Roj: SAP PO 1936/ ECLI:ES:APPO:2019:1936

Roj: SAP PO 1936/2019 - ECLI:ES:APPO:2019:1936

Órgano:Audiencia Provincial

Sede:Pontevedra Sección:1 Fecha:13/09/2019 Nº de Recurso:365/2019 Nº de Resolución:493/2019 Procedimiento:Civil

Ponente:FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

Tipo de Resolución:Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00493/2019 N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-Tfno.: 986805108 Fax: 986803962 MA

N.I.G. 36039 41 1 2017 0001627

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2019

Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000304 /2018 Recurrente: Covadonga

Procurador: ANA PAULA FERNANDEZ BARBOSA Abogado: JAVIER GUNTIN GARIN

Recurrido: Modesto

Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ Abogado: ROSA IGLESIAS COSTAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY LA SIGUIENTE

En PONTEVEDRA, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de

DIVORCIO CONTENCIOSO 0000304/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365/2019, en los que aparece como parte apelante, Covadonga , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA PAULA FERNANDEZ BARBOSA, asistido por el Abogado D. JAVIER GUNTIN GARIN, y como parte apelada, Modesto , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ROSA IGLESIAS COSTAS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ . ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 18 de octubre de 2.018, se dictó

sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que, debo estimar y estimo parcialmente la demanda contenciosa de divorcio interpuesta por la procuradora doña Ana Paula Fernández Barbosa, en nombre y representación de doña Covadonga , contra don Modesto , representado por la procuradora doña Victoria Soñora Álvarez; y, en consecuencia, debo declarar y declaro la

disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los anteriormente mencionados cónyuges con

todos los efectos legales, lo que conlleva la disolución del régimen económico-matrimonial entre ambos, con adopción de las siguientes medidas:

- Don Modesto deberá abonar a doña Covadonga , en concepto de pensión compensatoria , la cantidad de

cien euros mensuales (100 euros) durante un periodo de seis meses a contar desde la presente resolución,

los cuales deberán ser abonados dentro de los cinco primeros días de cada mes, y cuya cantidad deberá ser revisada anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Dicha cantidad deberá ingresarse en la cuenta bancaria indicada por doña Covadonga .

- No ha lugar a fijar pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Jesús Luis . Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en

ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se interesa, con carácter

principal la disolución del matrimonio por divorcio, y como efectos derivados la fijación de una pensión compensatoria temporal en favor de la demandante por importe de 100 euros mensuales durante 6 meses. La sentencia desestima la fijación de alimentos para el hijo mayor de edad que convive con su madre y sus abuelos maternos.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandante considerando que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho respecto de la desestimación de la pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad, al igual que en el caso de la fijación de la pensión compensatoria al entender que debe establecerse por un periodo de 15 años y por un importe de 500 euros al mes.

SEGUNDO .- Alimentos del hijo mayor de edad .

Dos son los requisitos que han de concurrir para que sea viable la exigencia de alimentos a favor de un hijo mayor de edad en el litigio matrimonial de los padres, o su mantenimiento ante la pretensión de su extinción: 1.- Que el hijo conviva en el domicilio familiar.

2.- El segundo requisito es que el hijo mayor carezca de ingresos propios. Requisito que quizá resulta redundante, puesto que el art. 152,3 CC contempla la percepción de ingresos propios como causa por la que cesa la obligación de prestar alimentos. Obsérvese que, en su literalidad, el precepto parece contemplar la ausencia total (carencia) de ingresos, por pequeños que sean. Ahora bien, la mayoría de las Audiencias Provinciales entienden acertadamente que no era esa la intención del Legislador, sosteniendo que el art. 93,2 CC es también aplicable a aquellos casos en que los ingresos del hijo -aunque los haya- sean insuficientes, de tal forma que no le resulte posible la manutención autónoma.

No debe olvidarse que el art. 93 del Código Civil establece que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Y por su parte el artículo 146 del expresado Cuerpo Legal señala los parámetros a tener en cuenta: el caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe.

Dicho precepto ha sido interpretado reiteradamente por el Tribunal Supremo en el sentido de que dicho deber alimenticio subsiste hasta que el alimentista alcance la posibilidad de proveer por sí mismo a sus necesidades, entendida, no como una mera capacidad subjetiva de ejercer profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes, debiendo emplear el hijo la debida diligencia en la búsqueda de un trabajo, so pena de perder el derecho, salvo que no haya aún terminado su formación académica por causa que no le sea imputable.

Señala la STS 25 octubre 2016, nº 635/2016 :

Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que "por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional ".

Dice la STS 21 de septiembre 2016, nº 558/2016 que:

La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata .

Por su parte la STS de 19 de febrero de 2019 razona que:

La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores .

TERCERO. - En el supuesto examinado el hijo mayor de edad, Jesús Luis , al interponerse la demanda contaba

con la edad de 19 años. Cuando se celebra el acto del juicio en octubre de 2018 manifiesta que dejó de estudiar a principios del año anterior un ciclo de instalaciones frigoríficas, coincidiendo con el momento de la separación no amistosa de sus padres y los avatares que relata en que primero se quedó con su padre pero, posteriormente, tuvo que irse con su madre pues su padre cambió la cerradura de la vivienda y ya no le dejó entrar en lo que era el domicilio familiar. Desde ese momento vive en casa de sus abuelos maternos en Ponteareas, con estos y con su madre, quienes atienden todos sus gastos. Durante ese tiempo trabajó unos seis meses, percibiendo cuando eran meses completos unos 600 euros al mes, y también luego trabajaba fines de semana en que ganaba cada uno de ellos unos 80 euros, pero desde mayo de 2018 no trabajaba, a pesar de que busca trabajo, envía su currículum a tal fin, pero no encuentra trabajo.

