Universidad Nacional Mayor de San Marcos
From the SelectedWorks of Jancarlos Jair Vega Lugo
Spring October 1, 2011
Límites de la actividad probatoria en el
procedimiento administrativo sancionador en las
contrataciones del estado
Jancarlos Jair Vega Lugo, Universidad Nacional Mayor de San Marcos
LÍMITES DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN LAS CONTRATACIONES DEL
ESTADO
Publicado en: REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ. Número 128. Octubre, 20011. pp. 137-154 Jancarlos J. VEGA LUGO∗
TEMA RELEVANTE
La presentación de documentación falsa en los procesos de selección es una de las infracciones más frecuentes en el ámbito de las contrataciones públicas. En este sentido, el autor realiza un análisis detallado de la Resolución Nº 1197-2011-TC-S4, precisando que la imposición de una sanción por este hecho debe realizarse sobre la base del principio de licitud. Asimismo, señala que el Tribunal del OSCE debe realizar una labor activa para la obtención de medios probatorios que permitan determinar con certeza la responsabilidad de los denunciados en la comisión de esta infracción.
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO RESOLUCIÓN N° 1197-2011-TC-S4
Expediente: N° 067-2010.TC
Entidad: ELECTRO SUR ESTE S.A Denunciado: INTEGRAMEDICA S.R.L
Materia: Procedimiento Administrativo Sancionador SUMILLA:
(…) la Administración debe presumir siempre la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados, de tal manera que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad no son razón suficiente para desvirtuar dicha presunción, la cual sólo puede ser destruida mediante la probanza respectiva de quien haga tal imputación. (…)
Lima, 12 de julio de 2011.
VISTO, en sesión de fecha 11 de julio de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 067-2010.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra INTEGRAMEDICA S.R.L., por su supuesta responsabilidad por la presentación de documentación falsa o inexacta en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 048-2009-ELSE, proceso de selección convocado por ELECTRO SUR ESTE S.A.; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
Miembro del Taller de Investigación de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional Mayor de
1. El 17 de diciembre de 2009, ELECTRO SUR ESTE S.A., en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 048-2009-ELSE, para la contratación de exámenes medico- ocupacionales, por un valor de S/. 136,850.00.
2. Con fecha 06 de enero de 2010, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, siendo otorgada la buena pro el 07 del mismo mes y año a la empresa INTEGRAMEDICA S.R.L., en adelante el Postor.
3. El 14 de enero de 2010, la empresa Centro Médico Espinar S.R.L. interpuso recurso de apelación ante la Entidad contra el acto de otorgamiento de la buena pro.
4. Mediante Resolución de Gerencia General Nº G-027-2010 de fecha 01 de febrero de 2010, la Entidad declaró nulo el proceso de selección por haber contravenido el inciso b) del numeral 2 del artículo 45 e inciso f del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 1017.
5. El 14 de enero de 2010, la empresa Centro Médico Espinar S.R.L. denunció al Postor por haber presentado documentación falsa o inexacta, consistente en el Anexo Nº 06, el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre de 2009 junto a su Certificado del 30 de diciembre de 2009 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 05 de enero de 2010, el Contrato Nº 059-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009 junto a su Certificado del 02 de enero de 2010 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 06 de enero de 2010.
El denunciante ha sustentado su denuncia en que, los supuestos servicios prestados a las empresas GANISHA E.I.R.L. y ROBLES CONSULTORES S.R.L. era para realizar exámenes médico-ocupacionales a 429 y 402 trabajadores, respectivamente; no obstante, en el caso de la empresa GANISHA E.I.R.L., de acuerdo a la información de la página web de la SUNAT, se encontraría sin actividades desde el 30.05.2009 al 12.01.2010, y, en el caso de ROBLES CONSULTORES S.R.L., advirtió que esta empresa no tendría el número de trabajadores materia del contrato; en consecuencia, el postor habría presentado documentos falsos o inexactos.
6. Mediante decreto de fecha 18 de enero de 2010, debidamente notificado el 22 de marzo de 2010, el Tribunal requirió a la empresa Centro Médico Espinar S.R.L. señale de manera clara y específica los documentos supuestamente falsos presentados por el postor.
7. Con fecha 29 de marzo de 2010, la empresa Centro Médico Espinar S.R.L. señaló que la documentación falsa o inexacta consiste en haber presentado el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre y el Contrato Nº 059-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009.
8. Mediante decreto de fecha 07 de abril de 2010, debidamente notificado el 24 de mayo de 2010, previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, el Tribunal corrió traslado de la denuncia presentada, a fin que la Entidad remitiera un Informe Técnico-Legal pronunciándose sobre la imputación efectuada contra el postor, y le requirió remita los antecedentes administrativos.
9. Por decreto de fecha 09 de junio de 2010, debidamente notificado el 21 del mismo mes y año, el Tribunal reiteró a la Entidad para que remitiera la documentación solicitada. Asimismo, se comunicó al Órgano de Control Institucional de la Entidad.
10. Por Oficio G-675-2010 presentado el 30 de junio de 2010, la Entidad señaló que durante el trámite del recurso de apelación solicitaron información a ESSALUD y SUNAT respecto de la cantidad de trabajadores de las empresas ROBLES CONSULTORES S.R.L. y GANISHA E.I.R.L., los cuales respondieron que, la primera contaba con 01 trabajador y la segunda con dos trabajadores.
11. Mediante decreto de fecha 05 de julio de 2010, debidamente notificado el 21 del mismo mes y año, el Tribunal requirió por última vez a la Entidad remita un Informe Técnico-Legal pronunciándose sobre la documentación supuestamente falsa presentada por el postor.
12. Por Oficio G-829-2010 presentado el 02 de agosto de 2010, la Entidad señaló respecto de los documentos cuestionados que había solicitado a las empresas ROBLES CONSULTORES S.R.L. y GANISHA E.I.R.L. información para que señalen si efectivamente el postor les había prestado los exámenes médico-ocupacionales; no obstante, no se ha podido ubicar un domicilio cierto de ambas empresas.
