LECTURAS JURISPRUDENCIALES DE LOS ELEMENTOS JURÍDICOS ESTRUCTURALES DEL DAÑO AMBIENTAL, Y DE LOS MECANISMOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES QUE PROCURAN SU PREVENCIÓN,
PROTECCIÓN Y RESARCIMIENTO.
AUTOR:
MANUEL ALEJANDRO ZÁRATE SUÁREZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOTÁ D.C. 2019
LECTURAS JURISPRUDENCIALES DE LOS ELEMENTOS JURÍDICOS ESTRUCTURALES DEL DAÑO AMBIENTAL, Y DE LOS MECANISMOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES QUE PROCURAN SU PREVENCION,
PROTECCIÓN Y RESARCIMIENTO
MANUEL ALEJANDRO ZÁRATE SUÁREZ
TRABAJO DE GRADO:
PARA OPTAR AL TITULO DE MAGISTER EN DERECHO ADMINISTRATIVO
DIRECTORA DEL TRABAJO DE GRADO: SANDRA LUCÍA RODRÍGUEZ ROJAS
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
BOGOTÁ D.C. 2019
AGRADECIMIENTOS
Con estas líneas quiero expresar mi infinito agradecimiento a mi madre, Esperanza Zárate Suárez, quien como docente me enseñó a superarme día a día como persona y profesional del Derecho, gracias por su ejemplo, motivación y apoyo incondicional, mi reconocimiento será por siempre madre.
Muy especialmente a mi tutora, Doctora. Sandra Lucía Rodríguez Rojas, por su acertada ilustración, gracias por su tiempo, su disposición, orientación, su aporte invaluable y gusto por los temas del Derecho Administrativo Ambiental. Ha sido todo un privilegio poder trabajar con una conductora y profesional tan idónea, que con su experiencia y conocimiento enriqueció de gran manera este texto.
Una mención especial a la Doctora. Miriam Lizarazo Arocha y al Doctor. Mauricio Álvarez Tafur, por su colaboración y orientación en los temas de cumplimento de fallos Judiciales y Administrativo Ambientales.
A cada uno de los Docentes y Directivos del programa de Maestría en Derecho Administrativo, mi profundo agradecimiento, por su ilustre trabajo realizado, que con paciencia y dedicación lograron trasmitir a sus estudiantes, lo mejor de su experiencia como juristas.
Finalmente, gracias a los compañeros y funcionarios de la Alcaldía Mayor de Bogotá y Secretaría Distrital de Gobierno, entidad donde conocí de manera más profunda los retos jurídicos y administrativos ante las nuevas problemáticas ambientales y urbanísticas que se presentan en los Cerros Orientales de Bogotá D.C.
RESUMEN
La presente tesis de investigación a nivel de maestría procura realizar un análisis crítico y descriptivo de algunas de las decisiones Judiciales de mayor relevancia a nivel nacional, presentando como tema principal la reparación del daño ambiental. Acto seguido, expondremos cómo las autoridades Administrativas y Judiciales en aplicación de los principios de prevención y precaución juegan un papel fundamental para la protección del medio ambiente sano. Observaremos en detalle el caso de Cerros Orientales de Bogotá Distrito Capital, asunto del cual concluimos que las sentencias emitidas por los órganos Judiciales son un instrumento eficaz en la protección del medio ambiente Colombiano; a su turno expondremos cómo estas providencias sirven como complemento a los vacíos que se presentan en los procesos adelantados por las autoridades administrativas Colombianas.
Palabras Clave: Daño Ambiental, Reserva Forestal, Zona de Adecuación, Cerros
ABSTRACT
The following research thesis at the Masters level seeks to perform a critical and descriptive analysis of some of the most relevant judicial rulings in Colombia in regards to the restoration of environmental damage. Consequently, we will expose how the Colombian administrative and judicial authorities apply the principles of prevention and caution, which currently develop a fundamental role in the protection of a healthy environment. Alongside, we will analyze in detail the case of Bogota’s East Hills (“Cerros Orientales”), concluding that the judgements issued by the Colombian judicial authorities are an effective instrument for the protection of the Colombian environment. Finally, we will explain how these rulings are used as a complement to fill up the legislative gaps that currently exist in the legal proceedings carried out by the Colombian administrative authorities.
Keys Words: Environmental Damage, Forest Reserve, Area of adaptation, East Hills,
TABLA DE CONTENIDO Pág.
