AUTORA:
FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
Las medidas de protección y cautelares en los procesos
de violencia familiar como instrumento de afectación de la
patria potestad
TESIS PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE: Abogada
Velasquez Acosta, Nataly Giuliana (ORCID: 000-0001-8554-6907)
ASESOR:
Mg. Aceto, Luca (ORCID: 000-0001-8554-6907)
LÍNEA DE INVESTIGACIÓN:
Derecho de Familia Derechos Reales Contratos y Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual y Resolución de Conflictos
LIMA - PERÚ
Dedicatoria
Esta tesis está dedicada a:
A Dios, porque gracias a él, todo es posible.
A mis padres Félix y Melania quienes con su infinito amor, paciencia y esfuerzo me han permitido cumplir hoy mi más grande sueño, estaré eternamente agradecido por guiar mis pasos y ser mi el ejemplo de esfuerzo y valentía, de no temer las adversidades.
A mis hermanos Ronald y Edwin por su cariño y apoyo incondicional, por estar conmigo en todo momento, gracias.
AGRADECIMIENTOS
Es para mí un verdadero placer utilizar este espacio para dar crédito a todas aquellas personas, que me han brindado parte de su tiempo y que han contribuido para poder concluir esta investigación:
A mis docentes y asesores de tesis, por su dedicación, orientación y recomendaciones. A mis padres, por su apoyo incondicional. A mis amigos, por sus consejos.
I.- INTRODUCCIÓN ... 9
II.- MARCO TEÓRICO ... 12
III. MÉTODO ... 20
3.1.- TIPO Y DISEÑO DE INVESTIGACIÓN ... 20
TIPO DE INVESTIGACIÓN: ... 20
DISEÑO DE INVESTIGACIÓN: ... 20
3.2.- CATEGORÍA, SUBCATEGORÍAS Y MATRIZ DE CATEGORIZACIÓN 21 3.3.- ESCENARIO DE ESTUDIO ... 21
3.4.- PARTICIPANTES ... 21
3.5.- TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS. ... 23
3.6.- PROCEDIMIENTOS ... 24
3.7.- RIGOR CIENTÍFICO ... 25
3.8.- MÉTODO DE ANÁLISIS DE INFORMACIÓN. ... 26
3.9.- ASPECTOS ÉTICOS. ... 27
IV.- RESULTADOS Y DISCUSIÓN ... 27 ÍNDICE DE CONTENIDOS DEDICATORIA ………...II AGRADECIMIENTO ……….III ÍNDICE DE CONTENIDOS ... IV ÍNDICE DE TABLAS ... VI RESUMEN ... VII ABSTRACT ... VIII CARÁTULA ...I
V.- CONCLUSIONES ... 39
VI.- RECOMENDACIONES ... 39
VII.- PROPUESTAS ... 41
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS. ... 41
ANEXOS ANEXO N°1: DECLARATORIA DE AUTENTICIDAD (AUTOR) ... 45
ANEXO N°2: DECLARATORIA DE AUTENTICIDAD (ASESOR) ... 46
ANEXO N°3: MATRIZ DE OPERACIONALIZACION DE VARIABLES ... 47
ANEXO N°4: INSTRUMENTO DE RECOLECCIÓN DE DATOS. ... 48
ANEXO N°5: ENTREVISTAS ... 50
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla N° 1: Categorías y Subcategorías. ... ¡Error! Marcador no definido. Tabla N° 2: Participantes – Descripción de participantes. ... 22 Tabla N° 3: Técnicas e instrumentos de recolección de datos. ... 24 Tabla N° 4: Validación de Instrumentos ... 26
RESUMEN
La investigación se centra en el proceso de violencia familiar, teniendo como eje central el problema: ¿Cómo vienen siendo utilizadas las medidas de protección y cautelares en los procesos de violencia familiar como un instrumento de afectación de la patria potestad?, como problema específico 1: ¿Las medidas de protección en los procesos de violencia familiar vienen siendo usadas como un instrumento de afectación de la patria potestad?, Como problema específico 2: ¿Las medidas cautelares en los procesos de violencia familiar vienen siendo usadas como un instrumento de afectación de la patria potestad? y Como problema específico 3: ¿En los procesos de violencia familiar se vienen afectando derechos fundamentales relacionados a la patria potestad?.
En cuanto al Problema General se concluye que las medidas de protección y cautelares en un proceso de violencia familiar vienen siendo utilizadas como un instrumento de afectación de los derechos inherentes a la Patria Potestad de alguno de los progenitores, desnaturalizándose los fines que persigue el sistema de protección contra la violencia familiar. El sistema de protección contra la violencia familiar, debe seguir pautas concretas de actuación que eviten procedimientos discriminatorios, que afecten a quienes denuncian violencia familiar, es decir, que se procure el cuidado y protección de la víctima para evitar que se produzca la re victimización, sin descuidar los derechos fundamentales de la contraparte. Dentro del contexto de violencia familiar, hay principios que deben garantizarse, principalmente en atención a la necesidad de proteger y tutelar los derechos fundamentales de la víctima. En los procesos de violencia familiar, se vienen desnaturalizando la finalidad de las medidas de protección y cautelares, configurando una afectación a los derechos fundamentales que posee ambas partes en el marco de un proceso de violencia familiar principalmente cuando de por medio existen menores de edad dependientes.
Palabras claves: Proceso de violencia familiar, audiencia única, desnaturalización, medido de protección, medido cautelares, función tuitiva, función de protección, garantía de derechos fundamentales, patria potestad.
ABSTRACT
The research focuses on the process of family violence, with the problem as its central axis: How have protective and precautionary measures been used in family violence processes as an instrument for affecting parental rights ?, as a specific problem 1 : Are protective measures in family violence processes being used as an instrument of affectation of parental authority?, As specific problem 2: Are precautionary measures in family violence processes being used as an instrument of affectation of parental authority? and As a specific problem 3: Are fundamental rights related to parental rights being affected in family violence processes?.
Regarding the General Problem, it is concluded that the protection and precautionary measures in a process of family violence have been used as an instrument of affectation of the rights inherent to the Parental Power of one of the parents, denaturing the ends that the system of protection against family violence. The system of protection against family violence must follow specific guidelines for action that avoid discriminatory procedures that affect those who report family violence, that is, that the care and protection of the victim is sought to prevent re-victimization from occurring, without neglecting the fundamental rights of the counterparty. Within the context of family violence, there are principles that must be guaranteed, mainly regarding the need to protect and protect the fundamental rights of the victim. In the processes of family violence, the purpose of the protective and precautionary measures has been denaturing, configuring an affectation to the fundamental rights that both parties have in the framework of a process of family violence, mainly when there are dependent minors.
KEYWORDS: Family violence process, single hearing, denaturation, protection measure, precautionary measures, protective function, protection function, guarantee of fundamental rights, parental authority.
I.- INTRODUCCIÓN
La inoperancia del antiguo sistema de protección contra la violencia familiar, instaurado en nuestro sistema judicial a finales de año 1993, en el marco de la vigencia de la Ley N° 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, conllevo a que en noviembre del año 2015, se incorporara la Ley 30364, Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar, con la cual se incorporó un nuevo sistema de protección, tipificándose otras formas de violencia, incorporando nuevas medidas que garanticen una adecuada protección de la víctima a través de las medidas de protección y cautelares, garantizando asimismo la continuidad de los procesos. Sin embargo, en casi 5 años desde la entrada en vigencia de la Ley 30364, no se ha logrado conseguir los objetivos programados o proyectados, pese al enorme despliegue de recursos económicos que el gobierno central ha designado al sistema de protección y a la lucha frontal que se viene desarrollando en contra de la violencia hacia la mujer y demás integrantes del grupo familiar, pese a que se han incorporado una serie de medidas, programas, políticas, modificaciones a la Ley 30364 y su respectivo reglamento, sentándose amplia jurisprudencia y plenos casatorios vinculantes, entre otros, se ha podido apreciar que en la práctica, esta nuevo sistema de protección contra la violencia familiar presenta serias deficiencias en cuanto a su estructura y desarrollo procesal.