13. Mediante decreto de fecha 09 de agosto de 2010, en tanto que la Entidad señaló que no se ha podido verificar con los directos usuarios de los servicios la autenticidad de los documentos cuestionados, esto es, el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre y el Contrato Nº 059-2009-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009, se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que emita pronunciamiento sobre la procedencia del inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el postor.
14. Con fecha 02 de setiembre de 2010, el Tribunal requirió información adicional a la Entidad.
15. Por escrito presentado el 09 de setiembre de 2010, la Entidad remitió la propuesta técnica del Postor.
16. Por Acuerdo Nº 448-2010.TC-S4 del 15 de setiembre de 2010, la Cuarta Sala del Tribunal acordó el inicio de procedimiento administrativo sancionador contra el postor por la causal tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, así como en el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF.
17. Mediante decreto de fecha 15 de diciembre de 2010, debidamente notificado el 18 de febrero de 2011, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador contra el postor, por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa o inexacta durante la Adjudicación Directa Selectiva Nº 048-2009-ELSE, consistente en el Anexo Nº 06-Experiencia del Postor, el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre de 2009 junto a su Certificado del 30 de diciembre de 2009 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 05 de enero de 2010, el Contrato Nº 059-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009
junto a su Certificado del 02 de enero de 2010 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 06 de enero de 2010, infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, así como en el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF, por lo que se le emplazó para que, en el plazo de diez días cumpla con formular sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el presente procedimiento con la documentación obrante en autos, y se dejó sin efecto el decreto de fecha 19 de octubre de 2009.
18. Por escrito presentado el 04 de marzo de 2011 ante la Oficina Desconcentrada de Cusco, el postor presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
a) Se ha actuado de acuerdo los principios rectores de las compras públicas, como el Principio de Moralidad. Asimismo, debe indicarse que se tiene profesionales que brindan los servicios de la manera más óptima, para lo cual se adjunta la Licencia de Funcionamiento otorgada por la Municipalidad de Wanchaq.
b) Cabe señalar que, la denuncia efectuada por la empresa Centro Médico Espinar S.R.L. es maliciosa, toda vez que no se ajusta a la verdad, se ampara en supuestos, más no en pruebas convincentes, estos son, la ficha de RUC de SUNAT y el Oficio Nº 002-OACUSCO-SGPS-GO-SCASEG-ESSALUD-2010 del 01 de febrero de 2010.
c) Respecto a lo anterior, debe indicarse que, según refiere la doctrina, la Administración debe comprobar los hechos que se producen (verdad material), en tal sentido, los documentos presentados en el expediente no producen convicción alguna, puesto que, se ha prestado el servicio a las empresas GANISHA E.I.R.L. y ROBLES CONSULTORES S.R.L.
19. Mediante decreto de fecha 10 de marzo de 2011, se tuvo como apersonado al postor y se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva.
20. Con fecha 14 de abril de 2011, el Tribunal requirió a las empresas Robles Consultores S.R.L. y Graciela Nilo Shanda E.I.R.L. confirme si los contratos y certificados expedidos por cada una de ellas contenían información falsa o inexacta. Asimismo, se solicitó al postor sustente con la documentación correspondiente los servicios brindados a ambas empresas.
21. Mediante decreto de fecha 29 de abril de 2011, la Secretaría del Tribunal dispuso sobrecartar el Oficio Nº 645-2011/STRI-LRA que comunicaba el decreto del 14 de abril de 2011, toda vez que, dicho Oficio fue devuelto por el servicio de mensajería, según Constancia de Diligencia de Entrega de Notificación de fecha 18.04.2011, donde se consigna que el destinatario “se traslado a otro domicilio”, habiéndose devuelto el 27.04.2011. Sobre ello, luego de efectuar la búsqueda de otro domicilio cierto de la mencionada empresa, se pudo encontrar el domicilio Conjunto Habitacional Pachacutec M-202 Mz. X – Wanchaq – Cusco - Cusco.
22. Mediante decreto de fecha 09 de mayo de 2011, la Secretaría del Tribunal dispuso dejar constancia que se habían agotado todas las gestiones tendientes a conocer el domicilio
de la empresa ROBLES CONSULTORES S.R.L., puesto que, el Oficio Nº 644-2011/STRI-LRA remitido a dicha empresa fue devuelto por el servicio de mensajería, según Constancia de Diligencia de Entrega de Notificación de fecha 19.04.2011, en el cual se consignó que “el destinatario es desconocido”. Sobre ello, luego de efectuar la búsqueda de otro domicilio cierto de la mencionada empresa en la página web del Registro Nacional de Proveedores - RNP y en la página web de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT, revisado los antecedentes administrativos remitidos por la Entidad, no se ubicó otro domicilio.
23. Mediante decreto de fecha 31 de mayo de 20111, la Secretaría del Tribunal dispuso
sobrecartar el Oficio Nº Oficio Nº 855-2011/STRI-LRA que comunicaba el decreto del 29 de abril de 2011 a la empresa Graciela Nilo Shanda E.I.R.L., toda vez que, dicho oficio fue devuelto por el servicio de mensajería, según Constancia de Diligencia de Entrega de Notificación de fecha 20.05.2011, en el que se consigna que “el destinatario está ausente”, por ello, se procedió a remitir nuevamente, el referido oficio al domicilio ubicado en: Conjunto Habitacional Pachacutec M – 202 Mz. X – Wanchaq – Cusco – Cusco
24. Considerando que, en el plazo otorgado, no se remitió la información requerida, mediante decreto de fecha 06 de julio de 2011, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
FUNDAMENTACIÓN:
1. En el caso de autos, el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Postor ha sido decretado como consecuencia de su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, así como en el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante D.S. Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, norma aplicable al presente caso.
2. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el Postor respecto de la presentación de documentación falsa y/o información inexacta consistente en el Anexo Nº 06-Experiencia del Postor, el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre de 2009 junto a su Certificado del 30 de diciembre de 2009 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 05 de enero de 2010, el Contrato Nº 059-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009 junto a su Certificado del 02 de enero de 2010 y Anexo Nº 09 – Certificado de cumplimiento de servicio del 06 de enero de 2010.
