Jurisdicción indígena en Colombia: la brecha entre el papel y la realidad en cuanto al respeto por los derechos de los privados de libertad
Universidad de los Andes Facultad de Derecho
Trabajo de grado Isabella Mariño Rivera
Bajo la dirección de Marcela Briceño-Donn
Junio de 2006 Bogotá D.C.
“La vigencia de los derechos humanos en los establecimientos de reclusión está condicionada por múltiples factores, muchos de los cuales surgen de su naturaleza cerrada y de su invisibilidad en la sociedad. En la administración de justicia penal, la prisión ocupa el último lugar y, por lo general, queda por fuera de los controles regulares del Estado y de la vigilancia pública”
Intervención de Edgardo José Maya Villazón, Procurador General de la Nación, en el acto de presentación de “La política preventiva de la Procuraduría General de la Nación en materia de derechos de las personas privadas de la Libertad”, mayo 10 de 2006
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN 7
II. ESTADO DEL ARTE EN LA NORMATIVIDAD Y DOCTRINA
NACIONAL E INTERNACIONAL 1. Jurisdicción indígena
a. A nivel nacional
i. Constitución Política de Colombia de 1991 17
ii. Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Justicia) 23
b. A nivel internacional
i. Ley 21 de 1991 (que aprobó el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo) 25
ii. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Poblaciones Indígenas 26
iii. Proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los
pueblos indígenas 27
2. Los indígenas, la privación de la libertad y las condiciones en los centro de reclusión
a. A nivel nacional
i. Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario)
29
32 ii. Acuerdo 011 de 1995, “por el cual se expide el Reglamento General al
cual se sujetarán los reglamentos internos de los Establecimientos
iii. Circular 012 de 1998 del INPEC 36
b. A nivel internacional
i. Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos de las
Naciones Unidas 37
ii. Ley 21 de 1991 (que aprobó el Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo) 39
iii. Informes del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas 40
iv. Informes de la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) 43
v. Pronunciamientos de los órganos del sistema interamericano de
Derechos Humanos 45
III. DESARROLLO JURISPRUDENCIAL: LA CORTE
CONSTITUCIONAL FRENTE A LOS INDÍGENAS PRIVADOS
DE LIBERTAD 50
IV. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL: LA SITUACIÓN DE LOS INDÍGENAS PRIVADOS DE LIBERTAD
1. La situación carcelaria en el país 60
2. Las acciones adelantadas por las autoridades gubernamentales competentes
i. El censo 63 ii. El desarrollo de programas a favor de la población
indígena privada de libertad 67
iii. El respeto por la diversidad cultural 72
iv. Condiciones especiales de reclusión 76
v. La certificación y la comunicación con los Cabildos
correspondientes 79
vi. Los fondos destinados a los programas a favor de la
población indígena reclusa 80
vii. Ubicación y traslado de los reclusos indígenas 81
b. El Ministerio del Interior y de Justicia, Subdirección de Asuntos
Indígenas 82
3. Líneas de política de los organismos de control frente a los indígenas privados de libertad
a. La Defensoría del Pueblo
85
86
b. La Procuraduría General de la Nación 88
4. Las condiciones de reclusión de los indígenas en los centros penitenciarios del INPEC en Bogotá
a. El desarrollo de programas a favor de la población indígena privada de libertad
91
91
c. Condiciones especiales de reclusión 95
d. La certificación y la comunicación con los Cabildos
correspondientes 96
e. Ubicación y traslado de los reclusos indígenas 99
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 102
VI. BIBLIOGRAFÍA 108
ANEXO I - Recuento de jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana sobre jurisdicción indígena y condiciones de reclusión de indígenas privados de libertad
ANEXO II- Datos remitidos por las Direcciones Regionales del INPEC en cuanto a programas especiales adelantados a favor de la población indígena reclusa, condiciones especiales de reclusión y el respeto a la diversidad cultural
I. INTRODUCCIÓN
La historia de la reivindicación de los derechos de los pueblos indígenas en Colombia no ha sido una lucha pacífica. Ha sido reiterativo a lo largo de la Historia patria el intento por promover el desarrollo según modelos extraídos del “centro” concebidos desde la concepción positivista del conocimiento, que como herramienta de poder, pretendió excluir las formas de saber y de producción del mismo que no partieran de metodologías empíricas y científicas. Inicialmente, en un Estado liberal concebido como unitario y monocultural, la función primordial de la ley se centraba en reglamentar la relación entre el Estado y la ciudadanía, sin que pareciera relevante separar los grupos a partir de la diversidad de sus identidades; las costumbres de los individuos solo podían reconocerse si el sistema legal se refería explícitamente a las mismas, de no hacerlo, las características diferenciales de cada grupo eran entendidas como una incapacidad1. En consecuencia, las formas pluriculturales de ver el
mundo fueron comprendidas por mucho tiempo como salvajes, primitivas, e incluso violatorias de los derechos humanos universales.
Sin embargo, los Estados democráticos liberales contemporáneos se han visto obligados a incluir dentro de sus políticas el reconocimiento a la diversidad sociocultural, entendida esta como la ayuda otorgada a los grupos que puedan encontrarse en desventaja, “(…) con el fin de permitirles conservar su cultura aún cuando no coincida con las culturas mayoritarias o de masas (…), que se hará efectiva si se garantiza la presencia de instituciones públicas que no pasen por alto las particularidades culturales, al menos en lo que se refiere a aquellas de cuya comprensión y aceptación dependa de la vitalidad
misma de cada cultura”2. Sobre este punto, la antropóloga Esther Sánchez Botero, en su libro
“Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia: la tutela como medio para la construcción del entendimiento intercultural”, realiza una metáfora bastante ilustrativa de los objetivos que hay detrás de una política de reconocimiento a la diversidad. Dice Esther; “(…) así como los recursos naturales requieren de condiciones apropiadas para convertirse en riqueza, también las culturas, como acumulación de conocimientos, valores, intereses y procederes, requieren condiciones que les permitan desarrollar su potencialidad”3.
En Colombia, la política de reconocimiento a la diversidad logró plasmarse dentro de la Constitución Política de 1991. Dada la necesidad evidenciada por el movimiento de la Séptima Papeleta de realizar un nuevo pacto social que incluyera los intereses de toda la nación, la Constitución del ´91 logró reconocer las diferentes lenguas, religiones, y formas de percibir el mundo a lo largo y ancho del territorio colombiano. La consagración del principio constitucional del respeto a la diversidad étnica y cultural, nace del reconocimiento de la sociedad moderna como un mundo plural en donde no existe un perfil de pensamiento si no una confluencia de fragmentos socio culturales, alejándose de la concepción unitaria de “naturaleza humana”. Los resultados de la constituyente se extendieron aún más allá, al plasmar no solo el principio fundamental a la diversidad étnica y cultural (artículos 1 y 7), sino además la facultad de las comunidades indígenas de gobernarse por autoridades propias según usos y costumbres autóctonos (artículo 330), otorgándoles incluso la posibilidad de impartir su propia justicia en todas las materias (artículo 246). Sin embargo, esta autonomía no debe
2GUTMAN, Amy, citada en SANCHEZ Botero, Esther, “Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia: la tutela como medio
para la construcción del entendimiento intercultural”, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales , UNIJUS, Bogotá D.C.: 1998, p. 33.
entenderse como ruptura de la unidad nacional, ya que partir de la valoración y comprensión del otro, llevó a establecer instituciones jurídicas en las que todos los grupos de interés pudieran sentirse incluidos.
