OBLIGATORIEDAD DEL ESTADO COLOMBIANO DE LOS FALLOS EMITIDOS POR UNA CORTE INTERNACIONAL QUE MODIFIQUE SUS LIMÍTROFES
ANDRÉS MAURICIO SOTO CEBALLOS ANDRÉS FABIÁN ROMERO BARRIOS
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERECHO
VILLAVICENCIO 2018
OBLIGATORIEDAD DEL ESTADO COLOMBIANO DE LOS FALLOS EMITIDOS POR UNA CORTE INTERNACIONAL QUE MODIFIQUE SUS LIMÍTROFES
ANDRÉS MAURICIO SOTO CEBALLOS ANDRÉS FABIÁN ROMERO BARRIOS
Trabajo presentado como requisito para optar al título de Abogado.
Directora
Mg. MELBA NYDIA LEÓN RODRÍGUEZ Magister en Planeación Socioeconómica
UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS FACULTAD DE DERECHO
VILLAVICENCIO 2018
Autoridades Académicas
P. Juan Ubaldo LÓPEZ SALAMANCA, O.P. Rector General
P. Mauricio Antonio CORTÉS GALLEGO, O. P. Vicerrector Académico General
P. José Arturo RESTREPO RESTREPO, O.P. Rector Sede Villavicencio
P. Fernando CAJICÁ GAMBOA, O.P. Vicerrector Académico Sede Villavicencio
Adm. JULIETH ANDREA SIERRA TOBÓN Secretaria de División Sede Villavicencio
PhD. SONIA PATRICIA CORTÉS ZAMBRANO Decana Facultad de Derecho
Nota De Aceptación
_______________________ _______________________ _______________________
_______________________ SONIA PATRICIA CORTÉS ZAMBRANO
Decano de la Facultad de Derecho
_______________________ MELBA NYDIA LEÓN RODRÍGUEZ Director trabajo de grado
_______________________ LINA MARÍA MEJIA TORRES Jurado
_______________________ LUIS CARLOS LOZANO GUIO Jurado
_______________________ ALIX YOLANY TOVAR SEDANO Jurado Villavicencio, Mayo, 2018
Agradecimientos
En primera instancia agradecer al creador por ponernos en el lugar y fecha adecuada para dar nuestros pasos de un sueño llamado Derecho, en una de las más destacables Universidades de Colombia por su excelencia, en una región donde su hegemonía subyace por la educación de profesionales de alta calidad y especialmente la formación de profesiones íntegros con fundamentos éticos y morales. Del mismo modo agradecemos el esfuerzo de nuestras familias llaneras que sin ser de hogares pudientes nos dieron la oportunidad de educarnos en la Universidad Santo Tomás, a la doctora Melba Nydia León Rodríguez agradecidos por su orientación académica, gran soporte para sacar adelante exitosamente nuestro proyecto, y en general a todos a quienes nos aportaron durante nuestro paso por la Universidad, nos sentimos orgullosos de ser Tomasinos, nuestra alma máter.
Contenido
Pág.
Resumen ... 7
Introducción ... 9
1. Derecho de los tratados ... 14
1.1 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969) y su Reflejo Constitucional. 19 2. Contienda de limítrofes entre Colombia y Nicaragua ... 14
2.1 Tratado Esguerra – Bárcenas y Tratado Americano de Soluciones Pacíficas “Pacto de Bogotá” 28 2.2 Planteamiento Constitucional ... 35
3. Derecho comparado - consecuencias jurídicas en materia diplomática para Colombia ... 39
3.1 Derecho Comparado ... 39
Conclusiones ... 45
Resumen
En este estudio se examina la obligatoriedad que tiene el Estado Colombiano frente a fallos emitidos por una Corte Internacional que modifique sus limítrofes, dado que la Constitución Política de Colombia consagra la celebración de Tratados Internacionales como único camino jurídico para modificar los limítrofes establecidos a priori. De la misma manera, los laudos emitidos por tribunales de arbitramento en que haga parte la Nación son otra forma de establecer mas no de modificar los limítrofes. Esta problemática seduce jurídicamente debido a que encontramos oposiciones entre diferentes ramas del Derecho, verbi gracia: Derecho Internacional Público, Derecho Constitucional Colombiano, y Derecho de los Tratados. Lo cual conlleva a la investigación jurídica – fáctica de encontrar una salida armoniosa en la cual sea posible acatar el fallo emitido por la Corte Internacional de Justicia de la Haya que modificó sustancialmente los límites del Estado Colombiano, conculcando el Tratado Esguerra – Bárcenas y la Carta Política de Colombia, sin faltar a las obligaciones frente a la comunidad internacional.
PALABRAS CLAVE: Corte Internacional de Justicia de la Haya, Constitución Política, Derecho Constitucional Colombiano, Derecho Internacional Público, Tratado Esguerra – Bárcenas.
Abstract
This study examines the obligatory nature that has the Colombian State against to decisions issued by an International Court that modifies its borders, given that the Political Constitution of Colombia establishes the celebration of International agreements as the only legal way to modify the borderlines established a priori. In the same way, the sentences issued by arbitration courts in which the Nation is part are another way to establish but not to modify the border. This problematic seduces legally because we find oppositions between different branches of Law, verbi gracia: Public International Law, Colombian Constitutional Law, and Law of Treaties. Which leads to the legal investigation - factual of finding a harmonious solution in which it is possible to comply with the sentence issued by the International Court of Justice of the Hague that substantially modified the limits of the Colombian State, violating the Esguerra - Bárcenas Treaty and the Constitution of Colombia, without missing obligations to the international community.
Key Words: Constitutional Colombia Law, Esguerra – Bárcenas Treaty, International Public Law, International Court of Justice, Political Constitution of Colombia.
Introducción
La Corte Internacional de Justicia de la Haya es un órgano permanente de la Organización de las Naciones Unidas, creada por la Carta de las Naciones Unidas firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945, la cual entró en vigor el 24 de octubre de 1945; de esta manera los Estados trabajan conjuntamente por el mantenimiento y la conservación de la paz estable y duradera, previendo así las amenazas y consecuencias de la guerra a las generaciones futuras. (Organización de las Naciones Unidas (ONU), 1945). En principio uno de los mayores centros de atención de esta Organización, fue identificar en el contexto mundial los puntos más críticos que puedan desencadenar un enfrentamiento bélico entre Naciones, es así, como se llegó a la concepción de que las disputas por territorios marítimos y/o terrestres requerían de mayor atención para así buscar dirimir pacíficamente estas contiendas.
De esta manera, la mayoría de los Estados del Continente Americano incluido el Estado Colombiano se dieron cita en la IX Conferencia Panamericana que tuvo lugar en la ciudad de Bogotá D.C, el 30 de abril de 1948; es allí cuando los Estados partícipes mediante sus representantes plenamente apoderados suscribieron lo que se denominó el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas en adelante (TASP), cuyo objetivo iba encaminado a imponer la obligación de dirimir cualquier controversia que hubiere entre los países signatarios mediante medios pacíficos, tales como: buenos oficios, mediación, investigación, conciliación, arbitraje y procedimiento judicial; es mediante el procedimiento judicial la forma que el Estado Colombiano le otorgó Jurisdicción a una Corte Internacional, para el presente caso, la Corte Internacional de Justicia de la Haya.