Esto es lo que se desprende de su declaración en el acto del juicio, resultando creíble a pesar de que ha manifestado su interés en que el proceso resulte favorable a su madre, siendo nula la relación con su padre. Pero se aprecia coherencia y veracidad en lo expresado teniendo en cuenta que ha relatado hechos que tanto pueden beneficiar como perjudicar a los intereses de su madre.

En tal situación no comparte el Tribunal la valoración de la juez de instancia pues debe considerarse que el hijo si bien abandonó los estudios del ciclo lo hizo en unas difíciles circunstancias de sufrimiento emocional por la separación de sus padres, y durante el tiempo posterior ha trabajado algunos meses, no pudiendo

atribuírsele voluntariedad en la actual situación de desempleo pues el mero hecho de haber trabajado evidencia su disposición a encarar positivamente su integración en el mercado laboral, insistiendo en el acto de la vista en que lo que necesita en la actualidad es trabajar, dejando para un futuro retomar el ciclo de formación. Con la prueba practicada, teniendo en cuenta la imposibilidad de trocear su declaración para tomar solo aquello que beneficia a una parte, ya que aparece como un relato inescindible y de conjunto de la situación, no existiendo elemento alguno que permita rechazar como no cierto alguno de los hechos relatados, no puede entenderse que Jesús Luis se haya colocado en una situación de desidia y abandono de su futuro que justificara la negativa de sus progenitores a alimentarle. Por el contrario, se ha mostrado activo en la búsqueda de trabajo que le permita subsistir económicamente, pero aún no lo ha conseguido, por lo concurren los requisitos expuestos en el fundamento jurídico anterior para fijar en su favor una pensión de alimentos a cargo de su padre.

En relación a la cuantía, se estima prudencial, atendiendo a los ingresos del demandado, unos 1052 euros mensuales netos, fijar la misma en la cantidad de 170 euros mensuales.

CUARTO .- Pensión compensatoria .

La sentencia establece una pensión compensatoria en favor de la demandante por importe de 100 euros mensuales durante 6 meses. Ha apreciado el desequilibrio económico que exige su fijación conforme al art. 97 CC , del cual hemos de partir pues no ha sido impugnada su apreciación.

Lo que cuestiona la parte apelante es el importe y la temporalidad, ya que reclama 500 euros mensuales durante 15 años.

Como elementos a tener en cuenta, debe destacarse la duración del matrimonio, unos 19 años, durante los cuales la apelante tuvo una dedicación sustancial al cuidado del hogar, si bien trabajó algún tiempo al tener conocimientos y preparación sobre administración de empresas. También, tras la separación del matrimonio, como reconoció el hijo de ambos en el acto del juicio, trabajo unos meses. Ello no impide reconocer las dificultades para incorporarse al mercado laboral a la edad de 52 años, ya en puestos relacionados con su preparación anterior, a pesar de la necesidad de actualización que se erige en otro obstáculo, y teniendo en cuenta la actual situación económica del país, no muy positiva en cuando al mercado laboral.

Señala la STS de 11 de diciembre de 2018 , en orden a la temporalidad de la pensión compensatoria, y los criterios de fijación de tiempo e importe de la pensión compensatoria, lo siguiente:

Según la cita de la sentencia 304/2016, de 11 de mayo , tiene declarado las sentencias de 21 de junio de 2013 y 3 de julio de 2014 , entre otras, que "la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias, es en la actualidad una cuestión pacífica, tanto a la luz de las muchas resoluciones de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 17 de octubre de 2008 (rec. núm. 531/2005 y rec. núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (rec. núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (rec. núm. 1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (rec. núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (rec. núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ), 5 de septiembre 2011 -Pleno- (rec. núm. 1755/2008 y 10 de enero de 2012 (rec. núm. 802/2009 ) que reiteran la doctrina favorable a la temporalidad fijada por las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , como por haberse manifestado también posteriormente en el mismo sentido positivo el legislador mediante la Ley 15/2.005, de 8 de julio, que ha dado una nueva redacción al artículo 97 CC , estableciendo que la compensación podrá consistir en una pensión temporal, o por tiempo indefinido, o en una prestación única. 2.- Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas "el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (rec. núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (rec. núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (rec. núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (rec. núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (rec. núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con

prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre." Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, rec. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, rec. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio .

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso aconseja ampliar el importe y el tiempo de la pensión compensatoria, estimando que puede fijarse en un importe de 150 euros mensuales durante un periodo de cuatro años desde la fecha de la presente resolución, tomando en consideración, además de los datos antes apuntados, el importe de los ingresos del demandado y la fijación también a su cargo de una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad por importe de 170 euros mensuales, lo que supone, de forma aproximada alrededor del 30% de los ingresos mensuales del demandado.

QUINTO .- No ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Covadonga contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de O Porriño en el proceso sobre divorcio contencioso nº 304/2018, revocando la misma en el sentido de establecer una pensión de alimentos a favor de Jesús Luis y a cargo de su padre D. Modesto por importe de 170 euros mensuales, así como la elevación de la pensión compensatoria establecida en sentencia a la cantidad de 150 euros mensuales durante un plazo de cuatro años, plazo a computar desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin especial imposición de costas.