El proceso de violencia familiar, es complejo y abarca diferentes etapas, siendo la más importante la audiencia única que se desarrolla en los juzgados especializados en familia y/o violencia familiar, en la cual se analiza si corresponde o no dictar medidas de protección y si corresponde disponer medidas cautelares, con el objetivo de neutralizar, controlar, reducir o minimizar los efectos nocivos y los riesgos de la violencia que presuntamente es ejercida por el denunciado(a). Asimismo, se pretende tutelar o garantizar a la presunta víctima una adecuada protección y tutela que le permita el normal desarrollo de sus actividades cotidianas, con la finalidad de garantizar o asegurar su integridad física, psicológica y sexual, así como la de su familia – entorno más cercano-, y resguardar sus bienes patrimoniales cuando corresponda.
Este sistema de protección en la práctica, ha fracasado rotundamente, no se han logrado conseguir los objetivos perseguidos y mucho menos se a conseguido reducir los índices casos de violencia y de feminicidios, por el contrario, la sobreprotección y simplificación de las denuncias sobre violencia familiar, han constituido un mecanismo perverso mediante en el cual, uno de los progenitores busca obtener ventajas indebidas en los diversos procesos que abarca el derecho de familia, desnaturalizando completamente la finalidad perseguida por la ley 30364, que es la tutela integral de las personas víctimas de violencia familiar. Respecto al planteamiento del problema de investigación, debemos señalar que nuestra investigación se estructuro en función a un problema general y dos problemas específicos a saber: Como problema general, se estableció: ¿Cómo vienen siendo utilizadas las medidas de protección y cautelares en los procesos de violencia familiar como un instrumento de afectación de la patria potestad? Como problemas específicos, la investigación se complementa en función a dos problemas específicos a saber: Problema específico 1: ¿Las medidas de protección en los procesos de violencia familiar vienen siendo usadas como un instrumento de afectación de la patria potestad?, y como problema específico 2: ¿Las medidas cautelares en los procesos de violencia familiar vienen siendo usadas como un instrumento de afectación de la patria potestad?
Con relación a la justificación, debemos señalar que la investigación se centra en analizar la problemática que se viene presentando respecto a la desnaturalización de las medidas de protección y de las medidas cautelares fijadas o dispuestas en un proceso de violencia familiar, a raíz de que muchos progenitores vienen utilizando este sistema de protección, como un instrumento de afectación de la patria potestad, causando serios e irreparables daños a la estructura familiar y principalmente a la estabilidad emocional de los menores inmersos en procesos de violencia familiar lo que ha permitido adoptar mecanismos de protección y tutela de los derechos fundamentales de las partes involucradas lo que nos permite corregir los defectos o deficiencias que actualmente adolecen a ley de protección contra la violencia familiar en todas sus modalidades.
presentando al momento de desarrollar la audiencia única en las que se disponen medidas de protección y cautelares, y de cómo este sistema de protección contra violencia familiar, se ha constituido en un mecanismo de afectación directa hacia uno de los progenitores, quien se ve relegado de mantener contacto con sus menores hijos, al existir medidas de protección, lo que constituye en una clara y notoria vulneración a los derechos fundamentales de los menores, quienes terminan envueltos en una feroz y letal guerra entre sus progenitores.
Respecto a la Relevancia de la investigación, debemos señalar que el desarrollo de la misma nos ha permitido obtener alternativas de solución a los problemas planteados, en ese sentido, nuestra investigación es relevante por cuanto aporta soluciones concretas a la problemática planteada. Asimismo, el desarrollo de nuestra investigación nos ha conllevado a poder determinar – establecer-, y analizar cuáles son las principales deficiencia y limitaciones del sistema de protección contra la violencia familiar, específicamente en función al establecimiento o disposición de medidas de protección y/o cautelares, que signifiquen una afectación directa a los derechos inherentes a la patria potestad, con respecto al progenitor que es denunciado.
Con relación a los Supuestos /objetivos de nuestra investigación, debemos señalar, que se trabajó en función a un supuesto general y dos supuestos específicos a saber: Respecto al supuesto principal, determinar cómo vienen siendo utilizadas las medidas de protección y cautelares en los procesos de violencia familiar como un instrumento de afectación de la patria potestad. Respecto a los supuestos específicos, se han establecido los siguientes: a) Con relación al supuesto especifico 1, se ha establecido el determinar si las medidas de protección en los procesos de violencia familiar vienen siendo usadas como un instrumento de afectación de la patria potestad, b) Con relación al supuesto especifico 2, se ha establecido el determinar si las medidas cautelares en los procesos de violencia familiar vienen siendo usadas como un instrumento de afectación de la patria potestad.
En definitiva, el desarrollo de la investigación nos ha permitido identificar cuáles son los principales problemas o deficiencias que vienen presentando los procesos de violencia familiar, principalmente a la aplicación de la ley 30364, así como las
deficiencias del sistema que se ha desnaturalizado y se ha constituido en un mecanismo de afectación a los derechos fundamentales de los progenitores respecto a la patria potestad y demás derechos conexos a la institución jurídica de la familia.
II.- MARCO TEÓRICO
En atención a los antecedentes de la investigación encontramos a Lasteros (2017), quien en su investigación: “Las Medidas de Protección y Prevención de Violencia Familiar en el Juzgado de Familia de Abancay en el 2016”, aborda la problemática de la institución jurídica de las medidas de protección, basando su estudio en la naturaleza de las medidas de protección, en su función tuitiva, considerando que estas han sido sobrepasa en gran medida, frente a los índices de violencia familiar. El autor concluye – entre otros-, que las medidas de protección, otorgadas en el marco de un proceso de violencia familiar, son insuficientes, ya que estas no han logrado cumplir cabalmente con su objetivo principal, y su carácter tuitivo.
En ese mismo sentido, Pizarro (2017), en su investigación: “Naturaleza Jurídica de las Medidas de Protección en un Proceso de Violencia Familiar”, basa su análisis en torno a una de las interrogantes más estudiadas y analizadas en los últimos años con relación a la violencia familiar centrándose en analizar cuál es la naturaleza jurídica de las medidas de protección reguladas en la actual ley de violencia familiar y su reglamento. Es así que el autor se basa en las consideraciones que se tienen sobre las medidas cautelares que le otorga el Pleno Jurisdiccional Regional de Familia del año 2007 a las medidas de protección, es decir, considera que las medidas de protección tienen la misma naturaleza y esencia que las medidas cautelares que tienen lugar en los procesos de violencia familiar, situación que, como se podrá desarrollar en el transcurso de la investigación tiene la misma naturaleza y tiramiento que se le daba con la ley de violencia familiar, Ley N° 26260, la cual, como analiza el autor a detalle, consideraba a las medidas de protección, como medidas de naturaleza cautelar, generando una seria de contradicciones y análisis y posiciones muchas veces contradictorias entre sí.