El momento Jurídico - Constitucional para la República de Colombia en el que se firma el TASP o también denominado Pacto de Bogotá es de alta consideración, debido a que el Estado Colombiano se regía a la luz de otro marco Constituyente, la Constitución del año 1886, y la transición Constitucional que hubo en el año 1991, en el cual se dio origen a una nueva Carta Política con principios y derechos sustancialmente disímiles trae importantes cambios para el Estado Colombiano, como lo menciona uno de sus preceptos los límites de Colombia son
establecidos en tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación. (Const., 1991, art. 101)
Otro instrumento jurídico importante es el tratado celebrado entre la República de Colombia y la República de Nicaragua, denominado como Tratado Esguerra - Bárcenas; celebrado el 24 de marzo de 1928 en la ciudad de Managua - Nicaragua. Este tratado, aunque es fuente de derecho internacional, al parecer no tuvo aplicabilidad ni relevancia por la Corte Internacional de Justicia de la Haya en su sentencia del 19 de noviembre del año 2012, donde resuelve de fondo la disputa territorial y de delimitación marítima entre la República de Nicaragua y la República de Colombia en el mar Caribe suroccidental, pleito jurídico que fue iniciado en el año 2001; modificando así, los límites del Estado Colombiano, y conculcando la Carta Política, los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de los tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República. (Constitución Política de Colombia [Const]., 1991, Art. 101)
El mencionado Fallo ha generado diferentes posturas jurídicas, impulsando a investigar la obligatoriedad y poder vinculante que tiene las decisiones del Alto Tribunal de la Haya, razones por las que, la investigación se inspira en el análisis del Fallo proferido por la Corte Internacional de Justicia, determinando su obligatoriedad desde la óptica del Derecho Constitucional Colombiano, apoyándose en el Derecho Comparado, y estableciendo los pro y los contra en materia diplomática para la República de Colombia, en caso de acatar, o hacer caso omiso a la providencia de la Corte Internacional de Justicia, por supuesto, sin perder el eje central, la Carta Política de 1991.
Ahora bien, en aras de obtener una postura jurídica acerca de la obligatoriedad de los fallos emitidos por la Corte Internacional de Justicia de la Haya, se plantea un análisis desde el Derecho Comparado con algunas providencias de este Alto Tribunal, en donde haya dirimido una contienda entre dos Naciones distintas, pero con supuestos de hecho similares y así conceptualizando una comparación con el caso de la República de Colombia y la República de Nicaragua.
No obstante, se crea la necesidad de conceptualizar la obligatoriedad de los fallos emitidos por la Corte Internacional de Justicia de la Haya desde un punto de vista jurídico disímil al del ordenamiento constitucional colombiano, verbigracia desde el Derecho Internacional Público, debido a que son sujetos de derecho los países que en el ejercicio de su soberanía celebren tratados internacionales los cuales pueden versar sobre temas de diferente estirpe, como: economía internacional, cooperación militar, lucha contra diferentes delitos que afligen sus Naciones, y dirimir una contienda que subsista entre ellos.
Los Tratados Internacionales son fuente de derecho, definido así por la Ley, Jurisprudencia y la Doctrina, al ser fuente de derecho, los Estados partes de un Tratado son sujetos de derechos y obligaciones que emanan del mismo, sin embargo antes de la celebración de un Tratado Internacional es indispensable destacar el proceso de negociación mediante el cual los Estados parte manifiestan sus intenciones y el resultado final de esas intenciones es denominado como acuerdo de voluntades, el cual es un elemento indispensable en las celebración de estos negocios jurídicos. (Trejo García, 2006, pág. 5).
Es posible poner en práctica dentro del Marco Normativo Internacional los Principios Generales del Derecho, instrumentos jurídicos de relevancia destacable, habida cuenta que éstos son útiles como elementos interpretadores y/o directrices en el momento de aplicación de la norma sustancial; a manera de ejemplo el principio de bona fide, el cual hace alusión de la probidad de las conductas de las partes en el ejercicio de sus actos en aras de cumplir los derechos y obligaciones plasmados en un tratado internacional, esto es, da a conocer un modelo de rectitud de conducta, partiendo de la buena fe de las partes. En este orden de ideas, es necesario mencionar otro principio, el cual es muy conocido en la ciencia del Derecho, pacta sunt servanda, locución latina que traduce al español “lo pactado obliga”, el aporte que este principio hace al Derecho es inmensurable, pues es un complemento al principio de bona fide, si lo pactado obliga a las partes, lo pactado debe ser cumplido conforme a una rectitud de conducta.
José Bárcenas Meneses, representando a la República de Nicaragua, y Manuel Esguerra representando a la República de Colombia, el 24 de marzo de 1928 suscribieron un tratado internacional a la luz del Derecho Internacional Público en aras de dirimir la disputa territorial que
se encontraba pendiente entre los dos países, la contienda giraba en torno a la soberanía de las Islas de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y todas las demás islas, islotes y cayos que hacen parte del archipiélago de San Andrés, pues Nicaragua siempre ha pretendido la Soberanía de estos territorios, del presente tratado se excluye los cayos Roncador, Quitasueño y Serrana, debido a que en esa época, estos se encontraba en disputa con los Estados Unidos de América.
Con la firma del Tratado al cual se le denominó Esguerra - Bárcenas Nicaragua aceptó y otorgó de manera unánime, libre, y voluntaria la soberanía al Estado Colombiano sobre las Islas de San Andrés, Providencia, Santa Catalina y todas las demás islas, islotes y cayos que hacen parte del archipiélago de San Andrés, y de igual manera Colombia reconoció el dominio y soberanía de Nicaragua sobre la costa de Mosquitos comprendida entre el cabo de Gracias a Dios y el río San Juan, y sobre las islas Mangle Grande y Mangle Chico, ubicadas en el Océano Atlántico y concluir así la disputa entre estas dos Naciones.
Empero, el anterior Tratado Internacional fue insuficiente para la República de Nicaragua, pues con descontento y ambición de expandir su territorio hasta costas Colombianas el Gobierno Nicaragüense al mando de su Presidente de la época Adolfo Lobo revive la disputa de dichos territorios pero en otro escenario, demandando al Estado Colombiano en el año 2001 ante La Corte Internacional de Justicia de la Haya, la cual en el año 2012 profirió un fallo en cual Colombia perdió el control sobre una importante porción de zona marítima al oriente del meridiano 82º, a lo que la Corte Internacional de Justicia de la Haya reconoció como de soberanía Nicaragüense, modificando de esta manera los límites del Estado Colombiano. Ante esta situación es inevitable la colisión de dos destacables ramas del Derecho: Derecho Internacional Público y Derecho Constitucional Colombiano, y en consecuencia, la sentencia emitida por la Corte Internacional de Justicia de la Haya vulnera la Constitución Política de Colombia de 1991. Por esta razón resulta apropiado analizar de fondo los efectos jurídicos que pueden surgir a raíz del tránsito Constitucional que tuvo la República de Colombia en el año 1991.