INTRODUCCIÓN ... 8 CAPITULO 1. EL AMBIENTE SANO COMO DERECHO TUTELADO- GENERALIDADES DE SU PROTECCIÓN ... 8
1.1 Fundamentos constitucionales para la protección medioambiental y su relación con
el daño………..11
1.1.2 El Daño Ambiental a Nivel Doctrinal ... 14 1.1.3 Del Principio de Precaución, Prevención y de quien contamina paga como Instrumentos Jurídicos para la protección del Ambiente Sano ... 23 CAPÍTULO 2 CRITERIOS DEFINITORIOS EN LA JURISPRUNDENCIA DE LOS PRINCIPIOS DE PRECAUCIÓN, PREVENCIÓN Y DAÑO AMBIENTAL ... 30 2.1 Precisiones Preliminares ... 30 2.2 Las Definiciones Jurisprudenciales del Principio de Precaución ... 31 2.3 Lectura en clave constitucional del principio de precaución frente a derechos
subjetivos comprometidos en temas medioambientales ... 36 2.4 Los Cerros Orientales como caso Emblemático en la definición del Daño y Perjuicio Ambiental ... 38 2.5 La Contaminación y sus alcances prácticos frente al Daño Ambiental reprochable 45 CAPITULO 3. EVOLUCIÓN DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES ALREDEDOR DE LAS MEDIDAS DE PREVENCIÓN Y SANCIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL ... 54
3.1 Las Sanciones Administrativas como herramientas de atención del daño
medioambiental y su distinción con las medidas preventivas. ... 54 3.2 La sostenibilidad constitucional de las medidas sancionatorias y su validación o revocación en sede judicial ... 60 3.3 De la suspensión de actividades industriales como medida administrativa preventiva y transitoria ... 66 3.4 De la suspensión de actividades industriales como medida judicial correctiva
transitoria vía Acción Popular ... 70 CAPÍTULO 4. LAS REGLAS JURISPRUDENCIALES ALREDEDOR DE LA RESPONSABILIDADEN MATERIA AMBIENTAL Y SUS EFECTOS EN LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS PRODUCTO DEL DAÑO AMBIENTAL ... 73
4.1 Precisiones frente a la correcta reparación del daño individual y colectivo producto de un daño ecológico puro e impuro... 73
4.2 De los presupuestos requeridos para la configuración de la responsabilidad por el
daño ecológico impuro ... 76
4.3 De los presupuestos requeridos para la configuración de la responsabilidad por el daño ecológico puro. ... 84
4.4 Descripción sintética de las órdenes impartidas por el Consejo de Estado Acción Popular Cerros de Bogotá ... 85
5. CONCLUSIONES ... 88
6. BIBLIOGRAFÍA ... 93
7. SENTENCIAS CITADAS ... 96
8. ANEXOS ... 98
8.1 Caracterización de las órdenes en sede de Acción Popular, casos de los Cerros Orientales del Distrito de Bogotá...98
TABLA DE FIGURAS
Pág. Figura 1 Georreferenciación de la reserva protectora forestal Información Suministrada por la Secretaría Distrital de Ambiente ... 112
TABLA DE ILUSTRACIONES
Tabla 1 Relación de órdenes impartidas según competencia de autoridad responsable ... 98
INTRODUCCIÓN
La presente tesis de investigación a nivel de maestría, denominada “Lecturas jurisprudenciales de los elementos jurídicos estructurales del daño ambiental, y de los mecanismos administrativos y judiciales que procuran su prevención, protección y resarcimiento” ha realizado en primer lugar, un trabajo riguroso de indagación normativa a nivel nacional como internacional en temas regulatorios y reglamentarios del daño en el medio ambiente, identificando los debates vigentes que a nivel europeo como latinoamericano, han resultado por ofrecer innovaciones jurídicas aplicables a los eventos que merecen de la intervención oportuna del Derecho Administrativo Ambiental, una rama del derecho público en constante evolución, producto principalmente de los recurrentes desafíos que ha traído consigo el proceso de industrialización que no es rigurosamente evaluado, supervisado como controlado, omisiones administrativas que en ocasiones derivan en perjuicios sobrevinientes en los recursos naturales bióticos y abióticos, lo que ha implicado en un primer momento, dar respuestas audaces por parte de las instituciones públicas responsables del cuidado y de la preservación de los bienes de interés ambiental y en un segundo momento, el proceso industrial ha demandado de los jueces y magistrados, una interpretación sistemática de lo factico y jurídico, a partir de criterios en clave de una efectiva restauración del daño reversible, que busquen en efecto la recuperación del equilibrio ambiental, o en última instancia, de la reparación equivalente cuando el daño es irreversible.
Por otra parte, también se ha llevado a cabo a partir del capítulo 2, un análisis crítico descriptivo de la lectura que la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa han adelantado en la tarea de conseguir una comprensión integral de los conceptos de contaminación del aire, cuerpos de agua, daño ecológico puro e impuro, perdida de la biodiversidad, y deterioro como degradación de las condiciones biofísicas de los suelos en condiciones excepcionales; como ocurrió con el caso de los cerros orientales de Bogotá; serie de situaciones con
trascendencia ambiental, a las cuales desde la dogmática jurídica y desde la interpretación jurisprudencial, se les ha otorgado su entendimiento práctico, en cuanto a determinar sus atributos legales y constitucionales, los presupuestos probatorios en su debido reconocimiento- demostración científica del daño -y la delimitación de los alcances predicables a nivel de su resarcimiento y restauración efectiva; todo lo anterior según los parámetros que se derivan del Derecho Constitucional, del Derecho Administrativo Sancionatorio por infracciones al régimen legal al medio ambiente , y del Derecho Administrativo.
El control de legalidad a las actuaciones que desde el principio de prevención y precaución han desplegado las Autoridades Ambientales en los diferentes frentes de intervención ante hechos jurídicos lícitos o ilícitos con connotación ambiental, también ha resultado de interés del presente trabajo de investigación en el capítulo 3, el que ha enfocado los esfuerzos de indagación en identificar los criterios aplicables en la jurisdicción contenciosa administrativa en función precisar las reglas procesales y principios constitucionales que gobiernan las actuaciones administrativas con efectos precautelativos y con alcances sancionatorios alrededor de actividades industriales o de extracción sensibles al medio ambiente, todo lo anterior con fines de identificar los requisitos en la sostenibilidad legal de cada medida adelantada por la autoridad competente.
