EL ARBITRAJE OBLIGATORIO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
Aníbal Sierralta Ríos
Es posible -y con razón- que a muchos estudiosos y profesores universitarios, les parezca extraño o exquisito el título de un trabajo que empieza enunciando un arbitraje obligatorio; pero algunos otros estimarán que ello es válido, posible y, además, real pues la legislación de algunos países, como la del Perú, lo incorporan y le dan viabilidad imponiéndose por encima de la decisión de los particulares y ello podría considerarse, incluso, como norma eficiente pues funciona.
Para discernir y determinar quiénes tienen la razón y argumentos, tenemos que conocer en primer lugar la naturaleza jurídica de la institución arbitral y sus elementos básicos así como tratar la estructura de la ley peruana sobre su obligatoriedad en el régimen de contrataciones y adquisiciones del
SUMARIO
1. Naturaleza y Ámbito.
2. Elementos del Arbitraje.
3. Tipos de Arbitraje.
4. El Arbitraje Obligatorio.
Estado (Ley 26850 y Ley 27330), todo lo cual está contenido en el Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. 012-2001-PCM).
I. NATURALEZA Y AMBITO.
Los principales teóricos del arbitraje desde Chiovenda, hasta los más recientes como Wach, Weil, Rosenberg y Mattirolo, conjuntamente con latinoamericanos como Ruben Santos Belandro, Carlos Rodríguez Gonzáles-Valadez, Juan G. Lohmann Luca de Tena y Fernando Vidal Ramírez, sostienen que esta institución se basa en el acuerdo de voluntades de las partes, es decir tiene una naturaleza consensual, que es la que le da validez. Así, las partes libremente celebran o no un contrato y con la misma actitud lo someten a la decisión de un árbitro sin más limitación que el orden público y la moral. Esa condición primera es la que le da razón de ser y la que posibilita su uso en las relaciones contractuales privadas e incluso en las convenciones entre Estados pues lo que se busca es una relación de igualdad entre las partes en conflicto para que luego admitan el laudo arbitral.
Algunos autores como Mortara y Alcala Zamora y Castillo consideran que el arbitraje tiene una función similar a la del juez cuando emite su dictum. Sin embargo ello es en cuanto a la forma en que se emite el fallo y el grado de validez, pero de ninguna manera en cuanto a admitir que el arbitraje tiene un origen obligatorio o que el Estado en ejercicio de su ius imperium lo imponga a las partes o algunos operadores comerciales en ejercicio de su poder económico lo impongan en sus actos contractuales.
De tal manera que el arbitraje es una institución de naturaleza consensual, a través de la cual las partes libremente resuelven una controversia surgida entre ellas y admitida por el Derecho mediante la designación de un árbitro que si bien actúa como juez lo hace en mérito al procedimiento que las mismas partes determinan.
El desarrollo vertiginoso del comercio, la relación inter-empresarial y la presión de las grandes transnacionales frente al Estado ha llevado, en la época contemporánea, a replantear el concepto y ámbito del arbitraje como una institución que pueda atender las necesidades de un intercambio cada vez más frecuente entre operadores con diferentes sistemas jurídicos y obviamente con soberanías distintas, ya que las reglas del Derecho
Internacional Privado no resolvían la desconfianza de los operadores, acrecentada por la distancia geográfica y cultural, pues someten las controversias a la jurisdicción del país de una de las partes, manteniendo así esa incertidumbre de dejar toda la controversia o el asunto en conflicto a la decisión de un juez desconocido, probablemente con una cultura, un idioma y hasta un sistema jurídico diferente. Por tal razón es que se desarrolló la institución en el ámbito comercial internacional, ya que ella fluía del consenso de las partes en una actividad que por sus propias características va tan rápidamente que exige de normas y decisiones que se apliquen dentro de otros espacios y jurisdicciones sin que ello afecte la soberanía y el poder de la administración de justicia de los Estados. De esa manera se elaboraron reglas para que las partes puedan diseñar su propio tribunal o jurado, es el llamado arbitraje ad-hoc, es decir para cada caso concreto y particular. A continuación, se propusieron otras reglas, con énfasis en la parte procedimental para el llamado arbitraje institucional, es decir a cargo de instituciones sociales intermedias o de gremios a los que acuden las partes espontáneamente. En definitiva una suma de procedimientos, mecanismos y consideraciones que sólo se pueden estructurar consensualmente y con la participación armónica y espontánea de las partes.
II. ELEMENTOS DEL ARBITRAJE.
El arbitraje es sustancialmente una institución con elementos propios y singulares, dotada de un conjunto de procedimientos y de técnicas destinadas a resolver conflictos o dudas en la interpretación y ejecución de acuerdos o contratos con un énfasis en la especialidad de quienes deben emitir una solución.
Los elementos están referidos a las realidades significativas en el momento de perfeccionamiento de la relación obligacional y de nacimiento del arbitraje. De esa manera podemos apreciar tres consideraciones básicas: el consentimiento de las partes, "la causa justa" y la forma o fórmula arbitral.
Las mismas son fundamentales ya que su ausencia afecta sustancialmente la validez del negocio.
2.1 El consentimiento de las partes
La expresa manifestación de voluntad de las partes es necesaria para iniciar el negocio, siendo que ésta debe ser expresa y manifiesta, guardando concordancia con toda la teoría de los contratos. Y es esa expresión la que
le da carácter de obligatoriedad para las partes y para la plena ejecución del laudo en el plano contractual y principalmente comercial. El caso eventual de un arbitraje forzoso es más bien un fenómeno aislado en el campo del derecho interno o nacional, como bien señala Fouchard1.
El arbitraje por esencia es un acuerdo libre de voluntades de las partes sean sujetos individuales, personas jurídicas o Estados. Admitir lo contrario es desnaturalizar su finalidad y función, ya que el arbitraje busca recomponer cualquier asimetría de poder que exista entre las partes antes o al momento de suscribir el contrato subyacente; de tal manera que la libre expresión y decisión de sometimiento es la razón de su existencia particular distinta a la acción jurisdiccional en la que las partes no se pueden resistir a su sometimiento y si así lo hicieran serían penadas con el apremio.