La estructura lógica de este proceso de investigación ostenta un enfoque metodológico e interpretativo bajo las normas y principios de la Constitución Política de Colombia de 1991 y el Derecho Internacional Público; ciertamente en determinados trances de la investigación colisionan
algunos preceptos y/o principios del Derecho Internacional y el Derecho Constitucional Colombiano, escenario que enriquece de gran manera el presente trabajo, dado que se establece el rico bagaje Jurisprudencial de la Corte Constitucional en materia de Tratados Internacionales, carácter vinculante de éstos a la legislación ordinaria interna y constitucional, de allí se fija una postura frente a la obligatoriedad de los Tratados para el Estado Colombiano, posteriormente profundizando en la postura jurídica de la más alta Corporación en la rama Judicial de la República de Colombia frente al fallo de la Corte Internacional de Justicia, es decir, se asimila el fallo en mención bajo la óptica del Marco Constitucional Colombiano, todo sumado a un análisis desde el Derecho Comparado de otros fallos que involucren a Estados Soberanos diferentes pero que tengan una similitud de los supuestos fácticos con el caso Colombiano – Nicaragüense, en aras de prever consecuencias jurídicas en materia diplomática.
En conclusión, el Derecho de los Tratados consagrado en la Convención de Viena es la directriz acerca de la obligaciones contraídas por un Estado en un tratado internacional; analizando jurídicamente esta norma de Derecho Internacional Público a la luz de la Jurisprudencia Constitucional Colombiana, haciendo un paralelo con el mencionado fallo que modificó los limítrofes a la República de Colombia, y finalmente comparando estas coyunturas jurídicas similares donde existan fallos con países de mayor poderío económico, a fin de establecer su aplicabilidad en la realidad.
1. Derecho de los tratados
En el panorama actual, en donde las relaciones globales se encuentran en un punto de crecimiento exponencial que no parece encontrar un punto de retorno; situaciones que han generado una unión entre sociedades, entre Estados o entre estos y diferentes intervinientes internacionales, en la búsqueda concertada de otorgarle un cierto tono de legalidad y reglas claras al momento de concertar obligaciones internacionales que por supuesto traerán un fuerte impacto en el desarrollo de las legislaciones internas de quienes deseen ser parte y obligarse por tratados.
En palabras de la Corte Constitucional en su revisión de constitucionalidad del Tratado celebrado en la Convención de Viene de 1969:
Los tratados son actos jurídicos complejos, que se encuentran sometidos a un régimen jurídico complejo, pues están regidos tanto por normas internacionales como por disposiciones constitucionales. Así, el derecho internacional consagra la vida y los efectos internacionales de esos acuerdos, mientras que el derecho constitucional, establece la eficacia interna de los tratados, así como las competencias orgánicas y los procedimientos institucionales por medio de los cuales un país adquiere determinados compromisos internacionales.”
(Corte Constitucional, Sentencia C-400, 1998)
Claramente, el impacto generado por el reconocimiento a la celebración de tratados internacionales, son ideas ya extendidas y asimiladas por los diferentes Estados y de manera particular en cada caso; como nos lo presenta la Subdirección de Política Exterior de México, a través de su servicio de investigación y análisis, identifican a los Tratados Internacionales como fuentes de derecho nacional, (Trejo García, 2006, pág. 6) relatando que en mayo de 1999, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, modifico e instituyó una nueva interpretación sobre la jerarquía normativa a ocupar entre los Tratados Internacionales y las Leyes Federales; modificando la idea imperante hasta ese momento en la cual se confinaban dichas dos normativas en una misma posición jerárquica.
“No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos
compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. (Trejo García, 2006)
Esencialmente antes de la adopción de la Convención de Viena, las reglas de derecho que involucraban tratados internacionales reposaban dentro de la costumbre internacional, “ya desde tiempo atrás se había visto la necesidad de codificar dichas reglas con el objeto de poder sistematizarlas y conferirles también mayor certidumbre respecto a la norma consuetudinaria” como lo presenta el Instituto de Investigaciones Jurídicas de México, en su extracto. (Universidad Nacional Autónoma de México, s.f., pág. 174)
Lo que consumaría aquella latente necesidad que en el entorno de las Naciones posaba, ya que si bien los principios generales del derecho internacional público reconoce, así entiende Drnas De Clement (2013) al poner en consideración que las formulaciones universales que revisten un carácter normativo concreto surgidas a razón de la práctica internacional y por lo cual reclaman ser norma consuetudinaria de derecho internacional general, serán receptadas como una “fuente” normativa y por tanto no ser necesaria su positivización en norma concreta para que le sea investida con la exigibilidad propia de una norma expresa.
Sin duda, la relevancia tomada por el derecho internacional y su celebración de Tratados entre los diferentes miembros de la comunidad mundial, removieron multiplicidad de estamentos legales debido al impacto que genera la celebración de acuerdos multilaterales generadores de Derechos y Deberes Internacionales; impacto al cual el ordenamiento jurídico Nacional Colombiano por supuesto no ha sido ajeno, es más, puede considerarse un país líder en atención del correcto y completo desarrollo y aplicación de las instituciones legales aplicables al Derecho de los Tratados.
Ahora bien, en aras de darle una adecuada aplicabilidad a los convenios y tratados internacionales, la jurisdicción nacional ha venido desde hace un tiempo dando progresión al concepto de Bloque de Constitucionalidad, del cual se hace una interesante y completa definición por (Salinas, 2010):
“El bloque de constitucionalidad hace referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen directamente en el texto constitucional, esto lo podemos explicar en el dinamismo indicativo e interpretativo de las normas, lo cual es comprensible al asumirse que las constituciones no son catálogos normativos totalmente cerrados, estos textos suelen remitirse expresa o tácitamente, a otras reglas y principios, que sin estar plasmados en la Constitución, tienen relevancia en la práctica en el orden constitucional por cuanto es la misma constitución la que establece la fuerza constitucional de esas otras normas, como es el caso de ciertos tratados de derechos humanos que tienen rango constitucional en muchos países latinoamericanos”. (pág. 193)
Es de ver, como adquiere flexibilidad el término a la luz de sus propias determinaciones, es decir, un modelo basado en el equiparamiento de normas, en este caso, internacionales, con algunas de orden supranacional pareciera ser perfectamente viable en el sentido y siempre que sea la misma Constitución que a través de expresiones positivas o tacitas confiera un manto de legitimidad a dichas normas por su latente preeminencia en el orden jurídico interno nacional.
En la actualidad son muchos los doctrinantes que se han tomado la tarea de campar su atención en aquel marco normativo en el que se ha podido anidar la Jurisprudencia nacional para brindar aquella certeza jurídica que sirva de sustento a la aplicación de un concepto que ha venido revolucionando las relaciones jurídicas nacionales internas y por supuesto a la forma en que se adaptan las instituciones Constitucionales a los derechos y deberes emanados de acuerdos Estatales.
A vista de (Arangon, 2004), se consignara la normativa expresa que sirve de fundamento constitucional para el desarrollo del precedente nacional constitucional, a saber:
a) El artículo 9º, el cual reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia;
b) El artículo 93, según el cual “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta,
se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
c) El artículo 94, que establece que “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”
d) El artículo 214 que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.”
e) El artículo 53 que preceptúa: “Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna.”
d) El artículo 102 que dice en su inciso 2 que “Los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, solo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el presidente de la república”.
