RÉGIMEN LABORAL DE LAS MYPE (MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS)

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Texto completo

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RÉGIMEN LABORAL DE LAS MYPE (MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS) 1. Introducción

El presente manual tiene por finalidad brindar una visión panorámica del régimen especial MYPE, que cada vez tiene mayor protagonismo en el ámbito empresarial a nivel nacional, incidiendo en los derechos y beneficios laborales, salud y pensiones. Trataremos en primer lugar las normas comunes aplicables al régimen Mype (que comprende a la micro y pequeña empresa) y posteriormente analizaremos sólo los derechos referentes a cada régimen en particular; el Sistema Integral de Salud (SIS), el Sistema de Pensiones Sociales, Comunidad Mype, entre otros aspectos relevantes. Para ello, tomaremos como referencia el marco normativo del Decreto Supremo Nº 007-2008- TR y su Reglamento Decreto Supremo Nº 008-2008-TR.

2. Definición de la Micro y Pequeña Empresa

La Micro y Pequeña Empresa (MYPE) es la unidad económica constituida por una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios.

3. Registro de la MYPE

Para acceder a los beneficios de la Ley MYPE, se deberá tener el Certificado de Inscripción o de Reinscripción vigente en el REMYPE (Registro de la Micro y Pequeña Empresa), que se realiza desde el Portal web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE): www.mintra.gob.pe.

4. Características

Las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes:

Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

Pequeña Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).

El número de trabajadores se computa de acuerdo a las reglas siguientes:

-Se suma el número de trabajadores contratados en cada uno de los doce (12) meses anteriores al momento en que la MYPE se registra, y el resultado se divide entre doce (12).

De existir disconformidad entre el número de trabajadores registrados en la planilla y en las declaraciones presentadas por el empleador al Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa-REMYPE y el número verificado por la inspección laboral, se tendrá como válido éste último.

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-Los ingresos netos anuales gravados con el Impuesto a la Renta que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, tratándose de contribuyentes comprendidos en el Régimen General del Impuesto a la Renta.

-Los ingresos netos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del Régimen Especial del Impuesto a la Renta, tratándose de contribuyentes de este Régimen.

-Los ingresos brutos anuales que resultan de la sumatoria de los montos de tales ingresos consignados en las declaraciones juradas mensuales del Nuevo RUS, tratándose de contribuyentes de este Régimen.

5. Permanencia en el régimen laboral especial

La micro y pequeña empresa que por un período de dos (2) años calendario consecutivos excede el monto máximo de ventas anuales o el número máximo de trabajadores contratados, podrá conservar el régimen especial laboral por un (1) año calendario adicional consecutivo. Los años consecutivos se computan desde la fecha de inscripción de la micro o pequeña empresa en el REMYPE.

Durante este año calendario adicional, los trabajadores de la microempresa serán obligatoriamente asegurados como afiliados regulares del Régimen Contributivo de EsSalud; y, opcionalmente, podrán afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.

En el transcurso del año referido para la conservación del Régimen Laboral Especial, la MYPE procederá a realizar las modificaciones en los contratos respectivos con el fin de reconocer a sus trabajadores los derechos y beneficios laborales del régimen laboral que les corresponda. Concluido este año, la empresa pasará definitivamente al régimen laboral que le corresponda.

6. Personería jurídica

Para que la microempresa pueda acogerse al régimen MYPE no necesita constituirse como persona jurídica, pudiendo ser conducida directamente por su propietario persona individual. Podrá, sin embargo, adoptar voluntariamente la forma de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, o cualquiera de las formas societarias previstas por la ley.

7. Regulación de derechos y beneficios laborales

Los derechos y beneficios originados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086 mantienen sus mismos términos y condiciones, y continúan regulándose bajo el imperio de las leyes que rigieron su celebración.

Los trabajadores de la microempresa sujetos al Régimen Laboral Especial creado por la Ley Nº 28015 se mantienen en dicho régimen hasta el 4 de julio de 2013, luego del cual ingresarán al Régimen Laboral General.

El Régimen Laboral Especial MYPE no es aplicable al trabajador sujeto al régimen laboral general que cesa con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086 y es nuevamente contratado por el mismo empleador, bajo cualquier modalidad, salvo que haya transcurrido un (1) año desde el cese.

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8. Exclusiones

No están comprendidas en el presente régimen laboral especial de la Ley MYPE, no obstante, cumplen con las características concurrentes, en los siguientes supuestos: -Constituyan grupo económico o vinculación económica conforme a lo previsto en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 008-2008-TR.

-Tengan vinculación económica con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros que no cumplan con dichas características;

-Falseen información.

-Dividan sus unidades empresariales.

-Se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos de azar y afines. Las actividades afines son determinadas por el MTPE.

Se considera como grupo económico al conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas.

En caso que el MTPE determine la existencia de un grupo económico o vinculación económica entre micro y pequeñas empresas, excluirá dichas empresas de los alcances de la Ley MYPE, cuando corresponda.

9. Derechos y Beneficios Laborales

El Régimen Laboral Especial MYPE comprende: remuneración, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobre tiempo, descanso semanal, descanso vacacional, descanso por días feriados, protección contra el despido injustificado.

Los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho a la compensación por tiempo de servicios, con arreglo a las normas del régimen común, computada a razón de quince (15) remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta alcanzar un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias. Los trabajadores de la microempresa no cuentan con este beneficio.

Así mismo, los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho a percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de las Fiestas Patrias y la Navidad, siempre que cumplan con lo dispuesto en la normativa correspondiente, en lo que les sea aplicable. El monto de las gratificaciones es equivalente a media remuneración cada una. Los trabajadores de la microempresa no cuentan con este beneficio.

Los trabajadores de la Pequeña Empresa tienen derecho a un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a cargo de su empleador, cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, y a un seguro de vida a cargo de su empleador, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 688, Ley de Consolidación de Beneficios Sociales, y modificatorias.

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Para la Pequeña Empresa, los derechos colectivos continuarán regulándose por las normas del Régimen General de la actividad privada. Asimismo, el derecho a participar en las utilidades, de acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 892 y su Reglamento, sólo corresponde a los trabajadores de la pequeña empresa.

Los trabajadores y la Micro y Pequeña Empresa comprendidas en el Régimen Laboral Especial podrán pactar mejores condiciones laborales, respetando los derechos reconocidos en las normas de éste régimen especial.

