FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y ECONÓMICAS
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
PROGRAMA DE DOCTORADO INTERUNIVERSITARIO
SISTEMA DE JUSTICIA PENAL
T
ESISD
OCTORALL
A LIBERTAD VIGILADA EN LA LEY ORGÁNICA5/2010,
DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE1995
Presentada por:
David Eleuterio Balbuena Pérez Dirigida por:
Prof. Dr. José Luis González Cussac Catedrático de Derecho penal Profa. Dra. Cristina Guisasola Lerma Profesora Titular de Derecho penal
AGRADECIMIENTOS
A mi maestro, el profesor José Luis González Cussac, por haberme dado la oportunidad de aprender de él tantas cosas, por las inestimables orientaciones, observaciones y correcciones sin las que no habría sido posible alcanzar este objetivo. Por ser un claro ejemplo de lo que debe ser un gran jurista en este siglo y por irradiar, con su sencillez y honestidad, esa fuerte vocación universitaria que ―sin darse cuenta― a todos nos contagia. Por demostrar su firme compromiso con el avance del conocimiento para la correcta evolución del Derecho penal de nuestro tiempo, y por haberme transmitido tantas cosas que sería imposible enumerar en estas líneas.
A mi tutora académica, la profesora Cristina Guisasola Lerma, por haber codirigido esta tesis, por el interés mostrado en mi trabajo desde el primer momento, por la ayuda, las indicaciones, los consejos, por llevarme a sus clases y por darme la oportunidad de que comparta mis inquietudes con sus alumnos.
A mi alma mater, la Universitat Jaume I de Castellón, por proporcionarme los medios necesarios para llevar a cabo esta investigación. En especial al departamento de Derecho público, por haberme concedido la beca de colaboración entre los cursos académicos 2009-2010 y 2010-2011, que me permitió realizar algunas colaboraciones docentes en el área de Derecho penal y concluir un importante ciclo del programa de doctorado interuniversitario en el que estaba inmerso: el trabajo de investigación y el Diploma de Estudios Avanzados para la obtención de la suficiencia investigadora.
A la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID), por haberme concedido la beca de investigación predoctoral del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación (becas MAEC-AECID), para llevar a cabo una estancia de investigación y docencia en Paraguay durante los años 2012 y 2013, que supuso un paso importante en mi formación por haberme dado la oportunidad de conocer otra realidad jurídica en materia de medidas de seguridad, que, sin duda, fue esencial para madurar la posición crítica que sobre esta delicada materia siempre he tratado de mantener.
Al director del centro de documentación de la Universitat Jaume I, Vicent Falomir, que en todo momento y siempre que estuvo en sus manos, se mostró dispuesto a ayudarme en todo lo necesario para que pudiera avanzar en mi trabajo, porque esas actitudes con los doctorandos de la casa, son las que marcan la diferencia. Al personal de la biblioteca, por la paciencia que siempre tuvieron conmigo.
A Concha, del Departamento de Derecho público, que siempre está de buen humor, por su ayuda con los trámites administrativos universitarios durante todos estos años.
A mi profesora de Derecho constitucional, Cristina Pauner Chulví, a quien siempre tuve en muy alta estima, por gestionar ―y conseguirme― la reserva permanente de la cabina de estudio en la segunda planta de la biblioteca, porque ahí fue donde pasé la mayor parte del tiempo para la elaboración de este trabajo.
A mi profesora de Derecho penal, María Luisa Cuerda Arnau, sin cuyas primeras enseñanzas ―que fueron las que me marcaron― mi trayectoria como jurista no habría sido la misma. Por haberme cedido un espacio en sus clases en las que tuve la magnífica oportunidad de compatir mis experiencias con sus alumnos, en unas ―siempre emocionantes― colaboraciones docentes que tuvieron lugar en las mismas aulas de la Facultad en las que, tiempo atrás, yo también fui su alumno.
A todos los profesores de los que he tenido el placer de aprender Derecho en este apasionante programa de doctorado interuniversitario, tanto en la Universitat de Lleida (Carolina Villacampa Estiarte, Nuria Torres Rosell, Bernardo Feijoo Sánchez, Gonzalo Quintero Olivares, Ramón García Albero y, en especial, Josep Maria Tamarit Sumalla), como en la Universitat Jaume I de Castellón (Andrea Planchadell Gargallo, Caty Vidales Rodríguez, Tomás Vives Antón y, por supuesto, Pepe), porque ―de una forma o de otra― todos ellos han dejado en mí su impronta.
A mis compañeros de doctorado y, en especial, a mis amigos Nicolás Oxman, Sabina Cervera y Christa Madrid.
A mis amigos paraguayos que se doctoraron en España: Manuel Guanes, Lorena Balbuena y Pablo Rojas, porque siempre me dieron palabras de ánimo, consejos útiles y momentos de amistad sincera.
A los profesores Lina Díaz Cortés y Fernando Pérez Álvarez, por dejarme formar parte de la familia que compone la organización del Congreso Internacional de Jóvenes Investigadores en Ciencias Penales de la Universidad de Salamanca.
A mis compañeros de profesión, los abogados que me ayudaron con mis asuntos judiciales de los que no me pude ocupar en los momentos más difíciles: mi hermano Fabio y mis amigos Ximo Maiques, Raquel Huguet, Izaskun Elesgaray y Javier Martínez.
A mis amigos, por el apoyo y la compresión constante.
A mis hermanos, tíos, primos y sobrinos y, en general, a toda mi familia, por hacerme creer que este maravilloso sueño era posible.
A mi esposa, Gigí, por su inestimable ayuda, su cariño, su amor incondicional y porque sin su paciencia, sin su apoyo y sin su comprensión, nada de esto habría sido posible.
A mi padre, a quien debo la pasión que siento por el Derecho.
A mi madre, que siempre supo transmitirme e inculcarme su profundo amor por la docencia y que falleció repentinamente poco antes de que esta tesis estuviera terminada, pero que, antes de irse, todavía tuvo tiempo de ayudarme con la traducción y comprensión de los textos en francés que aparecen citados en las referencias bibliográficas, aspecto que, para mí, siempre tendrá un valor especial en este trabajo. Gracias mamá.