Ahora bien, según cifras actualizadas del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)4, la población indígena en Colombia asciende a 785.356 habitantes,
constituyendo el 1.7% de la población nacional. Son 84 los grupos étnicos actualmente reconocidos, y 8 aquellos que están en proceso de reconocimiento5, concentrándose
geográficamente en 29 de los 32 departamentos del territorio colombiano. Según el Censo de 1993, los departamentos con mayor presencia indígena son Amazonas, Cauca, Guajira, y Nariño, constituyéndose el 2% del territorio nacional en 638 resguardos indígenas reconocidos.
A pesar de no haberse realizado aún un estudio exhaustivo sobre el tema, muchos de estos grupos se encuentran actualmente ejerciendo su derecho a juzgar internamente sus propios asuntos6. Para que esta jurisdicción proceda, y las autoridades tradicionales puedan poner en
marcha los derechos que les fueron otorgados constitucionalmente, la Corte Constitucional ha
4 Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), Colombia. Población indígena y negra censada, por departamentos, según grupos étnicos, 1993. Las cifras del censo realizado en el 2005 aún no han sido consolidadas, ni puestas en conocimiento del público.
5 Defensoría del Pueblo, Informe “Indígenas privados de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del
INPEC”, 2006, p. 2. Dentro del censo de 1993, el DANE incluye: Achagua, Amorua, Andoke, Arhuaco, Armario, Aw a (Kw aiquer), Bará, Barasana, Barí, Betoye, Bora, Cañamomo, Carabayo, Caravana, Chimila, Chiricoa, Cocama, Coconuco, Coreguaje, Coyaima, Desano, Dujos, Embera, Guambiano, Guanaca, Guayabero, Inga, Kamëntsa, Karijona, Kaw iyari, Kofan, Kogui, Kubeo, Kumba, Kuna, Kurripaki, Letuama, Makaguaje, Makaguane, Makú, Makuna, Makusa, Masiguare, Matapi, Miraña, Muisca, Nasa (Páez), Nonuva, Ocaina, Piapoco, Piaroa, Piratapuyo, Pisamira, Puinabe, Quillasinga, Saliba, Senú, Sicuani, Siona, Siriano, Taiw ano, Tanimuka, Tariano, Tatuyo, Tikuna, Totoro, Tsiripu, Tucano, Tuvuca, U´w a (Tunebo), Uitoto, Banano, Waunan, Wayuu, Yagua, Yanacona, Yauna, Yuko, Yukuna, Yurutí.
6 Algunos ejemplos sobre la puesta en práctica de la jurisdicción especial indígena a partir de 1991, se pueden estudiar en el libro de Esther Sánchez, “Derechos propios: ejercicio legal de la jurisdicción especial indígena en Colombia”, Procuraduría General de la Nación, 2004.
establecido que se deberá acreditar: : i) la existencia de una comunidad indígena, que ii) cuenta con autoridades tradicionales, que iii) ejercen su autoridad en un ámbito territorial determinado; que además iv) cuentan con usos y prácticas tradicionales tanto en lo sustantivo como en lo procedimental, y v) que la condición de tales usos y prácticas no resultan contrarias la Constitución o a la ley nacional. Por su parte, para la procedencia del fuero especial indígena, deben cumplirse tres elementos: i) el personal, ya que el individuo debe ser certificado por su Cabildo como miembro de una comunidad reconocida; ii) el territorial, dado que el delito debió haberse cometido dentro del territorio del resguardo; iii) el objetivo, ya que la víctima de la conducta debía igualmente pertenecer a la comunidad.
Ahora bien, de no cumplirse dichos requisitos, estas personas podrán ser juzgadas por la jurisdicción ordinaria, no sin antes poder solicitar por medio de sus Cabildos, el conflicto de competencias, que deberá ser dirimido por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria7.
7 Luego de revisar una lista no exhaustiva de jurisprudencia de esta sala entre el año 2000 y el 2005 que resuelve conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se puede concluir someramente que el Consejo Superior de la Judicatura ha sido bastante estricto en cuanto a la exigencia del cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la jurisdicción especial y la aplicación del fuero. Por tanto, ha ignorado en varias de sus sentencias que el reconocimiento y la autodeterminación de los indígenas como etnia no termina en los precisos linderos del resguardo, aplicando en consecuencia un criterio limitativo y excluyente en sus decisiones (ver por ejemplo la sentencia número 200401666 del 2 de noviembre de 2005, M.P. Temistocles Ortegea Narváez). Por otra parte, se ha establecido de manera reiterativa que la comisión de delitos tales como la fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, y la rebelión, al lesionar un bien jurídico trascendental para la defensa del Estado, , debe ser juzgada por la jurisdicción ordinaria (ver por ejemplo las sentencias número 200400250 del 15 de septiembre de 2004, M.P. Jorge Alonso Flechas; 200501801 del 29 de septiembre de 2005, M.P. Jorge Alonso Flechas; 200501877 del 5 de octubre de 2005, M.P. Jorge Alonso Flechas; y 200502254 del 7 de diciembre de 2005, M.P. Eduardo Campo Soto).
Ha surgido sin embargo una seria problemática, ya que como lo reconoce la Defensoría del Pueblo en un informe reciente8, dada la influencia de la cultura mayoritaria y el cambio social a
que se han vistos sometidas las comunidades indígenas, han decidido abandonar sus castigos tradicionales (azotes, trabajos obligatorios, cepo, entre otros), por el encarcelamiento como forma de resarcimiento de las faltas cometidas dentro de la misma comunidad. Así, además de existir varios indígenas privados de libertad luego de ser juzgados por la jurisdicción ordinaria, son numerosos aquellos que son trasladados desde sus comunidades (que no cuentan con la infraestructura para tenerlos detenidos indefinidamente) hacia cárceles del INPEC, en calidad de “guardados”, como ellos mismos los denominan.