3. Al respecto, la infracción imputada al Postor corresponde a la señalada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, así como en el literal i) del numeral 1 del artículo 237 del Reglamento2, la cual se configura con la presentación de documentos falsos o 1La empresa Graciela Nilo Shanda E.I.R.L. fue debidamente notificado el 21.06.2011 a través del Oficio Nº
1054-2011/STRI-LRA, el cual retornó a la Secretaría del Tribunal el 05 de julio de 2011.
información inexacta ante las Entidades, al Tribunal o al OSCE, es decir con la sola afectación del Principio de Presunción de Veracidad3 consagrado en el acápite 1.7 del
Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, del Procedimiento Administrativo General, sin que la norma exija otros factores adicionales, por cuanto la Administración Pública presume que todos los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
4. Asimismo, el artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines del procedimiento administrativo. Sin embargo, esta presunción es juris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que es atribución de la Administración Pública verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes que la información consignada no se ajusta a los hechos.
5. Ahora bien, para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el órgano o agente emisor o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido.
Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de
Moralidad y de Presunción de Veracidad.
6. En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra el Postor está referida a que, éste había presentado el 06 de enero de 2010, como parte de su propuesta técnica, Anexo Nº 06-Experiencia del Postor, el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre de 2009 junto a su Certificado del 30 de diciembre de 2009 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 05 de enero de 2010, el Contrato Nº 059-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009 junto a su Certificado del 02 de enero de 2010 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 06 de enero de 2010.
7. Al respecto, el Contrato Nº 059-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009 fue suscrito entre el postor y la empresa ROBLES CONSULTORES S.R.L., en el que, la primera se obligaba a realizar un examen médico ocupacional a 402 trabajadores por un valor de S/. 140,000.00. Asimismo, la empresa ROBLES
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: […]
i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE.
3 El Principio de Presunción de Veracidad consiste en “el deber de suponer – por adelantado y con carácter
provisorio – que los administrados proceden con verdad en sus actuaciones en el procedimiento que intervengan (rige tanto las relaciones de la Administración Pública con sus agentes como con el público). Sustituye la tradicional duda o escepticismo de la autoridad sobre los administrados”. MORÓN URBINA, Juan Carlos.
Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Cuarta Edición. Lima: Gaceta Jurídica,
CONSULTORES S.R.L. 02 de enero de 2010 emitió una constancia certificando la prestación del servicio brindado.
8. Además, debe mencionarse que, el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre de 2009, fue suscrito por el postor y la empresa Ganisha E.I.R.L., cuya finalidad era la realización de un examen médico ocupacional a 429 trabajadores de la empresa Ganisha E.I.R.L. por un valor de S/.150,000.00. Adicionalmente, empresa Ganisha E.I.R.L. 30 de diciembre de 2009 emitió una constancia certificando la prestación del servicio brindado.
9. Ahora bien, sobre los documentos supuestamente falsos, el postor ha señalado en sus descargos que, la denuncia efectuada por la empresa Centro Médico Espinar S.R.L. es maliciosa, toda vez que no se ajusta a la verdad, al ampararse en supuestos, y no en pruebas convincentes, estos son, la ficha de RUC de SUNAT y el Oficio Nº 002-OACUSCO-SGPS-GO-SCASEG-ESSALUD-2010 del 01 de febrero de 2010, debiéndose comprobar los hechos que se producen, por lo que, los documentos presentados en el expediente no producen convicción alguna.
10. Con relación a ello, es de advertirse que, considerando los servicios prestados supuestamente a las empresas por parte del postor estaban referidas a servicios de examen médico ocupacional brindados a trabajadores de las mismas, la Entidad, a efectos de realizar la verificación posterior de la documentación presentada por el postor en su propuesta técnica, requirió información a ESSALUD, a fin que señalara cuantos trabajadores se encontraban registrados en dicha Institución.
11. Así, a folios 064 del expediente administrativo obra el Oficio Nº 002-OACUSCO-SGPS-GO-SCASEG-ESSALUD-2010 de fecha 01 de febrero de 2010, en el cual ESSALUD señala lo siguiente:
“Con relación a la empresa Graciela Nilo Sanad E.I.R.L. identificada con RUC Nº
20527884803, esta contribuyente tiene ante la SUNAT y aparece como trabajadora del Sr. Castillo Tecsi Walter Américo por quien a la fecha no se cumple con pagara los aportes a la Seguridad Social, la empresa registra sin actividad.
Empleador Robles Consultores S.R.L., identificado con RUC Nº 20450507343, históricamente registra dos trabajadores por quienes a la fecha tampoco se efectúa ninguna aportación a la Seguridad Social y de la revisión es una empresa que está sin actividad.”
12. De lo anterior, si bien se advirtió que, entre las obligaciones consignadas en el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre de 2009 y el Contrato Nº 059-2009-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009, se encontraba la de efectuar el servicio de examen médico ocupacional para 429 y 402 trabajadores de las empresas Ganisha E.I.R.L. y Robles Consultores S.R.L., siendo que, ambas empresas no contaban con más de diez trabajadores laborando para ellas según la respuesta dada por ESSALUD, además, de la revisión de la página web de la SUNAT4,
se advirtió que, la actividad económica principal declarada de la empresa Robles Consultores S.R.L. es contabilidad y la empresa Ganisha E.I.R.L. tiene como rubro
principal la construcción de edificios completos, siendo que ambas no contarían con una cantidad ingente de trabajadores, habiéndose dado inicio al procedimiento administrativo sancionador.
13. No obstante ello, debe mencionarse que, en base a dichos indicios no podría este Colegiado imponer sanción administrativa, puesto que, para ello, se necesita tener una mayor certeza sobre la falsedad o inexactitud de los documentos, y en tanto que la información proporcionada por ESSALUD hace referencia a que las empresas registran una cantidad mínima de trabajadores, siendo que, podría ser posible que las empresas hayan podido tener sin registrarse una cantidad mayor de trabajadores, y con ello, según lo señalado por el postor, haber dado el servicio efectivamente, debiendo, así , la Administración tener la carga de desvirtuar el Principio de Licitud, consagrado en el numeral 9 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 274445.