El libre consentimiento de las partes es lo que le da consistencia y razón de ser a los contratos y como tal al arbitraje desde que este es una institución destinada a superar las controversias derivadas de dicho contrato, e incluso su validez y ejecutabilidad.
2.2 La causa justa
La "causa justa" es un elemento fundamental en este contrato, de tal manera que la decisión o compromiso arbitral debe guardar una equivalencia con los valores jurídicos y principios del medio ambiente cultural de la realidad donde se ha pactado y debe resolverse, pero también una equivalencia y relación con el negocio que está dentro de la discusión de la operación. Por ello, todas las legislaciones internas establecen determinados asuntos que no pueden someterse a arbitraje. La elección del arbitraje como mecanismo de solución de controversias es de libre elección pero como toda libertad tiene sus límites: en este caso algunos asuntos no pueden ser arbitrables y con frecuencia tampoco conciliables2.
La arbitramiento del litigio tiene especial relevancia con respecto al tema de la causa. De tal manera que un litigio, para que pueda ser sometido a arbitraje, tiene que guardar una equivalencia valorativa con el régimen jurídico dentro del cual se va a discutir. Por ello es que hay determinadas
1 Phillippe FOUCHARD. L`arbitrage comercial international. II, París, Delloz, 1965, p. 8.
2 Aníbal SIERRALTA RÍOS. Contratos de Comercio Internacional, 4ª ed., Lima, Pontificia
situaciones reconocidas por casi todas las legislaciones que no pueden ser sometidas a arbitramiento, como los relativos al estado y capacidad de las personas, el derecho al nombre, la filiación, la nacionalidad y la autoridad parental. Aspectos todos que ponen en juego el orden público; también encontramos, a veces, la prohibición en el campo de la propiedad industrial y en materias relacionadas con la competencia comercial. Por ello, la Convención de Nueva York de 1958 hace referencia al orden público del país donde se ha de ejecutar el laudo arbitral, criterio que respeta la cultura de los pueblos y el derecho interno de cada nación ya que no se puede afirmar que en homenaje a los criterios de globalización todo debe ser estandarizado forzando situaciones que resienten la cultura de las naciones.
La "causa justa" y la licitud del objeto o del asunto en discusión son elementos sustanciales en el arbitraje. La consecuencia inevitable para un contrato así afectado es, necesariamente, la nulidad absoluta. Y esa nulidad se proyecta indefectiblemente sobre la validez del laudo3.
En el caso del arbitraje en el marco de las contrataciones con el Estado peruano el art. 53 del Texto Unico Ordenado de la Ley 26850, fija la "causa justa" al establecer que el arbitraje será obligatorio cuando se trate de controversias, que surjan sobre la ejecución o interpretación del contrato derivado de un proceso de licitación pública o de adquisiciones del Estado.
De tal manera que hay una precisa delimitación del campo de aplicación de esta modalidad: los contratos con el Estado o los llamados "Contratos del Príncipe".
2.3 La fórmula contractual
El tercer y último elemento es la forma o la fórmula contractual, que viene a ser la objetivación de la voluntad explicada anteriormente. Casi la mayoría de disposiciones y convenciones requieren la forma escrita para los efectos de reconocimiento y la ejecución de los laudos, de tal manera que existen diferentes fórmulas arbitrales que las partes adoptan e insertan expresamente en sus contratos según las diferentes opciones que escojan.
Así, que no se puede afirmar que exista una aceptación presunta o tácita del arbitraje o que el silencio por sí sólo significa aceptación de una
3 Víctor PEREZ VARGAS. "El contrato de arbitraje en el comercio internacional", en Revista
propuesta arbitral, se requiere de una aceptación y los términos de la misma de una manera nítida que incluya la extensión y límites del acuerdo arbitral.
2.3.1 Fórmulas arbitrales
El texto según el cual las partes optan por someter sus futuras diferencias o las que ocurran si ellas no lo han previsto varían de acuerdo con las exigencias de los sujetos o la recomendación de las diferentes entidades que asumen un arbitraje institucional o proponen una ley modelo. Así, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI ó UNCITRAL) propone la siguiente cláusula modelo:
"Todo litigio, controversia o reclamación resultante de este contrato, relativo a este contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, tal como se encuentra en vigor".
La versión en inglés es:
Any dispute, controversy or claim resulting from or related to this contract, or any breach, resolution or invalidity thereof, shall be sttled by arbitration pursuant to the UNCITRAL Rules of Arbitration in force.
La version en francés:
Tout litige, dispute, ou demande auxquels la présente convention pourra donner lieu ou se rattacher, ainsi que sa non exécution, résiliation, ou nullité seront résolus par voie d´arbitrage conformément au Réglament d´Arbitrage de la CNUDMI actuellement en vigueur.
La versión en portugués:
Todo litigio, controversie ou reclamaçào resultante deste contrato, relativo a este contrato, seu incumplimiento, resoluçào ou nulidade, será resolvido por meio de arbitragem de
conformidade com o Regulamento de Arbitragem da CNUDMI, tal como se encontra em vigencie.
La Cámara de Comercio Internacional de París, por otro lado como institución prestigiosa del arbitraje y conciliación, y que actúa como órgano de arbitraje administrado, propone otra fórmula. Así tenemos su expresión en castellano y en varios idiomas:
"Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente, de acuerdo con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento".
La versión en inglés es:
All disputes arising out of or in connection with this agreement shall be finally settled under the rules of arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said rules.
También en francés:
Tous les litiges auxquels la prèsente convention pourra donner lieu, et en particulier tant pour sa validitè que pour son interprètation, son exècution ou sa resiliation, seront rèsolus par voie d´arbitrage par le Centre d´arbitrage de… et conformément è son règlament.