Por mostrar tan solo un ejemplo, dentro de la sentencia T-1294 de 20059, el Consejo Regional
Indígena del Cauca (CRIC), narra el proceso en razón del cual las comunidades indígenas del Cauca comienzan a implementar las penas privativas de la libertad, con la finalidad de recluir a los indígenas que por la gravedad de sus faltas, no puedan ser sometidos a las sanciones tradicionales, al incurrir en delitos como homicidios múltiples, homicidios agravados con sevicia contra autoridades indígenas, infanticidio y violaciones sexuales. Según la Coordinación del Programa de Derechos Humanos del CRIC, “(L)a aplicación de penas privativas de la libertad surgió a partir del año 1999 cuando una Junta Directiva del Consejo Regional Indígena del Cauca CRIC se planteó la necesidad de establecer acuerdos o convenio s con el Instituto Nacional Penitenciario INPEC con el fin de recluir a indígenas condenados por sus autoridades propias por la comisión de conductas que afectaren gravemente el orden social y cultural. En esta época se estableció que la imposición de penas privativas de la
8 Defensoría del Pueblo, Informe “Indígenas privados de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del
INPEC”, Op. Cit, p.14 y 15
libertad solo procedería en aquellos casos en los que el infractor de las normas comunitarias no pudiese ser objeto de las penas tradicionales tales como el cepo, el juete o el destierro, por ejemplo indígenas que hubieran cometido dos (2) o mas homicidios”.
Una de las principales razones para haber adoptado este uso, consistió en la presencia reiterada de casos de delitos cometidos por miembros o ex miembros de grupos armados al margen de la ley. A pesar de que en el resguardo Paez de Pioya se continúan aplicando medidas correccionales tradicionales, ante la comisión de delitos considerados tan graves que afectan el conjunto de la comunidad, debió implementarse el encarcelamiento, ya que la comunidad “(…) no podría estar tranquila sabiendo que sin mediar motivo, cualquier miembro de la comunidad podría ser asesinado”.
Como relata el CRIC, la reclusión de indígenas en centros penitenciarios por orden de los Cabildos indígenas, se convirtió en un uso adoptado por varias parcialidades indígenas del Cauca, “(…) por ejemplo el Resguardo de Belalcázar Centro, en el municipio de Páez, Resguardo de Aviarama, municipio de Páez, el Resguardo de Kokonuko, en el municipio de Puracé, el Resguardo de Corinto López Adentro, municipio de Caloto y Corinto, La Laguna Siberia, municipio de Caldono y, últimamente el Resguardo de Pioya, municipio de Caldoso”. Por dar algunos ejemplos;
“La pena de cuarenta años ha sido adoptada en varios casos tales como el de Arley Dagua condenado a esa pena por el Cabildo de Corinto por la comisión de cuatro homicidios y el intento de asesinato del San Cristóbal Secue, quien posteriormente fue asesinado por las FARC por denunciar a este miliciano y lograr su condena, también en el caso de la madre que asesinó a sus dos hijos. Existe igualmente una
condena contra los hermanos Quintero condenados por el Cabildo Belalcázar Centro por el asesinato del San Gabriel Caliz. Este último hecho fue cometido con sevicia extrema, lo cual ocasionó una reacción de la comunidad para linchar a los autores. Los indígenas condenados por estos hechos se encuentran recluidos en la Penitenciaría Nacional San Isidro, en el Patio Indígena. La mujer se encuentra recluida en la Cárcel de Mujeres de Popayán”.
En consecuencia, y de acuerdo con cifras del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante “INPEC”), arrojadas por el censo de indígenas privados de libertad para febrero de 2005, la población reclusa de procedencia indígena es de 586 personas. Ahora bien, según el Informe de la Defensoría en referencia, en 48 establecimientos adscritos al INPEC, se encuentran cerca de 633 internos indígenas. A pesar de que la falta de precisión respecto de las cifras hace parte de la problemática, haciendo un estimativo, los indígenas privados de libertad llegan a constituir casi el 1% de la población reclusa, considerándose parte de la “población vulnerable” junto con los grupos étnicos afro colombianos, las mujeres gestantes y lactantes, las personas con enfermedades terminales, las personas con discapacidad, los adultos mayores y los homosexuales.
Así, considerando la política de reconocimiento de la diversidad como mecanismo impulsador de la creación de la jurisdicción especial indígena, debería esta extenderse hacia todos los ámbitos en que se involucre impartición de justicia en el país, incluyendo la fase de la ejecución de la pena. La jurisdicción indígena no solo supone que las comunidades étnicas puedan juzgarse a sí mismas bajo su derecho consuetudinario respetando los parámetros constitucionales, sino que las condiciones de reclusión dentro de los centros carcelarios y
penitenciarios del INPEC en calidad de “guardados”, en un Estado social y democrático de derecho, deberán respetar sus condiciones autóctonas y valores.
El problema de investigación se resume entonces así: ¿cómo ha sido la implementación del principio al respeto por la diversidad cultural, que motivó la creación de la jurisdicción especial indígena a partir de 1991, en la fase de la ejecución de la pena?
Teniendo en cuenta el elevado número de privados de libertad pertenecientes a etnias indígenas, la investigación que se presenta a continuación pretende evidenciar la situación de los mismos en los centros de reclusión, abordando el problema a partir de informes de organismos nacionales e internacionales, entrevistas con entes gubernamentales, derechos de petición elevados ante las autoridad competentes y el trabajo de campo realizado en las cárceles del INPEC de Bogotá, en el que se logró entrevistar a funcionarios del INPEC de cada uno de los establecimientos, y a los indígenas recluidos dentro de los mismos. Resulta sin embargo lamentable que la muestra de población indígena privada de libertad entrevistada no resultara ser un porcentaje representativo respecto de la totalidad de esta población recluida en cárceles del INPEC a nivel nacional. A pesar de que en el censo publicado por la Defensoría del Pueblo10 se establece la presencia de un total de 30 indígenas en los establecimientos de Bogotá
(24 en E.P.C. Picota, 6 en R.M. Bogotá, no se registra el dato en el E.P.C. Bogotá), en la práctica solo se encontraron un total de 11 indígenas privados de libertad en los establecimientos de esta ciudad, estando tan solo 3 de ellos certificados por sus autoridades respectivas.
10 Defensoría del Pueblo, Informe “Indígenas privados de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del
Así, los primeros capítulos de este documento pretenden plasmar, primero la normatividad, doctrina y jurisprudencia nacional e internacional relevante en cuanto al reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, y segundo la reglamentación existente respecto de las condiciones de reclusión deseables para estas personas. Posteriormente, se plantearán los hallazgos de la investigación y las conclusiones que arroja el análisis comparativo entre el deber ser y la realidad de los centros carcelarios y penitenciarios de reclusión del INPEC frente al tema indígena en Colombia, y en detalle en la ciudad de Bogotá (Reclusión de Mujeres El Buen Pastor, Establecimiento Carcelario La Modelo, y Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota).