ÍNDICE SISTEMÁTICO
ABREVIATURAS ... 1
INTRODUCCIÓN ... 3
CAPÍTULO PRIMERO.LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ... 7
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS ... 11
II. CONCEPTO Y JUSTIFICACIÓN ... 35
III. MONISMO, DUALISMO Y SISTEMA VICARIAL ... 45
IV. EJEMPLOS DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN DERECHO COMPARADO ... 59
V. PRINCIPIOS RECTORES ... 72
VI. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD ... 82
VII. MEDIDAS DE SEGURIDAD Y PELIGROSIDAD CRIMINAL ... 84
1. Imputabilidad, inimputabilidad y semiimputabilidad ... 84
2. La peligrosidad criminal ... 112
2.1. Métodos de determinación de la peligrosidad ... 117
3. El tratamiento del delincuente habitual peligroso ... 132
4. El tratamiento del delincuente sexual peligroso ... 147
5. El control estatal sobre la delincuencia peligrosa ... 156
CAPÍTULO SEGUNDO.LALIBERTAD VIGILADA.ANTECEDENTES ... 161
I. REFERENCIAS AL DERECHO COMPARADO ... 161
II.ANTECEDENTES EN DERECHO ESPAÑOL ... 177
1. En la legislación penal de menores ... 177
a) Naturaleza jurídica de las medidas en el Derecho penal de menores ... 178
b) Principios informadores ... 180
c) Clases de medidas ... 183
d) La medida delibertad vigilada ... 185
2. Antecedentes en el Derecho penal de adultos ... 198
a) Primeras formulaciones en España ... 198
b) El Anteproyecto de reforma del CP, de 14 de julio de 2006 ... 202
c) El Proyecto de reforma del CP, de 15 de enero de 2007 ... 204
e) El informe del Consejo Fiscal, de 4 de febrero de 2009 ... 214
f) El informe del Consejo General del Poder Judicial, de 26 de febrero de 2009 ... ... 215
g) El Dictamen del Consejo de Estado, de 29 de octubre de 2009 ... 217
h) El Anteproyecto de reforma del CP, de 23 de julio de 2009 ... 218
i) El Proyecto de Ley 121/52, de 27 de noviembre de 2009 ... 219
1. La tramitación en el Congreso de los Diputados ... 219
a) La publicación del proyecto ... 220
b) La fase de enmiendas ... 224
2. La tramitación en el Senado ... 240
a) Las enmiendas ... 240
b) El Dictamen de la comisión ... 246
c) El texto aprobado por el Senado ... 246
III. LA DECISIÓN MARCO 2008/947/JAI, DEL CONSEJO DE LA UE, DE 27 DE NOVIEMBRE DE 2008 ... 247
CAPÍTULO TERCERO.LA LIBERTAD VIGILADA EN LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 2010 ... 261
I. CONCEPTO DE LIBERTAD VIGILADA ... 269
1. Previsión general. Libertad vigilada para inimputables y semiimputables .... 271
2. Previsión especial. Libertad vigilada para imputables ... 277
2.1. Libertad vigilada para supuestos de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ... 278
a) Delimitación conceptual ... 278
b) El tratamiento penológico de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ... 282
2.2. Libertad vigilada para supuestos de delitos de terrorismo ... 286
a) Delimitación conceptual ... 290
b) El tratamiento penológico de los delitos de terrorismo ... 294
II. LIBERTAD VIGILADA.CONTENIDO Y ALCANCE ... 304
III. EJECUCIÓN ... 336
IV. EL QUEBRANTAMIENTO DE LA LIBERTAD VIGILADA ... 346
V.EL REAL DECRETO 840/2011, DE 17 DE JUNIO ... 352
VI. OTROS ASPECTOS RELEVANTES ... 360
CAPÍTULO CUARTO.LA LIBERTAD CONDICIONAL ... 369
I. ASPECTOS GENERALES DE LA LIBERTAD CONDICIONAL ... 369
II. NATURALEZA JURÍDICA ... 372
III. REGULACIÓN LEGAL ... 375
a) Requisitos ... 379
b) Condiciones... 390
c) Revocación de la libertad condicional ... 393
d) Suspensión de la libertad condicional ... 395
e) Adelantamiento de la libertad condicional... 396
f) Supuestos especiales ... 400
1. Septuagenarios y enfermos incurables ... 400
2. Delitos de terrorismo y crimen organizado ... 403
g) Extranjeros no residentes en España ... 408
h) Procedimiento... 408
i) La libertad condicional en el Proyecto de reforma del Código penal, de 20 de septiembre de 2013 ... 409
IV. LIBERTAD CONDICIONAL Y LIBERTAD VIGILADA ... 410
CAPÍTULO QUINTO. LA LIBERTAD VIGILADA EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL, DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2013 ... 419
I. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ... 421
II. LA LIBERTAD VIGILADA ... 436
III. LOS INFORMES CONSULTIVOS ... 461
a) El informe del Consejo General del Poder Judicial, de 16 de enero de 2013 ... ... 461
b) El informe del Consejo Fiscal, de 20 de diciembre de 2012 ... 466
c) El Dictamen del Consejo de Estado, de 27 de junio de 2013 ... 469
CONCLUSIONES ... 471
TESIS ... 477
ABREVIATURAS
AN Audiencia Nacional AP Audiencia Provincial
ATC Auto del Tribunal Constitucional BOCG Boletín oficial de las Cortes General BOE Boletín oficial del Estado
BVerfG Bundesverfassungsgericht, (Tribunal Federal Constitucional alemán). CC Código civil
CCAA Comunidades Autonómas CE Constitución española
CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CIE Centro de Internamiento de Extranjeros CP Código penal
DOUE Diario Oficial de la Unión Europea
DUDH Declaración Universal de los Derechos Humanos JCVP Juez central de Vigilancia Penitenciaria
JVP Juez de Vigilancia Penitenciaria
LEC Ley Orgánica 1/2000, de Enjuiciamiento Civil LECrim Ley de Enjuiciamiento Criminal
LO Ley Orgánica
LOGP Ley Orgánica 1/1979, General Penitenciaria LOPJ Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial
LORPM Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores
RD Real Decreto
RM Reglamento de Menores, aprobado por Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SAP Sentencia de la Audiencia Provincial STC Sentencia del Tribunal Constitucional STS Sentencia del Tribunal Supremo StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán) TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos TS Tribunal Supremo
LA LIBERTAD VIGILADA EN LA LEY ORGÁNICA 5/2010, DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE 1995
INTRODUCCIÓN
La presente tesis doctoral versa sobre la libertad vigilada en la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se reforma el Código penal de 1995. La justificación de la elección del tema es múltiple, por cuanto que se trata de una figura nueva en el sistema español de consecuencias jurídicas del delito que, si bien cuenta con antecedentes legislativos en nuestro Derecho histórico y también con precedentes en el ámbito de los menores, no es hasta 2010 cuando se traspasa la barrera del dualismo con tendencia monista que imperó desde la promulgación del Código penal de 1995, por el que las medidas de seguridad no encontraban acomodo sistemático para ser aplicadas a personas imputables.
La novedad es, pues, el factor determinante que impulsa este estudio y lo dota de especial interés académico, sobre todo porque la tendencia reformista que en el ámbito jurídico―penal se está llevando a cabo en los últimos tiempos, parece que pretende desembocar en un retorno al dualismo rígido de corte clásico en el que penas y medidas de seguridad coexistirán como medios de reacción frente al delito y se aplicaran de forma conjunta para servir a los fines preventivo―generales y especiales de forma simbiótica.
La reforma pasó por varias formulaciones previas en distintos anteproyectos que la concibieron con naturalezas jurídicas también distintas, aunque finalmente prosperó la idea de concebirla como medida de seguridad y no como pena. La voluntad del legislador fue, por una parte, proporcionar una válvula de escape para solucionar el problema de aquellos presos que por su mal pronóstico de reinserción no tienen acceso a la libertad condicional y pasan a la libertad plena de forma abrupta cuando la pena se extingue por cumplimiento, con los perjudiciales efectos que tal práctica puede conllevar para la reinserción del sujeto y para la sociedad en su conjunto. Y, por otra, ofrecer una respuesta para la pregunta ―que sigue sin respuesta― de qué hacer con los delincuentes imputables peligrosos en los que la peligrosidad subsiste tras el cumplimiento de la pena de prisión.
La tendencia de los últimos diez años, consistió en otorgar un tratamiento jurídico a esta clase de sujetos exclusivamente en la pena, esto es, en la culpabilidad, mediante técnicas de exasperación de penas, cumplimiento íntegro, especialidades en materia de
concursos, libertad condicional, etc., pero siempre desde la óptica de la pena como única respuesta frente a la peligrosidad que se presenta en diversas clases de delitos que cometen personas imputables. El cambio es de notable relevancia porque a ello se suma la novedad de que, a los delincuentes sexuales y terroristas, además de la pena de prisión ―que puede haber experimentado exasperaciones, límites temporales elevados, imposibilidades de acceso a beneficios penitenciarios, etc.―, se les impone la libertad vigilada de cumplimiento sucesivo y sin solución de continuidad. Sobre estas categorías de delincuentes, la persistencia de la peligrosidad criminal tras la pena de prisión se presume, partiendo, en esencia, del fracaso de la pena de prisión para reinsertar a los terroristas o a los delincuentes sexuales, por lo que, desde ese prisma, la opción legislativa que ofrece un tratamiento diferenciado a determinados tipos de delincuentes nos puede abocar a un Derecho penal de autor contrario a la concepción del Derecho penal que gravita sobre el principio del hecho.