La versión en portugués es:
Todas as desavenças derivadas deste contrato ou em relaçao a ele serào resovidas de ocordo com o Regulamento da Conciliaçào e Arbritagem da Camara de Comercio Internacional, por um ou mais arbitros nominados seguindo o regulamento.
La American Arbitration Association, AAA, que es una institución privada establecida en los Estados Unidos de América para promover y regular el arbitraje, propone a su vez la siguiente fórmula:
"Excepto cuando el derecho aplicable lo disponga de otro modo, toda controversia o reclamación resultante de este contrato o relativo a éste, o todo incumplimiento, que no pueda resolverse mediante mutuo acuerdo, deberá resolverse por arbitraje obligatorio, de conformidad con el Reglamento de la Asociación Americana de Arbitraje en vigor o, de conformidad con otros reglamentos de arbitraje acordados mutuamente por las partes involucradas. Todos los procedimientos de arbitraje deberán efectuarse en el Ciudad de [...]. Todo litigio que requiera arbitraje, deberá considerarse como tal cuando una de las partes notifique a la otra sobre este hecho".
La versión en inglés es:
Except as provided otherwise by aplicable law, any controversy or claim arising out of or relating tothis contract, or any breach thereof, which cannnot be settled by mutual agreement, shall be settled by binding arbitration in accordance with de Rules of the American Arbitration Association then in effect, or such other rules of arbitration as may be mutually agreed upon by the Parties hereto. All arbitration proceedings shall be held in the City … A dispute requiring arbitration shall be deemed to have arisen when either party notifies the other party of the fact.
La version en francés:
Sauf disposition contraire de la loi d´application, toute dispute ou demande, auxquelles laprésente convention pourra donner lieu ou se rattacher, ainsi que sa non exécution, ne pouvant pas se conclure par voie d´un accord amiable, devra se conclure par voei d´arbitrage obligatoire conformément au Règlement de l´Association Américaine d´Arbitrage en vigueur, ou aux autres réglaments d´arbitrage accordés par les parties. Toute procédure d´arbitrage devra avoir lieu á … Une dispute est considérée comme une dispute demandant de l´arbitrage lorsqu´une des parties notifie á l´autre sur ce fait.
En versión en portugués:
Excepto quando o direito aplicável disponha de outro jeito, toda controversia ou reclamação resultante deste contrato ou relativo a éste, a todo incumplimento, que não possa ser resolvido por acordo mutuo, deverá ser resolvido por arbitragem obrigatoria, de conformidade com o regulamento da Associação Americana de Arbitragem em vigor ou, de conformidade com outros regulamentos de arbitragem acordados mutuamente pelas partes envolvidas . Todos os procedimentos de arbitragem deveráo ser efectuados na cidade de [...]. Todo litigio que requerir arbitragem, deverá se considerar como tal quando uma das partes notificar à outra sobre este fato.
El Tribunal Marítimo de Londres, para los contratos de transporte marítimo en particular, así como para los de fletamento en sus diversas modalidades, esboza también una fórmula arbitral:
"Cuando una controversia se deriva de la interpretación y cumplimiento de este contrato, deberá resolverse mediante arbitraje en la ciudad de [...] (señalar el lugar. Si esta línea no es completada, se entenderá que el arbitraje se efectuará en Londres, de conformidad con el Derecho Británico). Y se deberá remitir a un solo árbitro que será designado por las partes involucradas. Si las partes no pueden convenir en la designación de un solo árbitro, la controversia deberá resolverse mediante tres árbitros; cada parte designará un árbitro, y el tercero será designado por [...] (Si esta línea no es completada, se entenderá que el tercer árbitro deberá ser designado por la Asociación de Árbitros Marítimos de Londres en Londres)".
"Si alguno de los árbitros designados se niega o es incapaz de actuar como tal, la parte que lo designó, deberá designar a otro en su lugar."
"Si una de las partes no logra designar un árbitro —ya sea al inicio o para sustituir a otro— dos semanas después de que la
otra parte, que designó su árbitro, haya notificado por correo, cable o tele, a la parte que cometió el incumplimiento, la solicitud de efectuar la designación, la parte que designó el tercer árbitro, previa solicitud de la parte que designó su árbitro, también designará un árbitro en representación de la parte que cometió el incumplimiento."
"La sentencia pronunciada por el Tribunal de Arbitraje será decisiva y obligatoria para las partes y, de ser necesario, será ejecutada por el Tribunal o cualquier autoridad competente, como si se tratara de una sentencia en el Tribunal de Justicia."
"Este contrato estará sujeto a las leyes del país convenido como lugar de arbitraje."
La versión en inglés es:
If any dispute should arise in connection with the interpretation and fulfilment of this contract, same shall be decided by arbitration in the city of … (the place of arbitration to be inserted. If this line is not filled in, it is understood that arbitration will take ´place in London en Accordance with the English Law) and shall be referred to a single arbitrator tobeappointed by the parties hereto. If the parties cannot agree upon the appointment of the single arbitrator, the dispute shall be settled by three Arbitrators, each party appointing one arbitrator, the third being appointed by …(if this line is not filled in it is understood that the third arbitrator shallbe appointed by the London maritime Arbitrators Association in London).
If either of the appointed arbitrators refuses or is incapable of acting, the party who appointed him, shall appoint a new arbitrator in his place.
If one of the parties fails to appoint in arbitrator —either originally or by way of substitution— for two weeks after the other party having appointed his arbitrator has sent the party making default notice by mail, cable or telex to make the
appointment, the party appointing the third arbitrator shall, after application from the party having appointed his arbitrator, also appoint an arbitrator on behalf of the party making default.
The award rendered by the Arbitration Court shall be final and binding upon the parties and may if necessary be enforced by the Court or any other competent authority in the same manner as a judgement in the Court of Justice.
This contract shall be subject to the law of the country agreed as place of arbitration.
La version en francés:
Toute dispute auquelle la présente convention pourra donner lieu, tant pour son interprétation que pour son exécution, sera résolue par voie d´arbitrage á [...] (lieu d´arbitrage á déterminer.