Sin embargo, y como se habría de esperar, parte de la doctrina señala que establecer un bloque de constitucionalidad en una Constitución abierta como la colombiana resulta ser una tarea de gran dificultad; asegura el magistrado auxiliar de la Corte Constitucional Alejandro Ramelli Arteaga,
“Ahora bien, en el caso colombiano, la construcción del bloque de constitucionalidad se dificulta debido a las numerosas y cláusulas de reenvío presentes en la actual Constitución. En efecto, más allá de los clásicos artículos 93 y 94 Superiores, el bloque de constitucionalidad puede ser construido, que no siempre ha sido así, a partir de las siguientes disposiciones superiores: art. 9 (relaciones internacionales); art. 44 (derechos de los niños); art. 53 (convenios de la OIT); art. 101 (tratados internacionales sobre fronteras); y art. 214.2 (reglas del derecho internacional humanitario). En otras palabras, la construcción del bloque de constitucionalidad se dificultad por el elevado número de cláusulas de reenvío presentes en la Carta Política de 1991.” (Ramelli, 2011).
En consecuencia, y debido a las ambigüedades semánticas, dice (Uprimny, s.f.) , la Corte en su intento por precisar la naturaleza y funciones del bloque de constitucionalidad ha, de manera progresiva, adoptando las distinciones entre un bloque de constitucionalidad en sentido estricto y
uno en sentido lato; “…sentido estricto, que corresponde únicamente a las normas de jerarquía constitucional, y bloque en sentido lato, que incorpora además las otras disposiciones, que sin tener rango constitucional, representan sin embargo un parámetro de constitucionalidad de las leyes, ya que pueden acarrear la invalidación de una norma legal sometida a control.” (UPRIMNY RODRIGO)
Es de entender que una distinción metodológica aplicable al bloque de constitucionalidad solo podría provenir de los articulados y bien conceptualizados fallos jurisprudenciales de la Corte Constitucional (Uprimny, s.f.), al referirse al bloque de constitucional de dos formas, como i) “normas situadas en el nivel constitucional”, de los cuales, harían parte los convenios de derecho internacional humanitario cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93)., y como ii) “disposiciones que no tienen rango constitucional pero que la propia Carta ordena que sus mandatos sean respetados por las leyes ordinarias, tal y como sucede con las leyes orgánicas y estatutarias en determinados campos.” (C-358 de 1997). Con posterioridad la Corte le dio manejo a este tema de manera reiterativa, consolidándose así un concepto ya bien diferenciado en el que expresa de manera inequívoca cada uno de los sentidos
Es así como (Salinas, 2010) mencionando a la sentencia C-551 de 2003, funda que el bloque de constitucionalidad en “sentido estricto” lo conforma; (i) el Preámbulo, (ii) el articulado constitucional, (iii) los tratados de límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v) los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artículos de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos por la Carta, (vii) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relaciones con esas normas internacionales y (viii) algunos convenios de la OIT y la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional. Por otro lado, la composición del “lato sensu” proviene de las anteriores normas y además la incorporan (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas.
Asumiendo aclarada esta dicotomía Constitucional, y a modo de concluir, es preciso hablar de la fuerza normativa que entrarían a proyectar dichas normas del bloque constitucional, de lo cual se
podría aseverar que, al ser una normativa elevada a un valor Constitucional, y como finaliza SALINAS diciendo,
“el hecho de que las disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, ello significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben adherirse a éstas. Así como el preámbulo, los principios, los valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados so pena de que sus actuaciones y/o providencias sean inconstitucionales.” (Salinas, 2010)
A lo que podrían agregarse las palabras de la Corte Constitucional en su sentencia C-191 de 1998: “El hecho de compartir la jerarquía del texto formal de la Carta convierte a los dispositivos del bloque en eje y factor de unidad y cohesión de la sociedad, y la condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos a los estatutos por aquellas adoptados, pues estos irradian su potestad sobre todo el ordenamiento normativo. Esta corporación reitera que conforme a su jurisprudencia, la Carta Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las leyes y de los contratos celebrados por los particulares, pues la educación y los derechos fundamentales de los ciudadanos constituyen un marco valorativo que impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por los asociados” (citar directamente la sentencia arriba mencionada)
Resulta claro que al elevar ciertos actos y valores jurídicos a un rango Constitucional, resulta determinando una responsabilidad intrínseca del Estado por satisfacer de manera apropiada y conforme a su propio orden jurídico y social los fines y propósitos en ellos instaurados, ya que, dichas normas integrantes del bloque de constitucionalidad deberán entenderse como partes de igual valor normativo frente a los demás principios y valores constitucionales objeto de interpretación con el fin de lograr una completa armonía entre sus preceptos.
1.1 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (1969) y su Reflejo Constitucional.
La Convención de Viena, como lo deja ver de manera sucinta uno de sus primeros contenidos(Declaraciones iniciales), se entiende como la constitución de manera concertada,
pacifica, amplia y suficiente de enmiendas ajustadas bajo el criterio de que, en la celebración de tratados internacionales se irradia una suerte de derechos y obligaciones Internacionales, fungiendo así, como un instrumento para desarrollar relaciones de cooperación y coexistencia fundamentales para los actores del panorama global; en consecuencia, los tratados fueron regulados de manera consecuente a los principios reconocidos universalmente del libre consentimiento, la buena fe y la norma “pacta sunt servanda” (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969).
“Se efectúo lisa y llanamente un reforzamiento positivo” (Valencia, 2007), en razón a que este último mencionado principio, agregado en el artículo 26 de la Convención de Viena, vendría siendo ya antigua norma consuetudinaria, sin que dicha expresión en la norma convirtiese a este en un principio exclusivamente convencional.
No olvidemos, que tradicionalmente Colombia ha sido promotor del principio de la buena fe al momento de convenir relaciones inter partes, y ya que, nos encontramos en medio de relaciones internacionales, la necesidad de establecer lineamientos éticos y jurídicos claros al momento de proceder a la celebración de los mismos y así preservar relaciones sanas entre los agentes internacionales; tanto así, que quedó consagrado expresamente en la Conferencia de San Francisco gracias a la propuesta de los delegados Colombianos en cabeza del profesor Jesús María Yepes.
Así las cosas no se desconocen los estamentos ya establecidos por los diferentes Organismos Internacionales como se hace reconocimiento de una manera expresa: “Teniendo presentes los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de la igualdad soberana y la independencia de todos los Estados, de la no injerencia en los asuntos internos de los Estados, de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza y del respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la efectividad de tales derechos y libertades” (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969).
En resumidas cuentas, la Convención de Viena, celebrada con el fin de traer un desarrollo a escalas del derecho de los tratados, al igual que, el cumplimiento progresivo de los designios contenidos
en la Carta de las Naciones Unidas, como lo son “mantener la paz y la seguridad internacionales” (ONU 1945, art.1) --- “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos” (Organización de las Naciones Unidas (ONU), 1945, Art. 2) --- “Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales”(ONU 1945, art.); regiría las relaciones entre los diferentes agentes internacionales como los Estados, y sus interacciones a través de los tratados usados como instrumentos constitutivos de normativas aplicadas a cada una de las legislaciones internas de los Estados contratantes, además, también designa su uso a los tratados celebrados en el ámbito de una organización internacional.