14. Por su parte, en lo referente a la actividad económica principal declarada de cada una de las empresas Robles Consultores S.R.L. y la empresa Ganisha E.I.R.L. las cuales tienen como rubro principal contabilidad y la construcción de edificios completos, respectivamente, siendo que ambas no contarían con una cantidad ingente de trabajadores para que hayan podido contratar al postor por el servicio, debe mencionarse que, el postor señaló que el servicio fue brindado a cada una de las empresas.
15. Sobre ello, debe mencionarse que, no se podría concluir que, por el hecho que las empresas tuvieran un objeto social en la que no se necesitarían demasiados trabajadores y que, además, sus actividades hayan cesado, no pudieran haber podido requerir los servicios contratados, puesto que, a pesar de haber cesado sus actividades ante SUNAT, ello no impediría que pudieran haber contratado con el postor, siendo que, éste ha señalado que, efectivamente, realizó los servicios.
16. Ahora bien, en atención al Principio de Verdad Material consagrado en el acápite 1.11 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, del Procedimiento Administrativo General6, el cual establece que la Administración debe verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, debiendo emplear todas
5 Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa.
La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
[…]
9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus
deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
6 Artículo IV Principios del Procedimiento Administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.11 Principio de Verdad Material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público
las medidas probatorias necesarias autorizadas por ley7, este Tribunal requirió
información a las empresas ROBLES CONSULTORES S.R.L. y Ganisha E.I.R.L. para que confirmaran si la documentación cuestionada contenía información falsa o inexacta, esto es, si realmente suscribieron los contratos objeto del presente procedimiento administrativo, al no haberse generado la convicción con la documentación obrante en autos; sin embargo, en el caso de la empresa Robles Consultores S.R.L. no se encontró un domicilio cierto de ésta a efectos que se le pueda notificar el requerimiento realizado por el Tribunal; asimismo, respecto de la empresa Ganisha E.I.R.L., a la fecha no ha remitido el requerimiento efectuado por este Colegiado, por lo que, no ha podido recopilar pruebas contundentes a efectos de poder determinar la responsabilidad del postor.
17. Al respecto, debe mencionarse que, la falta de una prueba real, viola el Principio elemental de Presunción de Inocencia al traspasar la prueba al administrado en base a
una presunción de veracidad del acto no corroborada con pruebas concluyentes8,
traslación que se convierte en indefensión.
Con relación a ello, el autor Gonzáles Grimaldo señala que “Se define que la prueba ha de consistir en citar nombres y fechas y acompañar declaraciones o testimonios, es decir, la conocida prueba testifical, documental de confesión. No basta pues, con apoyaturas tácticas de carácter reservado, sino que hay que aportar pruebas constatables y físicamente reconocibles”, lo que refuerza la que mantiene el suscrito respecto de la aplicación del Principio de presunción de inocencia o presunción de inculpabilidad, salvo prueba en contrario, que en materia sancionadora deberá aportar la Administración en términos concretos en la resolución, probando de forma concreta las
alegaciones sin ampararse en presunciones ni mucho menos adquiriendo una posición de privilegio en él, toda vez que hay necesidad de que los hechos aparezcan
corroborados –acreditados-.
18. En términos de doctrina se denomina Prueba Indiciaria como aquella en la que se puede basar la Administración para determinar responsabilidades o ausencia de ella.
En ese sentido, se considera pertinente citar como jurisprudencia comparada sobre el tema la Sentencia del Tribunal Supremo Sala III de lo Contencioso Administrativo de España de fecha 30 de abril de 2009, que refiere como prueba indiciaria o circunstancial aquella que la Administración tiene en cuenta para sancionar, siempre que cumpla las exigencias de las presunciones que son: a) que el indicio sea inequívoco, y b) proceso lógico de los indicios de manera que resultado de ellos se desprenda el hecho precisado de prueba.
7 Alejandra Molina Dimitrijevich “Los Principios del Procedimiento Administrativo en la Ley del Procedimiento
Administrativo General: Fundamentos, alcances e importancia” en Derecho y Sociedad Nº 17, Año XII, 2001, Pág. 266.
8 González Grimaldo. María Carmelo. “Potestad Sancionadora y carga de la Prueba.”. En
En palabras de la sentencias citada: “los indicios deben estar plenamente probados –no
puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo”.
19. Así, hay que mencionar que, por el Principio de Licitud, el cual se encuentra consagrado en el numeral 9 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, las Entidades deben presumir que los Administrados actúan apegados a sus deberes, mientras no se pruebe lo contrario.
Dicho precepto es la expresión en sede Administrativa del Principio de Presunción de Inocencia, por el que comporta que la Administración es a quien corresponde probar los hechos constitutivos de sanción, esto es, hay una inversión en la carga de prueba a favor del administrado.
20. Sobre ello, debe señalarse que, “la Administración deberá resolver sobre bases ciertas,
sin que puedan basarse en inferencias, sospechas o simples declaraciones aun cuando las mismas provengan de funcionarios públicos. Evidentemente, si la Administración no logra obtener convicción de la comisión de la infracción una vez realizada la actividad probatoria deberá considerar que la misma no se ha cometido”9, lo cual tiene
concordancia con el principio de presunción de licitud, inocencia o corrección establecido en el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. 21. De esta forma, la Administración debe presumir siempre la buena fe y la legalidad de
los actos que realizan los administrados, de tal manera que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad no son razón suficiente para desvirtuar dicha presunción, la cual sólo puede ser destruida mediante la probanza respectiva de quien haga tal imputación; asumir lo contrario supondría avalar la presentación de denuncias de falsedad sin mayor sustento que las apreciaciones subjetivas de los denunciantes. 22. En consecuencia, no habiéndose acreditado, de la denuncia presentada, ni de la
documentación obrante en autos, que la información proporcionada por el postor fuera falsa o inexacta, esto es, en el presente procedimiento no existe prueba plena que pruebe que, efectivamente, el Anexo Nº 06-Experiencia del Postor, el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre de 2009 junto a su Certificado del 30 de diciembre de 2009 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 05 de enero de 2010, el Contrato Nº 059-2009-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009 junto a su Certificado del 02 de enero de 2010 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 06 de enero de 2010 contengan información falsa o inexacta, este Colegiado estima que debe prevalecer el Principio de
Presunción de Licitud que rige la potestad sancionadora atribuida a este Tribunal,
consagrado en el inciso 9 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, conforme al cual en los casos de inexistencia de prueba necesaria para destruir
la presunción de inocencia, la Autoridad Administrativa se encuentra obligada a la absolución del administrado.