Por todo ello, los objetivos del presente estudio son analizar los antecedentes de la figura de la libertad vigilada, su evolución legislativa hasta su promulgación, el análisis de su contenido y alcance, y su interrelación sistemática en el ordenamiento jurídico, para terminar ofreciendo algunas conclusiones sobre su conveniencia, legitimidad y sobre su contenido, aportando algunas propuestas para su mejor regulación.
Realizadas estas consideraciones introductorias del interés que, a mi juicio, presenta el tema que es objeto del presente estudio, conviene exponer brevemente su contenido sistemático en el que se indican los principales puntos tratados en la estructura de la tesis, que analiza de forma pormenorizada la medida de seguridad de libertad vigilada en la reforma del Código penal de 2010.
En el Capítulo Primero, dedicado a las medidas de seguridad, se hace una aproximación a la teoría general de las mismas, desde sus antecedentes históricos, para trazar su concepto y la necesaria distinción previa entre el monismo y el dualismo o la conjunción de ambos en el sistema vicarial. Se traen a colación algunos ejemplos de medidas de seguridad en el Derecho comparado, se enumeran los principios rectores y sus clases, y finalmente se dedica un apartado a la peligrosidad criminal y a las medidas de seguridad que necesariamente parten de la previa distinción entre imputabilidad e inimputabilidad y de las distintas clases de peligrosidad existentes. También se realiza un
estudio sobre los métodos de determinación de la peligrosidad y finalmente se habla del tratamiento del delincuente habitual peligroso, con especial mención al delincuente sexual y al control estatal sobre la delincuencia peligrosa.
El Capítulo Segundo está dedicado a los antecedentes de la libertad vigilada, con un apartado de referencias al Derecho comparado y otro para el Derecho español, en el que se analiza el precedente legislativo en el ámbito de los menores y finalmente se centra la atención en el Derecho penal de adultos. Se realiza un estudio de las primeras formulaciones en España de la libertad vigilada y se analiza toda la tramitación parlamentaria hasta llegar a la LO 5/2010, para lo cual se estudian en profundidad todos los anteproyectos de reforma presentados desde 2006 hasta el proyecto de 2009 que finalmente se aprobó para dar paso a la reforma, sobre el que se realiza un análisis detallado de la tramitación parlamentaria, con sus correspondientes fases de enmiendas tanto en el Congreso de los Diputados como en el Senado. Finalmente en este capítulo, se analiza la Decisión Marco 2008/947/JAI, del Consejo de la UE, de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas.
En el Capítulo Tercero, se aborda la regulación de la libertad vigilada en la reforma del Código penal, operada mediante la LO 5/2010, para lo cual se establece primeramente una delimitación conceptual, separando su previsión general para supuestos de inimputabilidad y semiimputabilidad, y su previsión especial para delincuentes sexuales y terroristas. En la previsión especial se realiza también una delimitación de las figuras delictivas a las que va dirigida y sus respectivos tratamientos penológicos. Posteriormente se analiza el contenido de la libertad vigilada, su régimen de ejecución, las especialidades en materia de quebrantamiento de la medida de seguridad, la relación existente entre libertad vigilada y la expulsión de los extranjeros, y finalmente se añade un apartado en el que se tratan otros aspectos relevantes que resultan de especial interés para el resultado final del presente estudio.
El Capítulo Cuarto está dedicado a la relación existente entre libertad condicional y libertad vigilada, para lo cual se efectúa un previo análisis de la libertad condicional, desde sus aspectos más generales, naturaleza jurídica y su regulación legal, hasta los
supuestos especiales y el procedimiento para su aplicación. Finalmente se dedica un apartado a la libertad vigilada y libertad condicional, tratando de delimitar claramente los problemas existentes para que ambas figuras coexistan en relación armónica dentro del sistema.
El Capítulo quinto está dedicado a la libertad vigilada en el Proyecto de reforma del Código penal, de 20 de septiembre de 2013, impulsado por el actual Gobierno del Partido Popular y que es muy probable que se convierta en ley en un horizonte no muy lejano. En dicho Capítulo se hace un análisis de la regulación proyectada de la libertad vigilada, haciendo también un resumen de las modificaciones más importantes que, en materia de medidas de seguridad, se pretende introducir en el ordenamiento español.
Seguidamente se dedica un apartado a las conclusiones que, de forma sintética, se resumen como culminación del trabajo de investigación realizado en los capítulos precedentes.Y, por último, se añade un apartado de bibliografía ordenado alfabéticamente con indicación de los autores, edición, lugar de publicación, editorial y año, para facilitar al lector su fácil localización.
“La libertad es „casi un milagro‟, un equilibrio delicado y apenas creíble que no soporta convicciones demasiado entusiastas ni tutelas demasiado enérgicas, de modo que, muchas veces, quienes intentan defenderla con mayor vigor la ponen involuntariamente en peligro”.
―Tomás Salvador Vives Antón―1.
CAPÍTULO PRIMERO.LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad son mecanismos de reacción penal distintos de las penas, pues se basan en la peligrosidad futura y no en la culpabilidad por los hechos cometidos en el pasado. Las medidas de seguridad gravitan sobre la prevención especial que parte de formulaciones de las llamadas teorías relativas2 (o de la prevención)3 de las
1 VIVES ANTÓN, T.S., “La libertad como pretexto”. Valencia: Tirant lo Blanch. 1995, p. 388.
2 Las teorías relativistas fueron impulsadas por los juristas de la Ilustración, entre los que destacan Beccaria, Lardizábal, Bentham, Romagnosi, Filangieri o Feuerbach, por el especial hincapié en la prevención general; y Lombroso, Ferri, Garófalo o Karl Grolman, por sus enfoques de la pena en íntima relación con la peligrosidad del delincuente y encaminada a la prevención especial. En el moderno Derecho penal, autores como Silva Sánchez, Gimbernat Ordeig o Luzón Peña, mantienen una visión relativista de la pena.
3 Abandonadas las teorías absolutas o de la retribución (vid. ROXIN, C., “Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad”. En ROXIN, C. / BELOFF, M. / MAGARIÑOS, M. / ZIFFER, P.S. / BERTONI, E.A. / RÍOS, R.T., Determinación judicial de la pena. Buenos Aires: Editores del Puerto. 1993, p. 16), que se basaban en el aforismo inspirado en la fórmula de Séneca punitur quia peccatum est (vid. MAGGIORE, G., Derecho penal. Vol. II. El delito. La pena. Medidas de seguridad y sanciones civiles. Traducción de la 5ª Ed. italiana por José J. Ortega Torres. Bogotá: Temis. 1954, p. 248), que implica que la pena es retribución o la compensación por el mal causado y por el que debe responder el autor. Según esta concepción, la violación del Derecho debe ser retribuida con un castigo y la pena es una necesidad ética y una venganza o solidaridad (Ibidem, pp. 256 y 257). La conocida como “Ley del Talión” (ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre) tiene su fundamento en las teorías absolutas, que arrancan en la Antigüedad clásica y se encuentran sobre todo en los textos bíblicos y en los griegos. Pitágoras, decía que la pena era un talión moral y Platón en Gorgias decía que la pena es la medicina de la perversidad y un medio de purificar el alma del mal en justicia (vid. PLATÓN, “Gorgias”. En PLATÓN, Obras completas. Traducción de Patricio de Azcárate. Tomo 5. Madrid: Medina y Navarro. 1871, pp. 189 a 199). También en el Derecho romano y en el germánico se usó la venganza de sangre y, posteriormente, refirieron a ella filósofos y teólogos cristianos como Tomás de Aquino o Alfonso de Castro (vid. POLAINO NAVARRETE, M., Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos científicos del Derecho penal. 6ª Ed. Barcelona: Bosch. 2008, p. 66). Los representantes más destacados de esta corriente surgen con el Idealismo alemán, para Kant la pena es un “imperativo categórico”, una exigencia incondicionada de la justicia, libre de toda consideración utilitaria esto es, que no desempeña ninguna función social, sino que simplemente retribuye el comportamiento delictivo en la justa medida y proporción retribuyendo en el plano de igualdad el mal ocasionado. Es significativo el ejemplo de la isla de Kant, en el que afirma que una sociedad que viviera en una isla si decidiera disolverse, disgregarse y dispersarse por todo el mundo, “antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo: porque puede considerársele como cómplice de esta violación pública de la justicia”, (vid. KANT, I., La metafísica de las costumbres. 1797. Traducción y notas de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho. Barcelona: Atalaya. 1993, pp. 166 a 169).