De otro lado, Calisaya (2017), desarrollo su investigación titulada Análisis de la Idoneidad de las Medidas de Protección Dictadas a Favor de las Víctimas de Violencia, en función al objetivo general de determinar el nivel o grado de idoneidad respecto a las medidas de protección que el Primer Juzgado de Familia de Puno, ha dictado durante el periodo comprendido entre los meses de noviembre de 2015 a noviembre de 2016, para ello la autora desarrolla ampliamente el concepto de idoneidad, para poder definir en concreto cuando estamos frente a un supuesto de medidas de protección idóneas, teniendo en cuenta que la propia ley y su reglamento deja a criterio del juez, el determinar cuáles son las medidas de protección idóneas o correctas para cada caso en específico, configurándose en algunos casos medidas de protección extensas y carentes de sentido y en otras, dictando medidas de protección demasiado cortas o insuficientes para garantizar una adecuada protección y tutela de los derechos fundamentales de las personas – hombres y mujeres-, que vienen siendo víctimas de violencia familiar, en sus diversas modalidades.
De otro lado, Rosales (2017), en su investigación “Eficacia Para Otorgar Medidas de Protección a La Mujer e Integrantes del Grupo Familiar en Barranca 2015 – 2017”. La autora destaca la importancia de analizar las distintas realidades sociales en las que se destaca altos índices de violencia, constituida principalmente como agresiones psicológicas y físicas, las mismas que son dirigidas principalmente – pero no exclusivamente -, hacia la mujer, así como también hacia a los integrantes del grupo familiar, y que actualmente viene involucrando también a los casos de violencia familiar dirigida en contra de los hombres o padres de familia, quienes vienen siendo afectados por el accionar de la mujer, quien aprovechándose o valiéndose de su condición de mujer, acusa sin fundamentos de agresión a sus parejas o ex parejas solo con la finalidad de limitar sus derechos como padre y así producir el desarraigo de sus menores hijos frente a la figura paterna y que en muchos caso devienen en la salida del país tanto del menor como de la denunciante y posteriormente se produce el secuestro internacional de menores de edad. Finalmente, Bach (2017), en su tesis titulada: “Implementación de un Órgano Auxiliar de Supervisión de las Medidas de Protección Dictadas en los Procesos de Violencia Familiar a Fin de Garantizar su Real Cumplimiento”. La investigación
responde a la necesidad de proteger a la víctima de violencia familiar, brindándole todos los mecanismos de protección que la ley reconoce y regula, y a su vez, busca que el agresor cese todo acto o conducta que constituye una afectación o puesta en peligro de los derechos y necesidades fundamentales de la víctima de violencia familiar, en ese sentido, es necesario destacar, que si bien es cierto el objetivo principal de la denuncia formulada por la víctima es que se sancione al responsable de los daños ocasionados sobre su persona, pero principalmente es el de proteger, tutelar – rol tuitivo-, garantizar una adecuada protección y cuidado de sus derechos fundamentales.
Respecto a los antecedentes internacionales, encontramos la investigación realizada por Córdova (2016), Medidas de Protección en los Delitos de Violencia Contra la Mujer o Miembros del Núcleo Familiar, en Aplicación del Principio Constitucional Pro Homine, la cual se centra en el análisis de las medidas de protección en los delitos de violencia contra la mujer y en contra de los integrantes o miembros del núcleo o entorno familiar, en el ámbito de la incorporación de la nueva ley de la materia, partiendo de la línea de que nos encontramos frente a un delito propiamente dicho, en donde debe ser investigado por parte de la fiscalía, a diferencia del proceso anterior en donde, específicamente en lo concerniente al otorgamiento de medidas de protección, en ese sentido, la autora procede a analizar las instituciones jurídicas inmersas en los procesos de violencia familiar, y las instituciones jurídicas procesales, a fin de determinar la naturaleza de las medidas de protección y las características esenciales de la misma.
Posteriormente, Ruiz (2015), en su investigación: “Efectividad de las Medidas de Protección para Proteger de la Violencia Intrafamiliar a La Mujer”, la cual se centra en la obligación que importan los tratados y/o convenios internaciones, los mismos que se constituyen en obligaciones estrictas para los estados firmantes, encaminada a proteger efectivamente y a prevenir la violencia contra la mujer. El autor, incorpora un concepto particular en cuanto a la estructura de protección de la violencia intrafamiliar, que es la protección de la mujer desde la perspectiva de género, es decir, que la protección integral que se brinda a los casos o supuestos de violencia intrafamiliar, debe ser extendida a la protección integral de la mujer,
entendiendo, que justamente son estas – las mujeres-, una de las partes más afectadas o violentadas en función a la violencia intrafamiliar.
En ese mismo sentido Cortés (2017), en su investigación “La Efectividad de las Medidas de Protección a las Mujeres Víctimas de Violencia Intrafamiliar Ley 1257 de 2008”, destaca la importancia y el papel preponderante que juega el estado frente a los casos de violencia familiar, especialmente en los derechos de la mujer, frente a la violencia familiar, ya que se le considera como parte más débil en cuanto a la relación de violencia intrafamiliar en Colombia. En ese sentido, el autor, hace referencia a la importancia que tiene la gestión del estado para la lucha contra la violencia intrafamiliar, desde la perspectiva del aseguramiento del debido respeto a los derechos fundamentales reconocidos, partiendo del análisis de la efectividad de las medidas de protección en los casos de violencia intrafamiliar o violencia hacia la mujer, destacando la importancia de dos de los principios fundamentales que inspiran la protección o tutela de los derechos de las víctimas de violencia intrafamiliar o violencia en contra de las mujeres, como lo es el principio de atención diferenciada y el principio de la debida diligencia, consideradas por el autor, como los pilares sobre los cuales se debe sostener el sistema de protección de los derechos de la mujer frente a la violencia intrafamiliar y frente a la violencia contra la mujer.
En ese mismo sentido, Rodembusch (2015), desarrolla un interesante análisis respecto a la naturaleza de las medidas de protección en su tesis titulada “El Estado como Impulsor de Políticas Públicas de Prevención y Lucha Contra la Violencia Intrafamiliar. Estado de la cuestión en Brasil y en España”, en la cual destaca la importancia y el rol determinante que juega el Estado como impulsor de políticas públicas de prevención y lucha contra la violencia intrafamiliar, llegando incluso a considerarlos como los principales responsables de la violencia contra la mujer y violencia intrafamiliar. En ese sentido, debemos señalar, que los supuestos de violencia intrafamiliar y violencia contra la mujer, son dos de los principales centros de tutela y protección por los estados, desconociendo en muchos casos los supuestos de violencia en contra del hombre y demás integrantes del nucleó familiar. Finalmente se destaca el valor de la prevención y de las actuaciones del
estado encaminadas o dirigidas a tutelar los derechos e intereses de las partes más débiles en el ámbito o escenario de la violencia familiar.
De otro lado, Rodríguez (2016), desarrollo su investigación “Hacia El Aprovechamiento De Los Registros Administrativos Para Medir La Violencia Contra La Mujer En La Ciudad Autónoma De Buenos Aires”, en donde realiza un importante análisis en torno a la diferencia de la violencia en contra de las mujeres y la violencia en general, asciendo referencia a que la violencia contra las mujeres, se centra o se basa en una relación desigual de poder – físico, económico, etc. – lo que deja en un estado de indefensión a la mujer que viene siendo víctima de violencia intrafamiliar. La autora, considera que la mujer es más propensa o se encuentra condicionada a sufrir de violencia debido a que se encuentra sujeta a un grado o nivel de subordinación, en base o función de un orden de género socialmente establecido. La autora, centra su investigación, bajo el supuesto de que la violencia contra la mujer es un atentando frente al derecho humano de vivir una vida libre de violencia, elevándolo a la categoría de derecho fundamental propio de la humanidad, desligándose de cualquier sesgo o enfoque, respecto al género y otros indicadores. Después de analizar los distintos instrumentos nacionales e internacionales.