De entrada, al hablar de los Estados parte, la Convención realiza una serie de declaraciones constitutivas de proclamas fundamentales sobre los fines sociales y pacíficos de los consecuentes postulados que se desarrollaran a lo largo de todo el cuerpo del texto; instrumento consentido y ratificado por los Estados contratantes, lo que traerá como consecuencia la incorporación de dichos tenores en las legislaciones interna de las partes. Así las cosas, siempre se entenderá que el fin en la celebración de tratados generadores de derechos y obligaciones a grado internacional, deberán respetar el bienestar de los pueblos, su autodeterminación y la búsqueda de relaciones de cooperación mutua.
Es aquí cuando se hace preciso establecer que el Estado Colombiano, como parte integra en la celebración del Tratado de Viena, se ha obligado a cumplir con lo pertinente a sus acápites, Colombia, como Estado Social de Derecho, se debe a su pueblo y a su ley; hecho circunstancial de sujeción a la normativa de la cual ahora haría parte.
Fundamentalmente, los Estados cuentan con la capacidad para celebrar acuerdos que los vinculen y relacionen entre sus pares, sin embargo, se debe mostrar el consentimiento por parte del Estado en efectivamente obligarse por un tratado, a lo que la convención en su artículo 7 (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969) habla sobre los Plenos Poderes con los que un representante del Estado debe contar para que efectivamente se considere como autentica la adopción del texto convenido. Así pues, se establecen dos escenarios distintos, en uno se entiende que dicho consentimiento emana directamente de las funciones desempeñadas, es decir, aquellos
funcionarios de la administración de las naciones y en quienes naturalmente recae la titularidad de representar al Estado para confirmar sus intenciones de formar parte de los instrumentos internacionales:
Artículo 7: Nº2
En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado:
a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.
(Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969)
En consecuencia, el gobierno colombiano le confirió plenos poderes a Carlos Restrepo Piedrahita, quien fungiría como embajador plenipotenciario autorizado expresamente para firmar el acuerdo celebrado en la Conferencia en las Naciones Unidas sobre el derecho de los 5tratados; según constancia del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores. De lo anterior se hace referencia en la Sentencia Constitucional C-400 de 1998, que hizo el correspondiente examen de Constitucionalidad de la (Ley 406, 1997) por la cual se aprueba la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, hecha en Viena el 21 de marzo de 1986. (Corte Constitucional, Sentencia C-400, 1998)
Por otro lado, se ha establecido un espacio para que los Estados, en el uso de su soberanía, destinen u otorgue a sujetos naturales la investidura con la cual, podrán en nombre del Estado, ser parte y celebrar todo tipo de Instrumentos Internacionales, desarrollados claro está, bajo los fines establecidos por la Convención (Viena1969). Consecuentemente, en el Art.7 N°1 Lit. b, se deja cabida a lo que podría considerarse costumbre internacional propia de los países contratantes, al permitir que “de una práctica seguida por los Estados o de otras circunstancias, se deduzca que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes.” (Organización de las Naciones Unidad
(ONU), 1969); es interesante ver que, a pesar de la intención positiva de la Convención al instaurar normativas y lineamientos procedimentales, no comete el error de ignorar las posibles bondades de otorgarle un espacio al derecho consuetudinario, reafirmando la relevancia de la aquellas prácticas internacionales que reclaman su valor como fuente normativa de las que hablaba (Drnas de Clément, 2013)
En cuanto a la autenticidad del texto de un tratado, la convención fue clara al entregarle esta disposición a los Estados que desarrollan e integran el instrumento: “El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo (i) mediante el procedimiento que se prescriba en él o (ii) el que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración” (Art. 10 Lit. a), lo que brinda libertad a las partes de establecer los procedimientos mediante los cuales se considerara autenticado un Tratado. Esta libertad y respeto por la autonomía de los Estados es vista con buenos ojos por parte del Cuerpo Colegiado Constitucional ya que a sus palabras “dinamizan los procesos de suscripción de los convenios internacionales” (Corte Constitucional, Sentencia C-400, 1998). Así y todo, se implanta en el mismo artículo de la convención que de no haberse establecido un procedimiento propio, “será mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.” (Art. 10 Lit. b).
Es claro que el Convenio de Viena permite que los Estados puedan manifestar el consentimiento de obligarse por un Tratado de diferentes formas, entregando un margen amplio a los Estados al momento de convenir la forma en que cada uno de los interesados en ser parte, pueden expresar a la demás comunidad su compromiso de hacer valer los estamentos internacionales pactados. Es expreso el Convenio al establecer como medios apropiados para comunicar el consentimiento de un Estado “la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación, la adhesión o cualquier otra forma en que se hubiese convenido.” (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969, Art 11). (Subrayado fuera del texto original). Esencialmente, todos los Estados Parte de un Tratado Internacional, cuentan con la oportunidad de formular reservas: “Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo” (Art.19 Viena1969), situación que sobrelleva consecuencias de carácter jurídico, como es la modificación de las disposiciones sometidas a
reserva entre el Estado autor y a esa otra parte, es decir, el Tratado se modificará en los puntos a los cuales se refiera la reserva formulada (Art.21 Ltl. a, b; VIENA1968); aun en casos como este, la normativa es clara al establecer que las reservas no modificaran el Tratado respecto de las demás partes y sus relaciones (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969, Art. 21).
A lo que el Estado Colombiano es claro al determinar a través de su cuerpo colegiado Constitucional que:
“En este punto es necesario hacer una distinción. Es cierto que en el ámbito internacional sólo el Presidente de la República puede formular "reservas" a los tratados, precisamente en cumplimiento de su función constitucional de "dirigir las relaciones internacionales". Pero, en el campo interno, entendiendo, como es lógico, las reservas como la no aprobación de alguna o algunas de las cláusulas de un tratado, es claro que bien puede el Congreso hacer estas reservas. Y que ellas quedarán plasmadas en la ley, obligatoria para el Gobierno si es declarada exequible. Como lo obliga también, en sentido contrario, la declaración de inexequibilidad.”(Corte Constitucional, Sentencia C-227, 1993).
Del mismo modo, el Convenio de Viena otorga la capacidad a los Estados de interponer Objeciones a la formulación de una reserva, cuyo efecto jurídico recae en que, si la parte quien está objetando la reserva, no se opone a la aplicación del Tratado en cuestión, éste regirá sobre las partes a excepción de las disposiciones sometidas a reserva y que han sido objetadas por la contraparte.
Se ha establecido por parte de la Convención, unos mecanismos procedimentales bastante simples para la formulación de las reservas y su objeción, otorgando refulgencia y un debido proceso claro para con los contratantes, por tanto, establece:
Art 23. Procedimiento relativo a las reservas.
1. La reserva, la aceptación expresa de una reserva v la objeción a una reserva habrán de formularse por escrito y comunicarse a los Estados contratantes v a los demás Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado.
2. La reserva que se formule en el momento de la firma de un tratado que haya de ser objeto de ratificación, aceptación o aprobación, habrá de ser confirmada formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado. En tal caso se considerará que la reserva ha sido hecha en la fecha de su confirmación.
3. La aceptación expresa de una reserva o la objeción hecha a una reserva anterior a la confirmación de la misma, no tendrán que ser a su vez confirmadas.
4. El retiro de una reserva o de una objeción a una reserva habrá de formularse por escrito. (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969)
Por lo general, la entrada en vigor de un Tratado se determinará por los Estados negociadores ya sea en el texto del acuerdo o mediante cualquier tipo de manifestación hecho por las partes en el desarrollo del acuerdo, “Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores.” (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969, Art. 24).