Vale la pena destacar en este punto la importancia del esfuerzo investigativo y las conclusiones arrojadas por el documento a continuación. En primera medida, se le ha dado muy poca relevancia al tema: los indígenas privados de libertad resultan siendo una población vulnerable entre los vulnerables, lo que maximiza su invisibilidad dentro de la sociedad. Lo anterior deriva en la poca información que se ha compilado hasta el momento sobre el tema, y la complejidad de lograr datos de entes gubernamentales que pocas veces se han detenido a cuestionarse sobre el asunto, precisamente por considerarlo irrelevante. Para evidenciar esto, a pesar de estar en desarrollo el proyecto “Apoyo a la coordinación y cooperación de la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional”, adelantado por el Consejo Superior de la Judicatura financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo con recursos donados por el Fondo Especial Japonés, en ninguna de las áreas de trabajo se incluye el aspecto de la ejecución de la pena, ni la coordinación interjurisdiccional necesaria para llevar dicha etapa a buen término. En cuanto a
los organismos de control, tan solo a partir del año en curso, tanto la Defensoría del Pueblo como la Procuraduría General de la Nación (en adelante “PGN”) se pronunciaron al respecto.
Por otro lado, el estudio que se desarrolla a continuación implica la observancia del cumplimiento de obligaciones de rango constitucional e internacionales adquiridas por el Estado colombiano. Y finalmente, este trabajo de grado pretende ser tan solo un punto de partida frente al análisis del tema, generando inquietud entre la comunidad académica con el fin de profundizar en el asunto, motivando además a los entes gubernamentales a ser mas proactivos en cuanto a los mecanismos destinados a garantizar su obligación de respetar los derechos de las comunidades indígenas. Por supuesto, diversas inquietudes e hipótesis de mayor complejidad se derivan de este documento, sujetas al estudio que pueda realizarse posteriormente, en mayor detalle y profundidad.
II. ESTADO DEL ARTE EN LA NORMATIVIDAD Y DOCTRINA NACIONAL E INTERNACIONAL
1. Jurisdicción indígena
a. A nivel nacional
i. Constitución Política de Colombia de 1991
Anterior a la Constitución Política de 1991, el legislador abarcó de una u otra forma la situación jurídica de los indígenas frente a la normatividad nacional. Sin pretender hacer un recuento extensivo sobre el asunto que excede el alcance de esta investigación, vale la pena resaltar algunas de las leyes que marcaron este proceso.
Tradicionalmente, el indígena era considerado un menor de edad, un salvaje que en su condición de inferioridad, debía ser salvaguardado y protegido por un poder paternalista: el Estado y sus leyes. En consecuencia, fueron promulgadas normas como la Ley 11 de 1821, en la que se les incluía dentro de la “clase de los miserables”, o la Ley 153 de 1887, que se refiere a las comunidades indígenas como “bárbaros”, que de ser catequizados y bautizados mientras cumplían la pena corporal a la que fueron condenados, podrían reducir su pena.
A pesar de reafirmar la idea de barbarismo de estos pueblos, la Ley 89 de 189011, que
reglamentaba la manera en que debían ser gobernados los “salvajes” que fueran reduciéndose a la vida civilizada, creó un fuero legislativo especial, según el cual las autoridades eclesiásticas
11 La Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996, declaró la inexequibilidad de los artículos 1, 5, y 40 de la ley en cuestión.
determinarían la manera como estos grupos humanos debían ser gobernados12. En
consecuencia, le fue otorgada competencia a los cabildos indígenas para sancionar con penas correccionales, las faltas cometidas por sus miembros contra la moral.
Posteriormente se expidió la Ley 72 de 1892, por medio de la cual le fueron delegadas facultades extraordinarias a los misioneros para ejercer autoridad civil, penal o judicial frente a los indígenas que fueran abandonando el estado “salvaje”. En consecuencia, a pesar de la expedición del Código Penal de 1936 (Ley 95) donde se estipulaba la aplicación de la ley penal a todos los habitantes del territorio nacional, en numerosos fallos la Corte Suprema de Justicia reconoció la vigencia de las leyes anteriores, admitiendo la competencia de los misioneros para juzgarlos13. Luego el Código Penal de 1980 estableció en su artículo 96 que “(C)uando se tratare
de indígena inimputable por inmadurez sicológica, la medida consistirá en la reintegración a su medio ambiente natural”. Ya la Ley 599 de 2000 acoge los parámetros de la Constitución de 1991 como se verá a continuación, estableciendo sin embargo en su artículo 33, la diversidad sociocultural como causal de inimputabilidad.
Para 1991, el constituyente se pronunció sobre el asunto, logrando que los grupos étnicos anteriormente calificados como “salvajes” sean entendidos en la actualidad como sujetos de derechos fundamentales14, siendo comunidades culturales diferentes portadoras de valores
distintos a los de la comunidad mayoritaria, “(…) con otras metas y otras ilusiones que las
12 MOSQUERA de Meneses, Luz Stella, “Conflicto entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria, enfoque
jurídico” en Ministerio de Justicia y del Derecho, “Del olvido surgimos para traer nuevas esperanzas. La jurisdicción especial indígena”, Primer Seminario Nacional sobre Jurisdicción Indígena y Autonomía Territorial”, Bogotá D.C, 1997.
13 Corte Constitucional, sentencia T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz 14 Corte Constitucional, sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
tradicionalmente sacralizadas con el sello de occidente”15. De esta forma, el principio fundamental de diversidad étnica y cultural está consagrado por los artículos 116 y 717 de la Constitución
Nacional, en el que se proyecta en el plano jurídico el carácter democrático, participativo y pluricultural del Estado colombiano. De acuerdo con la Corte Constitucional;
“(E)l derecho a la identidad cultural (…) se materializa, entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Ello implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios”18.
Por su parte, el artículo 330 otorga la facultad a las comunidades indígenas de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres. Y finalmente, el artículo 246 establece que las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con su derecho consuetudinario, sin ir en contravía de la Constitución y de las leyes nacionales. Igualmente estatuye que la ley deberá establecer los mecanismos y medios de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. Tal como ha reconocido la Corte Constitucional,
15 Corte Constitucional, sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz
16 Constitución Política de Colombia, artículo 1, “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de
República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
17 Constitución Política de Colombia, artículo 7, “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana”.
”(..) la jurisdicción indígena actúa como un reconocimiento a la diversidad, y como un instrumento de reafirmación de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio de la jurisdicción a partir de sus usos y prácticas tradicionales, avanzan en el afianzamiento de sus autoridades internas, en el auto-reconocimiento y en la recuperación de sus espacios de expresión colectiva”19
Así, del reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero especial, concediéndole a las autoridades tradicionales la facultad potestativa de juzgar a los infractores bajo sus propias normas y procedimientos.
En esta medida, la Carta Magna va a establecer cuatro elementos centrales sobre el asunto: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la competencia de tales pueblos para establecer las normas y procedimientos propios, la sujeción de la jurisdicción y de las normas y procedimientos indígenas a la Constitución y a la ley, la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y las autoridades judiciales nacionales20.
