 5.3 y 7 a) LCGC].
En los casos de contratación telefónica o electrónica se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma. Previamente se impone la necesidad de que conste la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional, en los términos previstos en el R.D. 1906/1999, 17 diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones gene-rales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, así como en la LCE [arts. 5.4 y 7 a) LCGC].
En consecuencia, las condiciones generales no quedarán incorporadas al con-trato cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocerlas de ma-nera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario [art. 7 a) LCGC].
Como segundo requisito de incorporación se requiere que se redacten de for-ma transparente, con claridad, concreción y sencillez. De modo que no quedarán incorporadas las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato [arts. 5.5 y 7 b) LCGC].
4.3.3. Nulidad de las condiciones generales de la contratación
Son nulas las condiciones que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dis-puesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto en caso de contravención (art. 8.1 LGC).
En particular son nulas las cláusulas abusivas incorporadas a contratos cele-brados con un consumidor en los términos previstos en el TRLCU. Esto no quiere decir que, en las condiciones generales entre profesionales, no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