Finalmente, Araya (2014), quien presento su investigación “Mujeres Víctimas de Violencia Intrafamiliar y Tratamiento Recibido en el Centro de la Mujer la Florida”. La autora, ha logrado identificar un aumento de tensión, irritabilidad y desencanto social, que eleva el nivel de estrés de la población y se manifiesta en actos violentos, tanto a nivel individual como colectivos, en la sociedad y en las propias estructuras familiares. El incremento de la violencia hacia la mujer se ve reflejado en las diversas estadísticas registradas en la sociedad chilena, apreciándose en el aspecto social, laboral y relacional dentro de una pareja, que en muchos casos es aun, considerado algo normal, algo que se encuentra dentro de los parámetros aceptables.
la declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer del año 1993, dado en la Asamblea General de las Naciones Unidas en diciembre de 1993, en su artículo primero 1°, la define como todo acto de violencia en contra del sexo femenino, que pueda llegar a ocasionar como resultado un determinado daño o sufrimiento, ya sea este físico, psicológico, sexual en contra de la mujer, en ese mismo sentido, se considera a los actos de presión o amenaza de realización de tales actos, se considera a la coacción, a la privación de libertad, sin discriminar el ámbito en el que estos se producen – ya sea en el ámbito público o privado.
Las medidas cautelares están sujetas a presupuestos que son imprescindibles para su otorgamiento o negatoria, evitando así se cometa arbitrariedad en su solicitud u otorgamiento por parte de los justiciables y juzgadores respectivamente. (Pizarro, 2017, p. 32). Entre los presupuestos señalados por Pizarro para el dictado de las mismas tenemos el peligro en la demora o periculum in mora y la verosimilitud de la apariencia de fundabilidad de la pretensión principal o verosimilitud del derecho invocado o fumus bonis iuris, la adecuación y, por último, la contracautela (la cual es propiamente un presupuesto para su ejecución mas no para su concesión.
Respecto a los presupuestos de las medidas cautelares, la doctrina llama presupuestos a dos elementos adicionales. Estos son la apariencia de buen derecho y el riesgo asociado al transcurso del tiempo. Toda medida cautelar debe acordarse a través de una resolución judicial. En ese mismo orden de ideas, debemos señalar que tanto la adopción de medidas de protección y la determinación de una o varias medidas cautelares, requiere necesariamente de la existencia de una resolución judicial motivada que la ordene. Pueden dictarse en un proceso penal ya iniciado como uno aun no iniciado.
Respecto a los tipos de violencia, el artículo 8 de la ley N° 30364, reafirmado por el artículo 8 de su Reglamento, señalan como tipos de violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar a: i) la violencia física, ii) la violencia psicológica, iii) la violencia sexual y la iv) violencia económica o patrimonial. Como se podrá apreciar, la entrada en vigencia de la ley, incorpora la institución de la violencia
económica o patrimonial como un tipo de violencia, la misma que no era considerada como un tipo de violencia por la ley anterior.
La institución jurídica de la Patria Potestad, debemos señalar que esta es una de las instituciones jurídicas más relevantes del Derecho de Familia, la cual puede ser definida esencialmente como aquel deber y derecho que tienen los progenitores de brindar los cuidados necesarios de sus hijos menores de edad, no solo en términos económicos, sino más bien, que engloba todos aquellos aspectos necesarios para el normal y adecuado desarrollo de los menores. Este deber derecho, se encuentra ampliamente regulado en nuestro sistema jurídico, tanto en el Código Civil, Código de Niños y Adolescentes y en nuestra propia Constitución Política.
En ese sentido, podemos señalar que la naturaleza jurídica de la patria potestad, entendida como aquel deber derecho de los progenitores frente a sus menores hijos, es una de las instituciones más importantes de amparo y protección familiar cuyo fin primordial o prioritario es la salvaguarda, protección o tutelas tanto de los derechos, como de los intereses, ya sean personales o patrimoniales, de los incapaces por edad, valga decir de los hijos menores de edad. De acuerdo con Claudia Canales, en la actualidad la patria potestad implica una relación familiar horizontal, puesto que los padres e hijos se encuentran en un mismo plano, es decir cada uno de ellos goza de derechos y tiene deberes por igual.
En ese orden de ideas, podemos señalar que la institución jurídico familiar de la tenencia es un atributo de la patria potestad, es decir que existe una relación de parte y todo, pero que indudablemente no es lo mismo. En ese sentido, para poder detallar estrictamente que es la institución jurídico familiar de la tenencia, debemos señalar que los atributos que confiere la patria potestad se encuentran regulados tanto en el artículo 423° del Código Civil, como en el artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes, en los cuales se hace reconocimiento del derecho de los padres a la tenencia de los hijos, siendo uno de los atributos más importantes que confiere la patria potestad, lo que corrobora la relación parte – todo.
Sin embargo, debemos tener presente, que, de acuerdo con Benjamín Aguilar, la tenencia, entendida esta como una parte de la patria potestad, se traduce, estrictamente en la convivencia de los progenitores con sus menores hijos. En tal sentido, la tenencia está relacionada a la vida en común que comparten padres e hijos, el vivir en una misma casa y bajo un mismo techo. En relación a esto, consideramos que es fundamental y determinan ente aclarar que la tenencia, entendida como aquella institución jurídica familiar que forma parte de la patria potestad, no es solo el derecho de los padres a vivir con sus hijos, porque no se puede restringir solo a ello, sino, por el contrario, se debe entender también como aquel derecho fundamental que tienen los hijos a vivir con sus progenitores, por lo que estaríamos hablando de un derecho bilateral, es decir que no es de exclusividad de los progenitores, sino que este debe ser entendido en toda su extensión, que incluye el derecho fundamental que tienen los menores de edad d vivir en compañía con sus progenitores o almenas con alguno de ellos. Sería un error enfocarnos en la tenencia como un derecho exclusivo de los padres sin tomar en consideración a los hijos, ya que estos lo poseen también.
En ese orden de ideas, es conveniente señalar que el requisito para un adecuado y correcto ejercicio de los derechos inherentes a la institución de la patria potestad, se ven directamente relacionadas a con la titularidad o legitimación que tienen los progenitores para poder disponer respecto a los derechos fundamentales de sus menores hijos y de estos a crecer en compañía de los primeros, garantizando su pleno desarrollo. En este plano es donde se puede ubicar a la tenencia de los hijos. En muchas ocasiones, por la separación de los padres, uno de ellos se queda con la tenencia de los hijos (siempre atendiendo a las particularidades del caso), mientras que el otro es restringido de la misma, pero sin perder la titularidad. En otras palabras, uno de los padres pierde el ejercicio de la patria potestad, relacionado a alguna de sus atribuciones como lo es la tenencia, pero eso no implica que pierda la titularidad de la misma.
III. MÉTODO
3.1.- Tipo y diseño de investigación Tipo de investigación:
Nuestra investigación es del tipo de básico, por cuanto, para su desarrollo fue necesario la utilización de los principios básicos fundamentales de las instituciones jurídicas que forman parte intrínseca del problema analizado, asimismo se recurrió a la doctrina y la Jurisprudencia, principalmente en cuanto al análisis de las instituciones jurídicas inmersas en los debates. En ese mismo sentido, debemos señalar que se recurrió a fuentes escritas como lo son libros especializados, revistas jurídicas indexadas en los que se analizaron las instituciones integrantes del derecho de familia y conexas inherentes al problema estudiado; sobre esta base se lograron determinar las categorías y sub categorías para el desarrollo del estudio. Nuestra investigación, de conformidad a su naturaleza, se centró exclusivamente – pero no de forma excluyente-, en analizar aquellas fuentes que proporcionan información correspondiente para resolver algún conflicto o problema que se haya podido identificar.