MICROEMPRESA

CONCEPTO LEY 28015 D.S. Nº 007-2008-TR

Nº de trabajadores De 1 hasta 10 trabajadores De 1 hasta 10 trabajadores

Venta máxima anual Hasta 150 UIT Hasta 150 UIT

Jornada de Trabajo Ocho (8) horas diarias Ocho (8) horas diarias

Remuneración mínima S/.600.00 (*) S/.600.00 (*)

Seguro Social 9% a cargo del empleador 50% a cargo del empleador 50% a cargo del Estado Pensiones Opcional a cargo del

trabajador

50% subsidiado por el Estado

Gratificaciones No No

CTS No No

Despido Injustificado 15 remuneraciones diarias por año con un tope de 180 remuneraciones diarias. Las fracciones del año se abonan

por dozavos.

10 remuneraciones diarias por año con un tope de 90 remuneraciones diarias. Las fracciones del año se abonan

por dozavos.

Utilidades No No

Descanso semanal 24 horas continuas 24 horas continuas

Asignación Familiar No No

Vacaciones 15 días al año 15 días al año

PEQUEÑA EMPRESA

CONCEPTO LEY 28015 D.S. Nº 007-2008-TR

Nº de trabajadores De 1 hasta 50 trabajadores De 1 hasta 100 trabajadores

Venta máxima anual Hasta 850 UIT Hasta 1700 UIT

Jornada de Trabajo Ocho (8) horas diarias Ocho (8) horas diarias

Remuneración mínima S/.600.00 (*) S/.600.00 (*)

Seguro Social Obligatorio 9% a cargo del empleador

Obligatorio 9% a cargo del empleador

Pensiones Obligatorio. 100% a cargo del trabajador

Obligatorio. 100% a cargo del trabajador

Gratificaciones 30 días en julio y 30 días en diciembre

15 días en julio y 15 días en diciembre

CTS 30 días por año sin tope 15 días por año con tope de 90 días

Despido Injustificado 45 días por año con tope de 8 años. Las fracciones de año se

20 días por año con tope de 120 días. Las fracciones de

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abonan por dozavos y treintavos.

año se abonan por dozavos. Utilidades De acuerdo al D. Leg. 892 De acuerdo al D. Leg. 892 Descanso semanal 24 horas continuas 24 horas continuas

Asignación Familiar 10% de la R.M.V. No especifica.

Vacaciones 30 días al año 15 días al año

(*) A partir del 01.02.2011 mediante Decreto Supremo Nº 011-2010-TR publicado en el Diario Oficial El Peruano el 11 de noviembre de 2010.

A. Derechos comunes aplicables a la Microempresa y Pequeña Empresa

Los trabajadores de la micro y pequeña empresa gozarán de los siguientes derechos laborales:

a) Remuneración mínima: Será pactada libremente entre las partes, no pudiendo ser inferior a la Remuneración Mínima Vital vigente, que actualmente asciende a S/ 600.00 en virtud del Decreto Supremo N° 011-2010-TR publicado en el Diario Oficial El Peruano el 11 de noviembre de 2010, mediante el cual se estableció que la Remuneración Mínima Vital (que antes de la referida publicación era de S/. 550.00 nuevos soles) se incrementará progresivamente de la siguiente manera:

- A partir del 1 de diciembre de 2010 incrementará su valor en S/. 30.00, y; - A partir del 1 de febrero de 2011 incrementará su valor en S/. 20.00 nuevos soles. b) Jornada de Trabajo: Por constituir un mínimo de derecho necesario, en materia de jornada de trabajo se aplican las normas previstas en el régimen laboral común, concretamente en materia de:

b.1) Jornada máxima y horario de trabajo: determinándose por la jornada máxima lo estipulado en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que señala “La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo”.

Asimismo, respecto del horario de trabajo se tiene aplicable lo señalado en el artículo 6º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, estableciéndose que “Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo, entendiéndose por tal la hora de ingreso y de salida (…)”.

b.2) Normas sobre refrigerio: aplicándose lo señalado en el artículo 7º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo que señala “En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto.”.

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b.3) Modificación de horarios de trabajo: debiendo aplicarse lo señalado en el artículo 6º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo: estableciendo que “(…) Igualmente está facultado a modificar el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas. Si la modificación colectiva del horario es mayor a una hora y la mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo, podrán acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo para que se pronuncie sobre la procedencia de la medida en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias que propongan las partes. La resolución es apelable dentro del tercer día.”

b.4) Trabajo en sobretiempo, tasas aplicables y otorgamiento de descansos compensatorios: aplicándose lo señalado en el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que señala que “El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación.

Nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.

La imposición del trabajo en sobretiempo será considerada una infracción administrativa de tercer grado, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas reglamentarias. Igualmente, el empleador infractor deberá pagar al trabajador una indemnización equivalente al 100% del valor de la hora extra, cuando éste demuestre que le fue impuesta.

La autoridad administrativa de trabajo dispondrá la realización de inspecciones en forma permanente con el objeto de velar por el estricto cumplimiento del pago de las horas extras laboradas.

No obstante, en caso de acreditarse una prestación de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá que ésta ha sido otorgada tácitamente, por lo que procede el pago de la remuneración correspondiente por el sobretiempo trabajado”.

Debiendo aplicarse de la misma forma para efectos de la regulación de las tasas aplicables el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, que señala: “El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al veinticinco por ciento (25%) por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes.

El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecida.

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Cuando el sobretiempo es menor a una hora se pagará la parte proporcional del recargo horario.

Cuando el sobretiempo se realiza en forma previa o posterior a la jornada prestada en horario nocturno, el valor de la hora extra trabajada se calcula sobre la base del valor de la remuneración establecida para la jornada nocturna. (…)”

En el caso de las compensaciones se aplica el último párrafo del artículo referido que indica “(…) El empleador y el trabajador podrán acordar compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de períodos equivalentes de descanso.”.v) Registro de las horas trabajadas conforme a Ley, de la misma forma en la misma Ley en su artículo 10-A° se señala que “El empleador está obligado a registrar el trabajo prestado en sobretiempo mediante la utilización de medios técnicos o manuales seguros y confiables. La deficiencia en el sistema de registro no impedirá el pago del trabajo realizado en sobretiempo, si el trabajador acredita mediante otros medios su real y efectiva realización.”.

c) Descanso semanal obligatorio y feriados: También por constituir mínimos legales, se observan las normas previstas en el régimen laboral común:

c.1) Descanso semanal de 24 horas continuas: regulado en el artículo 1° del Decreto Legislativo N° 713, norma que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que señala: “El trabajador tiene derecho como mínimo a 24 horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se otorgará preferentemente en día domingo.”. c.2) Pago de sobretasa del 100% si se labora en el día de descanso semanal obligatorio sin descanso compensatorio, lo cual lo encontramos regulado en el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 713, norma que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que indica: “Los trabajadores que laboran en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en la misma semana, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del 100%.”