De paso, la convención ha sido clara al establecer en el articulado precitado, mecanismos alternos para logar determinar con exactitud el momento de entrada en vigor de los tratados, y esto es que, los Estados negociadores son libres para pactar ese instante, sin embargo, y a falta de haber sido establecido en conformidad a la voluntad de los interesados; instruye la Convención que se entenderá en tal caso, que la entrada en vigor de los tratados se producirá una vez todos los Estados den constancia de su consentimiento a ser obligados por él. (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969, Art. 24).
A todo fin, el último numeral 4 del artículo 24 de la Convención de Viena determina: “las disposiciones de un tratado que regulen la autenticidad de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado, se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto”, esto quiere decir, que sin importar el momento en que se hayan establecido las medidas con los que se regirían los Estados en la celebración de sus Tratados, estas resoluciones se entenderán exigibles solo hasta que los Estados participantes en su elaboración expresen su consentimiento de ser obligados por el instrumento internacional celebrado, dicho consentimiento se manifestará de la forma establecida en el mismo tratado o según el proceso interno a cada actor internacional.
Por su parte, se otorga a los Estados la autonomía para concertar en el mismo texto de un tratado o inclusive, por medios alternos a éste, donde se aposte de común acuerdo, que ya sea la totalidad
o una parte del tratado sea aplicado provisionalmente entre los Estados negociadores antes de su entrada en vigor. Es más, la aplicación provisional total o parcial de un tratado descrita en el artículo 25 (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969) brinda la posibilidad a las partes interesadas, por decirlo de alguna forma, la oportunidad de experimentar de una manera real los alcances y exigencias de las obligaciones contraídas, así mismo, otorga a esos Estados la posibilidad de tener una adaptación progresiva a los estipulados acordados en sus deberes, lo que permite una transición más suave a las legislaciones internas, entre lo que está rigiendo y los nuevos lineamientos consensuados.
A lo anterior La (Corte Constitucional, Sentencia C-400, 1998) estima dos interpretaciones; i) en el primer caso, establece que, si bien puede que internamente se hagan los procedimientos necesarios para que Colombia pueda comprometerse internacionalmente, como la expedición por parte del Senado de la ley que lo reglamente y aun después del consentimiento presidencial, el tratado no se encuentre en vigor, debido por ejemplo a que se trata de un convenio multilateral que requiere de cierto número de ratificaciones para entrar a regir, y dicho tratado contempla una aplicación provisional, La Corte no encuentra impedimentos a ese proceso por tanto ya se han surtido las formas Constitucionales para que la Nación se logre comprometer internacionalmente. ii) el artículo 224 superior, establece una excepción para establecer la validez de un tratado sin que exista previa aprobación de Congreso, siempre y cuando, se de en tratados de naturaleza económica y comercial, y concurrentemente, debe estar contenido en el Tratado, la posibilidad de dar una aplicación provisional del mismo. Para terminar, la Corte ha sido clara al determinar que acto seguido a la entrada en vigor provisional del Convenio, es mandato al Presidente presentarlo al Congreso para que éste le otorgue su aprobación, de ser caso contrario, se suspenderá la aplicación de las obligaciones. Situación que para la corte en su pronunciamiento ordena al Presidente que al momento de ratificar Viena 1969 deberá exponer la reserva correspondiente al artículo.
Todo lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los Estados a terminar la aplicación provisional, mediante la notificación a los Estados participes de que, no se tiene más la intención de llegar a ser parte del tratado, siempre y cuando no se esté con esto actuando en contravía de lo dispuesto en alguna disposición del tratado aplicado, o lo que los Estados negociadores hayan convenido respecto del caso. (Organización de las Naciones Unidad (ONU), 1969, Art. 25).
Por último, no hay que olvidar la Parte octava de la convención que establece los parámetros mencionados que forman parte integral de la celebración de Tratados o Convenciones, como el modo de ratificación, momento de entrada en vigor. Estas disposiciones al ser clausulas meramente formales y que se consideran acordes a los lineamientos internacionales.
2. Contienda de limítrofes entre Colombia y Nicaragua
2.1 Tratado Esguerra – Bárcenas y Tratado Americano de Soluciones Pacíficas “Pacto de Bogotá”
La soberanía de Colombia sobre el territorio insular de San Andrés, Providencia y Santa Catalina data en la Real Orden expedida por el Rey de España el 20 de noviembre de 1803, previa petición del Gobernador de San Andrés de la época, Tomás O’Neille, esgrimiendo el peligro latente de bucaneros y piratas que padecían estos territorios; de esta manera el Rey de España segregó de la Capitanía de Guatemala a San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que éstos pasaren a ser parte del Virreinato de la Nueva Granada. (Guerrero Beltrán, 1981).
En los siglos XVII y XVIII estos territorios fueron objeto de disputa por parte de países como: Inglaterra, Holanda y España, finalmente el Reino Español logró defender sus comarcas.
La Real Orden expedida por el Rey de España en el año 1803 sirvió de base para que los Presidente de Colombia y Nicaragua en el año 1928 celebraran el Tratado Esguerra – Bárcenas, el cual puso fin a esta disputa territorial; el artículo primero consagra:
La República de Colombia reconoce la soberanía y pleno dominio de la República de Nicaragua sobre la costa de Mosquitos comprendida entre el cabo de Gracias a Dios y el río San Juan, y sobre las islas mangle grande y mangle chico, en el océano atlántico (Great corn island, little corn island); y la Republica de Nicaragua reconoce la soberanía y pleno dominio de la República de Colombia sobre las islas de San Andrés, Providencia, santa catalina y todas las demás islas, islotes y cayos que hacen parte de dicho archipiélago de San Andrés.
No se consideran incluidos en este tratado los cayos Roncador, Quitasueño y Serrana; el dominio de los cuales está en litigio entre Colombia y los Estados Unidos de América.
(Tratado Esguerra-Bárcenas, 1928, pág. 1)
Es mediante este instrumento jurídico que los países logran resolver su controversia, la República de Nicaragua le reconoce plena soberanía a la República de Colombia sobre el archipiélago de San Andrés y providencia.
Ahora bien, es sensato hacer alusión que en el Tratado Esguerra – Bárcenas los países signatarios no regularon los limítrofes entre estas dos Naciones, es decir que su atención fue centrada en reconocer la soberanía de los territorios en disputa, por lo tanto es posible pensar que este punto de vital relevancia se dejó sin regulación o bajo la regulación de las normas del Derecho Consuetudinario. De este modo, atañe el concepto jurídico de costumbre, el cual es posible definirlo de la siguiente manera: La existencia de una práctica reiterada y con carácter uniforme, llevada a cabo por sujetos del derecho internacional público, con la convicción de que se está realizando en el marco de cumplimiento de una norma jurídica (Killian, 2014).
Conforme a la definición anterior concedida por Killian K, podemos desglosar los elementos de la costumbre de la siguiente manera: práctica reiterada y con carácter uniforme, esto nos lleva a obtener una serie de actos repetitivos con semejanza por parte de un sujeto, para lo cual es necesario que tener la total convicción que dichos actos monótonos aunque no estén consagrados en una norma positiva se realizan por convencimiento en el marco de una norma jurídica perteneciente al Derecho Positivo.