Diseño de investigación:
Respecto al diseño de la investigación, es necesario señalar que la naturaleza de esta consiste en la elección minuciosa de las pericias y específicamente del método que se empleara en el desarrollo del trabajo de investigación. Sobre el particular, Gómez (2012), señala entre otros aspectos que el diseño de la investigación, en concreto, es el planteamiento de la investigación, en el cual se plasma una serie de actividades que deberán realizarse de forma ordenada, estructurada, secuencial y organizada, lo que dotara de la formalidad y valides de la investigación. Para el desarrollo de la investigación se utilizarán diseños interpretativos tales como: El diseño utilizado en la investigación es la de teoría fundamentada, la cual busca explicar el fenómeno o problema de investigación en base a una teoría sostenida en conceptos recogidos que se vinculan al tema investigado, más aún cuando las teorías que desarrollan el tema no son suficientes o acordes a la realidad
problemática investigada; toda vez que son desfasadas y no se adhieren completamente (Hernández, Fernández y Baptista, 2014, p. 471).
En ese orden de ideas, podemos señalar, que nuestra investigación reúne todas los requisitos e indicaciones establecidos o determinados por los especialistas que la dotan de la formalidad exigida para que se optimice y garantice el rigor científico que requiere una investigación. Finalmente, debemos señalar, que la selección del tema de investigación se encuentra acorde a la naturaleza de la materia analizada, en el entendido que el problema de investigación surge de la práctica procesal y el ejercicio de la actividad jurídica frente a la aplicación de la leu 30364, ley de violencia familiar.
3.2.- Categoría, subcategorías y matriz de categorización
Respecto a las categorías y sub categorías de la investigación podemos señalar que estás pueden ser definidas como aquellas divisiones, sub divisiones, o también conocidas como elementos o dimensiones del problema general, que van a permitir un análisis detallado de cada uno de estos aspectos, dimensiones o elementos. Las categorías y subcategorías de nuestra investigación son las siguientes:
Categoría Definición Conceptual Definición Operacional Subcategorías Las medidas de protección y cautelares en los procesos de violencia familiar
Debemos señalar que tanto la adopción de medidas de protección y la determinación de una o varias medidas cautelares, requiere necesariamente de la existencia de una resolución judicial motivada que la ordene.
Las medidas cautelares están sujetas a presupuestos que son imprescindibles para su otorgamiento o negatoria, evitando así se cometa arbitrariedad en su solicitud u otorgamiento por parte de los justiciables y juzgadores respectivamente. (Pizarro, 2017, p. 32).
Respecto a los presupuestos de las medidas cautelares, la doctrina llama presupuestos a dos elementos adicionales, la apariencia de buen derecho y el riesgo asociado al transcurso del tiempo. Toda medida cautelar debe acordarse a través de una resolución judicial.
Las medidas de protección en los procesos de violencia familiar.
Las medidas cautelares en los procesos de violencia familiar.
Instrumento o mecanismo de afectación de la patria potestad.
La institución jurídica de la Patria Potestad es una de las más relevantes del Derecho de Familia, esta se puede definir básicamente como el deber y derecho de los padres, de cuidar la persona y bienes de sus hijos menores, (Código Civil, Código de Niños y Adolescentes y en nuestra propia Constitución Política)
La naturaleza jurídica de la patria potestad es ser una institución de amparo y protección familiar cuyo fin es la salvaguarda de los intereses, ya sean personales o patrimoniales, de los incapaces por edad, valga decir de los hijos. De acuerdo con Claudia Canales, en la actualidad la patria potestad implica una relación familiar horizontal, puesto que los padres e hijos se encuentran en un mismo plano, es decir cada uno de ellos goza de derechos y tiene deberes por igual.
Instrumento de afectación de la patria potestad.
Mecanismo de afectación de la patria potestad.
3.3.- Escenario de estudio
Respecto al escenario de estudio, debemos señalar que para poder determinar cuál será el escenario de estudio más adecuado para el desarrollo de la investigación es necesario tener en cuenta no solo el ambiente físico o entorno, sino todo aquello que converge y se relaciona directamente con él, es decir, debe abarcar el ambiente o contexto en donde se desarrolla o se presenta el problema en torno al cual, gira la investigación, y principalmente es en donde se va a centrar el desarrollo de las actividades planificadas para lograr un análisis correcto y un desarrollo óptimo, describiendo tamaño, arreglo especial o distribución, señales, accesos, un elemento muy importante son nuestras impresiones iniciales
Para el desarrollo de nuestra investigación, se definió como escenario de estudio aquel que se encuentra constituido por el conjunto de los Juzgados Especializados en materia de derecho de Familia de Lima, específicamente aquellos que conocen procesos de violencia familiar, en la etapa de protección, y que serán encargados de dictar las medidas de protección y establecer las medidas cautelares que prioricen y garanticen una adecuada y correcta protección de los derechos fundamentales de las personas que denunciar ser víctimas de violencia familiar. Debemos señalar, que la jurisdicción de los juzgados especializados en familia de lima, abarcan los distritos judiciales de lima norte, lima sur, lima este, lima centro y lima noroeste – ventanilla-, a fin de poder recabar la información correspondiente al dictado de medidas de protección y su incidencia en la afectación de los derechos inherentes a la patria potestad.
3.4.- Participantes
Respecto a los participantes, debemos señalar que para el desarrollo de nuestra investigación, se han realizado entrevistas objetivas dirigidas a seis (06) profesionales especialistas o expertos en la materia, es decir profesionales conocedores del derecho de familia – violencia familiar, derecho penal y procesal penal, entre los que podemos encontrar a jueces, fiscales, abogados, entre otros, que se desempeñen en el ámbito del Distrito Judicial de Lima, es decir que ejerzan o litiguen dentro del contexto territorial de la provincia de lima, quienes en todo momento estuvieron prestos a participar y contribuir abierta y ampliamente con el
desarrollo de nuestra investigación, teniendo en cuenta la consideración de la magnitud y gravedad del problema analizado y sobre todo, destaca su compromiso y colaboración con el desarrollo de las instituciones procesales de nuestro sistema de justicia, lo que permitirá una mejor y más justa aplicación del derecho.
La caracterización de los sujetos, que integran o que participan en el desarrollo de nuestra investigación, importa, qué duda cabe, la cualificación de los entrevistados, quienes son expertos conocedores del tema, y que han sido claves para entender la problemática analizada. Debemos señalar que ha sido de vital importancia conocer la opinión legal y personal de cada uno de los expertos, lo que nos ha permitido poder analizar ampliamente el problema de investigación, procurando una solución práctica e inmediata del problema estudiado. Para el desarrolla de la investigación se ha optado por seleccionar a los siguientes sujetos:
Tabla N° 2: Participantes – Descripción de participantes. N º TIPO DE PARTICIPANTE NOMBRE DESCRIPCI ÓN INSTITUCIÓN A LA QUE PERTENECE 1 Entrevistado/ experto en derecho de familia Mg. Pierre Bossio Torres. Abogado Maestro en derecho penal, ex especialista legal de juzgado especializado en violencia familiar – Lima. Analista Jurídico de la Procuraduría Especializada en Delitos de Orden Publico del Ministerio del Interior. 2 Entrevistado/ experto en derecho constitucional Pinedo Mendoza Amelia Bettina Abogado, Maestro en Derecho Constituciona l. Poder Judicial. 3 Entrevistado/ experto en derecho procesal Christian Alexander Huamán Aguilar Abogado Maestro en derecho penal. Segunda Fiscalía especializada en Violencia Familiar de Lima Este. 4 Entrevistado / experto en derecho penal Juliana Mercedes Teresa Alvares Abogada, Maestra en derecho de Familia – Violencia Abogada independiente.
3.5.- Técnicas e instrumentos de recolección de datos.