Si cette ligne n´est pas remplie, Londres sera établi comme lieu d´arbitrage conformément a la loi britannique) et un seul arbitre sera désigné par les parties concernées. Si les parties ne peuvent pas se mettre d´accord sur la désignation d´un seul arbitre, la dispute devra être resolue par trois arbitres, qui seront désignés par chaque partie, le troisième étant désigné par [...] (si cette ligne n´est pas remplie, le troisième arbitre sera désigné par l`Association d´Arbitres Maritimes de Londres à Londres).
Si l´un des arbitres refuse ou est incapable d´agir en qualité d´arbitre, la partie qui l´a désingé devra en désigner un autre.
Si l´une des parties n´en désigne pas un —soit au début soit dans le cas de substitution— deux semaines après l´envoi de la notification par courrier, câble ou telex, de la partie ayant désigné son arbitre à la partie qui n´a pas fait la désignation à fin d´effectuer ladite désignation, la partie qui n´a pas fait la désignation à fin d´effectuer ladite désignation, la partie qui a désigné la troisième arbitre devra, après la demande de la partie qui a désigné son arbitre, désigner aussi un arbitre en représentation de la partie qui n´a pas fait la désignation.
La sentence prononcée par la Cour d´Arbitrage sera finale et obligatoire pour les parties et, le cas échéant, exécutée par la Cour ou une autorité compétente comme un jugement dans la Cour de Justice.
Ce contrat devra être soumis à la loi du pays déterminé comme lieu d´arbitrage.
La versión en portugués:
Quando uma controversia deriva-se da interpretação e cumprimento deste contrato, deverá ser resolvida por meio da arbitragem na cidade de [...] (consignar o lugar de arbitragem.
Se esta linha nao for completada, entender-se-á que a arbitragem será efectuada em Londres, de conformidade com o direito britãnico). E deverá se remitir a um só árbitro que será designado pelas partes envolvidas. Se as partes nao puderem convir na designação de um só arbitro, a controversia deverá ser resolvida por meio de 3 árbitros; cada parte designará um árbitro e o terceiro será designado por [...]. (Se este linha nao for completada, entender-se-á que o tercciro árbitro deverá ser designado pela Associação de Arbitros Marítimos de Londres, em Londres).
Se algum dos arbitros se negar ou for incapaz de atuar como tal, a parte que o designou, deverá designar outro no seu lugar.
Se uma das partes nao conseguir designar um árbitro —seja no inicio ou para substituir outro— duas semanas depois de que a outra parte, que designou o seu árbitro, tenha notificado por correio, cabo ou telex, à parte que cometa o incumprimento, a solicitude de efectuar a designação, a parte que designou o terceiro árbitro, com solicitude previa da parte que designou seu arbitro, tambem designará um arbitro em representação da parte que cometeu o incumprimento.
A sentença pronuncido pelo Tribunal de Arbitragem será decisiva e obrigatoria para as partes e, de ser necesario, será
executada pelo Tribunal ou qualquer autodidade competente, como se tratasse de uma sentença no Tribunal de Justicã.
Este contrato estará sujeito às leis do país que convierem como lugar de arbitragem.
El Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode) en el Perú, establece una fórmula arbitral de derecho al cual se deben someter las partes que celebran contratos con el Estado y que tiene el siguiente enunciado:
"Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebración del contrato será resuelta mediante arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
El arbitraje será resuelto por (un árbitro único/un Tribunal Arbitral), según lo dispuesto en el Artículo 189 del Reglamento del Texto Unico Ordenado de la Ley Nº 26850. A falta de acuerdo en la designación del (los) mismo (s) o del Presidente del Tribunal, o ante la rebeldía de una de las partes en cumplir con dicha designación, la misma será efectuada por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado conforme a las disposiciones administrativas del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o conforme al reglamento del Centro de Arbitraje al que se hubiesen sometido las partes.
El Laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondrá fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa."
2.3.2 Cláusula compromisoria y convenio arbitral
El acuerdo arbitral es el convenio que da nacimiento al arbitraje. Su expresión o materialización puede darse a través de la cláusula compromisoria o el compromiso arbitral.
La cláusula compromisoria se estipula antes de que surja la controversia y se pacta previendo controversias futuras que puedan presentarse con motivo de la ejecución o interpretación de un contrato, por ello la cláusula compromisoria también se le ha venido llamando contrato preliminar de arbitraje, aun cuando son dos categorías distintas. Luego, es menester distinguirlas, y para ello es necesario diferenciar o precisar si está o no determinado claramente el objeto.
Al respecto en el Perú el art. 53 de la Ley 27330 o el Texto Unico Ordenado (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) establece como cláusula obligatoria en todo contrato de bienes, servicios u obras que se celebre con el Estado la inclusión obligatoria y bajo responsabilidad de una cláusula de arbitraje. De tal manera que en este caso estamos frente a un compromiso arbitral pues se estipula antes de la controversia y hay precisión de su objeto o ámbito dentro del cual se hace efectivo y que es el referido a contiendas sobre bienes, servicios u obras que se celebre con el Estado.
En efecto, si faltare el objeto y todo lo demás estuviera precisado estaríamos frente a un caso de ineficacia originaria por indeterminación objetiva, y en tal razón frente a una cláusula compromisoria que incluso es tal aun si faltaran otros aspectos como puede ser la determinación de los árbitros. Por el contrario, si se ha determinado el objeto de la controversia como es el caso del art.53 señalado estaremos ante un compromiso arbitral.
Creemos que el único aspecto que permite distinguir la cláusula compromisoria del compromiso es la determinación del objeto de la controversia; los demás elementos posibilitan apreciar con más claridad la diferencia, pero no nos llevan a encajar una declaración con cualquiera de las categorías indicadas. Así, por ejemplo, el caso de la ausencia en la designación de los árbitros.