que surge la distinción básica entre prevención general4 y prevención especial5, aunque el
4 Hay dos clases de prevención general: la negativa, basada en las teorías de Feuerbach, para quien la pena ejerce una coacción psicológica(vid. NAUCKE, W., “Prevención general y derechos fundamentales de la persona”. En NAUCKE, W. / HASSEMER, W. / LÜDERSSEN, K., Principales problemas de la prevención general. Traducción de Traducción de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw, Buenos Aires-Montevideo: Bdef. 2004, pp. 24 y 25), que supone una amenaza que afecta a la generalidad de las personas en su fuero interno (vid. FEUERBACH, P.J.A., Lehrbuch des gemeinen in Deutchsland gültigen. Peinlichen Retchs. Giefsen. 14ª Ed. München. 1847, p. 38), produciendo un efecto disuasorio que implica que los individuos se abstienen de delinquir para evitar que les sea aplicada la pena (vid. ALCÁCER GUIRAO, R., Los fines del Derecho penal. Liberalismo y comunitarismo en la justificación de la pena. Buenos Aires: Ad-hoc. 2001, p. 125), cuya ejecución en un caso concreto actúa advirtiendo e intimidando, tanto sobre la totalidad de los sujetos como sobre el lesionado, a quien se le proporciona la satisfacción de que no quede impune la acción antijurídica que se perpetró contra él (vid. LISZT, F., Tratado de Derecho Penal, 4ª Ed. 1926. Traducido de la 20ª Edición Alemana por Luis Jiménez de Asúa. Madrid: Reus. 1999. Tomo II, p. 9). Y la prevención general positiva, que se traduce en que la pena persigue, mediante su imposición, una finalidad de confirmación de la vigencia de la norma, esto es “finalidad de reforzar los valores de la norma fomentando su cumplimiento por la sociedad”, (vid. ORTS BERENGUER, E. / GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Compendio de Derecho Penal. Parte General. 3ª Ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 2011, p. 393). La prevención general positiva está esencialmente dirigida al pasado en busca de restablecer, reforzar o reafirmar la vigencia del ordenamiento jurídico en el estado anterior a la alteración de la estabilidad psíquica producida por el delito, (vid. MILTON PERALTA, J., “Prevención general positiva como respeto por el orden jurídico. A su vez, una distinción analítica entre distintos conceptos de “prevención general positiva”.” En InDret. Revista para el análisis del Derecho. 2/2008. Barcelona: 2008, p. 6), adquiriendo así todo el protagonismo la imposición de la sanción que pretende que los ciudadanos consideren justo el contenido de la norma y se sientan motivados valorativamente para actuar conforme a ella respetándola (vid. ALCÁCER GUIRAO, R., Los fines del Derecho penal…, cit. p. 25), sin embargo algunos autores defienden que la prevención general positiva necesita ser complementada con la teoría de la prevención general negativa (vid. MILTON PERALTA, J., “Prevención general positiva…”, cit. p. 26); de esa forma el Derecho penal actúa como un engranaje que genera y estabiliza las expectativas de conducta; y la imposición de la sanción penal es el elemento esencial del que se sirve el Estado para reafirmar la vigencia del ordenamiento jurídico (vid. PÉREZ MANZANO, M., “Fundamento y fines de Derecho penal. Una revisión a la luz de las aportaciones de la Neurociencia”. En InDret. Revista para el análisis del Derecho. 2/2011. Barcelona: 2011, p. 13). La prevención general positiva parte de la formulación de la teoría dialéctica de la pena de Hegel (vid. JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4ª Ed. Traducción de José Luis Manzanares Samaniego. Granada. 1993, p. 61), que concibe el delito como negación y la pena como la negación de la negación, esto es, una doble negación que produce la reafirmación de la norma jurídica y el restablecimiento del ordenamiento jurídico quebrantado Con esta formulación, lo que pretende proteger el Derecho es el propio ordenamiento jurídico mediante la reafirmación de la vigencia de la norma, (vid. HEGEL, W.F., Fundamentos de la Filosofía del Derecho. 1820. Traducción de C. Díaz, Madrid: Libertarias/Prodhufi. 1993, p. 334). El delincuente, al quebrantar la norma, expresa su voluntad contraria a la misma cuestionando la validez misma del ordenamiento jurídico, (vid. POLAINO NAVARRETE, M., Derecho penal Parte general…, cit. Tomo I, p. 72). Posteriormente, esta concepción de Hegel ha sido seguida por Jakobs para la formulación de la teoría funcional de la pena, (vid. JAKOBS, G., Sociedad, norma y persona en una teoría del Derecho penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Madrid: Civitas. 1996, pp. 15 y ss.; JAKOBS, G., La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Madrid: Thomson-Civitas. 2006, pp. 83 y ss); no obstante, conviene tener presente que las leyes penales con finalidades de prevención general positiva, en la actualidad son calificadas por algunos autores como neoretribucionismo (vid. GARCÍA ALBERO, R., “Acumulación jurídica de penas y cumplimiento íntegro: La reforma de los artículos 76 y 78 CP”. En TAMARIT SUMALLA, J.M. / GARCÍA ALBERO, R., La reforma de la ejecución penal. Valencia: Tirant lo Blanch. 2004. [www.tirantonline.com]. TOL 519.287, p. 5).