Destaca Verdross que únicamente se reconocen con la denominación de “Costumbre” aquellas normas aplicables que en virtud de su carácter consuetudinario hayan sido “aceptadas como derecho” por la práctica de los Estados. (Verdross, 1957)
Aparentemente, en cuanto y en tanto la forma, validez y legitimidad del tratado en mención no existe disenso jurídico alguno, no obstante se encuentra adecuado indicar que Nicaragua bajo el mando del Gobierno de Augusto Nicolás Calderón Sandino en el año de 1980 declara unilateralmente la nulidad e invalidez del tratado Esguerra – Bárcena, acto que genera una coyuntura tensional entre ambas Repúblicas, además forja a una incertidumbre en la comunidad internacional respecto a los instrumentos de derecho internacional en los cuales los sujetos de derecho están atados al cumplimiento de lo pactado de buena fe, lo que conlleva a que lo acordado es ley para las partes; y en efecto se ajusta utilizar el calificativo – acto ilícito – a la declaración unilateral de la República de Nicaragua, y que repercute como detonante a la veracidad, seguridad, y validez jurídica de estos instrumentos de índole internacional, toda vez que no es dable la generación de derechos fundados en actos ilícitos.
La declaración unilateral de anulación e invalidez del Tratado Esguerra – Bárcenas por parte de Nicaragua requiere especial profundización y análisis jurídico, pues más allá hallar la determinación sucinta de las razones expuesta y que son base para esta Nación en su actuar, descuella el meollo jurídico, pues fue desde la época en que se entabló la controversia entre estos dos países.
Como primer elemento a desarrollarse, se encuentra – la secretividad de la negociación del Tratado Esguerra – Bárcenas; se establece que Nicaragua invoca en la sustentación del acto de nulidad e invalidez del acuerdo internacional el ficto “vicio” de la secretividad durante toda la negociación, empero este cimiento carece de fundamento jurídico, puesto que conforme a la luz del Derecho Internacional se considera vicios de nulidad de un tratado internacional: la coacción o uso de la fuerza por parte de un Estado o su Representante, o acuerdos en oposición a norma imperativa del Ius Congens o Derecho Internacional General, error, dolo, corrupción del Representante Legal de un Estado, contratario sensu el secreto de negociación de un tratado no constituye vicio de nulidad (Fitzmaurice, 1958); de otra parte en ninguna de las etapas comprendidas: negociación, firma, aprobación y ratificación se desarrollaron en secreto, entre otras razones porque se negoció por un lapso estimado de doce años en tierras nicaragüense, donde jamás pasó por desapercibida la presencia de nuestro embajador Nicolás Esguerra, de la misma forma, fue debatido y aprobado en diferentes períodos presidenciales con representación de legislaturas liberales y conservadoras de la República de Nicaragua. (Universidad Militar Nueva Granada, 2002).
El segundo elemento a tratar – la presencia de tropas americanas en tierras Nicaragüenses durante la negociación del Tratado Esguerra – Bárcenas, este acontecimiento no se declara novedoso en el mundo coetáneo, debido a que éste es distinguido en el contorno mundial por las diversas invasiones de los Gobiernos Americanos a diferentes países del hemisferio, sin embargo la atención del análisis jurídico – fáctico se enmarca en la constitución de este hecho como un hecho que repercute un hecho de fuerza, y si éste constituye un vicio en el consentimiento y como corolario nulidad en el tratado. Referente a este punto se hace importante precisar que no todos los hechos de fuerza constituye un vicio en el consentimiento, entiéndase como consentimiento la libre expresión de la voluntad por las partes sin mediar, fuerza o coacción alguna; cítese como ejemplo la común suscripción de tratados de paz a lo largo de la historia, esto es cuando una guerra es
finalizada y en el escenario hay un vencedor y un vencido es posible aseverar que existe una presencia de fuerza de manera directa la cual subyace de la victoria de quien vence y la imposibilidad de continuar del sometido, sin embargo ello no constituye un vicio en el consentimiento pero sí un hecho de fuerza, lo que en consecuencia conlleva a una excepción a la regla y desencadenaría la no nulidad del tratado.
Lo anterior se arguye dentro del supuesto que las presencias de tropas americanas afectaran el consentimiento de Nicaragua en la negociación del tratado, no obstante, el marco anterior no cita en la historia de esta manera, porque la presencia de tropas militares de los Estados Unidos se originó petición propia del Gobierno Nicaragüense a raíz de la rebelión armada de César Augusto Sandino que más tarde triunfaría. Esta situación no tuvo afectación en el contorno de la negociación del Tratado Esguerra – Bárcenas afectado ni tampoco afectó los intereses de las partes. (Universidad Militar Nueva Granada, 2002).
Como último componente analítico de esta primera parte de lo que concierne al Tratado Esguerra Bárcenas, se presenta la carencia de independencia de la República de Nicaragua entre el periodo comprendido de 1916 – 1979, fecha en que se firmó el acuerdo susodicho, este componen simple y llanamente también escasea de fundamento jurídico – lógico, en razón a que no es posible alegar insuficiencia de independencia Nacional para la validez de algunos acuerdos de estirpe internacional y para otros no, véase el claro paradigma del ingreso de Nicaragua como República independiente a la Liga de las Naciones en 1919, la suscripción de la Carta de San Francisco en 1945 (lo que dio origen a la Organización de las Naciones Unidas – antes Liga de las Naciones) y la firma del Pacto de Bogotá en 1948, que incluso fue el Tratado Internacional con el cual Nicaragua le otorgó competencia a la Corte Internacional de Justicia de la Haya.
En otro escenario que centra la esmero, es la aplicación del Tratado Americano de Soluciones Pacífica o también denominado “Pacto de Bogotá” suscrito en la ciudad de Bogotá el 30 de abril de 1948, instrumento jurídico de carácter internacional, mediante el cual la mayor parte de los Estados del Continente Americano participaron en la IX conferencia Internacional Americana en donde deciden por acuerdo general abolir el fenómeno de la guerra como herramienta para dirimir
las controversias actuales de la época y/o futuras que se susciten entre los Estados, optando por obligación general en el uso de los medios pacíficos para resolver sus controversias.
De esta forma el artículo I del Tratado Americano de Soluciones pacíficas consagra:
Las Altar Partes contratantes, reafirmando solemnemente sus compromisos contraídos por las anteriores convenciones y declaraciones internacionales, así como la Carta de las Naciones Unidas, conviene en abstenerse de la amenaza, del uso de la fuerza o de cualquier otro medio de coacción para el arreglo de sus controversias y en recurrir en todo tiempo a procedimientos pacíficos. (Organización de Estados Americanos (OEA), 1961, pág. 1)
Lo anterior traduce, el compromiso de los Estados parte del Tratado en solucionar sus diferencias mediante medios pacíficos, reafirmando así responsabilidades y compromisos contraídos en las convenciones y declaraciones del carácter internacional, tales como: la citada Carta de las Naciones Unidas.
Conforme al Tratado Americano de Soluciones Pacíficas consagra la forma en que los Estados signatarios podrán dirimir sus contiendas, que versan en 4 opciones: como primera la tenemos desarrollada en su capítulo II el procedimiento de buenos oficios y mediación, posteriormente en su capítulo III encontramos el procedimiento de investigaciones y conciliación, y un poco más adelante en el capítulo IV el procedimiento judicial y para que finalmente en su capítulo V el procedimiento de arbitraje.