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Jorge Silva Dávila y Dammar Salazar Díaz, y atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 103-2011-OSCE/PRE, expedida el 15 de febrero de 2011, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 aprobado por Decreto Legislativo № 1017, Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 184-2008-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo № 006-2009-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;
LA SALA RESUELVE:
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar no ha lugar la imposición de sanción a la empresa INTEGRAMEDICA S.R.L. por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o información inexacta, debiéndose archivar el presente procedimiento.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
PRESIDENTE
VOCAL VOCAL
SS: Silva Dávila, Zumaeta Giudichi, Salazar Díaz.
COMENTARIO INTRODUCCIÓN
La presente resolución cobra suma importancia tomando en consideración que es una temática frecuentemente abordada por el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (en adelante el Tribunal)10. No obstante, las
reiteradas oportunidades en las que se han resuelto casos similares al asunto de la presente, lo resuelto por el Tribunal no ha dejado de estar exento de comentarios que causan controversia en los pasillos de las entidades administrativas, entes privados y círculos académicos.
En este sentido, nos hemos propuesto revisar la forma de resolver y el contenido de lo resuelto por el Tribunal; además, plantearemos la inclusión de criterios no contemplados en la resolución, motivo por el cual se recurrirá a fuentes diversas que permitirán comprender si lo resuelto, y en general si el criterio del Tribunal merece ser respaldado o por el contrario,
10 Cabe anotar que, según el art. 231 de la Ley N° 27444, se establece que sólo por disposición legal o
reglamentaria, se puede establecer la competencia para la potestad sancionadora atribuida a autoridades administrativas. Así, dicha potestad sancionadora con la que está premunida el Tribunal de Contrataciones del Estado se encuentra establecida en el art. 63° de la Ley de Contrataciones del Estado.
proponer interpretaciones que difieran con lo resuelto o que, por lo menos, sean tomadas en consideración para resolver un caso concreto..
Con lo señalado solo pretendemos aportar una semilla de inquietud académica, conscientes de que situaciones como esta permiten intercambiar criterios y aperturar la discusión a temas de esta naturaleza.
I. ANTECEDENTES DEL CASO
Comenzaremos la labor que nos hemos propuesto, citando los hechos que consideramos más relevantes en la presente resolución:
La empresa Centro Médico Espinar S.R.L. presentó denuncia administrativa11 ante el OSCE
contra el postor INTEGRAMEDICA S.R.L. por “supuestamente” haber presentado documentación falsa o inexacta, consistente en el Anexo Nº 06, el Contrato Nº 016-2009-GANISHA EIRL de fecha 30 de setiembre de 2009 junto a su Certificado del 30 de diciembre de 2009 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 05 de enero de 2010, el Contrato Nº 059-2009-ROBLES CONSULTORES SRL de fecha 17 de octubre de 2009 junto a su Certificado del 02 de enero de 2010 y Anexo Nº 09 –Certificado de cumplimiento de servicio del 06 de enero de 2010. Sobre el contenido que deberá de entenderse por documentación falsa o inexacta nos detendremos más adelante.
La denunciante sustentó su denuncia mediante el argumento de que los supuestos servicios prestados a las empresas GANISHA E.I.R.L. y ROBLES CONSULTORES S.R.L. era para realizar exámenes médico-ocupacionales a 429 y 402 trabajadores, respectivamente; no obstante, que como logró acreditar en el procedimiento sancionador, en relación al caso de la empresa GANISHA E.I.R.L., de acuerdo a la información habida en el portal web de la Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT), se encontraría sin actividades desde el 30.05.2009 al 12.01.2010, mientras que, en el caso de ROBLES CONSULTORES S.R.L., se advirtió que esta empresa no tendría el número de trabajadores materia del contrato; en consecuencia, el denunciante manifiesta que el postor habría presentado documentos falsos o inexactos.
Luego de realizados las correspondientes solicitudes y traslados de información entre la Entidad convocante, el OSCE y los demás actores involucrados en el presente caso, la Cuarta Sala del Tribunal acordó el inicio de procedimiento administrativo sancionador contra el postor por la causal tipificada en el literal i) del numeral 51.1 del artículo 5112 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo Nº 1017, así como en el literal i) del numeral 1 del artículo 23713 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante D.S. Nº 184-2008-EF.
11 Al respecto, el art. 241 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que: “Los terceros podrán formular denuncias respecto a proveedores, participantes, postores o contratistas, que puedan dar a la imposición de las sanciones a las que se refiere el art. 52° de la Ley y los artículos 236°, 237° y 238° del presente Reglamento, para lo cual deberán acompañar el sustento de las imputaciones que formulan”.
12 Art. 51°.- Infracciones y sanciones administrativas
51.1. Infracciones
i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE.
13 Art. 237°.- Infracciones y sanciones administrativas
El postor denunciado presentó sus descargos, señalando, entre otras cosas, que ha actuado conforme a los principios rectores de las Contrataciones Públicas, como el Principio de Moralidad, además, aduce de que la denunciante ha actuado de forma maliciosa, toda vez que su denuncia no se ajusta a la realidad, amparándose en supuestos, más no en pruebas convincentes, más adelante revisaremos las pruebas presentadas por la denunciante. Sobre esto último, el denunciado indica que, según refiere la doctrina, la Administración debe comprobar los hechos que se producen (lo que se conoce y regula en nuestro ordenamiento administrativo como el principio de verdad material14), en tal sentido, manifiesta que los
documentos presentados en el expediente no producen convicción alguna, puesto que efectivamente, la denunciante ha prestado el servicio a la empresas que suscriben y expiden el contrato y el certificado de cumplimiento de servicio, respectivamente.