Respecto a las técnicas e instrumentos de recolección de datos, debemos señalar que es de vital importancia para el desarrollo adecuado u óptimo de la investigación, en ese sentido, Hernández, Fernández y Baptista, respecto a las técnicas de recolección de datos nos refieren, entre otras cosas que estas – las técnicas y los instrumentos de recolección de datos-, pueden ser de distinta o diversa índole, de acuerdo a la característica puntual de la materia analizada, en ese sentido, los autores consideran que estos pueden ser, bien las entrevistas abiertas, la revisión documental, la observación no estructurada, la discusión dentro de grupos o comunidades, el registro y evaluación de historias de vivencias o experiencias personales. En ese sentido, tenemos que señalar, que, para el desarrollo de la investigación, hemos utilizado aquellas técnicas e instrumentos de recolección de datos que se ajusten a la naturaleza de la materia investigada, es decir, nos hemos ajustado al ámbito legal, en consecuencia, hemos recurrido a la entrevista.
La entrevista en una investigación cualitativa, por su propia naturaleza, es mucho más flexible que la entrevista realizada en una investigación con enfoque cuantitativo, es decir, que, por tratarse de una investigación basada en el análisis de la legislación e instituciones jurídicas, amerita de un análisis más personal de los hechos e instituciones, motivo por el cual se prioriza la opinión especializada de los expertos. En la entrevista especializada en la investigación cualitativa, el entrevistador puede o bien guiarse de una serie de preguntas estructurada en la guía de entrevista o puede introducir libremente aquellas preguntas que crea pertinentes con la finalidad de precisar conceptos o ahondar en los temas planteados. 6 Entrevistado / experto en derecho procesal penal Liseth M. Sánchez Abogada, Maestra en Derecho Civil y Familia, Juez Supernumerario – Modulo Básico de Violencia Poder Judicial - Módulo de violencia en lima norte.
Asimismo, respecto a los Instrumentos de recolección de datos, debemos señalar que estos son determinante, como refieren Hernández, Fernández y Baptista (2014), quienes nos refieren, entre otras cosas que, es de vital importancia que en la elección de los instrumentos de recolección de datos, se deben tener en cuenta la naturaleza del tema que se está investigando, es decir, en nuestro caso particular por tratarse de investigación jurídica, respecto al análisis de las diversas instituciones jurídicas inherentes al proceso de familia, se busca determinar en virtud a su el objetivo principal el análisis corresponde a una perspectiva individual o una colectiva; en la primera se pueden utilizar las biografías, la observación o la entrevista personal, mientras que en la segunda se recurre a la entrevista en grupos o la observación de los mismos (p.417).
En la investigación se han utilizado como instrumentos de recolección de datos a la entrevista personal y a los documentos.
Tabla N° 3: Técnicas e instrumentos de recolección de datos.
Instrumentos Descripción Implementación
Entrevistas de profundidad Entrevista de profundidad a 6 expertos en temas de derecho de familia – violencia familiar, derecho penal, derecho procesal penal, derecho procesal civil – familia.
En ese sentido, debemos señalar, que para el desarrollo de la investigación, se procederá a analizar, 10 resoluciones judiciales que dispongan medidas de protección vulnerando derechos fundamentales de la parte denunciada por cada uno de los distritos judiciales de lima (Lima Norte, Lima Sur, Lima Este, Lima, Lima Noroeste).
Análisis de fuente
documental
Análisis de trabajos de investigación
Análisis de fuente documental: Resoluciones judiciales, Plenos Casatorios sobre familia.
Respecto al procedimiento o procedimientos, debemos señalar, que este corresponde, estrictamente a la parte procesal del desarrollo de la investigación, es decir, es la determinación de la secuencia que se debe seguir para el desarrollo de la investigación. En ese sentido, podemos señalar, sin temor el procedimiento debe describir la secuencia ordenada o metodológica que se debe seguir para el desarrollo de la investigación. En ese sentido, podemos señalar que el procedimiento, lo que hace es retratar las etapas iniciales de inmersión, es decir la forma en cómo se debe acercar o enfocar la problemática. Es la introducción al campo de estudio o investigado, lo que implica innegablemente la necesaria participación y permanencia del investigador, a fin de recabar de propia mano la información y las experiencias necesarias que le permitan enfocar su investigación.
Asimismo, la observación y acercamiento a la realidad problemática investigada, es decir, la búsqueda de las fuentes que generan, motivan o propician el desarrollo de la investigación, recabando los datos necesarios, para describirlos de manera detallada en tanto a la forma de obtención y la técnica que se empleó para obtenerlos.
El procedimiento o secuencia empleada para el desarrollo de nuestra investigación fue el siguiente: En primer término, se procedió a Determinación cual sería el escenario a investigar, es decir el ambiente o ámbito en donde se ha desarrollado nuestra investigación, posteriormente se procedió con la Observación de la problemática, es decir el análisis detallado visual de la realidad problemática, seguidamente se procedió con la recolección de datos, es decir la sistematización de las fuentes de información, para luego proceder el análisis de la información sistematizada, con la presentación y análisis de los resultados obtenidos - Discusión y análisis-, para finalmente presentar las conclusiones de nuestra investigación y las recomendaciones que ayudaran a solucionar el problema plateado.
3.7.- Rigor Científico
El rigor científico está determinado por la validez y la calidad del desarrollo de la investigación, es decir, la exigencia metodológica y conceptual de las fuentes,
instrumentos, y demás utilizados, en ese sentido citando a Hernández, Fernández y Baptista (2014), podemos señalar que en el desarrollo de la investigación cualitativa, como es en nuestro caso, el rigor científico es entendido o está determinado como la búsqueda de coherencia interpretativa es decir, la calidad en cuento al análisis realizado, así como la calidad teórica que puede ser igual a la confiabilidad y validez como lo es en una investigación cuantitativa.
Es por ello que con el fin de proporcionar el rigor científico a la investigación se ha recurrido a tres asesores de tesis, debemos señalar que nuestra investigación se ajusta estrictamente a los lineamientos metodológicos establecidos por la universidad con la finalidad de garantizar un adecuado y optimo nivel de confiabilidad del desarrollo de la investigación, los cuales, qué duda cabe, han otorgado la validación de la guía de entrevista, conforme se detallan a continuación:
Tabla N° 4: Validación de Instrumentos
VALIDACIÓN DE INSTRUMENTOS (Guía de Entrevista)
Datos Generales Cargo Porcentaje
Dr. Wenzel Miranda Eliseo
Segundo
Docente de Proyecto de Investigación la Universidad César Vallejo
95%
La Torre Guerrero Ángel Fernando
Docente a tiempo completo de la Universidad César Vallejo
95%
es entendido como aquellos protocolos o procedimientos – pasos- que el investigador debe seguir, de forma esquematizada y ordenada para garantizar la calidad y nivel de la investigación que se pretende realizar o que se ha realizado. Sobre el particular, Hernández, Fernández y Baptista, nos señalan que en las investigaciones cualitativas – como lo es en nuestro caso en particular-, el método empleado debe contener una serie de pasos estructurados, diseñados, programados, que deben ser seguidos estrictamente por el investigador con la finalidad de llevar a cabo una adecuada y correcta investigación; en el entendido de que se debe tomar en cuenta principalmente el escenario de la investigación, es decir el ambiente en donde esta se va a desarrollar, como lo es en el presente caso, los juzgados especializados en familia de lima, seguidamente se debe tener en cuenta la muestra, la misma que debe estar determinada teniendo en cuenta la razonabilidad y finalidad de la investigación, finalmente, se debe tener en cuenta el diseño empleado y el procedimiento detallado del desarrollo de la investigación.
3.9.- Aspectos Éticos.