Pero aún en esta eventualidad no estamos ante un caso de ineficacia, pues las partes pueden haber establecido algún mecanismo para una futura designación; se trataría de un caso de ineficacia originaria por indeterminación subjetiva, que se mantendrá mientras el árbitro no esté claramente designado y en tanto no acepte. La dación y aceptación del árbitro viene a precisar el compromiso arbitral especificando su destinatario y, entonces, al completarse el supuesto surgirá el efecto final: el sometimiento arbitral. Quiere decir que desde un comienzo y antes de la determinación de los árbitros ya había una situación relevante para el Derecho que tenía una eficacia preliminar, que es garantizar la situación final: tal es el sentido de los efectos preliminares, como la posibilidad de exigir la formalización del compromiso arbitral si únicamente existe una cláusula compromisoria, la posibilidad de que la parte demandada oponga la excepción de compromiso y la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento del árbitro cuando una de las partes se niega a dar cumplimiento al sistema de designación acordado4.
Pero algunos autores, entre ellos Carlos Rodríguez González-Valadez, hacen un distingo mayor: el compromiso, la cláusula compromisoria y el convenio arbitral. Por el primero se entiende al acuerdo de voluntades según el cual las partes deciden en un futuro, y cuando se presente una controversia, alejarse de la jurisdicción común a la cual están sometidas naturalmente y diseñar otro medio dentro del cual pretenden resolver un litigio con la intervención de terceros. En tanto que el compromiso arbitral, participando de las notas indicadas incluye, además, el objeto específico, es decir la controversia eventual en la cual estarían inmersos y asumiendo desde ya el fiel cumplimiento de la decisión a que lleguen. Así, Jean Robert y autores latinoamericanos como Víctor Pérez Vargas, Carlos Rodríguez González-Valadez, Fernando Vidal Ramírez y Carlos Cárdenas Quiroz, sostienen que la diferencia entre la cláusula compromisoria y el compromiso es que mientras la primera es un acuerdo anterior previendo un posible conflicto, el compromiso y el convenio arbitral supone un litigio ya existente.
De donde se puede concluir que la cláusula compromisoria es más bien un contrato preparatorio que considera una promesa de hacer, en tanto que el compromiso es más bien un hacer al igual que el convenio arbitral que viene a ser un acto jurídico constitutivo.
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La cláusula compromisoria es, pues, un acuerdo previo cuando todavía no media conflicto alguno; por lo contrario, las partes están iniciando o se encuentran efectuando sus obligaciones y deciden que, si en algún momento se produce un desentendimiento recurrirán a un arbitraje o a una conciliación. En tanto que el compromiso arbitral es el sometimiento a una jurisdicción arbitral distinta a la formal y usual de la creada por el Estado por la jurisdicción común.
Como se puede apreciar, existe una tenue línea gris entre estas dos situaciones, ya que en ambos lo que buscan las partes es precisamente alejarse de la llamada jurisdicción común, de tal manera que en todo caso la diferencia está en cuanto al momento de su creación que además es voluntaria y mutua. Por ello, es posible afirmar que la cláusula compromisoria es un contrato de opción recíproca. La diferencia entre compromiso y cláusula compromisoria radica en la determinación del objeto específico que será sometido a arbitramiento y que está precisado en el compromiso arbitral.
Las legislaciones de muchos países, como la Ley de Arbitraje del Perú (Ley 26572), superan recientemente esta distinción y se refieren más bien al convenio arbitral siguiendo una corriente más armónica que no quiere ser detallista en su ordenamiento ni en sus variadas formas o tipos de solución de controversias.
Hay que advertir, además, que en ambas posibilidades, es decir tanto el compromiso como la cláusula compromisoria permanecen vinculados al contrato del cual se derivan y que su existencia e incluso su validez dependen de la existencia del contrato al cual se refieren. De tal manera que en estas dos posibilidades hay una suerte de accesoriedad respecto del contrato principal, cosa que no necesariamente ocurre en el caso del convenio o contrato arbitral, el cual mantiene independencia siguiendo esa autonomía propia de los contratos complementarios del comercio internacional, como es el caso del crédito documentario o de la garantía bancaria o de la garantía a primera solicitud. Sin embargo, la doctrina no es unánime con respecto a encontrar esta diferencia entre la cláusula compromisoria y considerarla autónomamente al igual que el contrato arbitral, pero no hay duda alguna en cuanto al compromiso y el contrato arbitral.
Así pues, tanto el compromiso como la cláusula compromisoria tienen en común su dependencia del contrato que le da origen, es decir la unidad con el contrato base o contrato subyacente. En cambio, el contrato arbitral o el convenio de arbitraje adquiere autonomía e independencia como la de los nuevos modelos contractuales del comercio. De tal manera que estamos ante un contrato autónomo.
Es un contrato entre los compromitentes destinado a resolver una controversia derivada de un contrato subyacente a través de un proceso determinado o determinable que obliga a cada una de las partes de manera definitiva pero que se independiza del contrato que lo contiene o le da origen y adquiere autonomía plena.
III. TIPOS DE ARBITRAJE.
El arbitraje de modo general puede adoptar diferentes tipos según el enfoque o procedimiento específico. Así podemos distinguir el arbitraje de conciencia y de derecho; el arbitraje de estado y el privado, el comercial y el civil, el institucional y el ad-hoc, el bilateral o multilateral, así como el nacional y el internacional. Sin embargo, tratándose del arbitraje comercial es ocioso tener que incluir como clasificación el tipo nacional y el internacional, de tal manera que en la presente tipología sólo mencionaremos a los cinco primeros tipos y variables.
Hay quienes, en cambio, sostienen que también se puede incluir en esta clasificación al arbitraje voluntario y al obligatorio. Y esto sí es una equivocación metodológica y epistemológica porque no se pueden clasificar las cosas y las categorías jurídicas por lo que no son sino por lo que en esencia son.