A pesar de lo anterior, y luego de 15 años de expedida la Constitución de 1991, el legislador se encuentra en mora, dado que a pesar de haberse presentado varios proyectos de ley, aún no ha
19 Corte Constitucional, sentencia T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Diaz
sido expedida la ley de coordinación entre las jurisdicciones indígena y ordinaria21. Sin
embargo, la Corte Constitucional ha destacado los efectos normativos directos de la Constitución, estableciendo que
“(…) la vigencia de la jurisdicción indígena no está en suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el sistema judicial nacional. La Constitución tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte reiteradamente, de tal manera que si bien es de competencia del legislador coordinar el funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento mismo de ésta no depende de dicho acto del legislativo”22.
De esta manera, la Corte Constitucional a través de sus numerosos pronunciamientos ha procurado llenar este vacío, plasmando los criterios relevantes sobre la materia con el fin de establecer los parámetros de aplicación tanto de la jurisdicción, como del fuero especial.
Así, para que proceda la jurisdicción indígena y las autoridades tradicionales puedan ejercer los derechos otorgados constitucionalmente, se deberá acreditar: i) la existencia de una
21 En tres circunstancias anteriores, han sido presentados proyectos de ley relacionados con el tema por iniciativa del Senador Jesús Enrique Piñacué Achicue. El primero fue el Proyecto de Ley Estatutaria No. 003 de 2000 Cámara “por medio del cual se establecen los principios, criterios fundamentales y los mecanismos de coordinación entre las Autoridades Indígenas y el sistema Judicial Nacional, de conformidad con el Artículo 246 de la Constitución Política de Colombia”. Posteriormente, fue presentado ante el Congreso el Proyecto de Ley Estatutaria No. 140 de 2002 Cámara, y finalmente el Proyecto No. 035 de 2003 Senado fue retirado por los mismos promotores en espera de los resultados de la consulta adelantada por el Consejo Superior de la Judicatura como uno de los componentes del programa denominado “Apoyo a la coordinación y cooperación de la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional”. Este proyecto financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo con recursos donados por el Fondo Especial Japonés, fue firmado en el año 2003 con el fin de mejorar los servicios de justicia de los territorios indígenas, garantizando y fortaleciendo el reconocimiento a la diversidad étnica en la aplicación de los sistemas de justicia tradicionales.
22 Corte Constitucional, sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Al respecto también ver Corte Constitucional, sentencias T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-606 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ; y T-552 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
comunidad indígena, que ii) cuenta con autoridades tradicionales, que iii) ejercen su autoridad en un ámbito territorial determinado; que además iv) cuentan con usos y prácticas tradicionales tanto en lo sustantivo como en lo procedimental, y v) que la condición de tales usos y prácticas no resultan contrarias la Constitución o a la Ley nacional. La Corte Constitucional ha resumido los puntos anteriores como sigue:
“(…) en síntesis, la jurisdicción indígena comporta:
• Un elemento humano, que consiste en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural.
• Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades.
• Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental.
• Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades.
• Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley.”23
Por otra parte, para la procedencia del fuero indígena que posibilita el enjuiciamiento de un miembro de la comunidad por sus propias autoridades tradicionales, la Corte ha establecido tres elementos principales: i) el personal, “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”24; ii) el territorial, “que permite
que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”25; y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la
conducta delictiva”26.
ii. Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Justicia)
El artículo 11 de la ley sobre la constitución de la rama del poder judicial reconoce en su literal la jurisdicción de las comunidades indígenas en cabeza de las autoridades de sus propios territorios. A su vez, el artículo 12 estipula que “ (L)as autoridades de los territorios indígenas previstas en la ley ejercen sus funciones jurisdiccionales únicamente dentro del ámbito de su territorio y conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución y a las Leyes. Estas últimas establecerán las autoridades que ejercen el control de constitucionalidad y legalidad de los actos proferidos por las autoridades de los territorios indígenas.
23 Corte Constitucional, sentencia T-552 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis 24 Corte Constitucional. sentencia T-496/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz 25 Ibídem
Sobre este artículo, la Corte Constitucional se ha pronunciado estableciendo que
“ (…) puede decirse entonces que, de acuerdo con lo establecido por esta Corporación, tanto el juez de la República como la autoridad indígena adquieren por igual la responsabilidad de respetar, garantizar y velar por la salvaguardia de los derechos de las personas que intervienen en el proceso, sin importar el sexo, la raza, el origen, la lengua o la religión.27”
Por su parte, el artículo 74 de esta misma ley prevé el ámbito de aplicación del régimen de responsabilidad por faltas relacionadas con la administración de justicia. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que:
“ (…) la responsabilidad por causas relacionadas con la administración de justicia se aplica a todos aquellos que en forma permanente o transitoria hagan parte de ella. Valga anotar que, en este último caso, se incluyen igualmente a las autoridades indígenas y a los jueces de paz, pues en el momento de dirimir con autoridad jurídica los conflictos de su competencia, ellos son realmente agentes del Estado que, como se vio, también están sometidos al imperio de la Constitución y de la ley y, por tanto, también son susceptibles de cometer alguna de las conductas descritas en los artículos anteriores del presente proyecto de ley.”28
En consecuencia, los jueces indígenas pueden igualmente incurrir en responsabilidad por error judicial.
27 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 28 Corte Constitucional, sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
b. A nivel internacional
i. Ley 21 de 1991 (que aprobó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo)
La Carta de las Naciones Unidas, adoptada el 26 de junio de 1946, reconoce dentro de sus consideraciones haber sido acogida por voluntad de los “pueblos”. Sin embargo, más de medio siglo después, es claro para la comunidad internacional que mas allá de manifestar la voluntad de los “pueblos”, la Carta constituyó en su momento la apuesta por establecer acuerdos comunes de los “Estados”, como únicos actores legítimos dentro del plano internacional29. En
consecuencia, con el propósito de proteger los derechos de los “pueblos” como colectividad, la Organización Internacional del Trabajo (en adelante “OIT”), ha adoptado dos convenios sobre la materia, el Convenio 107 “Sobre las Poblaciones Indígenas y Tribales” del 26 de junio de 1957, y el Convenio 169 “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, adoptado el 27 de junio de 198930. Este último Convenio es por el momento el único instrumento jurídico
internacional en vigor, abierto para ratificación que se refiere a los derechos de los pueblos indígenas y tribales.
Ahora bien, el Convenio 169 fue ratificado y adoptado por Colombia por medio de la Ley 21 de 1991. En virtud del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución Política de 1991), dicho instrumento se integra a la Carta Fundamental en tanto que incluye temas de derechos humanos cuya limitación se encuentra prohibida aún durante los estados de excepción.
29 PONCE Villacía, Alejandro, “Derechos de los pueblos indígenas”, en MARTIN, Claudia, “Derecho Internacional de los
Derechos Humanos”, Universidad Iberoamericana, Ciudad de México: 2004.