5 La prevención especial, es la que tiende a prevenir los delitos que pueda cometer un delincuente concreto en el futuro, siendo la finalidad de la pena la evitación de que el penado vuelva a delinquir, puesto que sirve de escarmiento al sujeto propiciando su resocialización (vid. LANDECHO VELASCO C.M. / MOLINA BLÁZQUEZ, C., Derecho Penal Español. Parte General. Madrid: Tecnos. 2010, p. 519). El origen de la discusión en torno a los fines de la pena, nace en un fragmento de los Diálogos de PLATÓN (vid. ROXIN, C., “Fin y justificación de la pena…”, cit. p. 20), donde Protágoras contrapone la idea de penar porque se ha delinquido a la idea de penar para que no se delinca: punitur quia pecatum est vs. punitur ut ne peccetur, lo que se traduce en la contraposición entre teorías absolutas y relativas, (vid. SANZ MORÁN, A.J., “Las teorías penales hoy”. En DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. / GARCÍA AMADO, J.A., (Edits.), Estudios de filosofía del Derecho penal. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2006, p. 139). La prevención especial históricamente ha
pensamiento penal ha desembocado en las llamadas teorías mixtas (de la unión o la unidad) o también denominadas eclécticas, que conjugan retribución y prevención poniendo de relieve que la finalidad de la sanción penal no puede ser otra que el castigo retribucionista, pero que necesariamente deberá ir acompañado de las finalidades preventivas, tanto especiales como generales6. Es mayoritaria la posición que entiende que, fundamentalmente, las medidas de seguridad sirven a la prevención especial7,
gravitado sobre el fundamento de que la comisión de un hecho punible contiene la amenaza de futuras lesiones del orden jurídico y, por tanto, la pena sirve para evitar futuros delitos, no para reparar los delitos pasados que ya no se pueden cambiar porque no es posible volver atrás en el tiempo. De ese modo, la prevención especial negativa, responde a la idea de inocuización o neutralización del delincuente, mientras que la prevención especial positiva es la que descansa sobre el tratamiento rehabilitador del condenado y se basa en la resocialización o readaptación del infractor para que no vuelva a delinquir cuando se produzca el retorno a su vida en libertad (vid. BARATTA, A., “Viejas y nuevas tendencias del Derecho penal”. En BUSTOS RAMÍREZ, J., Prevención y teoría de la pena. Santiago de Chile: Editorial Jurídica ConoSur Ltda. 1995, p. 83). 6 Estas teorías unitarias comienzan a formularse con Aristóteles y Tomás de Aquino y fueron seguidas por Pacheco, Silvela, Concepción Arenal y Dorado Montero. Según JAKOBS, G., Sobre la teoría de la pena. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Cuadernos de conferencias y artículos, núm. 16. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho. 1998, p. 9, las teorías de la unión cumplen una función de mediación entre las teorías absolutas y las relativas, de forma que combinan la retribución de culpabilidad mediante la pena influyendo en la rehabilitación, en la intimidación o en el aseguramiento, tanto en el autor concreto como en los potenciales autores, consiguiendo así el equilibrio entre todos los fines de la pena que se integran en una relación armónica. Básicamente existen cuatro grandes teorías mixtas, a saber: la teoría retributivo-preventiva, basada en la doble función que debe cumplir la pena: castigar (retribuir) y prevenir (evitar nuevos delitos). Sus principales impulsores son Novakovsky, quien afirma que la retribución es el medio para alcanzar la prevención general que, a su vez, se consigue mediante el poder de la confirmación del Derecho (vid. POLAINO NAVARRETE, M., Derecho penal Parte general…, cit. Tomo I, p. 79, con cita de NOVAKOVSKY, F., “Freiheit, Schuld, vergeltung”, Festschrift für Thodor Rittler, 1957, pp. 55 y ss., 86 y ss.), Welzel, que mantiene que “la pena está justificada como retribución, de acuerdo con la medida de la culpabilidad” (WELZEL, H., Derecho penal. Parte General. Traducción de Carlos Fontán Balestra, Buenos Aires: Depalma. 1956, p. 234), y Kaufmann incide en el carácter legitimador de la pena que es ejercida por la propia retribución, rechazando también una retribución pura, carente de prevención (vid. KAUFMANN, A., “Die Aufgabe des Strafrechs”, Stafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Gesammelte Aufsätze und Vorträge. Köln: Carl Heymanns Verlag KG. 1982, pp. 269 y ss.). La teoría diferenciadora de la unión, impulsada principalmente por Schmidhäuser, se basa en que la pena cumple al mismo tiempo funciones preventivo-generales y preventivo-especiales, y distingue un sentido objetivo-general que se refleja en la sociedad en su conjunto, siendo la pena la confirmación de la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo sociopedagógico y de lucha contra el crimen; y un sentido subjetivo-individual de la pena, que variará según su destinatario, esto es, v.g., si la norma se dirige al legislador, a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, a los órganos jurisdiccionales, al penado o, en última instancia, a la sociedad en su conjunto. La teoría unificadora o dialéctica, que rechaza la retribución como fin de la pena y se centra en su vertiente preventiva (general y especial conjuntamente), teoría que desde mediados de los años sesenta ha venido siendo propugnada por ROXIN, C., Derecho penal…, cit. pp. 99 y ss., quien fija el límite de la pena en la culpabilidad, de forma que no podrá rebasarse nunca la medida culpabilística, pero sí podrá reducirse la misma con base en criterios de prevención especial, como la resocialización, reinserción social, etc. La teoría modificada de la unión, impulsada principalmente por Gössel, para quien la retribución es un elemento innegable de las sanciones penales por cuanto que va siempre conectada a la comisión de un hecho punible, pero no es su fin, puesto que el fundamento de la pena se sitúa en la culpabilidad del autor que opera como límite de su gravedad y extensión; y en casos de ausencia de culpabilidad, el fundamento (que dará lugar a la aplicación de medidas de seguridad) es la peligrosidad criminal que opera igualmente como criterio limitador de la gravedad y extensión de las medidas de seguridad que puedan imponerse.
7 GRACIA MARTÍN, L., “Las medidas de seguridad y reinserción social”. En GRACIA MARTÍN, L (Coord.), Tratado de consecuencias jurídicas del delito. Valencia: Tirant lo Blanch. 2006, p. 436. Este autor manifiesta que “las medidas de seguridad y reinserción social deben orientarse exclusivamente a los fines de la prevención especial, es decir: a la advertencia individual, a la corrección o enmienda y a la inocuización del delincuente”. En ese sentido también se pronuncia LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito. 6ª Ed. Madrid:
porque carecen del carácter retributivo propio de las penas y no se basan en la culpabilidad y en el pasado, sino que responden al ideal de prevención sobre la base de la peligrosidad con miras al futuro. Prevención especial que se concreta en una actuación de corrección, socialización, tratamiento y educación sobre la persona peligrosa para evitar que delinca en el futuro, incidiendo en el control del peligro que procede del mismo y evitando que la comunidad vuelva a sufrir sus efectos (prevención especial positiva), pero también tienen finalidad incuiozadora basada en métodos de profilaxis que aseguran la no presencia del delincuente peligroso en la sociedad (prevención especial negativa), que queda así protegida del peligro que representan. Sin embargo, algunos autores mantienen que las medidas de seguridad, a pesar de que cumplen una finalidad predominantemente preventivo―especial, también pueden servir a la prevención general8 pero solo fácticamente y de forma colateral9. Otros autores como JAKOBS afirman que las medidas de seguridad tienen también un efecto de prevención general positiva debido a que, con su aplicación, sirven al mantenimiento de la autoridad de la norma y a la vigencia del Derecho, restablecen el orden jurídico quebrantado por el delito y con ello se crea la suficiente seguridad cognitiva para el apoyo de una garantía normativa, y que, principalmente, se trata de mantener la confianza en la generalidad de la norma10.
Las medidas de seguridad no han generado precisamente pocos enfrentamientos a
Tecnos. 2005, pp. 116 y 117; SANZ MORÁN, A.J., Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho Penal. Madrid: Lex Nova. 2003, pp. 135 y 135; CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Individualización de la pena. Función de la culpabilidad y la prevención en al determinación de la sanción. Madrid: Colex. 1997, p. 29; SIERRA LÓPEZ, M.V., Las medidas de seguridad en el nuevo Código Penal. Valencia: Tirant lo Blanch. 1997, pp. 94 y 95; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., Fundamentos de Derecho penal. 3ª Ed. Valencia: Tirant lo Blanch. 1993, pp. 138 y 139; ANTÓN ONECA, J., La prevención general y la prevención especial en la teoría de la pena. Discurso leído en la apertura del curso académico de 1944 a 1945. Universidad de Salamanca, imprenta Cervantes. 1944, pp. 105 y ss.; ANTÓN ONECA, J., Derecho penal. 2ª Ed., anotada y corregida por José Julián Hernández Guijarro y Luis Beneytez Merino. Madrid: Akal. 1986, p. 620; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. / ARROYO ZAPATERO, L. / FERRÉ OLIVÉ, J.C. / GARCÍA RIVAS, N. / SERRANO PIEDECASAS, J.R., / TERRADILLOS BASOCO, J.M., Curso de Derecho Penal. Parte General. Barcelona: Ediciones Experiencia. 2004, p. 511; LUZÓN CUESTA, J.M., Compendio de Derecho Penal. Parte General. 18ª Ed. Madrid: Dykinson. 2010, p. 251; CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español. Parte general. (I) Introducción. 6ª ED. Madrid: Technos. 2004; Pág. 33.
8 RUBIO LARA, P.A., “Las medidas de seguridad tras la reforma de la LO 5/2010 de 22 de Junio del Código Penal: Perspectivas Doctrinales y Jurisprudenciales. Problemas y Soluciones”. En Revista de Derecho Penal y Procesal, núm. 25. Navarra: Aranzadi. 2011, pp. 34 y 35. Este autor mantiene que las medidas de seguridad tienen finalidad preventiva, tanto especial como general, porque producen en la comunidad un efecto intimidatorio y un efecto de reforzamiento de la confianza en la política criminal del Estado (y en la propia norma) en la aplicación y ejecución de las medidas de seguridad para los delincuentes peligrosos.