En efecto, si como se ha demostrado y es entendible el arbitraje es fundamentalmente voluntario, no se puede clasificar como un tipo o variable al llamado arbitraje obligatorio, porque ello desnaturalizaría la institución.
Los pocos que sostienen esta clasificación se basan en las Leyes Nº 26850 y Nº 27330 dadas en el Perú a fines del Gobierno de Fujimori (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) que establecían en su art. 53 la obligatoriedad del arbitraje y la conciliación en las controversias que surjan sobre la ejecución o interpretación de los contratos suscritos con el Estado.
Luego, en un gobierno democrático en el año 2001 se publicó el Texto Unico Ordenado (D.S. 012-2001-PCM) de la Ley Nº 26850, que transcribe textualmente dicho numeral y con el mismo ordinal, consagrando el arbitraje obligatorio. Ello, sin embargo, es una norma antijurídica porque el derecho y la ley establecen que el arbitraje es una jurisdicción excepcional que tiene carácter voluntario como expresamente lo señalan los arts. 1 y 33 de la Ley 26572, Ley General de Arbitraje. De tal manera que dicha norma que se refiere a la obligatoriedad arbitral es antijurídica, ya que sólo es válida una clasificación en mérito a sus variantes sin que pierda su esencia o naturaleza jurídica básica y no por lo que dicha figura no lo es en propiedad.
En todo caso es una patología de la ley peruana que no se puede extender a las condiciones propias o naturaleza del arbitraje ni cabe entre los elementos básicos de la institución.
3.1 Arbitraje de conciencia y de derecho
El arbitraje de conciencia o de equidad también conocido como exaequo, ex bono, es aquel que se basa en los criterios de conciencia y de la buena fe del árbitro que conoce del conflicto. Usualmente debería ser una sola persona ya que es difícil encontrar dos o más criterios iguales. Sin embargo la práctica nos demuestra que puede existir un tribunal que enfrente y resuelva las cosas en base a criterios de conciencia.
El arbitraje de derecho, también conocido como stricto iure es aquel que se basa en estricto cumplimiento de las normas de derecho, leyes o tratados, pero también puede tener en cuenta los usos y costumbres libremente aceptados por las partes como serían las medidas de seguridad y de control estipulados por las partes en sus contratos comerciales, como por ejemplo las reglas del Folleto Nº 500 de la Cámara de Comercio Internacional (París) sobre créditos documentarios.
En el caso de las contrataciones con el Estado según la ley peruana el arbitraje en todos los casos será de derecho (in fine del art. 186 del D.S.
013-2001PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado).
3.2 El arbitraje de estado y privado
El arbitraje de derecho público es aquel que se celebra entre estados soberanos, sobre la base del respeto de las reglas del derecho
internacional. Así por ejemplo cuando los Estados se someten a la Corte Internacional de Justicia de la Haya para cualquier controversia jurídica respecto de algún otro Estado que haya suscrito cláusula similar.
Y en este caso de sometimiento también se puede apreciar que la propia Corte reconoce la libre voluntad expresada de los Estados de someterse o no a la jurisdicción arbitral ya que aun cuando cada Estado miembro de Naciones Unidas lo es también de la Corte para someterse a su jurisdicción se requiere expresamente que acepte unilateralmente su competencia como lo estipula el art. 36 de los Estatutos de la Corte Internacional de Justicia.
Esta modalidad siempre se ha utilizado con explicable cautela por los países latinoamericanos en mérito al razonamiento de la llamada doctrina Calvo que tiene su origen en la desconfianza del arbitraje público. Pero que se ha venido imponiendo por fuerza de los organismos financieros internacionales que a través de convenios internacionales hacen que nuestros países renuncien a sus soberanías sometiéndose a convenios internacionales como el Convenio MIGA del Banco Mundial o el Convenio OPIC de los Estados Unidos de América.
El arbitraje de derecho privado es, en cambio, aquel que se desarrolla entre sujetos o personas de derecho privado que también incluyen a las empresas públicas que tengan estatutos de personas jurídicas de derecho privado, en cuyo caso el estado se despoja de su ius imperium para revestirse del ius gestionis o sea como un sujeto privado.
3.3 Arbitraje comercial y civil
El arbitraje comercial es aquel que se realiza cuando la controversia o el asunto recae en el campo del comercio internacional o de un contrato de comercio internacional.
El art. 1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL (1985) que han seguido muchos países latinoamericanos, señala que un arbitraje es internacional si se dan tres condiciones:
- Cuando las partes tienen al momento de la celebración del convenio arbitral, sus establecimientos en Estados diferentes.
- Cuando uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos: el lugar del arbitraje,
el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones comerciales, o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.
- Cuando las propias partes expresamente así lo han convenido.
El arbitraje civil incluye a cualquier otro asunto o conflicto diferente al comercial e incluso diríamos que al financiero.
Podríamos decir que todo arbitraje comercial puede ser internacional pero que todo arbitraje civil es usualmente nacional, excepción hecha de aquellos que se refieren al destino de los bienes producto de una herencia o de un legado testamentario siempre que alguno de ellos esté ubicado en un país distinto al del testamento.
3.4 Arbitraje institucional y ad-hoc
Cuando el arbitraje es administrado por una institución privada arbitral se dice que estamos frente a un arbitraje institucional. Este tipo se puede pactar al momento de la celebración del contrato o con posterioridad, siendo que usualmente las instituciones tienen una fórmula arbitral que se incluye textualmente en el contrato o se acepta a posteriori suscribiéndola simultáneamente.
En América Latina existen varias instituciones arbitrales que prestan este servicio como son el Centro de Arbitraje de México (CAM), la Asociación Mexicana de Mediación y Arbitraje Comercial (AMMAC); la Cámara de Comercio de Lima, el Centro Internacional de Administración y Comercio (CIAC) y el Centro de Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode) del Perú; la Cámara de Comercio de Buenos Aires, la Cámara de Comercio de Bogotá.