Asimismo, en referencia a los feriados, éstos son los instituidos dentro del régimen laboral común:

- Año Nuevo (01 de enero)

- Jueves Santo y Viernes Santo (movibles) - Día del Trabajo (01 de mayo)

- San Pedro y San Pablo (29 de junio) - Fiestas Patrias (28 y 29 de julio) - Santa Rosa de Lima (30 de agosto) - Combate de Angamos (8 de octubre) - Todos los Santos (01 de noviembre) - Inmaculada Concepción (08 de diciembre)

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- Navidad del Señor (25 de diciembre).

d) Vacaciones anuales: Los requisitos legales exigibles para el goce vacacional son los previstos en el régimen laboral común, en lo referente a récord de servicios y días efectivos de trabajo, es decir, se aplica respecto al récord que señala el artículo 10º del Decreto Legislativo N° 713, norma que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que señala:

“..a) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período. b) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período. c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período.

Se consideran faltas injustificadas las ausencias no computables para el récord conforme al artículo 13 de esta Ley.”.

En ese sentido, el trabajador que haya cumplido un año completo de servicios y el record vacacional, gozarán de un descanso remunerado de 15 días.

Asimismo, respecto a los días efectivos de trabajo se consideraría el artículo 12° del Decreto Legislativo N° 713, norma que Consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que señala: “Para efectos del récord vacacional se considera como días efectivos de

trabajo los siguientes:

a) La jornada ordinaria mínima de cuatro horas.

b) La jornada cumplida en día de descanso cualquiera que sea el número de horas laborado.

c) Las horas de sobretiempo en número de cuatro o más en un día.

d) Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere 60 días al año.

e) El descanso previo y posterior al parto. f) El permiso sindical.

g) Las faltas o inasistencias autorizadas por Ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador.

h) El período vacacional correspondiente al año anterior; e,

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Sin embargo, la duración del descanso vacacional ha sido fijado en quince (15) días calendario por año completo de servicios, pudiendo ser incluso reducido a siete (7) días, siempre que medie un acuerdo individual y por escrito entre empleador y trabajador, y el pago de la respectiva compensación económica por los días reducidos1.

Realizando una comparación con la legislación del Régimen General de la Actividad Privada, sí encontramos una gran diferencia respecto a los días, pero no con relación al procedimiento a seguir para la reducción, así tenemos que en el Régimen General el trabajador puede convenir por escrito con su empleador en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales y que el descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince días, con la respectiva compensación de quince días de remuneración debiendo dicho acuerdo de reducción constar por escrito.

e) Derecho Colectivos: Se regirán bajo las normas del régimen laboral común: Decreto Supremo Nº 010-2003-TR (TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo) y Decreto Supremo Nº 011-92-TR (Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo).

B. Derechos aplicables a la microempresa

Indemnización por despido injustificado: El monto de la indemnización por despido injustificado aplicable en la Microempresa equivale a diez (10) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios, hasta un máximo de noventa remuneraciones (90) diarias, lo cual significa aproximadamente un 25% de lo que le corresponde a un trabajador sujeto al régimen laboral común, que es de una remuneración y media (1.5) ordinaria mensual2.

Finalmente, los trabajadores que laboran en las Micro Empresas se encuentran excluidos de los siguientes beneficios del régimen laboral común, como podemos observar:

-Seguro de Vida (Decreto Legislativo Nº 688). -Participación en las utilidades de la empresa. -Compensación por tiempo de servicios (CTS). -Gratificaciones legales de fiestas patrias y navidad.

C. Derechos aplicables a la Pequeña Empresa

Constituyen beneficios aplicables a la Pequeña Empresa los siguientes:

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Ver artículo 37º del Reglamento MYPE.

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a) Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), a cargo de su empleador,

según lo dispuesto por la Ley Nº 26790, en la cual señala que las empresas que en sus actividades cotidianas realizan labores de alto riesgo

deberán otorgar a sus trabajadores una protección adicional (cobertura por accidente de trabajo y enfermedad profesional) a la cobertura otorgada por EsSalud. Estas labores de riesgo se encuentran señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA.

El SCTR otorga cobertura adicional a los afilados regulares del Seguro Social de Salud que laboran en actividades de alto riesgo, brindando prestaciones de salud, pensión de invalidez temporal o permanente, pensión de sobrevivencia y gastos de sepelio derivados de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales no cubiertas por el régimen de pensiones a cargo de la ONP y/o AFP.

El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo es obligatorio y cubre los riesgos siguientes:

-Otorgamiento de prestaciones de salud en caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con EsSalud o con la

EPS elegida conforme al Artículo 15º de esta Ley Nº 26790.

-Otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente y de sobrevivientes y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades

profesionales, pudiendo contratarse libremente con la ONP o con Empresas de Seguros debidamente acreditadas.

El derecho a las pensiones de invalidez del seguro complementario de trabajo de riesgo se inicia una vez vencido el período máximo de subsidio por incapacidad

temporal cubierto por el Seguro Social de Salud. El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga coberturas por accidente de

trabajo y enfermedad profesional a los trabajadores empleados y obreros que tienen la calidad de afiliados regulares del Seguro Social de Salud y que laboran en un centro de trabajo en el que la Entidad Empleadora realiza las actividades descritas en el Anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.

Las Entidades Empleadoras que realizan las actividades de riesgo señaladas en el Anexo 5 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, están obligadas a contratar el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, siendo de su cuenta el costo de las primas y/o aportaciones que origine su contratación.

Están comprendidas en esta obligación las Entidades Empleadoras constituidas bajo la modalidad de Cooperativas de Trabajadores, Empresas de Servicios Especiales, sean Empresas de Servicios Temporales o sean Empresas de Servicios Complementarios, los contratistas y subcontratistas, así como toda institución de intermediación o provisión de mano de obra que destaque personal hacia centros de trabajo donde se ejecuten las actividades de riesgo previstas en el referido anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA.