9 JORGE BARREIRO, A., “Reflexiones sobre la problemática actual y el futuro de las medidas de seguridad criminales: su regulación en el Derecho penal español y en el Derecho comparado”. En LUZÓN PEÑA, D.M., (Dir.), Derecho penal del Estado social y democrático de Derecho. Libro homenaje a Santiago Mir Puig. Madrid: La Ley. 2010, p. 610.
10 JAKOBS, G., Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª Ed. Traducida por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Madrid: Marcial Pons. 1997, pp. 41 y 42.
nivel doctrinal a lo largo de la historia y su actual configuración es fruto de un largo proceso histórico en el que siempre han estado presentes, de lo que me ocupo en profundidad a continuación.
I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad son producto de los postulados del moderno Derecho penal y sus orígenes más recientes y ciertos se identifican con la aparición en el siglo XIX de la Escuela Postiva Italiana11, aunque en algunos trabajos de FEUERBACH y KLEIN12 ya aparecen referencias a esta categoría de sanciones si bien de forma embrionaria13. No obstante, su aparición fáctica se remonta a los orígenes mismos de la civilización y del Derecho, ya que las figuras de carácter penal con contenido profiláctico, asegurativo o corrector han estado siempre presentes a lo largo de la historia14, aunque hasta el siglo XIX no existen como tales las medidas de corrección y de seguridad.
1º. En las primeras civilizaciones, los primitivos ordenamientos jurídicos tuvieron siempre respuestas criminales frente a sujetos considerados especialmente peligrosos, frente a los que el sistema establecido, por precario que fuera, tendía a articular medidas de protección frente a los que pretendían erradicar el sistema o subvertir el orden establecido y asumido por los distintos integrantes de la civilización15.
11 BLANCO LOZANO, C., Tratado de Derecho penal español. Tomo I. El sistema de la parte general. Vol. 1. Fundamentos del Derecho penal español. Las consecuencias jurídico-penales. Barcelona: Bosch. 2004, p. 483.
12 A Klein se le considera el fundador del sistema de doble vía o dualista, debido a que desarrolló la idea de implementar junto con las penas, medidas de carácter asegurativo con orientación preventivo-especial, idea que pasó posteriormente, en fecha 5 de febrero de 1794, al Derecho Territorial Prusiano. Vid. SANZ MORÁN, A.J., Las medidas de corrección y de seguridad…, cit. p. 22.
13 MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias jurídicas del delito. 5ª Ed. Navarra: Civitas. 2011, p. 353. 14 LANDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias…, cit. p. 115. Este autor explica que la afirmación de que las medidas son creación del moderno Derecho penal de finales del siglo XIX solo es atendible desde el punto de vista terminológico y en sentido estrictamente técnico, ya que desde tiempos inmemoriales se combatió la criminalidad con mecanismos represivos y preventivos que, en ocasiones, sobrepasaban los parámetros estrictamente penales.
15 Se trata de una necesidad biológica de defensa y aseguramiento social que, por voluntad del poder instaurado, se trasforma en principios que sirven a la idea de garantizar la seguridad y vigencia del propio sistema frente a los ataques de los sujetos considerados peligrosos, lo cual se traduce en la instrumentalización de dichos principios a través de normas y leyes. Vid. LEAL MEDINA, J., La historia de las medidas de seguridad. De las instituciones preventivas más remotas a los criterios científicos penales modernos. Navarra: Thomson Aranzadi. 2006, p. 31.
a) El Derecho Sumerio16,o Derecho propio de la civilización de Sumer (ubicada en la antigua Mesopotamia, junto a los ríos Tigris y Éufrates, años 5500 a.C. a 2004 a. C.)17, es en esta civilización donde se promulga la primera medida de seguridad que se conoce en la historia de las medidas, consistente en la expulsión de la ciudad de usureros, ladrones y toda suerte de criminales con el objetivo ulterior y prioritario de proteger a sus ciudadanos18.
b) En el Derecho babilónico―mesopotámico19, de donde se extraen indicios y signos manifiestos de medidas de seguridad, puesto que se advierte una notable presencia de los fines de prevención, profilaxis y aseguramiento, con cuya aplicación y ejecución se trataba de evitar la comisión de nuevos y futuros delitos20. Las concretas consecuencias penales contenidas en el Código Hammurabi de las que se deduce su carácter de medidas de
16 Esta civilización constituye el origen de la Historia de la Humanidad, según los expertos. Ibidem, p. 32. 17 Es en esta civilización, en la ciudad de Lagash, donde se produjo el nacimiento de la primera medida de seguridad escrita cuando, a través de un golpe de Estado, el trono fue ocupado por el dictador Uruinimgina (años 2352 a.C. a 2342 a.C.). Debido a la crítica situación económica que atravesaba el país, el Rey Lugallanda (que por lo demás era legítimo) introdujo una serie de normas fiscales y de control monetario que le condujeron al golpe de Estado, puesto que tales abusos tributarios y de control del comercio, provocaron un irrespirable clima de irritación en los campesinos y sacerdotes. El nuevo príncipe tenía la urgente misión de restablecer el orden, derogar las leyes impuestas anteriormente por su antecesor y devolver las tierras a los sacerdotes que habían sido despojados arbitrariamente de ellas. Los abusos fiscales consistieron básicamente en que los campesinos y los sacerdotes se vieron obligados a pagar mayores impuestos con las consecuentes amenazas, por parte del poder, de que si no obedecían iban a ser expropiados. Todo ello propició que los grupos sociales afectados se sintieran maltratados y oprimidos, y ese clima de malestar había que corregirlo de alguna forma. Ibidem, p. 33.
18Ibidem, pp. 33 y 34. Este autor señala que “tanto el lugar donde se declara, la ciudad, por ser éste el sitio donde se establecía el vínculo de pertenencia del hombre al grupo, como por el objetivo inicial de la expulsión de los criminales más peligrosos, para entrar en otro mayor; evitar que con su permanencia y estancia en la metrópoli puedan seguir conspirando y cometiendo crímenes, poniendo en peligro el orden y la convivencia ciudadana”. [...] Sigue diciendo este autor que “la medida de expulsión de la población a los indeseables no trata de castigar y retribuir un acto o comportamiento antijurídico por haber conculcado el orden social establecido, más bien busca alejar, mantener distante e inocuizar de la manera más rápida, un mal; el peligro que representan para la comunidad un determinado tipo de personas que, lejos de cometer actos concretos y determinados, más bien por el contrario, la perpetración de conductas antisociales, continuas y constantes, unidas a actuaciones criminales diversas que causan una gran alarma social por su peligrosidad en el entorno físico donde gravitan, lleva a la máxima autoridad civil y religiosa a dictar su expulsión definitiva de la ciudad, como medida profiláctica que intercede en la salvaguarda del lugar y centro de reunión donde mejor se protegen las relaciones humanas de todo tipo en paz y tranquilidad”.
19 Cuyo máximo esplendor fue durante la I Dinastía de Babilonia, de donde surge el primer documento escrito que se conserva, considerado uno de los más valiosos textos legales de la Historia de todos cuantos han sido hallados como legado de estas culturas. Se trata del Código Hammurabi (Rey de Babilonia durante los años 1792 a. C. a 1750 a.C.) publicado alrededor del año 1753 a.C., al que el propio Rey Hammurabi denominó “dinat msharim” que significa “sentencias justas”. Ibidem, p. 35 y 36.
20 “Hammurabi, al que los dioses designan como el príncipe piadoso, temeroso de dios, es el elegido para proclamar en el imperio, un orden justo, que destruya al perverso y al malvado, así como para evitar que el fuerte oprima al débil, para fomentar el bienestar de las gentes”. Ibidem, p. 37.
seguridad son las siguientes: la expulsión de la ciudad21; la amputación de la mano al médico22, y la mutilación de la nodriza23.