Por su parte, el Tribunal requirió a las empresas Robles Consultores S.R.L. y Graciela Nilo Shanda E.I.R.L. confirme si los contratos y certificados expedidos por cada una de ellas contenían información falsa o inexacta. Asimismo, se solicitó al postor sustente con la documentación correspondiente los servicios brindados a ambas empresas. No obstante, pese a los esfuerzos que el Tribunal agotara en la correcta notificación a ambas empresas, fueron resultados infructíferos los conseguidos, así, para respecto a una declararon como “destinatario desconocido” y sin ubicación de otro domicilio, mientras que respecto a la otra, “destinatario ausente”, por lo que, considerando que, en el plazo otorgado, no se remitió la información requerida, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.
II. ANÁLISIS CRÍTICO DEL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN
Las infracciones que se denuncian versan sobre la presentación de documentos falsos o información inexacta, infracción que se encuentra contemplada en la Ley de Contrataciones y su Reglamento. En el fundamento Nº 5 de la resolución se expresa que para la configuración del supuesto de presentación de documentación falsa, se requiere previamente acreditar su falsedad, esto es que el documento o los documentos cuestionados no hayan sido expedidos por el órgano o agente emisor o que, siendo válidamente expedidos, hayan sido adulterados en su contenido. Mientras que, la infracción referida a la información inexacta se configura ante la presentación de documentos no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad15 y de Presunción de Veracidad16 (el resaltado es nuestro).
14 Art. IV.- Principios del procedimiento administrativo.
[…]
1.11. Principio de Verdad Material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá
verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas la medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. (…)
15 Art. 4°.- Principios que rigen las contrataciones
(…)
b) Principio de Moralidad: Todos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades estarán
sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad.
16 Art. IV.- Principios del procedimiento administrativo.
[…]
1.7. Presunción de Veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
Ahora bien, a pesar de la distinción conceptual hecha por el Tribunal respecto a estos supuestos generadores de infracción, éste no es claro en determinar si en el presente caso estamos ante la presencia de infracción por presentación de documentación falsa, o por presentación de información inexacta, o en un supuesto de concurrencia de ambas. Así, parece que el Tribunal no tiene claro ante qué supuesto e infracción se encuentra, sólo se llega apreciar que en el fundamento Nº 9 de la Resolución se menciona: “(…) sobre los documentos supuestamente falsos (…)”, mientras que en el resto de extremos de la Resolución parece despreocuparle esta situación de definición entre uno u otro supuesto, hecho que nosotros no compartimos.
La infracción que se imputa cometida por el denunciado, se configura como aquella que quebranta principios contenidos en la Ley de Contrataciones del Estado, a través de la transgresión del principio de moralidad, puesto que la presente conducta infractora se ha cometido dentro del procedimiento de selección para la contratación de una persona (natural o jurídica) –proveedor- para contratar con el Estado, sino que, además, traspasa las fronteras de este ordenamiento, violando así, los principios dispuestos en la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley N° 27444, dado que una conducta infractora como la descrita contraviene el principio de presunción de veracidad y principio de conducta procedimental17;
asimismo, la conducta infractora al ser generadora del inicio de una procedimiento administrativo sancionador, activa los principios de legalidad, debido procedimiento, tipicidad, y presunción de licitud, todos ellos previstos en el artículo 23018 de la Ley N°
27444.
Claro está que, por el principio de presunción de veracidad, el cual es motivo de desarrollo en un artículo independiente de la Ley N° 2744419, la Administración Pública, en el caso en
particular ELECTRO SUR ESTE S.A., presume que todos los documentos y declaraciones formulados por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. De este modo, la empresa INTEGRAMEDICA S.R.L. cuando en su propuesta técnica del
17 Art. IV.- Principios del procedimiento administrativo.
[…]
1.8. Principio de Conducta Procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes
o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación de del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.
18 Art. 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
(…)
1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de Ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a titulo de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de la libertad.
2. Debido Procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando la garantía del debido proceso.
3. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de Ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la Ley permita tipificar por vía reglamentaria.
4. Presunción de Licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
19 Art. 42.- Presunción de Veracidad
42.1. Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.
Proceso de Selección Adjudicación Directa Selectiva N° 048-2009-ELSE presenta, en un primer momento, los documentos que posteriormente son cuestionados de falsos o inexactos (Contratos y Certificados de Cumplimiento), en estricta observancia con lo expresado en el principio de presunción de veracidad, involucra que estos documentos se presuman como ciertos, sin la necesidad de mayores exigencias adicionales, así se debe de presumir que éstos responden a la verdad de los hechos y derechos que éstos contienen.
Sin embargo, es preciso anotar que el principio de presunción de veracidad no se agota ahí, puesto que de ser esto así, daría lugar a un sinnúmero de irregularidades, las mismas que resultarían produciendo situaciones contrarias a los fines que la norma prevé, es por eso es que se establece a la presunción de veracidad como una presunción que en el campo del Derecho se le denomina presunción iuris tantum20, es decir, que la misma admite la posibilidad de actuar prueba en contrario.
Retomando al caso materia de análisis, la denunciante imputa a INTEGRAMEDICA S.RL., postor que obtuvo la buena pro del proceso de selección, la comisión de infracción administrativa debido a la presentación de documentación falsa o inexacta, hecho que causa el deterioro de la presunción de veracidad y que, además, hace frente a la presunción iuris
tantum, de tal manera que logra convertirse en prueba en contrario. En esta misma línea está
el Tribunal cuando señala en los fundamentos de la resolución que la atribución de la Administración Pública tiene el deber de verificar la documentación presentada cuando existen indicios suficientes que la información consignada no se ajusta a los hechos.
Hay que advertir que para que se efectivice el quebrantamiento de este principio y la imputación de configuración de infracciones, no basta estar ante la presencia de imputaciones antojadizas que se basan en meras sospechas o suposiciones, sino que, en consideraciones que el Tribunal ha tenido lugar a exponer en el fundamento número 4 de la resolución que deberá requerirse indicios suficientes que corroboren que la información consignada no se ajusta a los hechos.