El tema probatorio y el régimen de responsabilidad civil extracontractual aplicable tanto al daño ecológico puro como al impuro, mereció ser tratado en el capítulo 4, remitiéndose para ello a pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia sobre el éxito en la acreditación en sede contenciosa administrativa y ordinaria, de daños patrimoniales reflejados en intereses subjetivos (cultivos de arroz y criaderos de alevinos) provocados por fuentes de contaminación del aire, suelo y cuerpos de agua; remitiéndose así mismo el capítulo 4, al pronunciamiento que en sede de tutela profirió la Corte Constitucional con ocasión a la controversia suscitada por irregularidades presentes la operación de la licencia ambiental que autorizaba actividades extractivas de níquel en el complejo minero
de Cerromatoso, siendo dicha oportunidad de capital importancia, en lo relativo a las apreciaciones relacionadas con el principio de libertad probatoria aplicado en la demostración de un daño subjetivo masivo, que es reflejado en la salud de las personas vecinas al complejo minero y en daños a sus cultivos y animales; por otro lado relacionando también la vulneración en materia de derechos colectivos concernientes a las condiciones ambientales adecuadas exigibles a favor de grupos étnicos que poseen derechos sobre la tierra colindante a la mina, tal como sucedió con el informe técnico -dictamen de naturaleza pericial- expedido por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses relacionado con el contexto antropológico y social, y con elementos testimoniales de líderes de las comunidades étnicas.
Finalmente, el capítulo 4, abordó como elemento último de indagación investigativa, el tema de los Cerros Orientales de Bogotá, indicando esquemáticamente el avance normativo desplegado y las acciones emprendidas en terreno, en procura de que las entidades involucradas consigan dar cumplimiento de las órdenes emanadas en sentencia de Acción Popular proferida por el Consejo de Estado, adelantando una descripción sintética en cuanto a los retos que debió asumir dicho pronunciamiento, de acuerdo al nivel de complejidad producto de la proliferación y contradicción de normas desde lo local y nacional y de la serie de omisiones administrativas que se configuraron por parte de la Autoridades Ambientales competentes en la preservación, supervisión y control de la reserva forestal.
CAPITULO 1. EL AMBIENTE SANO COMO DERECHO TUTELADO GENERALIDADES DE SU PROTECCIÓN
1.1 Fundamentos constitucionales para la protección medioambiental y su relación con el daño
La Constitución Política de 1991, introdujo una verdadera revolución en el campo medioambiental1, llegando a constituirse, en términos de la propia Corte
Constitucional, en una verdadera “Constitución Ecológica” ya que son más de 60 artículos los que hacen referencia al medio ambiente, entre los cuales se destacan: el artículo 8 que se refiere a la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación; 49 (derecho a la salud y saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 65 (relativo a créditos agropecuarios por calamidad ambiental); 67 (educación para proteger el medio ambiente), 79 (derecho al ambiente sano y deber del Estado de proteger la diversidad e integridad del ambiente y de conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para lograr estos fines, 80 ( planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible), el artículo 313 con los numerales 7 y 9 , que otorga facultades a los Consejos municipales para reglamentar los usos del suelo, dentro de los límites que fije la ley y el dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio; así mismo se cuenta con la Ley 472 de 1998, la que en su artículo 4 literal c) consagra el derecho colectivo al ambiente sano y el equilibrio ecológico.
1 “Una de las novedades de la Constitución de 1991 consiste en dedicar un capítulo entero a la regulación de
los llamados “Derechos Colectivos”, o derechos de tercera generación, entre los cuales encontramos el derecho de los consumidores y usuarios a participar en las decisiones que le conciernen (artículo 78), el derecho al ambiente sano (artículo 79), y el derecho al espacio público (artículo 82). Lo realmente importante es que la Constitución Colombiana de 1991 no se limitó a establecer la protección ambiental como fin de Estado, sino que fue más allá, y configuro un verdadero derecho a gozar de unas ciertas condiciones de calidad en el ambiente, que no pueden ser vulneradas pues su lesión o puesta en peligro compromete la salud de la colectividad” (Rodas
En vista de lo anterior, se deben destacar previamente tres consideraciones que imprimen al derecho del ambiente sano de cualidades poliédricas especiales; una primera cualidad, que fue objeto de recibo temporalmente por la misma Corte Constitucional Colombiana a partir de las sentencias de tutela: T-411/1992 M.P Alejandro Martínez Caballero, T-415/1992 M.P Ciro Angarita Barón, T-428/1992 M.P. Ciro Angarita Barón y T-437/ 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, y que consistió en entender al derecho al ambiente sano también como un derecho fundamental protegible vía acción de tutela, esto ante un perjuicio irremediable, posición que fue redireccionada a partir de la sentencia de unificación SU-067/1993 con Magistrados ponentes a Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón, y en la que se entiende protegible generalmente el ambiente sano por vía de la acción popular y excepcionalmente a través de la acción tutela, pero desde una interpretación de las circunstancias fácticas de cada caso concreto.
Una segunda cualidad se refiere, aquella que considera al ambiente adecuado como un derecho colectivo o interés difuso, y el cual es protegible desde el régimen del derecho público, vía acciones como la popular, y finalmente una tercera, que concibe el derecho al ambiente como fin del Estado a través de sus instituciones y autoridades, lo que en efecto impone obligaciones para los poderes públicos, en cuanto a lo que a su planeación territorial se refiere, con el propósito de garantizar su desarrollo sostenible, su conservación y restauración.
