EL DERECHO DEL CONCESIONARIO
MINERO
∗Gabriel Bailetti Frayssinet
I.- LOS RECURSOS NATURALES EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
El necesario punto de partida para entender la legislación peruana referida al aprovechamiento de los recursos naturales (minerales, hidrocarburos, bosques, agua, etc.), es el artículo 66º de nuestra Constitución Política.
∗ El presente artículo ha sido preparado en homenaje al Dr. Enrique Lastres Bérninzon
quien trató el mismo tema en el Nº 42 de la Revista de Derecho de Minería del año 1981, ahora Revista de Derecho Minero y Petrolero del Instituto de Derecho de Minería, Petróleo y Energía.
SUMARIO
I. Los recursos naturales en la Constitución Política.
II. La concesión minera.
El primer párrafo del referido artículo responde a la pregunta ¿a quién pertenecen los recursos naturales y quién los administra? El texto de este párrafo es el siguiente:
“Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.”
Considerando que la Nación la conformamos todos los peruanos, resulta válido afirmar que los recursos naturales nos pertenecen a todos. Siendo además evidente que no todos los peruanos podemos tomar decisiones respecto a estos recursos, el artículo agrega que el Estado (entiéndase gobierno) es soberano en su aprovechamiento, lo que “se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos”1.
Podemos entonces responder la pregunta planteada diciendo que los recursos naturales pertenecen a todos los peruanos y que el Estado se encarga de administrarlos con los más amplios poderes. El segundo párrafo del artículo responde a la pregunta ¿cómo se otorga el derecho al aprovechamiento de los recursos naturales a los particulares? El texto de este párrafo es el que sigue:
“Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.”
La mención de este artículo a una “ley orgánica ” fue materia de discusión en el recientemente concluido proceso de inconstitucionalidad contra la Ley de Regalía Minera N° 282582, que estableció esta nueva “contraprestación” por la explotación de los recursos minerales. En este proceso, la parte demandante sostuvo que la referida norma debió haber sido aprobada como ley
1 Definición expresa de la soberanía del Estado sobre los recursos naturales, contenida en el art. 6º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales N° 26821.
2 El texto completo de esta sentencia se puede obtener de la página web del Tribunal Constitucional www.tc.gob.pe, ícono: Jurisprudencia, buscar: Exp. N° 0048-2004-PI/TC.
orgánica, mientras que el Congreso de la República contradijo esta posición alegando que sólo se requería dicha formalidad en la fijación de sus condiciones de uso y otorgamiento.
La sentencia del Tribunal Constitucional zanjó esta discusión, concluyendo que la ley orgánica a la que se refiere este artículo es una sola: la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Nº 26821 (LOASRN), quedando claro que la “ley orgánica” a la que se refiere el segundo párrafo del artículo 66° de la Constitución Política es una y no se requiere que cada recurso natural esté regulado por una ley orgánica específica.
A su vez, la LOASRN señala que por leyes especiales se regula el otorgamiento de cada recurso natural a los particulares. Así, la regulación de los recursos naturales en nuestro país está conformada por una ley orgánica marco aplicable a todos estos recursos, y tantas leyes especiales como recursos naturales sean regulados.
En el caso de los minerales, la ley especial vigente fue aprobada por el Decreto Legislativo N° 109, modificado por el Decreto Legislativo N° 708, que han sido ordenados por el Texto Único Ordenado (TUO) de la Ley General de Minería, aprobado por D.S. N° 014-92-EM.
Respondemos entonces a la segunda pregunta señalando que el derecho al aprovechamiento de los recursos naturales se otorga a través de concesiones que otorgan a sus titulares un derecho real regulado por la LOASRN y la correspondiente ley especial.
II.- LA CONCESIÓN MINERA.
La LOASRN es clara al señalar que la concesión otorga al concesionario el derecho al aprovechamiento (al que también se refiere como derecho de uso y disfrute) del recurso natural concedido, señalando expresamente que las leyes especiales “deberán contemplar en forma precisa los atributos que se conceden, sean éstos de carácter real o de otra naturaleza”3.
3 Artículo 22° de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales N° 26821.
Por su parte, el TUO de la Ley General de Minería, señala que la concesión minera “otorga a su titular el derecho a la exploración y explotación de los recursos minerales concedidos (en un área determinada del territorio nacional)”, agregando que “la concesión minera otorga a su titular un derecho real, consistente en la suma de los atributos que esta Ley reconoce al concesionario”4.
Según la legislación minera peruana, la concesión minera es por naturaleza un acto administrativo que califica como bien inmueble. La concesión minera es un acto administrativo, pues se trata de un título que se origina en la tramitación de un procedimiento administrativo.
La concesión minera es un bien inmueble, pues así lo establece expresamente el Código Civil y el TUO de la Ley General de Minería. Antes de continuar nuestro análisis, debemos detenernos a explicar un tema que es constante fuente de malentendidos.
La concesión minera como bien inmueble, se extiende sobre predios que pueden ser de propiedad del Estado o de terceros y que también tienen la condición de bienes inmuebles. La pregunta entonces resulta evidente ¿es posible que coexistan en una misma área dos bienes inmuebles completamente distintos?