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Las Entidades Empleadoras que contraten obras, servicios o mano de obra proveniente de las empresas referidas en el párrafo anterior, están obligadas a verificar que todos los trabajadores destacados a su Centro de Trabajo, han sido debidamente asegurados conforme a las reglas del Decreto Supremo Nº 003-98-SA; en caso contrario, contratarán el seguro por cuenta propia a fin de garantizar la cobertura de dichos trabajadores, so pena de responder solidariamente con tales empresas proveedoras frente al trabajador afectado, al EsSalud y a la ONP, por las obligaciones previstas en el Artículo 88º del Decreto Supremo Nº 009-97-SA.

De acuerdo con lo establecido por el Art. 82º del Decreto Supremo N° 009-97-SA, son asegurados obligatorios del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo en el cual se desarrollan las actividades de riesgo previstas en el Anexo 5 de dicho Decreto Supremo, sean empleados u obreros, sean eventuales, temporales o permanentes.

Para estos efectos, se considera "Centro de Trabajo" al establecimiento de la Entidad Empleadora en el que se ubican las unidades de producción en las que se realizan las actividades de riesgo inherentes a la actividad descrita en el Anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA. Incluye a las unidades administrativas y de servicios que, por su proximidad a las unidades de producción, expone al personal al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional propio de la actividad productiva. Cuando por la dimensión del "Centro de Trabajo", las unidades administrativas o de servicios se encuentren alejadas de las unidades de producción por una distancia tal que evidencie que los trabajadores de dichas unidades administrativas o de servicios no se encuentran expuestas al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional propio de la actividad desarrollada por la Entidad Empleadora, ésta podrá decidir, bajo su responsabilidad, la no contratación del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo para dichos trabajadores.

Son también asegurados obligatorios del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, los trabajadores de la empresa que, no perteneciendo al centro de trabajo en el que se desarrollan las actividades referidas en el Anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-097-SA, se encuentran expuestos al riesgo por razón de sus funciones, a juicio de la Entidad Empleadora y bajo las responsabilidades previstas en el siguiente párrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la Entidad Empleadora es responsable frente a EsSalud o la ONP por el costo de las prestaciones que dichas entidades otorguen al trabajador afectado por un accidente o enfermedad profesional que, estando expuestos al riesgo, no hubiera sido asegurado, en aplicación del Art. 88º del Decreto Supremo Nº 009-97-SA.

Los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, sean empleados u obreros, que prestan servicios a una Entidad Empleadora obligada a la contratación del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, pero cuyas labores se desarrollan en un centro de trabajo en el que no se ejecutan las labores de riesgo especificadas en el Anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, no son asegurados obligatorios para los efectos del Capítulo 8 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, salvo los que se indican en el penúltimo párrafo del punto anterior. Las coberturas de salud y pensiones por

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accidente de trabajo y enfermedad profesional de los afiliados a que se encuentran amparadas, dentro del régimen común del Seguro Social en Salud y de Pensiones, al cual se encuentren afiliados, respectivamente.

La Entidad Empleadora puede optar por extender el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a los trabajadores que no tengan la calidad de asegurados obligatorios, en cuyo caso las Entidades referidas en el artículo 6º del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, no podrán negarse a otorgar la cobertura solicitada.

EsSalud, las Entidades Prestadoras de Salud, la ONP y las Compañías de Seguros están obligadas a admitir la afiliación del centro de trabajo que lo solicite, quedando prohibido todo mecanismo de selección entre los trabajadores. Pueden, sin embargo exigir examen médico y/o declaración de salud previas a la celebración del contrato correspondiente, únicamente para delimitar la cobertura correspondiente a los trabajadores que ostenten una condición de invalidez previa al seguro. Así mismo, podrán supeditar la vigencia de la cobertura a la adopción de medidas de prevención o protección de cumplimiento obligatorio, incluyendo las referidas en el Artículo 24.6º del Decreto Supremo Nº 003-98-SA.

En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que se produzcan como consecuencia directa del incumplimiento de las normas de salud ocupacional o de seguridad industrial o por negligencia grave imputables a "La Entidad Empleadora" o por agravación de riesgo o incumplimiento de las medidas de protección o prevención a que se refiere el Artículo 8º del Decreto Supremo Nº 003-98-SA; EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud y la ONP o la Aseguradora, cubrirán el siniestro, pero podrán ejercer el derecho de repetición por el costo de las prestaciones otorgadas contra la Entidad Empleadora.

La cobertura de salud por trabajo de riesgo otorga, como mínimo, las siguientes prestaciones:

-Asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional a la entidad empleadora y a los asegurados.

Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera que fuere el nivel de complejidad; hasta la recuperación total del asegurado o la declaración de una invalidez permanente total o parcial o fallecimiento. El asegurado que conserve su derecho a ser atendido por el Seguro Social en Salud con posterioridad al alta o a la declaración de la invalidez permanente, de acuerdo con el Artículo 7º del Decreto Supremo N° 009-97-SA.

-Rehabilitación y readaptación laboral al asegurado inválido bajo este seguro.

-Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios al asegurado inválido bajo este seguro. Esta cobertura no comprende los subsidios económicos que son otorgados por cuenta del Seguro Social de Salud según lo previsto en los Artículos 15º, 16º y 17º del Decreto Supremo N° 009-97-SA.

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La cobertura de salud por trabajo de riesgo sólo puede ser contratada por la Entidad Empleadora, a su libre elección, con cualquiera de las siguientes entidades prestadoras:

- EsSalud

-La EPS elegida conforme al Artículo 15º de la Ley Nº 26790.

Cuando no existiera una EPS elegida, la Entidad Empleadora podrá decidir la contratación de la cobertura de salud con cualquier otra EPS que opere en el mercado peruano.

Las Entidades Empleadoras que cuentan con establecimientos propios de salud, están obligadas a contratar la cobertura de salud por trabajo de riesgo con el EsSalud o una EPS autorizada, pero podrán arribar a convenios especiales con dichas entidades con el objeto de que sus establecimientos propios cubran, por cuenta del EsSalud o de la EPS elegida, parte de las prestaciones.