Entre tanto, si bien el derecho a disfrutar de un ambiente adecuado, se ha elevado a rango constitucional, su efectividad puede llegar a resultar muy controvertida, concretamente en eventos donde el daño ambiental aparece presente, ya sea porque se vea afectada la biodiversidad, el suelo, las fuentes de agua, la calidad del aire2, etc.; por lo que en tal sentido de cosas, es que se justifica la necesidad de
adelantar la construcción de principios, que garanticen la efectiva protección del
2 “los elementos que componen el medio ambiente, son también estrechamente solidarios entre sí, por ejemplo,
la contaminación del aire, como bien sabemos desde una época relativamente reciente, puede transportarse a muy largas distancias, afecta a los mares, los suelos, los bosques, los ríos; las substancias nocivas penetran en el suelo y atacan la tierra, también son transportadas por los ríos al mar, donde ellas pueden influenciar las interacciones con el aire, los recursos biológicos, las zonas costeras, etc.”. (Prado, 2004, pág. 94)
ambiente sano desde los niveles central y descentralizado, emergiendo entonces principios como el de armonización regional, el de graduación normativa y el de rigor subsidiario, que se configuran como derroteros en la protección planificada en los diferentes niveles de competencia administrativa.
De acuerdo a todo lo anterior, la Corte Constitucional se refiere a la legítima protección constitucional del medio ambiente, en sentencia de constitucionalidad C- 126/1998 M.P Alejandro Martínez Caballero, bajo los siguientes términos:
“Esta Constitución Ecológica tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: de un lado la protección del medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico puesto que es una obligación del estado proteger las riquezas naturales de la Nación (art 8º C.P) de otro lado, aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (Art. 79 C.P) y finalmente, de la constitución ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares.3”
Corolario a lo anterior y teniendo en cuenta la dinámica del derecho articulada a los cambios y avances de una sociedad en un Estado como el Colombiano, la ciudadanía reclama una presencia activa en la regulación encausada hacia la protección del patrimonio ambiental, con alcances de derecho colectivo constitucional, por lo que en tal desafío:
“El Estado juega un papel primordial en la regulación, control, conservación y reparación del medio ambiente. Cuán activa es esa presencia, es algo que varía de país a país y de cultura a cultura. Pero, lo cierto es que en general se pide a las autoridades por lo menos un grado de regulación sobre el uso y el manejo que puede darse al medio ambiente; se reclama la existencia de una normatividad que regule el uso y la explotación de los recursos naturales y del ambiente y que defina los niveles de degradación o contaminación permisibles; que confiera licencias para la explotación y el uso de los recursos naturales y que ejerza una adecuada vigilancia sobre el impacto ambiental de cualquier actividad (Ángel Zea, 1998, págs. 54-55)4”.
3 Corte Constitucional C-126/1998 Expediente D-1794 Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
4
Ángel Zea, A. (1998). Aproximación a la responsabilidad administrativa por el daño ambiental
Ahora bien, en vista a que el daño ambiental debe ser contrarrestado, a partir de una protección suficiente y oportuna por parte de las acciones judiciales y mecanismos administrativos, la Corte Constitucional, en cuanto a lo que a la protección del ambiente sano se refiere, se pronunció en los siguientes términos:
“El medio ambiente es una materia que en algunos aspectos trasciende los intereses locales y se constituye en un asunto de interés nacional y proyección internacional, que como tal exige la regulación que emana del poder central.”
“La protección del medio ambiente, de conformidad con lo establecido, entre otros, por los artículos 8, 79 y 80 de la C.P., en principio es responsabilidad del Estado. En verdad existe una relación de interdependencia entre los distintos ecosistemas, que hace inconveniente, cuando no definitivamente peligroso, el manejo aislado en independiente de los mismos por parte de las distintas entidades territoriales; ello no quiere decir que la competencia para su manejo este concentrada exclusivamente en el nivel nacional; al contrario, su complejidad exige, y así lo entendió el Constituyente, la acción coordinada y concurrente del estado y las entidades territoriales, a quienes les corresponde el manejo coordinado de los asuntos relacionados, según estos tengan proyección nacional o local (….) 5
1.1.2 El Daño Ambiental a Nivel Doctrinal.
El daño como categoría jurídica estructural en el entendimiento pleno de la reparación del medioambiente ante hechos perjudiciales del ser humano, pasa en primer lugar, por cuestiones cruciales para encontrar sus verdaderos alcances resarcitorios, una se refiere a que aunque se consiga descubrir qué se va reparar, será necesario además identificar a quien se va a reparar, un elemento cognoscitivo que presenta grandes dificultades a nivel probatorio en cuanto a encontrar el nexo causal con el daño, el otro se refiere a determinar inequívocamente la titularidad de quién puede exigir la reparación del daño, además del desafío de averiguar el cómo se va a reparar, esto es saber, cuánto se va a reparar de acuerdo a criterios “in natura” o “restitutio in integrum” o “por equivalencia”, lo que implica dificultades reales de limitar el alcance de la reparación o buscar soluciones complementarias.
De acuerdo a lo anterior, se destaca que el daño medioambiental6 objeto de interés
para esta investigación, corresponde al que encuentra su origen en la responsabilidad civil extracontractual de particulares, empresas de derecho privado del Estado y la que recae por omisión de las Autoridades Ambientales responsables de intervenir en el resguardo del medio ambiente frente a situaciones de control, inspección y vigilancia administrativa, más no es de interés para la presente investigación la responsabilidad internacional del Estado como entidad soberana, la que está comprometida especialmente en eventos de contaminación transfronterizos.
Por otra parte, un segundo eslabón de complejidad inmanente al daño medioambiental, se refiere a que al momento de evaluarlo, es imperativa la necesidad de distinguir los daños a las personas y sus bienes con el daño ecológico puro, desembocando en una reparación “in natura”7 o por equivalencia, para el
primer caso y la “restitutio in integrum” para el segundo, entendida ésta como un tipo de reparación destinada a hacer efectiva la responsabilidad de quien infringe alguna de las obligaciones en cuanto a la prevención del daño medioambiental.