La investigación, se viene desarrollando con estricto cumplimiento de las normas correspondiente a la propiedad intelectual, respetando los lineamientos y parámetros para el desarrollo de un trabajo de investigación – tesis de grado-, utilizando para ello los formatos y cuadros de validación, ficha de entrevistas a expertos, entre otros. Asimismo, hemos sido muy respetuosos de la recolección de información y de las reglas APA para el citado y estructuración del trabajo de investigación.
Respecto al Objetivo General, se analizó la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente número 3378-2019-PA/TC, en la que se considera que pese a que no existe una disposición concreta para prohibir la participación del agresor en la audiencia única para dictar medidas de protección, se tiene que tener en cuenta que dentro de un contexto de violencia familiar, hay principios que deben primar, principalmente en atención a la necesidad de proteger y tutelar los derechos fundamentales de la víctima. En ese sentido, el Tribunal Constitucional resalta la finalidad del sistema a de protección contra la violencia familiar, es decir, la tutela y protección de los derechos fundamentales de las partes involucradas en un proceso de violencia familiar.
Asimismo, a través de la referida sentencia, el Tribunal Constitucional resaltó la función que tienen los operadores del sistema de justicia frente a los casos o procesos de violencia familiar, teniendo en cuenta que estos, deben seguir pautas concretas de actuación que eviten procedimientos discriminatorios, que afecten a quienes denuncian violencia familiar, es decir, que se procura el cuidado y protección de la víctima para evitar que se produzca la re victimización hacia las personas involucradas en situación de víctimas.
En ese sentido, dentro de un contexto de violencia familiar, hay principios que deben garantizarse, principalmente en atención a la necesidad de proteger y tutelar los derechos fundamentales de la víctima. Los operadores del sistema de justicia frente a los casos o procesos de violencia familiar, deben seguir pautas concretas de actuación que eviten procedimientos discriminatorios, que afecten a quienes denuncian violencia familiar. Se debe procurar el cuidado y protección de la víctima para evitar que se produzca la re victimización hacia las personas involucradas en situación de víctimas. Permitir que se dicten medidas de protección sin garantizar la participación del presunto agresor, en un contexto de violencia familiar en el que se involucran menores de edad, es una seria afectación a los derechos fundamentales a la patria potestad, siendo los menores los más perjudicados.
Respecto al Objetivo Específico 1, se analizó el Pleno Jurisdiccional de Familia de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, en el que se adoptó por mayoría la posición 1, propuesta por la Comisión Organizadora, concluyéndose que:
“No es factible prescindir de la realización de la audiencia de medidas de protección, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 30364, en el plazo máximo de setenta y dos horas, siguientes a la interposición de la denuncia, el Juzgado de Familia o su equivalente procede a evaluar el caso y resuelve en audiencia oral la emisión de las medidas de protección requeridas que sean necesarias”.
Al respecto, es importante considerar los fundamentos del acuerdo plenario en donde se aparta del riesgo severo como fundamento para prescindir de la audiencia única en la cual se determinaran las medidas de protección y cautelares correspondientes. Asimismo, se resalta el análisis concreto de la Ley 30364, en donde se garantiza la realización de la audiencia única, teniendo en cuenta las consideraciones especiales que sobre el particular se deberán tener en cuenta dependiendo de cada caso en concreto.
Respecto al Objetivo Específico 2, se analizó el Pleno Jurisdiccional Nacional Familia, en donde se determinó la necesidad de la realización de audiencia oral en el marco de la Ley 30364. Conclusión plenaria: El Pleno adoptó por MAYORÍA la segunda ponencia que enuncia lo siguiente: “Sí debe llevarse a cabo la audiencia, al ser un mandato legal salvo algunas excepciones (Precisando como excepciones los factores en los que existan problemas de territorialidad y/o ubicación de las víctimas o agresores)”.
La convocatoria y realización de la Audiencia única, en la que se va a definir si corresponde o no, dictar medidas de protección, es un mandato legal consagrado en el artículo 16 de la Ley N°30364, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento puesto que la ley no establece aspectos para su prescindencia; tal como se establece en el artículo 35.1 del Reglamento, que señala lo siguiente.
Es innegable que el Juez pueda contar con todos los elementos necesarios para dictar medidas de protección con la sola denuncia, por cuanto es necesario que tenga una interacción con las partes que le permita evaluar el conflicto de violencia de manera integral y pueda dictar medidas de protección idónea y eficaz. Resulta insuficiente emitir medidas de protección idóneas y eficaces con la sola presentación de la denuncia, sin haber tenido inmediación con las partes; así el Juez no puede evaluar el riesgo como leve, moderado o severo al calificar la denuncia, para poder determinar la convocatoria a una audiencia, tanto más que las fichas de valoración que se redactaran en la Policía Nacional son imprecisas o incorrectas.
En ese sentido, podemos señalar que la sola denuncia, resulta insuficiente para poder determinar la necesidad de dictar medidas de protección, por cuanto el contenido de las declaraciones y los medios probatorios que se han ofrecido o que se hayan podido aportar durante la formulación de la denuncia. Asimismo es necesario que pueda contar con diversos medios de prueba o instrumentos que le permita evaluar el conflicto de violencia de manera integral. Resulta insuficiente emitir medidas de protección idónea y eficaz con la sola presentación de la denuncia
Respecto al análisis de los resultados obtenidos mediante entrevistas de profundidad, se obtuvieron importantes contribuciones al desarrollo de nuestra investigación, que nos permitieron obtener conclusiones que nos encaminaron a plantear alternativas de solución al conflicto analizado. Con relación al objetivo general respecto al análisis correspondiente a la determinación de si las medidas de protección y cautelares dictadas en el marco de un proceso por violencia familiar, se venían constituyendo en un instrumento de afectación de la patria potestad, se llegó a obtener una coincidencia casi generalizada de que efectivamente se está desnaturalizando las finalidad
fundamentales que posee ambas partes en el marco de un proceso de violencia familiar principalmente cuando de por medio existen menores de edad. Esta situación se atribuye principalmente aquel sistema de protección instaurado para proteger o combatir la violencia familiar ha establecido o a constituir un sistema o mecanismo de protección qué Procura garantizar la estabilidad, inter Integra integridad física psicológica y principalmente la vida de quién denuncia ser víctima de violencia familiar, flexibilizando Las formalidades establecidas por ley para el desarrollo de una investigación frente a una posible afectación derechos por la comisión de delitos .
Esta situación es muy compleja teniendo en cuenta que nuestra sociedad se acostumbra rápidamente al facilismo y a la desnaturalización de las instituciones jurídicas concebidas para un determinado fin Cómo es la protección integral frente a la violencia familiar sin embargo en la práctica se ha podido constatar que efectivamente se vienen produciendo una serie de actos contrarios al ordenamiento jurídico aprovechando la coyuntura de la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar para obtener beneficios indebidos en el contexto de un proceso de familia. En ese sentido podemos encontrar casos en los cuales las partes optan por formular una acusación con la finalidad de obtener medidas de protección las cuales serán utilizadas en un futuro proceso de tenencia, régimen de visitas, autorización de viaje de menor de edad al extranjero, suspensión de la patria potestad, restricción de régimen en in al proceso de familia.
Respecto a la pregunta correspondiente a las consideraciones que los participantes tienen en relación a las principales causas de que las medidas de protección y cautelares vengan siendo utilizadas como un instrumento o mecanismo encaminado o destinado a la afectación de los derechos fundamentales inherentes a la institución jurídica familiar de la de la patria potestad. Al respecto Se obtuvo algunas coincidencias en torno a que las medidas de protección y cautelares en el marco contexto de un proceso de violencia familiar se ha naturalizado o han sido desviada de su objetivo o fin principal que es la de tutelar garantizar resguardar y conservar la estabilidad emocional psicológica física de las presuntas víctimas de violencia familiar.