Los contratos que celebren las Entidades Empleadoras con EsSalud o con las Entidades Prestadoras de Salud, serán nominativos, constarán por escrito y se sujetarán estrictamente a las normas de la Ley N° 26790 y demás normas reglamentarias, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto en contrario.

Las cláusulas que estipulen exclusiones, restricciones de cobertura o causales de pérdida de los beneficios de los asegurados o sus beneficiarios no previstas en dichas normas, se tienen por no puestas.

En todo aquello que no se encuentre regulado por normas imperativas, rige el principio de libertad en la contratación.

Los contratos de servicios de salud que celebren las Entidades Empleadoras con el EsSalud o con las Entidades Prestadoras de Salud, para el otorgamiento de las prestaciones correspondientes a la Cobertura de Salud de Trabajo de Riesgo, se sujetarán estrictamente a los siguientes términos y condiciones mínimas:

-La cobertura que otorgue EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud, es integral, comprendiendo obligatoriamente las prestaciones de salud tanto de la capa simple como de la capa compleja, sin perjuicio de los convenios previstos en el segundo párrafo in fine del Art. 83º del Decreto Supremo N° 009-97-SA.

-Las condiciones de cobertura y las prestaciones serán iguales para todos los trabajadores, cualquiera que fuere su nivel remunerativo. La cobertura rige para los asegurados a partir del día de inicio de la vigencia del contrato, no pudiendo pactarse cláusulas que establezcan exclusiones de dolencias o enfermedades preexistentes, períodos de carencia, copagos, franquicias o pago alguno de los trabajadores con cargo a reembolso u otros mecanismos similares.

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-Lesiones voluntariamente autoinfligidas o derivadas de tentativa de autoeliminación. -Accidente de trabajo o enfermedad profesional de los trabajadores asegurables que no hubieren sido declarados por la Entidad Empleadora; cuyas lesiones se mantendrán amparadas por el Seguro Social de Salud a cargo del EsSalud, de acuerdo con el Art. 88º del Decreto Supremo Nº 009-97-SA.

-Procedimientos o terapias que no contribuyen a la recuperación o rehabilitación del paciente de naturaleza cosmética, estética o suntuaria, cirugías electivas (no recuperativas ni rehabilitadoras) cirugía plástica, odontología de estética, tratamiento de periodoncia y ortodoncia; curas de reposo y del sueño, lentes de contacto. Sin embargo, serán obligatoriamente cubiertos los tratamientos de cirugía plástica reconstructiva o reparativa exigibles como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

-Las exclusiones previstas en el Anexo 3º del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, reformado por el Decreto Supremo Nº 001-98-SA, así como las ulteriores modificaciones que experimenten, sólo serán de aplicación a la cobertura de salud por trabajo de riesgo en la medida en que sean incorporadas en norma expresa y específica al seguro complementario de trabajo de riesgo.

-Podrán pactarse cláusulas de suspensión o resolución del contrato por mora en el pago de la prima total, o de una de las letras o cuotas acordadas en los casos que se haya pactado el pago fraccionado, o por inejecución de las medidas de protección o prevención señaladas en el Artículo 8º del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. En estos casos, si se opta por la suspensión, EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud continuará obligada a otorgar las prestaciones de salud en favor de los asegurados, sin perjuicio de su derecho de repetir contra la Entidad Empleadora por el costo del tratamiento. Si se opta por la resolución la cobertura de los trabajadores continuará a cargo del EsSalud hasta que se designe una nueva entidad que otorgue la cobertura de salud por trabajo de riesgo, siendo de aplicación el Art. 88º del Decreto Supremo Nº 009-97-SA. Transcurridos treinta días naturales sin que se hubiera contratado a una nueva entidad prestadora, se entenderá que es voluntad de la Entidad Empleadora la contratación de la cobertura con EsSalud, entidad que procederá a extenderla cobrando las primas correspondientes.

-Es obligación de la Entidad Empleadora informar a la entidad prestadora, respecto de los cambios en el centro de trabajo que impliquen una agravación del riesgo. Cursado el aviso, la Entidad Prestadora tendrá un plazo de quince días calendario para comunicar a la Entidad Empleadora su decisión de mantener la cobertura sin reajuste de primas o proponer el reajuste de las mismas o exigir la adopción de medidas de protección o prevención a que se refiere el Artículo 8º del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. Vencido este plazo, se entenderá que ha optado por mantener la cobertura sin reajuste de primas y sin la exigencia de medidas de protección o prevención antes señaladas. En caso que la Entidad Empleadora no se encuentre de acuerdo con el reajuste de las primas o con las medidas de protección o prevención exigidas, podrá resolver el contrato concertando la cobertura con otra Entidad Prestadora, siendo de aplicación el Artículo 16.5 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA.

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-Los contratos se celebrarán a plazo indefinido. Dentro de su vigencia, EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud sólo podrán resolverlo por causal de incumplimiento imputable a la Entidad Empleadora. Es nulo de pleno derecho, el pacto por el cual EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud se reserva el derecho de resolución del contrato sin expresión de causa. No obstante, la Entidad Empleadora sí podrá resolver el contrato sin que medie causal de resolución, mediante un preaviso escrito no menor de 90 días calendario

En cualquier caso de terminación o resolución del contrato, la cobertura de los trabajadores continuará a cargo del EsSalud hasta que se elija la nueva Entidad Prestadora que otorgue la cobertura de salud; siendo de aplicación el Artículo 16.5º del Decreto Supremo Nº 003-98-SA. La resolución del contrato no podrá implicar la interrupción de tratamientos en curso ni de algún otro modo afectar los derechos devengados a favor de los asegurados durante la vigencia del contrato.

Salvo pacto en contrario, el contrato sólo es exigible respecto de tratamientos médicos practicados en el Perú; salvo el caso de emergencias amparadas por el seguro ocurridas en el extranjero o tratamientos médicos que no puedan ser practicados en el país, los cuales se atenderán según los costos usuales en el Perú por tratamientos similares.

b) Seguro de Vida: igualmente a cargo de su empleador (SV), de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 688, donde la regulación de esta institución es la siguiente:

El contrato de seguro es un contrato por el cual una persona (asegurador) se obliga, a cambio de una suma de dinero (prima), a pagar a otras (beneficiarios) una cantidad convenida (indemnización) para compensar las consecuencias de un evento incierto (riesgo), que en este caso es la muerte o invalidez total y permanente del asegurado. Según los artículos 1º y 2º del D. Leg. Nº 688, los empleadores están obligados a contratar el seguro a todos los trabajadores empleados y obreros que les hayan prestado servicios durante cuatro años (en caso de reingreso, es acumulable el tiempo de servicios prestado con anterioridad) y están facultados a tomarles el seguro a partir de los tres meses de servicios.