2º. En el mundo griego,durante los siglos IV y V a. C., nace uno de los principios de
las medidas de seguridad: la prevención especial. En efecto, PLATÓN, (427 a 347 a.C.)
refiere en sus Diálogos a figuras jurídicas preventivas o profilácticas, fundadas en la reeducación social, como la expulsión del territorio ateniense o el alejamiento24. También encontramos la figura del ostracismo25, a la refiere PLATÓN en sus Diálogos26 y también
21 Ley 54 del Texto Babilónico: “Si un señor cohabita con su hija, se le hará salir a ese señor de la ciudad”. Se trata de una medida de seguridad porque su objetivo y finalidad no es otra que evitar que el sujeto vuelva al lugar del crimen o, dicho de otro modo: se trata de evitar el riesgo de reincidencia, alejándole del lugar donde el crimen fue perpetrado. Por su parte, la Ley 157 del Código Hammurabi dice: “si un señor, después de su padre, yace en el seno de su madre, se les quemará a ambos”. En este caso no se trata de una medida de seguridad sino de una pena, pues la finalidad ya no es evitar la reincidencia, o evitar que el sujeto vuelva al lugar del crimen, sino que aquí la finalidad es puramente retributiva. Además, se observa claramente que la medida resulta mucho más benigna que la pena. Ibidem, pp. 37 y 38.
22 Ley 218 del Código Hammurabi “se le amputará la mano al médico que ha llevado a cabo una operación de importancia en un señor con una lanceta de bronce y le ha causado la muerte, o bien ha abierto la cuenca del ojo a un señor con dicha lanceta y le ha destruido el ojo”. Ibidem, p. 38. Este autor expresa que “la intención que se deduce con el castigo no es reprimir una conducta ni punir la acción que se entiende negligente por parte del médico, sino que lo que se pretende es incapacitarle, dejarle impedido selectivamente con el claro propósito de hacer que no vuelva a practicar otra operación a ningún señor”.
23 Ley 194 del texto Babilónico: “Si un señor que ha entregado a su hijo a una nodriza para amamantarlo, muere entre sus manos y la nodriza sin el conocimiento del padre o de la madre del niño muerto, liga y une a su seno otro niño con el mismo fin, la convencerán de ello, en caso contrario, y puesto que lo hace sin el consentimiento de los padres del niño muerto, se le amputarán los pechos”. Se trata de una medida de seguridad de tipo asegurativa, creada con el único propósito de evitar que en el futuro se cometa el mismo delito. Ibidem, pp. 39 y 40. Según este autor, en este supuesto, el delito “no es otro que intentar obtener más recursos económicos aceptando lactancias, cobrándolas, volviendo de nuevo a pactar con otros padres nuevas crianzas, sin llegar a poner en conocimiento de los padres del niño muerto la circunstancia de su fallecimiento para así no tener que devolver y reembolsarles las cantidades cobradas por realizar su yermo servicio”. Se pretende también corregir la perversidad y peligrosidad de la nodriza, que se desprende de la mera intención de ocultar el cadáver del niño.
24 PLATÓN, “Las leyes. Libro noveno”. En PLATÓN, Obras completas. Tomo 10. Madrid: Ed. Patricio de Azcárate. 1872, p. 109. Para este autor, “todo hombre, sea extranjero o esclavo, a quien se sorprenda robando una cosa sagrada, será expulsado, desnudo, del territorio del Estado, después de haberle grabado en la frente y en las manos el sello de su crimen y de haber recibido los azotes que los jueces hubieren decretado. Este castigo podrá quizá corregirle y hacerle mejor, porque ninguna pena, impuesta conforme al espíritu de la ley, tiene por fin el mal del que la sufre, sino que su efecto es hacerle mejor o menos malo”. Este derecho al castigo de la antigua Grecia, que se concibe como un bien que purifica y cura el alma corrompida por el mal, es una fase embrionaria de lo que hoy conocemos como los internamientos terapéuticos obligatorios para los inimputables que deliquen a causa de su enfermedad mental, (vid. LEAL MEDINA, J., La historia de las medidas…, cit. p. 46 y 47).
25 Ostracismo proviene del Griego όστρακισμός y del Latín ostracimus.
26 El ostracismo quedó debidamente reflejado en la obra de PLATÓN, fruto de que era una medida de muy frecuente y común utilización; así, en sus Diálogos, Sócrates le pregunta interrogando a Gorgias: “¿Recuerdas haber dicho antes, que no debía tropezarse con los maestros de gimnasia, ni arrojarlos de las ciudades, porque un atleta haya abusado del pugilato y cometido alguna acción injusta, y que, en igual forma, si algún orador hace un uso indebido de la Retórica, no debe hacerse recaer la falta sobre su maestro, ni desterrarle el Estado, sino sobre el autor mismo de la injusticia, que no ha usado de la Retórica como debía? ¿Has dicho esto o no?”,
ARISTÓTELES en la Política27, que era una orden de expulsión de la ciudad, dirigida a gobernantes, filósofos, militares poderosos, o personas de reconocido poder en la sociedad. La expulsión comprendía también la prohibición de entrar en la polis o de volver a su lugar de residencia, durante un período de tiempo que venía determinado en la resolución que la imponía, que provenía siempre de un Magistrado28. Era, por tanto, una medida que se adoptaba para determinadas personas que se temía que abusaban de su poder y se beneficiaban de su autoridad, y así se convirtió en un arma política al servicio de la eliminación civil de los adversarios políticos de turno.
Otro elemento básico y fundamental de las medidas de seguridad surge en esta época helenística: la noción de enfermedad mental. En efecto, la medicina griega pondrá fin a una concepción de la locura como algo sobrenatural que solo hallaba cura en la magia o en la espiritualidad, para pasar a concebirse como unos trastornos mentales o males del espíritu29. Una sociedad en la que el estado mental ideal era el equilibrio del cuerpo y la mente30, donde sin embargo la situación concluía compleja si sobrevenía la enfermedad.
3º. En el Derecho romano, con la Ley de las XII Tablas, fechada entre los años 451 a
449 a. C., aparecen signos ocultos de medidas de seguridad en las distintas consecuencias jurídicas del crimen existentes. Aparte de las penas que en ella se catalogaban, existían otras consecuencias sancionadoras que, más que imponer un daño al culpable, pretendían asegurar la vigencia y el control del poder político, a través de neutralizar a un determinado grupo de personas del que podía preverse que se desprendía un cierto nivel de peligrosidad para el grupo31. Ejemplos de ello son el destierro32 y la deportación, que
y Gorgias le responde: “lo he dicho”. Vid. PLATÓN, “Gorgias”. En PLATÓN, Obras completas. Tomo 5. Madrid: Ed. Patricio de Azcárate. 1871, p. 153.
27 ARISTÓTELES, “Política”. En ARISTÓTELES, Obras filosóficas. Barcelona: Océano. 2000, pp. 319 y 320. Según este autor, “por eso se instituyó el ostracismo en los Estados democráticos; porque tienden a la igualdad ante todo, y por ello desterraron de la ciudad durante cierto tiempo a los que parecía que predominaban en demasía a causa de sus tesoros, o el número de sus partidarios, o cualquier otra influencia política. […] El ostracismo es medida de la misma naturaleza, que obra alejando y eliminando a los ciudadanos más encumbrados”.
28 LEAL MEDINA, J., La historia de las medidas…, cit. p. 48.
29 Que como dijo HIPÓCRATES, la relación causal entre el organismo físico y la mente produce determinados tipos de temperamentos o personalidades anómalas. Ibidem, p. 50.
30Καλος ΚαιΑγαθος.
iba acompaña de la pérdida de la ciudadanía romana33.Y también en el Derecho romano se puede observar el tratamiento jurídico que se le daba al furiosi, (loco o furioso) que era irresponsable penalmente y por ello conformaba una categoría jurídica que requería protección y vigilancia34.