30 Es importante aclarar que el Convenio 169 sustituyó al Convenio 107 en aquellos Estados que lo hayan ratificado. Por el momento, veinte Estados todavía tienen su adhesión al Convenio 107, mientras que el Convenio 169 ya ha sido ratificado por 14 países, a saber: Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Fiji, Guatemala, Honduras, México, Noruega, Países Bajos, Paraguay y Perú.
En consecuencia, y tal como lo reconoció la sentencia de la Corte Constitucional T-606 de 200131, la violación a las normas del Convenio en cuestión son tutelables a través del mecanismo
de la acción de tutela al afectar derechos fundamentales.
En esta medida, los artículos 2 numeral 2 literal b y 4 del Convenio 169, van a establecer el deber del Estado colombiano de asumir la responsabilidad de desarrollar una acción que pretenda proteger los derechos de los pueblos indígenas, adoptando las medidas especiales que sean necesarias para promover la efectividad de sus derechos sociales, económicos y culturales, bajo el respeto de sus costumbres e instituciones.
Ya puntualmente respecto de la jurisdicción indígena, el Convenio considera en sus artículos 8 y 9 que al aplicar la legislación nacional deberán tomarse en consideración las costumbres de los pueblos indígenas, estableciendo su derecho a conservar sus instituciones propias siempre y cuando estas sean compatibles con el sistema jurídico nacional con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Específicamente sobre las cuestiones de justicia penal, estatuye que “(L)as autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia”32
ii. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas
31 Corte Constitucional, sentencia T-606 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 32 Convenio 169 de la OIT, artículo 9, numeral 2
Dado que los instrumentos internacionales vigentes sobre derechos humanos no abarcaban completamente la problemática actual de los pueblos indígenas, los representantes de más de 100 organizaciones de indígenas alrededor del mundo, concluyeron hace 2 décadas (1985) que se encontraban en la necesidad de constituir un nuevo instrumento para tal fin. De esta manera, el Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas de Naciones Unidas comenzó a redactar un proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas, denominado “Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas” aprobado por el Consejo de Derechos Humanos el 21 de junio del año en curso.
De esta manera, el artículo 33 de la normatividad en cuestión establece que “(L)os pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos.
De manera complementaria, el artículo 34 va a determinar que “(L)os pueblos indígenas tienen el derecho colectivo de determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades”.
iii. Proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas
En el continente americano, la situación de los pueblos indígenas ha sido una preocupación recurrente; desde comienzos del decenio de 1990, la Organización de Estados Americanos (en adelante “OEA”), solicitó a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos la preparación de un proyecto de declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas. Teniendo un
alcance bastante similar al del Proyecto de Declaración de la ONU, está siendo actualmente estudiado por la OEA33. Tal como ha sido definido en el prefacio de la versión preliminar
publicada en noviembre de 1999, este Proyecto consiste en un esfuerzo no solo por establecer parámetros hacia el futuro, sino también por evidenciar la problemática recurrente de los pueblos indígenas en el pasado;
“Mirando hacia el pasado, una Declaración fuerte de la OEA sobre los derechos indígenas implicaría una denuncia formal a la violación de los derechos humanos de los primeros pueblos de este hemisferio. Mirando al futuro, reconocería oficialmente la igualdad de todos los pueblos y requeriría que todos los gobiernos reformen leyes y prácticas discriminatorias. Sentaría los cimientos para el desarrollo de leyes nacionales que sostengan los derechos indígenas a través de las Américas”34.
De esta forma, los artículos 16 y 17 del Proyecto, van a abarcar el tema en cuestión. Según el artículo 16 sobre Derecho indígena:
“1. El derecho indígena deberá ser reconocido como parte del orden jurídico y del marco de desenvolvimiento social y económico de los Estados.
33 Comisión de Derechos Humanos, 58º período de sesiones, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2001/57 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
34 “Fuentes en el Derecho Internacional y Nacional del Proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos
2. Los pueblos indígenas tienen el derecho de mantener y reforzar sus sistemas jurídicos, y de aplicarlos en los asuntos internos en sus comunidades, incluyendo los sistemas relacionados con asuntos como la resolución de conflictos, en la prevención del crimen y en el mantenimiento de la paz y armonía.
1. En la jurisdicción de cada Estado, los asuntos referidos a personas indígenas o a sus intereses, serán conducidos de manera tal de proveer el derecho a los indígenas de plena representación con dignidad e igualdad frente a la ley. Ello incluirá la observancia del derecho y costumbre indígena y, de ser necesario, el uso de su lengua”.
Por su parte, el artículo XVII va a establecer algunos parámetros para la incorporación a nivel nacional, de los sistemas legales y organizativos indígenas:
“1. Los Estados facilitarán la inclusión en sus estructuras organizativas, de instituciones y prácticas tradicionales de los pueblos indígenas, en consulta y con el consentimiento de dichos pueblos.
2. Las instituciones relevantes de cada Estado que sirvan a los pueblos indígenas, serán diseñadas en consulta y con la participación de los pueblos interesados para reforzar y promover la identidad, cultura, tradiciones, organización y valores de esos pueblos.”
2. Los indígenas, la privación de la libertad y las condiciones en los centro de reclusión
Para abarcar el tema de las personas privadas de libertad en toda su complejidad, debe partirse inevitablemente de la consideración de que cuentan con los mismos derechos de las personas libres, con excepción de aquellos derivados de su situación de reclusión, definidos así en la decisión judicial que la ordenó. De acuerdo con el artículo 5 de los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas35;
“Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de los demás derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha interpretado las normas relativas a la dignidad humana e integridad de los internos, estableciendo que “de conformidad con ese precepto toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en situación de detención compatible con su dignidad
35 Adoptados y proclamados por la Asamblea General en su Resolución 45/111, el 14 de diciembre de 1990. En este mismo sentido, ver en los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos, principio 1: “Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos”; Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, principio 1: “Toda persona sometida a cualquier forma de detención o prisión será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 5 (2): “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”, y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “(…) toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. Es importante recordar que la anterior normatividad internacional de derechos humanos vigente, es de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano, teniendo en cuenta la ratificación de los tratados, y el denominado “bloque de constitucionalidad” del artículo 93 de la Constitución Política de 1991.
personal (…) (C)omo responsable de los establecimientos de detención, el Estado debe garantizar a los reclusos la existencia de condiciones que dejen a salvo sus derechos” 36.
Respecto a este punto, el Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993) en su artículo 51, establece que “(E)n los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los derechos humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral”. La Corte Constitucional a su vez se ha pronunciado al respecto, al decir que;
“(L)os presos no tienen derechos de menor categoría; tienen derechos restringidos o limitados y cuando esto no sucede, es decir cuando la pena impuesta no se encuentra en contradicción con el ejercicio pleno de un derecho, este debe ser tan protegido y respetado como el de cualquier otra persona.