Además, tal como lo estipula el artículo 7º del Decreto Legislativo Nº 688º, modificado por la Ley Nº 26645, los empleadores deben pagar las primas correspondientes. Si no cumplieran con esta obligación y el trabajador falleciera o sufriera un accidente que lo invalide permanentemente, deberán pagar a los beneficiarios de éste el monto de la indemnización.

Sin embargo, existe también la obligación del trabajador entregar a su empleador una Declaración jurada, y a la vez éste deberá entregar a la compañía de seguros contratada, bajo responsabilidad, dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el fallecimiento del trabajador, la declaración jurada, que contiene la relación de beneficiarios que éste le entregó. Según lo señala el artículo 8º, Decreto Legislativo Nº 688. Dicha declaración jurada debe contar con firma legalizada notarialmente o por Juez de Paz, a falta de notario, sobre los beneficiarios del seguro (cónyuge o

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conviviente a que se refiere el artículo 326º del Código Civil y descendientes, sólo a falta de éstos, ascendientes y hermanos menores de dieciocho años, con estricta observancia de este orden) y el domicilio de cada uno de ellos. Es obligación del trabajador comunicar a su empleador las modificaciones que puedan ocurrir en el contenido de la declaración jurada.

Respecto de los beneficiarios debemos señalar que son las personas que reciben la indemnización. En este caso, será el trabajador o sus familiares (o el empleador) de acuerdo al riesgo producido.

a. Beneficiarios en caso de invalidez total y permanente del asegurado.

El trabajador tendrá derecho a cobrar, él mismo, el capital asegurado en sustitución del que hubiera originado su fallecimiento.

b. Beneficiario en caso de fallecimiento del asegurado

Recibirán la indemnización el cónyuge (o conviviente) y los descendientes del asegurado, y sólo a falta de éstos, los ascendientes y hermanos menores de dieciocho años. Si transcurrido un año del fallecimiento del trabajador ninguno de los beneficiarios hubieran ejercido su derecho, el empleador podrá cobrar el capital asegurado en la póliza. Según lo señalan los artículos 1º y 3º, Decreto Legislativo Nº 688.

El conviviente sobreviviente tendrá un derecho igual al que corresponde al cónyuge, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 326º del Código Civil: “Unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, que haya durado por lo menos dos años continuos”.

c) Participación en utilidades: de acuerdo al régimen general establecido en el Decreto Legislativo Nº 892.

De acuerdo a lo prescrito por el Decreto Legislativo Nº 892, se encuentran obligadas a repartir utilidades aquellas empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría.

Tienen derecho a participar en las utilidades todos los trabajadores que hayan cumplido las jornadas máximas de trabajo establecidas en la empresa, sea a plazo indefinido o sujetos a modalidad.

También participan los trabajadores con jornada inferior a la máxima establecida, pero en forma proporcional a la jornada trabajada.

Respecto a este punto, a diferencia de las normas que regulan la CTS, gratificaciones o las vacaciones, no se ha establecido un mínimo de días de permanencia en la empresa para poder gozar de este beneficio; pues frente a este vacío entonces se debería de tener en cuenta que así el trabajador haya laborado menos de 30 días se le tiene que considerar para el pago de su participación de utilidades.

El monto de la participación se establece en función de la actividad de la empresa y de acuerdo con los porcentajes siguientes:

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- Empresas Pesqueras 10% - Empresas de Telecomunicaciones 10%

- Empresas Industriales 10%

- Empresas Mineras 8%

- Empresas de Comercio al por

mayor y menor y restaurantes 8% -Empresas que realizan otras

actividades 5%

De acuerdo al artículo 3º del Decreto Supremo N° 009-98-TR, para determinar la actividad que realizan las empresas obligadas a distribuir utilidades, se tomará en cuenta la Clasificación Internacional Industrial Uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, Revisión 3, salvo ley expresa en contrario.

En caso que la empresa desarrolle más de una actividad de las señaladas anteriormente, se considerará la actividad principal, entendiéndose por ésta a la que generó mayores ingresos brutos en el respectivo ejercicio. Es decir, por ejemplo se puede dar el caso en que una empresa aparte de dedicarse a la actividad pesquera también desarrolla actividades industriales; al momento de determinar por cuál de las actividades va a efectuar su participación, se deberá de considerar aquella que le generó mayores ingresos brutos en el ejercicio.

La participación en las utilidades se calcula sobre el saldo de la renta Imponible del ejercicio gravable que resulte después de haber compensado pérdidas de ejercicios anteriores de acuerdo con las normas del Impuesto a la Renta. Se precisa que el saldo de la renta imponible es aquél que se obtiene luego de compensar la pérdida de ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio, sin que ésta incluya la deducción de la participación de los trabajadores en las utilidades.

Respecto a la distribución se señala que el porcentaje de la renta se distribuye en la forma siguiente:

1. En función de los días laborados.- Un 50% será distribuido en función a los días laborados por cada trabajador, entendiéndose como tal los días real y efectivamente trabajados.

A ese efecto se dividirá dicho monto entre la suma total de días laborados por todos los trabajadores, y el resultado que se obtenga se multiplica por el número de días laborados por cada trabajador. Para los trabajadores a tiempo parcial la participación será proporcional.

Se entenderá por días laborados, a aquellos en los cuales el trabajador cumpla efectivamente la jornada ordinaria de la empresa, así como las ausencias que deben

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ser consideradas como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso. Tratándose de trabajadores que laboran a tiempo parcial, se sumará el número de horas laboradas de acuerdo a su jornada, hasta completar la jornada ordinaria de la empresa. En el caso del personal no sujeto al cumplimiento de un horario o a control de ingreso y salida, no será de aplicación lo señalado en el párrafo anterior, debiendo considerarse como días efectivos de trabajo, todos los laborables en la empresa, salvo prueba en contrario. De lo vertido por la norma entonces podemos establecer que generarán derecho a la participación de Utilidades:

-Todo día trabajado efectivamente, cualquiera que sea la duración de la jornada de trabajo.