Se evidenció, que efectivamente se vienen presentando una serie de situaciones que encaminan o conllevan a suponer o presumir que efectivamente se viene afectando derechos fundamentales debido a que se ha distorsionado la finalidad primordial de la ley 30364, con la finalidad de poder obtener ventajas indebidas en el marco contexto del desarrollo de procesos judiciales relacionados o vinculados directamente a la institución jurídica de la familia constituyéndose en un medio el fiscal que permita a las partes procesales beneficiarse a partir de obtener medidas de protección en contra del otro progenitor sin tener en cuenta que se afecta directamente a la estabilidad emocional y demás derechos fundamentales de los niños menores de edad.
Asimismo se logró determinar que una de las principales causas de que las medidas de protección y cautelares vengan siendo utilizadas para la consecución de obtener beneficios En otro proceso judicial Surge a raíz de la distorsión de su finalidad, teniendo en cuenta que el mecanismo de protección contra la violencia hacia la mujer Procura asegurar una adecuada tutela y protección de derechos fundamentales de Quiénes son Víctimas de este flagelo.
Respecto a las consideraciones de que las medidas de protección y las medidas cautelares pueden afectar los derechos vinculados a la patria potestad se logró obtener diversas posiciones entre las que se puede destacar las que consideran que efectivamente, cada vez es más común observar como los progenitores utilizan de forma indebida el sistema de protección contra la violencia hacia la mujer e integrantes del grupo familiar para presentar denuncias sin sustento carente de veracidad en cuanto a los hechos denunciados con la única finalidad de afectar al otro progenitor. Con la finalidad de obtener ventaja respecto a otros posibles procesos judiciales.
Asimismo, se tiene muy en claro que cada caso debe ser analizada detenidamente a fin de no vulnerar derechos fundamentales tanto de la víctima o quién denuncia ser víctima de violencia familiar y también de quién es denunciado por
de ser sancionado a fin de garantizar que las medidas de protección o medidas cautelares que se puedan disponer en la audiencia única en donde se determinará si corresponde o no establecer medidas de protección así como la pertinencia de interponer medidas cautelares con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales de quién denuncia violencia familiar y de su entorno más cercano principalmente de aquellas personas dependientes como es el caso de los hijos menores de edad.
Es importante destacar, que los entrevistados coinciden en que la afectación a los derechos inherentes a la patria potestad se encuentran condicionados a la objetividad de las medidas de protección y cautelares que se puedan dictar o establecer en un proceso de violencia familiar después de efectuar un análisis objetivo de los hechos respaldados en los medios probatorios pertinentes que garanticen la proporcionalidad de las restricciones o limitaciones que se puedan disponer con la finalidad de proteger tutelar y garantizar los derechos fundamentales de quién denuncia ser víctima de violencia familiar.
Asimismo, se ha logrado obtener como resultado de las entrevistas, la importancia de que se realice la audiencia única con la finalidad de salvaguardar los derechos fundamentales vinculados a la institución jurídica familiar en el caso que existan menores de edad dependientes involucrados ya sea de manera directa o indirecta en los procesos de violencia familiar que se haya o hayan iniciado en contra de uno de los progenitores.
Respecto al objetivo específico 1 encaminada determinar si las medidas de protección en los procesos de violencia familiar vienen siendo usadas como un instrumento de afectación de la patria potestad, relacionada a la interrogante respecto a las consideraciones que tiene cada entrevistado respecto a que si las medidas de protección vienen siendo utilizadas como un instrumento de la patria potestad y de considerarlo determinar Cómo se materializa dicha afectación.
Al respecto Debemos señalar casi la totalidad de los entrevistados coinciden en qué nuestro sistema judicial no logra garantizar los requisitos y garantías mínimas que permitan brindar una tutela judicial efectiva sujetándose al respeto irrestricto de
los derechos fundamentales de las partes involucradas directa o indirectamente, Incluyendo los derechos de acción contradicción en derecho a ofrecer medios probatorios el derecho a obtener un proceso judicial justo entre otros derechos constitucionalmente reconocidos y consagrados cómo garantías mínimas inherentes a un debido proceso.
Los entrevistados coincidieron en que se tiene que tener en cuenta que muchos casos estas medidas de protección se dictan sin la realización de la audiencia única establecida por ley, lo que no permite a las partes ejercer válidamente sus derechos tanto de acción como contradicción, lo que conlleva a que en la mayoría de casos se establezcan o se dicten medidas de protección que no se ajustan a las necesidades de la presunta víctima, por cuanto, no se permite que se formalice el pedido o propuesta de medidas de protección teniendo en cuenta las características y condiciones de quien denuncia haber sufrido violencia familiar.
En ese mismo sentido, se restringe la posibilidad de tutelar derechos fundamentales de los menores de edad que se encuentre vinculados directa o indirectamente con el proceso de violencia familiar, tener en cuenta, que en muchos casos los conflictos de pareja o ex pareja no se extiende a la relación o vínculo paterno filial, sin embargo, el dictado de medidas de protección como la prohibición de acercarse o tener contacto con la víctima, terminan impidiendo que el progenitor denunciado pueda mantener contacto con los menores, más aun si tenemos en cuenta que desde el momento en que se dictan medidas de protección hasta que se resuelve la apelación con la finalidad de integrar la resolución a efectos de que se garantice los derechos fundamentales del o los menores de edad, pude extenderse hasta un año aproximadamente, tiempo en el cual, se habrá cortado de manera abrupta el contacto.
En ese mismo sentido, los entrevistados coinciden en que la ley 30364 surge en el contexto de un alto índice de violencia familiar, y que es necesario el uso de mecanismos y recursos que permitan garantizar una adecuada tutela y protección
de protección sea utilizado de manera indiscriminada por uno o ambos progenitores con la finalidad de perjudicar a su contraparte, sin embargo se ha normalizado la presentación de denuncias falsas teniendo en cuenta la flexibilización de los requerimientos para formular una denuncia por violencia, ya que basta con la sola declaración de quien aduce ser víctima de violencia familiar, principalmente respecto a las denuncias por violencia psicológicas en donde el principal medio probatorio será el informe psicológico elaborado por el equipo multidisciplinario del Centro Emergencia Mujer, en donde se pretende evaluar profesionalmente a una persona en una sola sesión o entrevista, aunado a ello, encontramos a la famosa ficha de valoración de riesgo, la cual no se sustenta o corrobora más que en la declaración de quien aduce ser víctima de violencia.
Respecto a la pregunta vinculada al supuesto en el cual la no realización de la audiencia única en los procesos de violencia familiar, que se sustentan en la sobrecarga procesal que adolece al sistema de Justicia peruano es idóneo para garantizar el respeto irrestricto de la totalidad de derechos inherentes a la patria potestad, teniendo en cuenta que la no realización de la audiencia única termina afectando a ambas partes involucradas.
Sobre el particular, debemos señalar que casi la totalidad de entrevistados consideraron que la no realización de la audiencia única en el marco del proceso de violencia familiar De por sí no constituye una afectación a los derechos fundamentales de ambas partes, teniendo en cuenta que la forma en Cómo se encuentra estructurado el sistema de protección contra la violencia hacia la mujer e integrantes del grupo familiar se ciñe estrictamente al rol tuitivo al rol proteccionista que el estado debe garantizar para evitar la reincidencia en cuanto a la violencia y agresiones y principalmente con la finalidad de garantizar de forma irrestricta la integridad física y psicológica incluyendo la estabilidad emocional y principalmente la vida de la persona que denuncia haber sido o ser víctima de violencia familiar.
Asimismo, los entrevistados coinciden en señalar que en la práctica profesional se puede apreciar, que en muchos casos, los juzgados especializados en familia y/o