Así, también podemos precisar que los argumentos expuestos por la denunciante coadyuvaron al inicio de un procedimiento administrativo sancionador, el mismo que según la normativa de contrataciones es presidido por el Tribunal de Contrataciones del Estado, órgano integrante del Organismo de Supervisor de la Contrataciones del Estado (OSCE).
Como lo mencionamos anteriormente, el procedimiento administrativo sancionador se rige por principios especiales consagrados en el artículo 230 de la Ley N° 27444, siendo uno de éstos el principio de licitud, el cual es reflejo del principio de presunción de inocencia21
consagrado en nuestra Constitución Política, este último aplicable, prima facie, en los
20 Se dice que los hechos que gozan de una presunción legal iuris tantum están exentos de prueba, esto es verdad,
pero sólo para quien alega el hecho; justamente el contrario tendrá la carga de rebatir la presunción legal. Si la no exigencia de la prueba de los hechos presumidos por la ley fuera para ambas partes, no tiene sentido la distinción de presunciones iuris tantum de las presunciones iuris et de iure; justamente, en la carga probatoria a la contraparte es donde reside la esencia de las presunciones iuris tantum y sus diferencias con las iure et de iure.
21 El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2, inciso 24, literal e), que “Toda persona es
considerada inocente mientas no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Este dispositivo constitucional supone, en primer lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si, por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y, en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el resultado de la valoración razonable de los medios de prueba practicados en el proceso penal.
procedimientos jurisdiccionales. Por el referido principio se presumen que las actuaciones de los administrados han sido realizadas apegados a sus deberes (entiéndase legales) mientras no cuenten con evidencia en contrario. Resultando de este precepto que corresponderá a la Administración Pública la carga de desvirtuar éste principio, y demostrar lo contrario a los hechos (y derechos) expuestos por el administrado.
Resulta importante citar a Miguel Ángel Escamilla Flores22 cuando en relación a la presunción
de inocencia manifiesta que “(…) es un derecho subjetivo público fundamental que procede del art. 24. 2 de la Constitución. Es un principio de aplicación directa e inmediata, y su fundamento se encuentra en la Constitución (…)”.
Se ha dicho pues que la vigencia del principio de presunción de inocencia impide imponer sanción sin una actividad probatoria previa, y sin que la prueba sea insuficiente e indubitada. En esta línea Alejandro Nieto23 ha expresado que:
“(…)
1. La presunción de inocencia es aplicable, sin duda, en el Derecho Administrativo Sancionador conservando los mismos caracteres esenciales elaborados en el Derecho Penal. 2. En el Derecho español es concebida como un derecho subjetivo de naturaleza fundamental a ser asegurado en ella.
3. Se manifiesta en la doble vertiente de que para que sea lícita una resolución sancionadora han de mediar dos certezas: la de los hechos imputados y la de la culpabilidad.
4. El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a los largo de todo el proceso.
22 Así, continua expresando:
Consecuencias iniciales:
1) No existirá sanción sin una prueba incriminatoria clara e indubitable en términos de hechos probados que “rompa” el principio de presunción de inocencia con el que parte el “presunto” responsable de la infracción. 2) Requiere pruebas obtenidas y aportadas de forma lícita, tenidas en cuenta conforme a las reglas generales del
procedimiento administrativo común y especificas del derecho sancionador.
3) La carga probatoria, en principio (salvo inversión de la carga de la prueba) la tiene la administración sancionadora.
4) Que el análisis del conjunto de todo lo actuado respecto a la prueba se realice con criterios lógicos, coherentes y, como mucho, discrecionales evitando la arbitrariedad y la aplicación analógica de las normas definidoras de infracciones y sanciones.
5) Rechazo de sanciones “de plano” sin actividad previa inculpación motivada previa.
6) Los principios generales que inspiran el derecho penal son aplicables y extrapolables, con excepciones, al procedimiento administrativo sancionador.
7) La presunción de inocencia es aplicable a todo acto del poder público, mediante el cual se castiga una conducta de las personas, definidas como infracciones.
8) La presunción es “jure tantum de inocencia”, salvo prueba en contrario.
9) En definitiva la presunción de inocencia solo se destruye por una PRUEBA ACABADA DE CULPABILIDAD, por unos hechos probados indubitablemente, que serán plasmados y justificados en la propuesta de resolución puesto que cuando la valoración de las pruebas practicadas pueda constituir el fundamento básico de la decisión que se adopte en el procedimiento, por ser pieza imprescindible para la evaluación de los hechos, deberá incluirse en la citada propuesta.
10) Se trata de un derecho fundamental del que es acreedor toda persona física/jurídica a la que se ha incoado el oportuno procedimiento sancionador.
11) Se evitará la utilización general de la prueba indiciaria (énfasis nuestro).
ESCAMILLO FERRO, Miguel Ángel. “Estudio Jurisprudencial y Doctrinal de la prueba en el Procedimiento Administrativo Sancionador común y su especial importancia en el ámbito sancionador”. Revista CEMCI, Numero 11, Abril – Marzo 2001. pp. 35-36.
23 NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador”. Tercera Edición ampliada, Editorial
5. Las personas jurídicas gozan también de la presunción de inocencia, como ha declarado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones”.
Ahora bien, existe un principio general muy clásico el mismo que basado en la idea de que quien tiene que probar los hechos es quien los alega, quien los afirma, quien los asevera. Se sostiene pues que no se trata, como señala algún sector de la doctrina, de una obligación sino de una carga, puesto que no corresponde a la parte obligada o pasiva o receptora del acto, sino que corresponde a la parte que alega, que afirma, que asevera, por constituir una facultad”. En esta línea, es la Administración quien tiene la obligación de ajustarse al derecho en sus actos: será sobre la administración que pesa la carga de la prueba.
No obstante lo expuesto, desde nuestro particular análisis, consideramos manifestar que, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del Derecho Penal en el cual los procedimientos (procesos específicamente) se siguen de una manera diferente en los que corresponde al Ministerio Público ser titular de la acción penal, a la parte denunciada alegar su defensa, y a los jueces decidir resolver como delito o no la conducta imputada; en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores, en el Derecho Administrativo, es la entidad quien tiene la obligación de demostrar sin que deje lugar a dudas la comisión de una infracción administrativa, para tomar la decisión de resolver declarando fundada o infundada la denuncia administrativa.