Ahora bien, en cuanto a lo atinente a la fundamentación jurídico doctrinal, alrededor de la titularidad del derecho al medio ambiente sano y su necesaria reparación frente al daño probado, se identifica que, en el primer caso reseñado anteriormente, el legitimado sería quien ostenta la condición de propietario de los bienes comprometidos con la afectación al medioambiente y en el segundo caso, procedería en legitimación en activa el mismo Estado o la comunidad afectada con el daño.
6 “La mayoría de autores reservan el calificativo de “medioambiental para definir aquel daño que afecta al
conjunto del medio natural o a alguno de sus componentes considerado como patrimonio colectivo independientemente de sus repercusiones sobre las personas y los bienes, queda superada, por lo tanto, las definiciones antropocéntricas que limitaban el alcance de los daños al medio ambiente que afectaban al hombre , su salud, su propiedad y su bienestar” (Gomiz Catalá, 1996, pág. 97)
7 Figura también denominada en el derecho comparado como reparación “en especie” o resarcimiento en forma específica con el pago de una indemnización expresada en términos dinerario.
Como complementario a lo descrito, merece ser reseñada la posición del investigador Mauricio Rueda Gómez, para quien:
“Toda Responsabilidad extracontractual presupone la existencia de dos sujetos, uno que genera el daño y otro que sufre algún tipo de afectación como resultado de aquel. Por regla general, este último corresponde a una persona o grupo de personas determinadas. Pero en el caso del ambiente, por ser este un derecho cuya titularidad está en cabeza de todas las personas, la afectación es colectiva y también de serlo el derecho a exigir una reparación.” (Rueda Gómez, 2016, pág. 25)8
Conforme a lo anterior, resulta también necesario destacar el contexto actual de las cosas, alrededor del daño medioambiental, remitiéndonos entonces a lo sostenido por el tratadista Luis Fernando Macías Gómez, quien identifica que:
“Ante la realidad apremiante de la desaparición de bosques, la afectación de la capa de ozono, el crecimiento desbordado de las ciudades, en fin, la pérdida de biodiversidad y las condiciones de vida de grandes grupos de la población obligaron a cuestionar el modelo de desarrollo existente. La sociedad descubrió que la naturaleza no es, en primer lugar, un simple objeto de apropiación y transformación, y, en segundo lugar, tal vez lo más importante, el hombre se ha percatado de que la naturaleza es finita” (Macías Gómez, 1998, pág. 25)9.
Una realidad desoladora, que resulta apremiante tenerla en cuenta para efectos de comprender y evaluar los verdaderos alcances del daño medioambiental originado por la misma humanidad, una influencia del comportamiento del Homo Sapiens en la tierra, que es denominada como la era del “Antropoceno”, y que a criterio de la Directora de Instituto Alejandro Von Humbotlt, Brigitte Baptiste, se describe lúcidamente:
“Desde que se hizo evidente la capacidad humana de transformar la atmosfera de manera radical y con ello el clima y toda la funcionalidad ecológica planetaria, se ha popularizado la idea de que vivimos una nueva era en la historia geológica de la tierra, suficientemente diferenciada de las previas, debido a que ha sido capaz de dejar señales persistentes: una concentración y composición de gases que solo se ha presentado de manera espontánea hace varios millones de años, una acumulación en aire, agua, y suelo de polímeros y otros miles de sustancias inexistentes antes de la era industrial , un relieve modificado por obras de infraestructura capaces de sobrevivir a la especie en caso de su extinción” (Baptiste, 2018, pág. 22)10.
8 Rueda Gómez, M. (2016). La Desatención hacia el Daño Ambiental en Colombia. Bogotá: Universidad del Rosario.
9 Macías Gómez, L. F. (1998). Introducción al Derecho Ambiental. Bogotá: Universidad del Rosario. 10 Baptiste, B. (2018). ¿Antropoceno? La República, 31.
Es de señalar también, que para el caso del Instituciones Políticas con influencia regional, como lo son el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea, el concepto de daño ambiental se entiende desde su cuerpo normativo aplicable como:
“Por daño medioambiental debe entenderse también los daños provocados por los elementos transportados por el aire siempre que causen daños a las aguas, al suelo o a especies y hábitats naturales protegidos11.”
En cuanto a lo que puede considerarse como un daño ambiental desde una conducta ilícita o contraria a derecho, están los daños producidos como resultado de un comportamiento que sea violatorio de la normatividad vigente; en este caso, “es necesario hacer la distinción entre el daño y la conducta que lo genera, mientras el primero debe acarrear como consecuencia la obligación de reparar, la segunda debe traducirse en la imposición de una sanción al infractor” (Rueda Gómez, 2016, pág. 38), esto en vista a que en el caso del ambiente sano, por ser este un derecho cuya titularidad está en cabeza de todas las personas, su afectación tiene alcances colectivos y también se deriva el derecho a exigir una reparación.
A su turno, el daño dentro de la tradición jurídica, es ampliamente entendido como “La aminoración patrimonial sufrida por la víctima” (Henao, 1998, pág. 84)12, daño
que trasladado al escenario ambiental se considera, que vendría a estar configurando a partir de una afectación ambiental, la cual implica la incorporación a los cuerpos receptores de sustancias que van alterar desfavorablemente las condiciones naturales de los mismos, de la que derivan comúnmente otros tipos de daños, pero que permanecerá un daño ambiental residual por deterioro o menoscabo del entorno no solo natural sino social, referido a lesiones al bienestar público.