El arbitraje ad-hoc, es en cambio diseñado por las partes y conducido directamente por los propios árbitros que convienen sus reglas específicas y sus procedimientos aunque pueden acudir a una institución arbitral para que les facilite su infraestructura administrativa y secretarial. Este tipo requiere que las partes se pongan de acuerdo además de la ley que va ser aplicada al fondo del asunto, el procedimiento, el mecanismo de selección de los árbitros, el lugar de arbitraje, el idioma y las etapas probatorias, de peritos y
del laudo. Usualmente se opta por este tipo cuando ya ocurrió la controversia.
La legislación peruana posibilita que el arbitraje institucional sea en una institución autónoma o en el centro arbitral del Consucode en cuyo caso se seguirá el procedimiento que al efecto establece los arts. 191 al 201 del D.S. 013-2004PCM.
3.5 Arbitraje bilateral o multilateral
Como su nombre lo ilustra en el arbitraje bilateral intervienen dos partes aunque cada una de ellas puede ser un país, una empresa o un solo individuo.
En tanto que el arbitraje multilateral involucra más de dos partes e incluso más de dos controversias. Por ejemplo, en un contrato de construcción pesada puede recurrirse al arbitraje para decidir acerca de dos controversias surgidas de la misma ejecución de obra, una entre el comprador y el contratista y otra entre el comprador y el diseñador o proyectista; también podría darse el caso de un arbitraje multilateral derivado de un contrato de compraventa como por ejemplo la venta de mercancías de A para B y la posterior reventa a C puede ser enfrentado en un arbitraje para resolver la situación entre A y B y luego la controversia entre B y C, cuando ambas son consecuencias del mismo defecto de las mercancías.
IV. EL ARBITRAJE OBLIGATORIO.
Como se ha señalado, la Ley 26850 estableció el arbitraje obligatorio en el caso de contratación con el Estado y normas posteriores lo han reiterado hasta la Ley 27330 y luego el Texto Unico Ordenado (D.S. 012-2001-PCM), de tal manera que las partes deberán someterse a dicho procedimiento.
4.1. Número de Árbitros
El art. 189 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. 013-2001-PCM) estipula que el arbitraje será resuelto por un árbitro único o por un Tribunal Arbitral conformado por tres árbitros, según
acuerdo de las partes. El Presidente del Tribunal y el árbitro único deben ser necesariamente abogados.
A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, el número de árbitros se determinará de la siguiente manera: En los casos de licitaciones públicas y concursos públicos, y de adjudicaciones directas para obras y consultoría de obras, los árbitros serán tres y constituirán un Tribunal Arbitral. En tanto que en los casos de adjudicaciones directas, diferentes a las indicadas, anteriormente, y de adjudicaciones de menor cuantía, el árbitro será único.
El número de árbitros se determinará en función al proceso que correspondería convocar, siempre que no se trate de adquisiciones y contrataciones entre entidades del sector público, cuestiones de secreto militar, tarifas únicas, bienes y servicios, equipos, para las misiones del servicio exterior de la República o cuando los bienes o servicios no tengan sustitutos; ya que en tales situaciones no será de aplicación el art. 189 mencionado.
4.2. Inicio del procedimiento
El arbitraje obligatorio se inicia a partir de la solicitud que las partes hacen a un centro de arbitraje determinado, cuando buscan un procedimiento institucional, o con la notificación de la solicitud de arbitraje a la otra parte, la cual debe formalizarse por carta notarial con indicación del convenio arbitral;
es decir el contrato que incluye la cláusula obligatoria. Igualmente precisión de la naturaleza de la controversia, así como de la pretensión y del monto involucrado, en caso de ser aplicable; designación de la persona a quien el solicitante le otorga la función de coordinar el inicio del proceso arbitral, siendo que en el caso de entidad pública, dicha designación recaerá en el titular del pliego o la máxima autoridad administrativa, según corresponda.
Se añadirá además domicilio, teléfono, fax y correo electrónico del solicitante; copia del acta de conciliación, si la hubiere; y designación del árbitro designado por la parte como miembro del tribunal arbitral, de ser el caso.
Copia de tal solicitud o carta notarial, sin anexos, será remitida al Consucode, (art. 191 del Reglamento).
Una vez recibida la solicitud o requerimiento de arbitraje la parte que lo recibe tiene un plazo de cinco días para contestarla, contados a partir de la recepción de la respectiva solicitud. El receptor al contestar tal pretensión indicará sus generales de ley e identificación como son domicilio, teléfono, fax y correo electrónico; luego su posición respecto a los hechos expuestos en la solicitud y, de ser el caso, el planteamiento de su pretensión.
Igualmente designará a la persona a quien ha otorgado la facultad de nombrar al árbitro de parte, así como de realizar las coordinaciones necesarias para el desarrollo del procedimiento arbitral. En caso de la entidad, dicha facultad recaerá en el titular del pliego o la máxima autoridad administrativa, según corresponda.
Copia de tal respuesta, sin anexos, será remitida al Consucode.
4.3. Designación del árbitro
Existen dos tipos de árbitro: el árbitro único y el tribunal arbitral. Para el primer caso el art. 193 del Reglamento establece lo siguiente:
"Una vez solicitado el arbitraje por cualquiera de las partes, éstas tienen cinco días hábiles para la designación del árbitro único. En caso de acuerdo, las partes deberán suscribir un documento en el que conste la designación del árbitro, la cual será notificada a éste para la aceptación del encargo. Vencido el término antes referido, sin que se hubiese llegado a un acuerdo, cualquiera de las partes podrá solicitar al Consucode, en el plazo de cinco días, la designación del árbitro único, el mismo que será designado en un plazo que no excederá de cinco días de presentada la referida solicitud. Esta designación es ininpugnable".
En tanto que en la segunda eventualidad es decir la designación del tribunal arbitral, el art. 194 del Reglamento dispone que"....cada parte designará a un árbitro y éstos dos designarán al tercero, quien presidirá el Tribunal Arbitral. Para estos efectos, la parte que solicita el arbitraje debe incluir en la solicitud el nombre de su árbitro. La otra parte tendrá un plazo de cinco días para comunicar la designación de su árbitro a la parte que solicitó el arbitraje".