-El tiempo de servicios efectivamente prestado en el Perú, o en el extranjero cuando el trabajador haya sido contratado en el Perú.

-Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido. -El permiso o las licencias sindicales.

-Días en los cuales el trabajador no asista al centro laboral por el cierre del local, como causa de una sanción impuesta por la Sunat.

-La Hora de lactancia materna.

-El período dejado de laborar cuando el Ministerio de Trabajo compruebe la inexistencia o improcedencia de la causa invocada para suspender el vínculo laboral

2. En función de las remuneraciones.- El otro 50% se distribuye en proporción a las remuneraciones de cada trabajador. A ese efecto se dividirá dicho monto entre la suma total de las remuneraciones de todos los trabajadores que correspondan al ejercicio y el resultado obtenido se multiplica por el total de las remuneraciones que corresponda a cada trabajador en el ejercicio.

Se considera como remuneración a la prevista en el artículo 6º del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, excluyéndose los conceptos previstos en el artículo 7º de dicha Ley. El artículo 6º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Agrega que la alimentación otorgado en crudo o preparada y la suma que por tal concepto se abone a un concesionario o directamente al trabajador tienen naturaleza remuneratoria cuando constituyen la alimentación principal del trabajador en calidad de desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena.

El artículo 7º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que no constituye remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19º y 20º del D. S. Nº 001-97-TR.

Estos artículos señalan a los siguientes conceptos:

-Las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente a título de liberalidad o que hayan sido materia de convención colectiva; o aceptados en los procedimientos de conciliación o mediación o

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establecidos por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo o por laudo arbitral, se incluye en este concepto la bonificación por cierre de Pliego.

- Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa - El costo o valor de las condiciones de trabajo.

- La canasta de Navidad o similares.

- El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que, con las mismas características, otorgue el empleador por pacto individual o convención colectiva.

- La asignación o bonificación por educación, siempre que sea un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.

- Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.

-Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores de su propia producción, para el consumo directo del trabajador y su familia.

-Todos los montos que se otorguen al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

- Las prestaciones alimentarias indirectas.

- El refrigerio que no constituya alimentación principal.

- La alimentación proporcionada directamente por el empleador como condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de los servicios, o cuando derive de mandato legal.

También se estaría excluyendo la bonificación extraordinaria otorgada a los trabajadores a raíz de la Ley Nº 29351; justamente por tener naturaleza no remunerativa ni pensionable.

La participación que corresponde a los trabajadores será distribuida dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento del plazo señalado por las disposiciones legales, para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

Vencido el plazo que contempla el párrafo precedente y previo requerimiento de pago por escrito, la participación en las utilidades que no se haya entregado, genera el interés moratorio conforme a lo establecido por el Decreto Ley N° 25920 o norma que lo sustituya, excepto en los casos de suspensión de la relación laboral en que el plazo se contará desde la fecha de reincorporación al trabajo.

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Al momento del pago de la participación en las utilidades, las empresas entregarán a los trabajadores y ex trabajadores con derecho a este beneficio, una liquidación que precise la forma en que ha sido calculado; la misma que deberá contener como mínimo, la siguiente información:

a) Nombre o razón social del empleador. b) Nombre completo del trabajador.

c) Renta anual de la empresa antes de impuestos. d) Número de días laborados por el trabajador.

e) Remuneración del trabajador considerada para el cálculo

f) Número total de días laborados por todos los trabajadores de la empresa con derecho a percibir utilidades.

g) Remuneración total pagada a todos los trabajadores de la empresa; y, h) Monto del remanente generado por el trabajador, de ser el caso.

Los trabajadores que hubieren cesado antes de la fecha en la que se distribuya la participación en la renta, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo prescriptorio fijado por ley (4 años), a partir del momento en que debió efectuarse la distribución. En este caso, no es de aplicación el interés legal laboral. Vencido el plazo, la participación no cobrada se agregará al monto a distribuir por concepto de participación en las utilidades del ejercicio en el que venza dicho plazo. Cabe señalar que las empresas que hayan generado una utilidad deberán de efectuar las comunicaciones a su extrabajadores para que se apersonen a cobrar sus utilidades; si bien es cierto la norma no ha establecido las formas de notificación o comunicación, éstas en la medida de lo posible serán por medios que sean fácil de demostrar que sí existió un aviso para el cobro; tal es así por ejemplo se puede publicar avisos en periódicos o algún medio de comunicación masivo; envío de cartas o similares, entre otras formas.

d) Compensación por Tiempo de Servicios (CTS): con arreglo a las normas del régimen laboral común, a razón de quince (15) remuneraciones diarias por año completo de servicios hasta un tope máximo de noventa (90) remuneraciones diarias. El Artículo 2º del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios señala que la CTS se devenga desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral; cumplido este requisito toda fracción se computa por treintavos. La compensación por tiempo de servicios se deposita semestralmente en la institución elegida por el trabajador. Efectuado el depósito queda cumplida y pagada la obligación, sin perjuicio de los reintegros que deba efectuarse en caso de depósito insuficiente o que resultare diminuto.

Asimismo el artículo 8º de la misma fuente legal que señala: “Son computables los

días de trabajo efectivo. En consecuencia, los días de inasistencia injustificada, así como los días no computables se deducirán del tiempo de servicios a razón de un treintavo por cada uno de estos días.

Por excepción, también son computables:

a) Las inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por 60 días al

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año. Se computan en cada período anual comprendido entre el 1 de noviembre de un año y el 31 de octubre del año siguiente;

b) Los días de descanso pre y post natal;

c) Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador;

d) Los días de huelga, siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; y e) Los días que devenguen remuneraciones en un procedimiento de calificación de despido.”.

Además de lo estipulado en el artículo 9º del Decreto Legislativo N° 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, que resulta de la misma forma aplicable: “Son

remuneración computable la remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición (…)”.

Asimismo, el artículo 10º de la referida norma señala que “La remuneración

computable para establecer la compensación por tiempo de servicios de los trabajadores empleados y obreros, se determina en base al sueldo o treinta jornales que perciba el trabajador según el caso, en los meses de abril y octubre de cada año, respectivamente, y comprende los conceptos remuneratorios señalados en el artículo precedente.”. De igual forma se aplican el artículo 19º “No se consideran

remuneraciones computables las siguientes:

a) Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego.

b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa. c) El costo o valor de las condiciones de trabajo.

d) La canasta de Navidad o similares.

e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.

f) La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada.

g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.