11 Directiva 2004 /35/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 21 de abril de 2004
Como complementario a lo reseñado, es necesario además remitirse a los alcances que trae consigo el Decreto 2811 de 1974, (por el cual se dictó el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente), en cuanto a la determinación de los factores que conllevan en efecto una afectación ambiental, encontrando en dicho propósito a lo que se consagró en el Artículo 8, disposición que indica:
“Se consideran factores que deterioran el ambiente entre otros: a) La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables. Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares. Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica;
Ahora bien, respecto al daño ambiental, este aparece como un concepto que resume los alcances alrededor de la tragedia originada a partir del desarrollo desenfrenado del modelo económico y social imperante, “involucrando especialmente aquellas acciones que producen una consecuencia negativa, o efectos nocivos sobre todos los elementos bióticos y abióticos que conforman el denominado medio ambiente” (Gómez Lee, 2007, pág. 128)13
Corolario a lo anteriormente expuesto, el daño ambiental, en su acepción jurídica, es decir en cuanto produce una consecuencia jurídica denominada responsabilidad, y de que exista un perjuicio que sea reparable, no puede ser dejado al arbitrio de un operador jurídico, perito, experto, técnico o cualquier otra persona, debe ser el resultado de un debate previo conceptual que vaya hasta los orígenes del derecho para determinar y precisar el alcance del concepto, pues el derecho ambiental impone una relectura del derecho en general, “debido a que es el producto de una relación del hombre y la naturaleza. Es decir, nos ubica en la génesis del derecho y la racionalidad. (Gómez Lee, 2007, pág. 147).
A nivel latinoamericano, el daño ambiental a nivel doctrinal ha tenido un desarrollo importante, en doctrinantes como el Dr. Diego San Martín, quien sostiene enfáticamente que:
“Desde nuestro punto de vista, daño contra el ambiente es la realización de conductas orientadas a ocasionar un menoscabo efectivo a los recursos naturales y al ambiente en toda su dimensión, creando el riesgo de que en el futuro las generaciones próximas a la nuestra carezcan de sustento vital para el desenvolvimiento de sus proyectos de vida” (San Martín Villaverde, 2015, págs. 154-155)14
Así mismo, en Colombia la definición legal de daño ambiental se encuentra establecida en la Ley 99 de 1993, en su artículo 42 tasas retributivas y compensatorias literal c): “se entiende por daño ambiental el que afecte el normal funcionamiento de los ecosistemas o la renovabilidad de sus componentes…”
Así mismo, lo que concierne al nivel local, se cuenta a partir del mes de junio del 2018, con la Guía de aplicación de la Valoración Económica Ambiental, expedida por el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible mediante la Resolución 1084, la cual permite establecer técnicamente las metodologías de valoración de los costos económicos del deterioro y de la conservación del medio ambiente, así como de los recursos naturales renovables, convirtiéndose en una herramienta útil para los procesos administrativos y judiciales de toma de decisiones asociadas a la gestión ambiental; todo ello dirigido además, en identificar el atributo o daño ambiental que se desea valorar, restaurar, reemplazar o mitigar.
Por otra parte, en función a la determinación del régimen de responsabilidad civil aplicable al daño ambiental y ecológico, el ordenamiento jurídico a nivel internacional, consagra casos particulares de responsabilidad objetiva, como ocurre con el tratado ratificado por el Estado Colombiano15 denominado como: Convenio
sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación
14 San Martín Villaverde, D. (2015). El Daño Ambiental. Lima: Librería Jurídica Grijley.
15 La Ley aprobatoria del Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Derrames de Hidrocarburos de 1969 con el Protocolo de 1976 fue la número 55 de 1989, por su parte la Ley 523 de 1999, aprobó el Protocolo de 1992 al CLC/69.
de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, adoptado en Bruselas en 1969; canalizando en la persona propietaria del barco la responsabilidad de reparar hasta ciertos límites cuantitativos, situación que demandó complementar los conceptos indemnizatorios a través de la constitución de un Fondo Internacional, Convenio de Bruselas 1971, instrumento que tiene como fin principal garantizar una indemnización adecuada a las víctimas de daños de contaminación que no puedan obtener una compensación total o parcial de los daños en virtud del Convenio de Bruselas de 1969, así mismo persigue financiar la reparación a través de una redistribución de los costes entre el propietario del buque y la industria beneficiaria del carburante, una complementación que no resultó suficiente, al presentarse el desastre acontecido con el buque transportador de carburante Amoroco Cadiz en 1978 , por lo que resultó necesario un nuevo protocolo en el año de 1984, que elevó los límites de reparación respectivos.
A nivel local en cuanto a innovaciones normativas se refiere, se presenta el caso del artículo 88 de la Constitución política, apartado normativo que al final señala la competencia del legislador colombiano para fijar los casos cuando es aplicable la responsabilidad civil extracontractual objetiva con ocasión al daño de un derecho colectivo, como acontece con el medio ambiente, una facultad regulativa que encontró su marco legal, pasado 11 años con la Ley 1333 de 2009, la cual presume la culpa del causante de los factores que alteran el medioambiente, con la inversión de la carga de la prueba16, prescribiendo consigo demás el procedimiento
16 Ley 1333 de 2009 artículo 1 parágrafo. En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.
sancionatorio producto de las17 infracciones y el aplicable para compensar18 y
restaurar el daño o el impacto negativo causado con la infracción medioambiental.