(…)
“Si bien es cierto que la condición de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin propuesto. Toda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación de tales derechos. La órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias. Los derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su
36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, párr. 126; y
protección. Del derecho pleno del interno a la vida, la integridad física y a la salud se derivan importantes consecuencias jurídicas para la administración penitenciaria que pueden ser descritas como deberes. Entre ellos se encuentra el deber de trato humano y digno, el deber de proporcionar alimentación suficiente, agua potable, vestuario, utensilios de higiene y lugar de habitación en condiciones de higiene y salud adecuadas, el deber de asistencia médica y el derecho al descanso nocturno, entre otros””37. (Subrayado fuera de texto).
En consecuencia, es importante destacar que como marco del estudio normativo a continuación, la responsabilidad del Estado respecto de los privados de libertad radica en garantizar el ejercicio pleno de todos los derechos otorgados a nivel nacional e internacional, salvo aquellos limitados intrínsecamente en razón de su condición.
Puntualmente respecto de los reclusos indígenas, en su calidad de tales, debe partirse del reconocimiento de que estas personas merecen un trato especial independientemente de haber sido juzgadas por la jurisdicción indígena u ordinaria. Donde el legislador no ha hecho ninguna mención, el intérprete no podrá hacer distinción, por lo que todos los indígenas merecen el mismo trato especializado en los centros de reclusión.
a. A nivel nacional
i. Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario)
El Código Penitenciario y Carcelario, expedido el 19 de agosto de 1993, regula el cumplimiento de las medidas de aseguramiento, la ejecución de penas privativas de la libertad personal y las
medidas de seguridad. En primera medida, el artículo 151 establece la responsabilidad en cabeza del INPEC por adelantar los programas de servicio social en todos los establecimientos de reclusión, para atender las necesidades de los reclusos “(…) dentro del centro como para facilitar las relaciones con la familia, supervisar el cumplimiento por parte interno de las obligaciones contraídas en el tratamiento penitenciario (…)”.
Por otra parte dentro del articulado del Código, y de acuerdo con los valores y principios constitucionales, propone diversas reglamentaciones tendientes a procurar el respeto por la diversidad étnica, cultural y racial propia de cada interno. Así, la ley 65 de 1993 establece parámetros de respeto a la diferenciación de cada recluso en función de asuntos como la reclusión especial, el acceso a alimentación, medicina, religión, entre otros.
Considerado como un principio rector, el artículo 3 sobre igualdad establece que la prohibición de toda forma de discriminación, “(…) no obsta para que se puedan establecer distinciones razonables por motivos de seguridad, de resocialización y para el cumplimiento de la sentencia y de la política penitenciaria y carcelaria”. De manera complementaria, el artículo 5 regula el respeto por la dignidad humana, estatuyendo que prevalecerán las garantías constitucionales y los derechos humanos universalmente reconocidos.
En consideración de la finalidad del tratamiento penitenciario, el artículo 10 establece que pretende “(…) alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario” (subrayado fuera del texto). Posteriormente, el
artículo 143 regula la calidad del tratamiento, que deberá ser “ (…) conforme a la dignidad humana y a las necesidades particulares de la personalidad de cada sujeto”.
Respecto de las condiciones de reclusión, el artículo 63 regula la clasificación de los internos en razón de la cual deberán ser separados dentro de los centro de reclusión de acuerdo con categorías, entre las que se incluye la personalidad de cada uno. De manera más específica y relevante para la investigación en cuestión, el artículo 29 menciona la reclusión especial a que deben someterse los internos que sean reconocidos como indígenas;
“Cuando el hecho punible haya sido cometido por personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, funcionarios y empleados de la Justicia Penal, Cuerpo de Policía Judicial y del Ministerio Público, servidores públicos de elección popular, por funcionarios que gocen de fuero legal o constitucional, ancianos o indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado”.
Este punto es de superior importancia, teniendo en cuenta que tal como ha establecido la Corte, es uno de los mecanismos dentro de los centro de reclusión que permite la preservación de la identidad cultural;
“Los Códigos de Procedimiento Penal y Penitenciario y Carcelario contienen distintas normas destinadas a asegurar la separación de los reclusos por categorías. Ello con el fin de garantizar los derechos a la vida e integridad personal de los reclusos, la presunción de inocencia y la preservación de la identidad cultural - en el caso de los indígenas. Igualmente, la clasificación de los reclusos contribuye a
diseñar programas diferenciados para la resocialización de los condenados” (subrayado fuera del texto).38
Ahora bien, sobre la provisión de alimentos, el artículo 67 reconoce que la provisión de alimentación estará a cargo del INPEC, que deberá establecer políticas y planes de provisión alimentaria de acuerdo con “(L)a prescripción médica, la naturaleza del trabajo, el clima y hasta donde sea posible, las convicciones del interno, se tendrán en cuenta para casos especiales de alimentación”. En consecuencia, ciertos individuos identificados dentro de comunidades indígenas, que cuentan con una dieta diferente a la del promedio de la población carcelaria, deberán poder acceder a este tipo de alimentación, dotada por el INPEC o por personas externas al centro de reclusión, en aras de preservar su cultura y sus valores autóctonos.
Sobre el acceso a asistencia médica, el artículo 106 establece que además del derecho con que cuenta todo interno de recibir asistencia médica, podrá permitirse la atención por médicos particulares en casos excepcionales, como el acceso a medicina tradicional propia.
Respecto del ejercicio y práctica del culto religioso, establece el artículo 152 que “(L)os internos de los centros de reclusión gozarán de libertad para la práctica del culto religioso, sin perjuicio de las debidas medidas de seguridad”.
En consecuencia, es claro el marco normativo a la luz del cual se estudiarán las condiciones de reclusión de los indígenas en los centros carcelarios del INPEC.
ii. Acuerdo 011 de 1995, “por el cual se expide el Reglamento General al cual se sujetarán los reglamentos internos de los Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios”
El artículo 52 del Código Penitenciario y Carcelario, establece la responsabilidad del INPEC por expedir el reglamento general de los centros carcelarios y penitenciarios, que deberán observar los reglamentos internos de los diferentes establecimientos de reclusión. Dentro de las directrices que el reglamento general debe establecer, se incluye contener los principios generales establecidos en los convenios y tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia. A pesar de lo anterior, a lo largo del Acuerdo 011 expedido el 31 de octubre de 1995, no se establecen los parámetros requeridos respecto al trato de la población indígena como vulnerable, ni mucho menos la exigencia del artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario de recluirlos en establecimientos o patios especiales. De esta manera, la reglamentación al respecto no tiene en consideración los parámetros que tanto nacional como internacionalmente han sido estipulados sobre el tema.
iii. Circular 012 de 1998 del INPEC
Esta Circular del 20 de mayo de 1998 emitida por la División de Desarrollo Social del INPEC, dirigida a las trabajadoras sociales y educadores de los establecimientos carcelarios, tiene como objeto determinar las directrices y pautas para la realización de los programas socio-educativos de los reclusos, “(…) con el ánimo de unificar criterios y establecer parámetros que permitan brindar una mejor calidad y una mayor efectividad en la prestación de los servicios de los diferentes programas”.