Apreciamos que recae sobre las autoridades que obran bajo el velo del Derecho administrativo, una labor que, por decirlo menos, complicada, puesto que son estas quienes se encargarán de procurarse los elementos necesarios para formarse su decisión a través del recojo de pruebas, ya que es a éstos a quien corresponde la carga de probar los hechos que se imputan, convirtiendo esta tarea en una labor que en muchas ocasiones muestra resultados ineficientes. Esta última afirmación se evidencia en la realidad, ya que en la actualidad nuestras entidades administrativas no se encuentran en las condiciones de realizar tareas de tal naturaleza.
Esto ocasiona con frecuencia, que se dicten resoluciones de procedimientos administrativos sancionadores en los que tras ellos se esté dando lugar a la presencia de conductas contrarias a los principios del ordenamiento administrativo, los mismos que muchas veces se convierten en meros postulados teóricos, ya que no son capaces de impedir, y en el caso particular, menos sancionar conductas infractoras de los preceptos establecidos en los cuerpos normativos.
Todo ello se viene generando por la falta de capacidad e ineficiencia en una adecuada asignación de funciones y/o deberes que corresponden ejercer a cada actor de estos procedimientos.
Así, en particular, en los procedimientos administrativos sancionadores que versen en materia de contrataciones estatales, como el caso materia de análisis, corresponderá analizar si es posible aplicar la figura jurídica de inversión de carga de la prueba, toda vez que ésta permite que se maneje una opción más dinámica que permita dar como resultado procedimientos más ágiles y eficientes en la consecución de sus objetivos trazados, como lo es también la aplicación en sede administrativa de la carga de la prueba dinámica24.
24 La manifestación más antigua de la teoría data de 1823 y fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham. Dicho
autor denunció el abuso y las dilaciones causadas por encontrarse la carga probatoria sobre quien demanda, y propuso que la carga pese sobre quien esté en mejores condiciones de probar.
Sobre la carga de la prueba dinámica sólo corresponde decir que importa que la carga de probar determinados hechos pesa sobre quien está en mejores condiciones fácticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio.
Así, la aplicación de estas figuras jurídicas al caso en particular, pudieron servir de mucho puesto que de la lectura de la resolución dictada por la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, se advierte que en ningún extremo de ésta, el Tribunal haya actuado, o aplicando las figuras hecha alusión, haya solicitado que la demandante actúe pruebas que desacrediten la comisión de la infracción imputada, siendo que en particular una prueba concluyente de mucho valor para resolver esta situación vendría a ser las facturas debidamente canceladas que acreditan la contraprestación por la efectiva prestación del servicio expresado en los contratos y certificados de Cumplimiento del Servicio.
Por último, conviene decir que el Tribunal, en decisión que no compartimos, resolvió el presente caso declarando no ha lugar la imposición de sanción a la empresa INTEGRAMEDICA S.R.L. por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o información inexacta, debiéndose archivar el presente procedimiento. CONCLUSIONES
- De acuerdo al criterio utilizado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, para resolver un asunto relativo a determinar la comisión de una infracción administrativa es necesario estar frente a la presencia de prueba plena, concepto que no es desarrollado a detalle por el Tribunal, siendo que sólo expresa que se entiende por ésta como aquella prueba que efectivamente los documentos contengan información falsa o inexacta.
- No se admite dudas en relación a que el Tribunal realiza su razonamiento desde la interpretación más elemental que se establece en los principios de la ley del procedimiento administrativo general, y de su sección especifica que contiene los principios del procedimiento administrativo sancionador, pero se ha tratado de demostrar en la última parte de la sección anterior que éstos pueden quedar cortos en la eficiencia que ha de aspirar el ordenamiento administrativo sancionador.
- Resulta necesario evaluar la eficiencia del sistema vigente del procedimiento administrativo sancionador, toda vez que estos implican la presencia y ratificación de derechos reconocidos constitucionalmente, además deberá de reforzarse a éste de instituciones que los garanticen.
- Siendo así, la Administración Pública a través de sus autoridades administrativas se encargará de cumplir las disposiciones normativas que para este fin se dicten. De este modo, en relación a los procedimientos administrativos sancionadores originados en el seno de las contrataciones estatales, debe recordarse que éstas se encuentran impregnadas de una carga de finalidad pública, que a diferencia de la contratación entre privados, importa a la generalidad de la sociedad, traspasando de esta forma las esferas de los actores directamente involucrados en el contrato, llámese entidad contratante y empresa contratista.
- Corresponde al Tribunal de Contrataciones, entre otras tareas, ser guardián permanente de la transparencia de las compras estatales, transparencia que no sólo implica la más abierta posibilidad y efectivo conocimiento que pudiera obtener quien está interesado y quien no de participar en éstas, sino que, además, se haga respetar que quien contrata con el Estado lo haga en condiciones de claridad que, aun existiendo siempre cuestionamientos, no sean fundados en hechos indubitables.
- La actividad probatoria desplegada por los órganos administrativos que tienen sobre sus hombros decidir asuntos de carácter sancionatorio, en particular los tribunales administrativos, tiene que ser revisada a fin de que sea abierta receptora de nuevas tendencias en su actuar, con la firme decisión de dotar de recursos que permitan dilucidar y resolver con claridad las controversias suscitadas, sin dejar nunca de lado las seguridades que esto involucra. Así, nos permitimos dejar sobre la mesa y abrir campo a las discusiones académicas respecto a la posibilidad de admitir en los procedimientos administrativos sancionadores la valoración de la prueba indiciaria, la misma que aplica en el Derecho Penal, claro está respetando las particularidades entre esta rama del Derecho y aquella otra que nos convoca (el Derecho administrativo), para lo cual sólo se traspolará, y es totalmente posible hacerlo, los conceptos y criterios del uno hacia el otro en la medida que compatibilicen, respeten y no tergiversen sus fines respectivos.