En efecto ambos inmuebles pueden estar ubicados en una misma área, sin embargo, ni el propietario puede extraer minerales de su predio (pues no cuenta con ese derecho), ni el titular minero puede afectar el predio del propietario sin su consentimiento. Esto se ve confirmado por el artículo 9° del TUO de la Ley General de Minería al señalar que “la concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada”.
Debe quedar claro entonces que la concesión minera no constituye ninguna limitación al derecho de propiedad, ya que “el
4 Artículos 9° y 10° del TUO de la Ley General de Minería, aprobado por D.S. N° 014-92-EM.
otorgamiento de un título de concesión minera no concede la propiedad del terreno superficial donde se ubica dicha concesión minera”5.
¿Puede el concesionario minero explorar y explotar si no cuenta con un derecho sobre el predio? El titular minero requiere obtener un derecho sobre el predio sólo si lo afecta6. Por su parte, según el artículo 7° de la Ley N° 26505, conocida como la Ley de Tierras, sustituido por Ley N° 26570, la única forma que el titular minero acceda a un predio de tercero es a través de un acuerdo previo con el propietario (por lo general mediante la compra del predio), o la culminación de un procedimiento de servidumbre, al que nos referimos brevemente más adelante.
El TUO de la Ley General de Minería señala que la concesión minera tiene partes integrantes (las labores ejecutadas) y partes accesorias (bienes de propiedad del concesionario aplicados permanentemente a la actividad minera). Por tanto se puede afirmar que la concesión minera además de otorgar un derecho, tiene una parte que es material o tangible.
III.- EL DERECHO DEL CONCESIONARIO MINERO.
Considerando que en términos generales un derecho real otorga a su titular un poder jurídico sobre un bien, pasamos a analizar el contenido del derecho que tiene el titular de una concesión minera o concesionario minero:
1. Principal atributo del concesionario minero
Recogiendo lo establecido por las anteriores normas, entendemos que el principal atributo (para los efectos derecho) que adquiere el
5 Cita correspondiente a la Resolución Nº 269-2004-MEM/CM del Consejo de Minería, que suele repetirse en las resoluciones de este órgano de última instancia administrativa minera sobre oposiciones presentadas por propietarios en contra del establecimiento de una concesión minera que comprende su predio.
6 El artículo 954° del Código Civil determina que la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su derecho, por lo que una labor subterránea que no lo afecte no determinaría este supuesto.
titular de una concesión minera es el derecho de explorar y explotar los recursos minerales concedidos.
Según lo establecido por la Constitución Política, este derecho califica como real, pues otorga a su titular el poder de explorar y explotar los minerales dentro del área que le ha sido concedida, con el fin de apropiarse de los mismos. Esto último que nos hace pensar en el disfrute o aprovechamiento económico del bien, que en este caso consistiría en el mineral que contiene el yacimiento.
Sin embargo, se debe tener presente que los minerales en su fuente o yacimiento pertenecen a todos los peruanos7, mientras que sólo una vez extraídos pasan a ser de propiedad del concesionario minero o su cesionario8.
El titular minero podrá incluso invertir cuantiosas sumas de dinero para explorar la concesión minera, determinando con la mayor seguridad posible las reservas de mineral contenidas en el área concedida, pero repetimos que no podrán ser objeto de propiedad mientras no se extraigan de su yacimiento.
Cabe señalar que al separarse los minerales del yacimiento, conjuntamente con otros materiales no valiosos, adquieren la condición de bienes muebles de propiedad (pura y simple) del concesionario minero.
Se puede sostener entonces que el principal derecho de carácter real que se concede al concesionario minero es facultarlo a realizar la actividad de exploración y explotación con la finalidad de apropiarse de los minerales contenidos dentro del perímetro de su concesión.
7 Artículo 4º de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales Nº 26821.
8 El cesionario minero es la persona que por contrato se sustituye temporalmente en todos los derechos y obligaciones del titular minero a cambio de una compensación.
2. Atributos del artículo 37° del TUO de la Ley General de Minería El art. 37° del TUO de la Ley General de Minería contiene un listado de los “atributos comunes” de los concesionarios9, que habiendo sido algunos derogados tácitamente, los hemos separado como sigue: a. Derechos vigentes:
a.1. Imponer servidumbres legales o forzosas (inciso 4), lo que constituye una limitación que se impone sobre un predio sirviente en beneficio de una concesión minera, al resultar necesaria para la racional utilización de la concesión. La servidumbre está regulada por el TUO de la Ley General de Minería, el artículo 7° de la Ley de Tierras y su reglamento.