4º. En el Cristianismo aparece el ideal asistencial basado en la caridad y en la misericordia, dignificando la persona humana y dulcificando la ejecución de penas y castigos en una humanización del Derecho penal por la que se prohíbe la crucifixión y comienza a mejorarse el trato que se da a los enfermos, mendigos y pequeños delincuentes comunes. La terapia se basa en el amor y en ese sentido se instrumenta al servicio de la rehabilitación35, donde adquiere protagonismo el monasterio como institución benéfica y como centro de reclusión para la gente improductiva y marginal. Su tratamiento se basa en la oración, en el estricto orden interno y en la disciplina en el trabajo en el interior de monasterio, que se concibe como eje fundamental sobre el que gira el tratamiento que pretende la trasformación de las conductas desviadas de los que allí son recluidos.
5º. En la Edad Media. En la Alta (siglos VI al XI d. C.) predomina la ignorancia, la superstición y la pobreza, surgiendo el vasallaje como única forma de garantizar la seguridad y la supervivencia debido a la crisis del Imperio Romano por las interminables guerras e invasiones bárbaras, que provoca las migraciones en masa al campo, abandonando todos los campos del conocimiento de la ciencia y del Derecho, que a partir de ese momento serán únicamente materias asiladas en los monasterios que no son más
32 Que a pesar de su extendida utilización en el Imperio Romano, no venía descrito en el catálogo de penas de la Ley de las XII Tablas, por lo que se deduce que se trataba de algo distinto no considerado como una sanción de tipo retributivo y represivo (como sucede en el resto de penas de la época) sino como algo más benigno, y que por no revestir ni siquiera carácter de pena, se imponía con enorme arbitrariedad e injusticia, lo cual refuerza la idea de que se trataba de una figura diferente, que puede asociarse a una medida de seguridad. Ibidem, pp. 59 y 60.
33 Y que consistía en la obligación de residir en una de las islas ubicadas dentro del Imperio designada por el magistrado, con la prohibición expresa de salir de la misma. O la relegación, que consistía en relegarse a un monasterio por tiempo de tres años, donde tenía que residir observando las más estrictas normas de convivencia religiosa; y cuando se trataba de encubridores de cuatreros, eran relegados por diez años fuera del territorio de Italia. Ibidem, p. 62.
34Ibidem, p. 65.
35 Ibidem, p. 73. Como explica este autor, “la virtud está en el bien, y se vincula con la afectividad y hermandad; instrumentos que se constituirán, junto con el amor al prójimo y la ayuda a todo necesitado, en el tratamiento institucional que va a presidir los primeros centros de internamiento y de atención de los asociales, que aislados y separados de la ciudad, comenzarán a fundarse en todo el continente occidental”.
que centros de conocimiento, de disciplina y de internamiento de los inadaptados sociales. El ciudadano manifiesta un claro desinterés por lo público que aparece fuertemente desprestigiado y se instaura con fuerza la hegemonía de la Iglesia, que imparte una doctrina intransigente con el hombre y exigente con su contenido, ensalzando la condena del ser humano ―que debe pagar su tributo por haber crucificado a Jesús― al sufrimiento y al dolor terapéutico acrecentado por la intolerancia y la rigidez del poder religioso imperante, que exhibe el poder de Dios extremadamente severo y cruel bajo la idea de la culpa y del pecado que mantiene a la transformada población atemorizada e inmovilizada.
En ese orden de cosas, el Derecho vigente en esta época regula medidas de seguridad de tipo asegurativo con exclusión absoluta del enfermo mental, y con el único fin de garantizar el orden y el mantenimiento de la seguridad36. El Derecho visigodo contempla en el Fuero Juzgo la medida de echar para siempre fuera de la tierra, el destierro por tres años de la tierra, cortar el dedo pulgar de la mano derecha al escribano, la castración, la excomunión, la prohibición de habitar durante dos años continuos en aquella provincia donde el infractor haya cometido la usurpación o la deportación37.
En la Baja Edad Media (siglos XII al XV d. C.), se desarrolla el comercio en las ciudades, se produce una unificación militar y religiosa, y la organización política y jurídica se basa en la voluntad del Monarca de proteger a la sociedad y asegurar su territorio frente a peligros externos y frente a conflictos en el orden interno, debido a las pugnas en el campo y la ciudad por parte de campesinos, mercaderes y nobles. Alfonso X, antes de las Partidas, redactó el Fuero Real (año 1255) que contenía las medidas de “echar por Jamás de la Tierra”, para el que se casare con una mujer religiosa o monja, sanción que conllevaba la devolución de ésta al monasterio del que salió (Fuero Real, Libro IV. Ley II) y la de “echarlos de la Tierra por siempre”,para supuestos del hombre que yaciere con la mujer de su padre, de su hermano, de su hijo, etc. (Fuero Real Libro IV. Ley III)38.
Ya en las Partidas, aparece la ausencia de toda capacidad de culpa del inimputable al que se exime de responsabilidad cuando se trate del loco, furioso o desmemoriado, con
36Ibidem, pp. 79 a 83. 37Ibidem, pp. 87 a 96. 38Ibidem, pp. 119 a 121.
la obligación legal que se impone a la familia de ejercitar la guardia y custodia mientras persista la causa de inimputabilidad, configurado así como una medida de custodia familiar (Partida VII, Título I, Leyes I a IX), aunque era frecuente que si la custodia no surtía efecto, se hiciera cargo de ellos la autoridad religiosa que les recluía en monasterios, en castillos fortificados habitados por monjes u otras autoridades eclesiásticas o en las mazmorras del rey39.
Surge una idea de peligrosidad en las personas consideradas pobres, como los vagos, lisiados, mutilados, indeseables y enfermos mentales, que socialmente serán catalogados como gente peligrosa, a los que hay que sumar los apestados (víctimas de la peste negra que asoló Europa a partir de 1348). La exclusión social de enfermo mental es absoluta, de forma que el loco o furioso es considerado hereje o endemoniado y la religión católica se convierte en la única terapia posible, que se traduce en exorcismos, torturas y todo tipo de castigos40, que revisten severidad draconiana con la llegada de la Inquisición. La aplicación de penas retributivas en exceso basadas en castigos físicos y mutilaciones, genera la aparición de una numerosísima clase social de vagabundos, mutilados y asociales que frecuentan las ciudades de forma sospechosa conformando un grupo social que se presume de elevada peligrosidad, que va a ser objeto de expulsiones y alejamientos como medidas de protección frente a los futuros delitos que se espera que cometerán, adquiriendo gran relevancia la idea de profilaxis que busca la seguridad de la comunidad. En ese sentido las Partidas contienen las siguientes figuras preventivas:
a) El destierro, que revestía varias modalidades: con pérdida de todos los bienes (Partida VII, Título XXXI, Ley IV), en una Isla para siempre o en un lugar de encierro por tiempo determinado ―hasta cinco años (Partida VII, Título VIII, Ley V) o por no más de diez años (Partida VII, Título XIV, Ley XIX)―. La otra modalidad es el destierro sin pérdida de los bienes. La consideración del destierro como medida asegurativa alejada del carácter retributivo de la pena resulta clara y solo pretende evitar que el sometido a la
39Ibidem.Págs 124 a 129.
40Ibidem, p. 131. Como expresa este auror, “nos encontramos con la actitud intolerante y sectaria de la Iglesia que entorpece con trabas constantes y obstáculos doctrinarios, el estudio de las facultades cerebrales y sus posibles repercusiones, impidiendo configurar tratamientos solventes para estos males, lo que habilita a que sean los propios familiares de los enfermos o ellos mismos, quienes acudan a buscar alguna solución para su anomalía en la astrología, incluso en la magia. Así, el enfermo mental puede ser quemado, atormentado o recibir fuertes sufrimientos, cuando en la mayoría de los casos lo que pretende es encontrar una salida racional al dolor y al malestar psíquico del que se desconocen sus causas”.