Dentro del acápite de los programas sociales, el capítulo sobre la atención a indígenas plantea como objetivos:
“Ahondar en el proceso de desprisionalización del indígena (artículo 29 Ley 65 de 1993). Así mismo preservar y respetar la diversidad étnica y cultural de la población indígena buscando estrategias de trabajo, educación y asistencia de protección en pabellones especiales o cabildos indígenas –cárcel abierta.”.
Dentro de las acciones plasmadas con el fin de alcanzar dichos objetivos, se incluye:
“ - Apoyar los programas de Cabildo indígena –Cárcel Abierta como protección al indígena recluido en cárceles que tengan condiciones apropiadas, sino, impulsar la protección en pabellones especiales, con un régimen especial.
- Coordinar acciones relacionadas con el tratamiento de indígenas a través de actividades productivas, socio educativas y de capacitación artesanal.
- Coordinar acciones interinstitucionales de atención ubicando al indígena cerca de su región.
- Mantener la estadística sobre indígenas a fin de atender traslados, contactos o asesorías a esta población.”
b. A nivel internacional
i. Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos de las Naciones Unidas
Las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente celebrado en Ginebra en 1955, establecen los principios y las reglas para una buena organización penitenciaria, instaurando los mínimos aceptables en cuanto al tratamiento de los reclusos. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerando este instrumento parte del “corpus iuris internacional”, estableciéndolo como un instrumento mas aplicable en función de la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A pesar de no mencionar directamente las condiciones en que deberán permanecer los indígenas privados de libertad, establece parámetros respecto de la separación de categorías, el respeto debido a cada culto, y la individualización del trato a cada uno de los reclusos.
En primera medida sobre la separación de categorías, el numeral 8 estipula que “(L)os reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro de los establecimientos, según su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles”, lo que puede interpretarse como la debida diferenciación que debe primar entre quienes pertenecen a la cultura mayoritaria, y quienes provienen de cosmovisiones diferentes, precisamente con el objeto de preservarla. De manera complementaria, en el capítulo sobre las reglas aplicables a categorías especiales como son los condenados, el numeral 67 sobre clasificación e individualización, establece que los reclusos deberán ser repartidos en grupos, “a fin de facilitar el tratamiento encaminado a su readaptación social”.
Ahora bien, en el tema sobre el respeto por las creencias religiosas y preceptos morales con los que se identifique el recluso, el numeral 6. 2 sobre principios fundamentales, establece su
importancia. Lo anterior se complementa con el acápite sobre religión (numerales 41 y 42), en que se estipula que “(N)unca se negará a un recluso el derecho de comunicarse con el representante autorizado de una religión”, y “dentro de lo posible, se autorizará a todo recluso a cumplir los preceptos de su religión, permitiéndoseles participar en los servicios organizados en el establecimiento y tener en su poder libros piadosos y de instrucción religiosa de su confesión” . Así, es evidente que a nivel internacional,instrumentos como este reconocen la importancia por el respeto por los valores religiosos propios de cada recluso, dentro de los que se incluye la observancia del culto propia de los indígenas privados de libertad, de acuerdo con su proveniencia partícular.
ii. Ley 21 de 1991 (que aprobó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo)
Sobre el tema carcelario, es de especial atención lo estipulado por el artículo 10 del Convenio, en el que puntualmente además de pretender defender los derechos socio-culturales de los miembros de pueblos indígenas privados de libertad, se estipula la preferencia que deberán tener los Estados signatarios por interponer castigos diferentes al encarcelamiento. El texto estipula que:
“1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.
ii. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento”.
iii. Informes del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas
El respeto por lo derechos de los pueblos indígenas se ha convertido en una lucha primordial para organismos internacionales como las Naciones Unidas. En consecuencia, en las últimas dos décadas se han ido adelantado diversas estrategias en favor de este objetivo, como se evidencia con la creación del Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas en 1982, y la designación por parte de la Comisión de Derechos Humanos (actualmente transformado en el Consejo de Derechos Humanos) en el 2001 del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, Rodolfo Stavenhagen. Este mandato, creado inicialmente por tres años, fue prorrogado por la Comisión en abril de 2004, por un período adicional de tres años más. Siendo una labor complementaria a las actividades del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas, pretende reforzar los mecanismos de protección de los derechos humanos las poblaciones indígenas.
Siendo uno de los ejes temáticos fundamentales dentro de su misión investigativa, el Relator se ha pronunciado varias veces sobre el respeto por los derechos humanos de los indígenas dentro de la administración de justicia, indagando sobre la relación entre los sistemas legales positivos y consuetudinarios. Además, ha mostrado especial preocupación sobre el asunto de los indígenas privados de libertad, realizando un importante recuento de las condiciones de los internos en su informe correspondiente al 26 de enero de 2004, en el 60º período de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos.
Haciendo un breve recuento sobre las condiciones de reclusión en países como Australia, México, Canadá y Estados Unidos (en el Estado de Alaska), el Relator evidenció con preocupación la discriminación dentro de la administración de justicia de la que vienen siendo víctimas los indígenas. En especial se refiere a las condiciones de las mujeres privadas de libertad, dado que según algunos informes, como se ha reportado en México, “(…) las mujeres indígenas son víctimas de abusos y de hostigamiento cuando están encarceladas y a veces participan en las redes de tráfico de drogas y de prostitución que funcionan en las cárceles”. En Canadá, por otro lado, “(…) los ciudadanos aborígenes detenidos son propensos a sufrir actos de violencia. En el 2000, por ejemplo, se acusó a unos agentes de policía de dejar que murieran por congelación dos hombres indígenas en las afueras de Saskatoon. En un estudio del Servicio de Prisiones de Canadá se señaló que los malos tratos estaban mucho más presentes en las vidas de las presas indígenas que en las demás (sic)”.
En consecuencia, el Relator concluye su informe abordando diversas violaciones de las que son víctimas los indígenas a lo largo del mundo dentro de los centros de reclusión;
“Según algunos informes sobre la situación de los indígenas encarcelados, éstos se encuentran en cárceles abarrotadas y en condiciones de vida muchas veces infrahumanas, sin acceso a los servicios básicos de salud y de otro tipo, en violación de los principios internacionales para el trato de los presos, y las cárceles suelen estar alejadas de sus comunidades de origen, por lo que les es difícil mantenerse en contacto con sus familias. También se han recibido quejas sobre las restricciones se sus derechos religiosos por parte de las autoridades carcelarias, tales como el acceso a sus guías espirituales, que a veces son víctimas de hostigamiento, o sobre las limitaciones que se imponen a las prácticas religiosas de los reclusos y sus defensores”.