"Vencido el término antes referido, sin que la parte emplazada hubiese designado al árbitro, la parte emplazante solicitará al Consucode, dentro del
plazo de tres (3) días hábiles, la respectiva designación que se debe producir en un plazo que no podrá exceder de tres (3) días hábiles. Esta designación es ininpugnable".
"Si una vez designados los dos (2) árbitros conforme al procedimiento antes referido, éstos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del tercero dentro del plazo de cinco (5) días, cualquiera de las partes podrá solicitar al Consucode la designación del tercer árbitro dentro del plazo de tres (3) días. Dicha designación se realizará en un plazo no mayor de tres (3) días y es ininpugnable".
Respecto de los requisitos y condiciones que debe tener una persona para ser árbitro se debe señalar que en primer lugar debe ser abogado pues el arbitraje es de derecho. Ello incluye a los notarios ya que deben ser en primer lugar abogados, por lo que están expeditos como lo ha reconocido el Consucode expresamente mediante Resolución. Se deben añadir además otros requisitos adicionales como:
- Encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
- Tener un mínimo de tres años para casos de menor cuantía o de cinco años o más de experiencia profesional para casos de mayor cuantía afín con la materia que es objeto de la controversia, es decir contratos con el Estado. De tal manera que puede ser árbitro un profesor de Derecho Administrativo, Contratación, de Gestión Pública, Derecho Civil; pero también puede ser el caso de un asesor jurídico en el área pública o un ex-funcionario del Estado en el campo de adquisiciones o logística.
- Estar inscrito en el Registro de Arbitros del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje de Consucode, para lo cual se debe presentar una solicitud con currículum vitae documentado, copia autenticada del documento de identidad, constancia de vigencia de colegiatura en el Colegio Profesional respectivo, declaración jurada de no estar impedido de contratar con el Estado y el pago de una tasa administrativa de inscripción.
El Art. 196 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, enumera los casos en que una persona está impedido para actuar como árbitro, indicando al respecto los siguientes:
- Los magistrados, de cualquier nivel, con excepción de los Jueces de Paz, los Fiscales, los Procuradores Públicos y los Ejecutores coactivos.
- El personal militar y policial en situación de actividad, con excepción de los profesionales asimilados.
- El Contralor General de la República en procesos en los que participen las entidades que se encuentren bajo el ámbito de la Contraloría General de la República.
- El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los ministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionalmente autónomos, hasta seis meses después de haber dejado el cargo;
- Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los alcaldes, los demás funcionarios públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; las personas naturales de la Entidad que tenga intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos.
- El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los precedentes.
- Las personas que hayan recibido beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de iniciado el proceso de arbitraje, aunque ellos sean de escaso valor.
- Los funcionarios y servidores públicos en los casos que tengan relación directa con la entidad en que laboren.
- Los funcionarios y servidores del Consucode.
Si bien la Ley de Gestión de Intereses o Ley de Lobby (Ley 28024) en el Perú, no impide expresamente a los gestores actuar como árbitros consideramos que deben estar impedidos de actuar como tales pues su labor es justamente influir sobre los funcionarios del Estado y tendrían una ventaja de ser gestores y luego jueces frente a una controversia.
Por otro lado, los miembros de las fuerzas armadas, el Presidente de la República, los congresistas, los titulares de las instituciones o de
organismos públicos, asi como sus cónyuges, convivientes o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, podrán actuar como árbitros si las partes acuerdan, expresamente, y así lo convienen. Sin embargo, creemos que tales funcionarios por el poder de que están revestidos deberían de inhibirse de actuar como tales.
Los árbitros designados pueden ser recusados por cualquiera de las partes si se encuentran dentro de las siguientes causales:
- Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos;
- Él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tiene relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público;
- Él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes;
- Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor;
- Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso;
- Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posteriodad al inicio del proceso.
Los árbitros pueden ser recusados por cualquiera de las partes, cuando se trate de procedimientos en la sede del Consucode, para cuyo efecto se deberán seguir determinadas reglas según sea el caso de árbitro único o se trate de un tribunal colegiado. En el primer caso se comunicará al Consejo inmediatamente después de conocida la causa que motiva la recusación, el cual notificará la recusación al árbitro en plazo de dos días para que la absuelva en el plazo de tres días. Con o sin contestación, vencido el plazo indicado, el Consejo procederá a resolverla y notificarla en un plazo que no excederá de los cinco días. En el segundo caso, tratándose de tribunales, se comunicará a sus miembros inmediatamente después de conocida la causa que lo motiva.
Los miembros no recusados notificarán la recusación al árbitro para que la absuelva en el plazo de tres días. Con o sin contestación, vencido el plazo antes indicado, procederán a resolverla y notificarla en un plazo que no
exceda en los cinco días. En caso de empate resuelve el Presidente, salvo que él sea el recusado, en cuyo caso resuelve el de mayor edad. Cuando sean recusados dos o tres árbitros, resolverá al Consejo. Los plazos de notificación a los recusados, de resolución y notificación son los mismos que los señalados anteriormente (art. 198 del Reglamento).
Contra la resolución del Consejo y de los árbitros no recusados no procede recurso impugnativo alguno.
4.4. El Laudo arbitral
La decisión o fallo que dictan los árbitros es la etapa final del procedimiento e indica la culminación de la pendencia. El art. 198 del Reglamento estipula:
"El laudo arbitral es inapelable. En consecuencia, no procede impugnación ante segunda instancia arbitral ni ante el Poder Judicial, salvo el recurso de anulación por las causales previstas en la Ley General de Arbitraje".
Los árbitros sean los que actúen en instituciones independientes o los que se desempeñan dentro del área arbitral administrativa remitirán sus fallos a las autoridades del Consucode, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha de notificación, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la máxima autoridad administrativa, según corresponda.