Cabe señalar que en la actualidad dicha servidumbre sólo puede ser otorgada si no enerva el derecho de propiedad, es decir, si es posible de ejercitar “sin perjudicar el resto del predio sirviente de modo tal que lo haga inútil o lo afecte de manera sustantiva respecto de los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado”10.
a.2. Construir labores en concesiones vecinas o terreno franco (“subsuelo” no concedido) para fines relacionados con la actividad minera (incisos 5 y 6).
a.3. Aprovechar sustancias minerales que contengan las aguas que alumbren sus labores (inciso 9).
a.4. Inspeccionar las labores de concesiones mineras vecinas o colindantes (inciso 10), que sin embargo el titular no puede ejercitar directamente pues requiere del concurso de la autoridad minera.
9 Las concesiones reguladas por el TUO de la Ley General de Minería son cuatro: la concesión minera, de beneficio, de transporte y de labor general. El art. 37° se refiere a los atributos comunes a estos 4 tipos de concesiones.
10 La prohibición de enervar se encuentra vigente desde el 7 de mayo del 2003, y fue establecida por el art. 1° del D.S. N° 015-2003-EM, que modificó el art. 3° del D.S. N° 017-96-AG, Reglamento del art. 7° de la Ley de Tierras.
a.5. Ejecutar sus actividades principales a través de empresas registradas en la Dirección General de Minería (tercerización u outsourcing), cuyo sustento es justamente la necesaria especialidad que deben tener estos trabajadores (inciso 11). b. Derechos derogados.-
Son dos: el uso minero (incisos 1, 2 y 4) y el derecho de expropiación (incisos 3 y 7).
b.1. El uso minero es un derecho especial que otorgaba al titular de una concesión minera la facultad de servirse de manera gratuita de terrenos eriazos que puedan ser útiles para el fin económico de la concesión.
Este derecho fue derogado por el art. 7º de la Ley de Tierras, cuyo texto vigente dispone que la utilización de tierras para el ejercicio de actividades mineras requiere de un acuerdo previo con el propietario o la culminación del procedimiento de servidumbre.
b.2. La expropiación permite privar a un sujeto de su propiedad por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley y previo pago de una indemnización justipreciada11. El TUO de la Ley General de Minería, anterior en tiempo a la referida Constitución Política, establece que “la industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional”12.
La diferencia entre estos términos ha sido entendida como suficiente para impedir la expropiación en materia minera, y cualquier discusión al respecto ha sido superada por el antes referido art. 7° de la Ley de Tierras. Claro está, siempre cabe la posibilidad que un proyecto minero sea declarado de necesidad pública por ley expresa, en cuyo caso resultaría posible la expropiación a su favor.
11 Artículo 70° de la Constitución Política.
Finalmente, debemos hacer mención al “derecho” de utilizar las aguas (inciso 8), que no es propiamente un derecho derivado del título de concesión minera, pues para tal efecto se debe tramitar el otorgamiento de este derecho mediante permiso, autorización o licencia, según lo dispuesto por la Ley General de Aguas N° 17752. Como se advierte, ninguno de los “atributos” antes mencionados están referidos a ejercer un poder directo sobre los minerales, sino más bien a permitir el ejercicio de la actividad de exploración y explotación. En tal sentido funcionan más que como atributos, como derechos accesorios que permiten la realización de esta actividad minera.
3. Otros atributos
A lo largo del texto de esta ley especial encontramos otros atributos del concesionario minero, por ejemplo: la posibilidad de dividir o fraccionar las concesiones mineras (art. 11°), agruparlas en Unidades Económico Administrativas para efectos de cumplir la obligación de trabajo (art. 44°), “disponer” de la concesión minera mediante transferencia (art. 164°), cesión (art. 166°), u otorgarla en hipoteca (art. 172°), entre otros.
Resulta curioso advertir que estos derechos se refieren a la concesión minera, antes que a los recursos minerales o a la actividad de exploración y explotación.
Visto lo anterior, nos animamos a definir al derecho del concesionario minero como un derecho real sui generis que comprende como atributos, el derecho principal a explorar y explotar los recursos minerales, con el fin de apropiarse de éstos, y le otorga otros derechos accesorios (no necesariamente reales) que le permiten la realización de dicha actividad y otros actos referidos a la concesión minera.
Como complemento a esta definición, agregamos las siguientes características principales de este derecho, que le corresponden por extensión de la concesión minera que lo otorga:
1. Es exclusivo, pues resulta oponible a terceros y los excluye de realizar actividades mineras de exploración y explotación dentro del perímetro de la concesión minera.
2. Es registrable, al serlo la concesión que lo otorga, característica que lo dota de seguridad y le permite ser objeto de hipoteca. 3. Es irrevocable, según lo indica expresamente el art. 10º del TUO
de la Ley General de Minería, “en tanto el titular cumpla las obligaciones que esta Ley exige para mantener su vigencia”. La irrevocabilidad implica que una concesión minera otorgada válidamente no pueda ser privada de efectos por ninguna causa distinta al incumplimiento del pago de los derechos de vigencia y/o penalidad por dos años consecutivos.
4. Se otorga a plazo indeterminado, el Estado no otorga ningún plazo de duración a este derecho, que podrá extenderse en el tiempo en tanto se cumplan las obligaciones que establece la ley.
Concluimos el presente artículo esperando haber cubierto (aunque brevemente) los principales aspectos de este singular derecho.