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h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia.

i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador.

j) La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal.”, y el artículo 22 “Los depósitos que efectúe el empleador deben realizarse dentro de los primeros

quince (15) días naturales de los meses de mayo y noviembre de cada año. Si el último día es inhábil, el depósito puede efectuarse el primer día hábil siguiente.”

e) Dos gratificaciones legales anuales por fiestas patrias y navidad, equivalentes a media remuneración cada una, de acuerdo a lo señalado en el régimen laboral común, en lo que corresponda.

Las gratificaciones por Navidad están reguladas por la Ley N° 27735 y su reglamento el Decreto Supremo N°005-2002-TR modificado por el Decreto Supremo N° 017-2002-TR. Asimismo, de manera temporal por la Ley Nº 29351 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 007-2009-TR. Según Señalan las referidas normas tienen derecho a gozar de la gratificación por Navidad, todos aquellos trabajadores que se encuentren sujetos al régimen laboral de la actividad privada y los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores. Esta gratificación se otorga cualquiera que sea la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios del trabajador. Se entiende por modalidad de contrato de trabajo a los contratos de trabajo a plazo indeterminado, los contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo) y los contratos de trabajo a tiempo parcial. También se incluye a los trabajadores con contrato de trabajo de trabajador extranjero. Considerando lo señalado en los párrafos anteriores, no gozan del beneficio:

a. Los que brindan servicios bajo otras modalidades contractuales, como son la locación de servicios, los comisionistas mercantiles, y demás formas civiles o mercantiles, ajenas al Derecho Laboral.

b.Los sujetos a algún tipo de convenio regulado por la Ley de Modalidades Formativas Laborales, quienes perciben media subvención mensual, al cumplir seis meses.

c.Los trabajadores cuyas empresas se encuentren acogidas al régimen de las microempresas no podrán gozar de este pago. Cabe mencionar que hay regímenes especiales laborales, que perciben gratificaciones, que si bien es cierto su forma de pago o cálculo es distinta al del régimen común o general de la actividad privada; sin embargo, es obligación de sus empleadores otorgarlas en la oportunidad que establecen las disposiciones legales.

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Para tener derecho a la gratificación es requisito que el trabajador se encuentre laborando efectivamente en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio (quincena de julio o diciembre). Excepcionalmente se considera tiempo efectivamente laborado los siguientes supuestos de suspensión de labores:

- El descanso vacacional.

- La licencia con goce de remuneraciones (la licencia sindical, la licencia por adopción, etc.).

- Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios (el subsidio por maternidad, enfermedad o accidente común).

A diferencia de la CTS y vacaciones en el caso de un trabajador que se encuentre con incapacidad temporal, para efectos de determinar su gratificación, todos estos días de incapacidad se considerarán como efectivamente laborados.

- El descanso por accidente de trabajo que esté remunerado o pagado con subsidios de la seguridad social.

- Aquellos que sean considerados por Ley expresa como laborados para todo efecto legal.

La remuneración que sirve de base de cálculo para la gratificación es la remuneración mensual que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio.

Para efecto del pago de la gratificación, se considera concepto remunerativo a la remuneración básica y a todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como contraprestación por su labor, cualquiera que sea su origen o de la denominación que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se excluyen los conceptos contemplados en el artículo 19° y 20° del TUO del D. Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.

Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, en dinero o en especie, de manera mensual, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Así, toda remuneración que se perciba regularmente, aunque sea de monto variable, es computable para el pago de la gratificación. Se incluyen los pagos en especie, como la alimentación principal (desayuno, almuerzo o cena proporcionada por el empleador) y los bienes y servicios que se otorgan al trabajador como contraprestación por su labor.

Para que se genere derecho a la gratificación, el trabajador debe haber laborado efectivamente cada mes calendario del semestre. Ello lleva a interpretar que en el caso de un trabajador que ingresa a laborar en alguno de los meses del semestre, y en dicho mes no laboró íntegramente, esa fracción de mes no da derecho a gratificación. Pero, si el trabajador tuviera inasistencias injustificadas, éstas se descuentan por treintavos, toda vez, que el trabajador laboró como mínimo un mes completo de servicios.

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El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que tenga cuando menos un mes íntegro de servicios. El monto de la gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el período en el que se produzca el cese.

La gratificación trunca se paga conjuntamente con todos los beneficios sociales dentro de las 48 horas siguientes de producido el cese.

f) El monto de la indemnización por despido injustificado equivale a veinte (20) remuneraciones diarias por cada año completo de servicios, con un tope de ciento veinte (120) remuneraciones diarias, abonándose las fracciones de año por dozavos3.

Finalmente, los beneficios antes citados son susceptibles de mejora mediante convenio colectivo, convenio individual o decisión unilateral del empleador4.

10. Seguro Social en Salud

Los trabajadores de la Microempresa serán afiliados al componente Semisubsidiado del Seguro Integral de Salud (SIS). Ello se aplica, asimismo, para los conductores de la Microempresa.

Los trabajadores de la Pequeña Empresa serán asegurados regulares de EsSalud y el empleador aportará la tasa correspondiente de acuerdo a lo dispuesto al artículo 6º de la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, y modificatorias.

11. Régimen de Pensiones

Los trabajadores y conductores de la Microempresa comprendidos en la presente Ley podrán afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales contemplados en el Decreto Ley Nº 19990, Ley que crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, y en el Decreto Supremo Nº 054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.

Los trabajadores y conductores de la Microempresa comprendidos en la presente Ley, que no se encuentren afiliados o sean beneficiarios de algún régimen previsional, podrán optar por el Sistema de Pensiones Sociales. Ello se aplica, asimismo, para los conductores de la Microempresa.

Los trabajadores de la Pequeña Empresa deberán obligatoriamente afiliarse a cualquiera de los regímenes previsionales contemplados en el Decreto Ley Nº 19990, Ley que crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, y en el Decreto Supremo Nº 054-97-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.

12. Régimen especial de salud para la microempresa

La afiliación de los trabajadores y conductores de la Microempresa al componente Semisubsidiado del Seguro Integral de Salud (SIS) comprenderá a sus

3

Vid. artículo 47º de la Ley MYPE.

4

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