El procedimiento judicial, artículo XXXI plantea:
Las Altas Partes Contratantes declaran que reconocen respecto a cualquier otro Estado Americano como obligatoria ipso facto, sin necesidad de ningún convenio especial mientras esté vigente el presente Tratado, la jurisdicción de la expresada Corte en todas las controversias de orden jurídico que surjan entre ellas y que versen sobre:
a) La interpretación de un Tratado;
b) Cualquier cuestión de Derecho Internacional;
c) La existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría la violación de una obligación internacional;
d) La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional. (Organización de Estados Americanos (OEA), 1961, pág. 1)
Mediante este precepto consagrado en el Pacto de Bogotá, la República de Colombia le otorgó expresamente jurisdicción a una Corte Internacional, con el fin de que ésta dirima controversias suscitadas con otros Estados, esta obligación contraída por el Estado Colombiano refleja efectos jurídicos que podría llevar a una colisión entre el derecho interno junto con su Marco Constitucional vigente aplicable y el Derecho Internacional Público; pues la República de Colombia para el año 1961, año en que ratifica el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas se encontraba regida por la Constitución de 1886, Carta Política sustancialmente disímil a la Constitución de 1991, lo cual traduce que para este año el Estado Colombiano tuvo una transición constitucional de destacable importancia.
Por lo anterior, la Carta Política de 1991 en su artículo 4 define:
La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades. (Constitución Política de Colombia [Const]., 1991, Art.4)
Partiendo del análisis de esta norma jurídica de distinción constitucional, apropiado es mencionar el valor jurídico que tiene la Constitución Política de 1991 dentro del Marco Normativo Nacional, jerárquicamente ninguna ley, norma, u otro precepto jurídico puede tener un valor superior a la Carta Política del 1991, esto es que toda norma y/o instrumento jurídico nacional o internacional, debe ir acorde con los principios, preceptos, derechos y valores consagrados en la Constitución de 1991, contrario sensu, serán jurídicamente incompatibles y corolario su aplicación no se materializa, no producirá efectos jurídicos. Ante esta situación es conveniente plantear, que en un eventual fallo emitido por la Corte Internacional de Justicia quebrante preceptos de la Carta Política de 1991, estaría en oposición a nuestra norma de normas, empero, el Estado Colombiano manifestó su voluntad y otorgó plena jurisdicción a esta Corte mediante el Pacto de Bogotá expresamente en su artículo L.
No obstante, la titularidad de competencia de la CIJ de la Haya ocupada exclusividad en su tratamiento metódico, dado a que se encuentran algunas posturas encontradas en la doctrina nacional e internacional, donde señorean las dos principales tesis con respecto a la demanda instaurada por Nicaragua contra Colombia, la primera relata la no competencia del máximo
tribunal de la Haya para conocer de cuestiones o desacuerdos ya regulados en tratados internacionales, ante lo cual manifiesta Alberto Lozano Simonelli en su artículo para la revista International Law acerca de la tesis del doctor Caicedo Demoulin:
El Tratado Americano de Soluciones Pacíficas o “Pacto de Bogotá” es el título principal de competencia invocado por Nicaragua, en particular la cláusula compromisoria o jurisdiccional prevista en el artículo XXXI. De conformidad con la indivisibilidad de los tratados y las reglas consuetudinarias en materia de interpretación de los tratados, el título de competencia previsto en el artículo XXXI del Pacto de Bogotá debe ser analizado junto a los demás artículos del tratado en cuestión. (Lozano, 2003).
Cuando el profesor Caicedo se refiere a una interpretación articulada, hace alusión al artículo VI del Pacto de Bogotá, el cual estipulada:
“Tampoco podrán aplicarse dichos procedimientos a los asuntos ya resueltos por arreglo de las partes, o por laudo arbitral o por sentencia de un tribunal internacional, o que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente pacto”.
(Organización de Estados Americanos (OEA), 1948, Art VI)
El desarrollo teórico de estas dos normas jurídicas que conciertan el marco competencia de la CIJ de la Haya, en el cual de manera clara define sus límites en contiendas acaecidas entre los países signatarios. Por lo tanto, de lo anterior es dable obtener como efecto que la CIJ de la Haya carece totalmente de la titularidad de competencia para conocer, darle el debido proceso y fallar en derecho conforme a la normatividad del Derecho Internacional Público del caso particular expuesto – Demanda de Nicaragua contra Colombia – teniendo a cogida la tesis señalada. Esta carencia de competencia subyace de la regulación que data en el Tratado Esguerra – Bárcenas acerca de la situación fáctica entre Colombia y Nicaragua, por lo cual es inane contemplar la titularidad de competencia, además que las dos normas citadas a priori revelan claridad en el asunto.
Concurre la aplicación estricto sensu para la otra potestad que tiene la CIJ de la Haya en los casos que existen diferencias sobre un asunto ya dirimidos en una Sentencia, Laudo Arbitral o Tratado Internacional, a esta facultad se le conoce con el nombre de la competencia limitada de la CIJ de la Haya. Diferentes países recurren al uso de esta importantísima facultad del Alto Tribunal en aras de obtener quizá una doble regulación o decisum diversa sobre un asunto o cuestión del cual
ya se extrajo un acuerdo, solución o regulación particular consagrada en algunos instrumentos jurídicos permitidos por el DIP, pretensiones ante la cual no prosperan a raíz de esta facultad, son pretensiones declarativas antes las cuales no existe posibilidad de fallo por parte de la Corte. Contrario sensu, la CIJ ante una situación como la ya expuesta tiene poderes de interpretación, aclaración y guía sobre los acuerdos ya consagradas en instrumentos jurídicos de índole internacional, lo anterior es con el fin de orientar a los países acudientes para el cumplimiento de sus obligaciones consagradas conforme a los principios de DIP tales como Pacta Sunt Serva – Bonna Fide.
2.2 Planteamiento Constitucional
El máximo Tribunal Judicial en Colombia es la Corte Constitucional a quien se le confía la guarda, integridad y la supremacía de la Constitución Política de 1991, (Const., 1991, art 241) dicha tarea fue encomendada por expresa voluntad del constituyente; respecto al particular la Corte Constitucional guarda una postura jurídica justificada acerca de los fallos emitidos por una Corte Internacional que conculquen preceptos Constitucionales, verbigracia la modificación de limítrofes al Estado Colombiano.
Para analizar esta coyuntura jurídica se hace necesario plantear dos situaciones: la primera situación versa sobre la alteración de los límites geográficos de la República de Colombia, al respecto es necesario traer a nuestro escenario académico el artículo 101 superior, el cual postula “los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República, y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la nación”. (Const., 1991, art. 101). Este aparte de la norma nos ilustra las formas de cómo son establecidos los límites del territorio Colombiano, ante lo cual solamente nos insta a dos escenarios: el primer escenario se refiere a la celebración de tratados internacional entre el Estado Colombiano y otro Estado en particular, en el cual mediante acuerdo de voluntades las partes establecen los limítrofes entre sus naciones, sin embargo para que dicho tratado internacional surta efectos jurídicos y esté conforme al Marco Constitucional Colombiano son requisitos ineludibles la aprobación de éste por el Congreso de la República de Colombia, es decir, que el eventual tratado celebrado debe someterse a discusión por las Cámaras Legislativas, y