Entre tanto, es de destacar que la responsabilidad civil extracontractual objetiva aparece con frecuencia asociada al principio de la tipicidad, lo que quiere decir que su aplicación requiere de una taxativa consagración normativa que indique su procedencia para la reparación de un daño resarcible, desembocando además en la regla según la cual: “no hay responsabilidad objetiva sin limitación cuantitativa de la responsabilidad”, principio que se ha ido abriendo paso entre la doctrina en contraposición a la responsabilidad por culpa, ya que el régimen de la responsabilidad objetiva se concentra únicamente en la relación de causalidad entre una conducta reprochable y el daño ambiental ocasionado con ella; pero sin olvidar, que en cuanto a los alcances de la reparación indemnizatoria ligada al régimen de responsabilidad objetiva, sobre éste existe la errónea pretensión de extender la influencia del principio de la reparación integral del daño, el cual es atribuible concretamente al régimen de la responsabilidad por culpa; por lo que en ese orden de cosas, se considera válido hablar es de reparación efectiva y en tal sentido, para el caso del derecho al ambiente sano se tiene en cuenta que:
“La consecución del fin último de reparación efectiva, ponen en tela de juicio los postulados clásicos del instituto de la responsabilidad, por una parte, el paso de la responsabilidad por culpa a la responsabilidad objetiva, por otra, el establecimiento de
17 “Se trata, en esencia, de un poder de sanción, que no es discrecional sino reglado, radicado en cabeza de las
autoridades administrativas y ejercido directamente por éstas, cuando se constata el incumplimiento de los distintos mandatos que la ley impone a los administrados y a las mismas autoridades públicas. Dicho poder, dentro del campo en el que se desarrolla, conlleva, además, que la intervención de la autoridad judicial solo sea eventual y con posterioridad a la actuación de la administración, cuando los afectados hagan uso de las acciones contenciosas previstas en el ordenamiento jurídico”. C-631 de 2011 Corte Constitucional M P: Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
18 “por medidas compensatorias se entiende el conjunto de acciones ordenadas por la autoridad ambiental
competente, dirigidas a lograr la recuperación, rehabilitación o restauración de los sistemas ecológicos que han sido degradados, dañados o destruidos como consecuencia de una infracción ambiental, y que le corresponde adelantar al infractor una vez ha quedado establecida su responsabilidad. En ese sentido, las medidas compensatorias están enfocadas directamente a la protección de la naturaleza, en cuanto buscan el retorno de los recursos naturales o el ambiente a la situación previa al impacto ambiental, o en su defecto, a lograr que tales bienes o su entorno sean mejorados o recuperados sustancialmente”. C-631 de 2011 Corte Constitucional
mecanismos de canalización de la responsabilidad y de presunción del nexo causal con el fin de garantizar la identificación del responsable”
“La determinación del sujeto pasivo del daño y por tanto el legitimado activo para reclamar su reparación (……) Las dos características principales que debe cumplir el daño para que exista responsabilidad no son acatadas con rigor cuando de daños al medio ambiente se trata. Efectivamente, a menudo resulta imposible determinar tanto la realidad del daño cuanto a su personalidad, puesto que el daño tan solo se identifica en toda su extensión a lo largo del tiempo y del espacio y, además afecta a un número elevado de víctimas de difícil localización por poseer un carácter colectivo, por tanto, si en ausencia de víctima el ordenamiento jurídico, no ofrece una respuesta adecuada para el tema de legitimación activa ante los tribunales jamás se activará el mecanismo de la responsabilidad por daños al medio ambiente” (Gomiz Catalá, 1996, págs. 309- 310)19
En vista de lo anterior, para una amplia comprensión de los alcances que trae consigo la aplicación del régimen de responsabilidad civil objetiva, en cuestiones de daños al derecho al medio ambiente, en un primer lugar según (Gomiz Catalá, 1996, pág. 310), “la legitimación en activa, constituye un problema fundamental que implica cuestiones esenciales en la eficacia última del instituto de la responsabilidad, y que, forzosamente, necesita adaptarse atendiendo a las características del daño ambiental”, y en segundo lugar, siguiendo a la misma autora “ La especificidad del daño ecológico plantea, por un parte problemas de identificación ( existencia del daño), de ámbito (víctimas afectadas) o de fuente ( origen múltiple) que condicionan absolutamente el principio de la full compesation”, (Gomiz Catalá, 1996, pág. 25)
Merece reseñarse, que en lo que concierne con la legitimación en activa en cuanto a sede en Acción Popular, el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, en sentencia de 2 de febrero de 2005, despachó negativamente las súplicas de la demanda de Acción Popular, al declarar probada la excepción de falta de legitimación en causa por activa formulada por la Corporación Autónoma Regional de Nariño y por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, pues se consideró que la actora popular al no formar parte de la comunidad del Municipio de Tumaco- pues estaba domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C- carecía de
19 Gomiz Catalá, L. (1996). Responsabilidad por daños al medio ambiente. Alicante: Universidad de Alicante
23
legitimación en la causa por activa para pretender la tutela de los derechos colectivos supuestamente amenazados o vulnerados por las entidades demandadas.
1.1.3 Del Principio de Precaución, Prevención y de quien contamina paga como Instrumentos Jurídicos para la protección del Ambiente Sano
Entendido el desarrollo doctrinal del daño ambiental en párrafos anteriores, en el presente a apartado nos ocuparemos de plantear cuáles son los instrumentos que sirven de protección del ambiente desde el escenario jurídico, así las cosas, nos remitiremos en el principio de precaución, así como el de prevención y el de quien contamina paga, eje este de la responsabilidad por afectación ambiental, y principios estos que nos servirán como punto de partida para la búsqueda de instrumentos idóneos en la protección eficaz del medio ambiente.
En primera medida, se deben precisar las diferencias alrededor de los principios de precaución y prevención, una claridad que se encuentra a partir de las consideraciones consignadas en pronunciamiento del año 2015, por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P Hernán Andrade Rincón, en el que se indicó20: “que el principio de precaución está llamado a operar antes de que se
ocasione un daño y que previamente a que se tenga certeza absoluta sobre la ocurrencia del mismo” sin necesidad entonces de precisarse probatoriamente, que la actividad que se pretende realizar va a causar un daño, sino que: “basta con que existan suficientes elementos que permitan considerar que puede tener la virtualidad de ocasionarlo, para que sea justificable la intervención administrativa cautelar pueda ser realizada”; una condición que resulta ser significativa para diferenciarse con el principio de prevención, ya que éste parte de la base de la existencia de suficiente certeza respecto de los riesgos o de su probabilidad de ocurrencia, de tal manera que actúa dentro de una cadena de causalidad conocida
20 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 2005-04271 de noviembre 4 de 2015 Exp.: 37.603 Consejero
con el fin de interrumpir el curso causal respectivo y de prevenir la consumación del daño.
En tal orden de cosas, se cuenta con que el principio de prevención supone que el riesgo puede ser conocido anticipadamente y que pueden adoptarse medidas para neutralizarlo, mientras que el de precaución entiende que el riesgo de daño ambiental no puede ser conocido anticipadamente porque no se pueden conocer materialmente los efectos a mediano y largo plazo de una acción de origen antrópica.
Agotado entonces los elementos diferenciadores entre los dos principios de interés, merece indicarse que el principio de precaución, según paráfrasis de la obra del tratadista Andrés Mauricio Briceño, “sirve como un elemento para definir contenidos, delimitar herramientas de protección y establecer el alcance de la protección del ambiente como finalidad última de poder ejecutivo central y descentralizado” (Briceño Chávez, 2017, pág. 57)21.
En tal orden de ideas, el principio de la precaución resulta ser la pieza clave del derecho ambiental moderno, que si bien puede resultar efectivo al aplicarse, está limitado ante la sucesión de riesgos y la convergencia de constantes situaciones de incertidumbre, fruto del desdoblamiento de las intervenciones humanas, lo que en efecto implica que este principio:
“Recognizing the limits of science, the precautionary principle is intended to enable and encourage precautionary action that serves underlying values based on what is known as well as what is not known. It encourages close scrutiny of all aspects of science, from the research agenda to the funding, design, interpretation and limits of studies. According to the principle, when there are credible threats of harm, precautionary action should be taken, even when full understanding of the effects of a proposed activity is lacking. In other words, the precautionary principle combines the ethical notion of duty to prevent harm with the realities of the limits of scientific understanding” (Schettle & Raffensperge, 2004, pág. 66)22
21 Briceño Chávez, A. M. (2017). El Principio de Precaución en una Sociedad de Riesgos Ambientales Bogotá. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
En el escenario global, se encuentran vigentes disposiciones que se remiten al núcleo esencial del principio de precaución, el cual presenta varias definiciones en instrumentos del derecho internacional23, tal como ocurre en la definición
establecida en el Principio 11 b) de la Resolución de las Naciones Unidas del 28 de octubre de 1982, a través de la cual se aprobó la Carta de la Naturaleza, y en la cual se establece que:
“Las actividades que puedan entrañar graves peligros para la naturaleza, serán precedidas de un examen de fondo, y quienes promuevan esas actividades deberán demostrar que los beneficios previstos son mayores que los daños que puedan causar a la naturaleza y esas actividades no se llevarán a cabo cuando no se conozcan cabalmente sus posibles efectos perjudiciales”.
Otro instrumento del orden internacional, que indica una definición explícita del Principio de Precaución, se refiere a la establecida en el número 15 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo, aprobada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente en junio de 1991, apartado en el que se indica que:
“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el principio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando hay peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
En el caso Colombiano, se encuentra el Principio de Precaución, consagrado en el artículo 1 numeral 6 de la Ley 99 de 1993, apartado normativo el cual establece los principios generales ambientales, indicando que:
“Conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”
Tickne, The Precautonary Principle, protecting public health, the environment (pág. 219). Copenhagen: World Health Organization.
23 “El derecho internacional del medio ambiente es la expresión formalizada de una nueva política puesta en
marcha a partir de los años sesenta. Se trata de una toma de conciencia de carácter limitado de los recursos naturales así que de los efectos nefastos de la contaminación de toda naturaleza resultado de la producción de bienes y de su consumación”. (Prado, 2004, pág. 92)
En cuanto al principio de precaución y su encauce procesal para ser protegido a nivel del sistema jurídico colombiano, se cuenta con la Acción Popular24 como el
instrumento idóneo para la prevención del daño contingente, dada la naturaleza misma de esta acción constitucional para evitar la consumación de un peligro, amenaza, o agravio, en primer lugar, frente al derecho colectivo al ambiente sano, el cual está explícitamente consagrado el literal a) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 y en segundo lugar, frente a lo que respecta a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, un derecho colectivo inmanente al medio ambiente sano, que encuentra su consagración en el literal c) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
De acuerdo a las anteriores conceptualizaciones, el principio de precaución se ha convertido en uno de los principales instrumentos para la protección y defensa de las causas ambientales, por lo que es considerado, en palabras del tratadista Burgos Navarro:
“Como un principio esencial sobre el cual debe sustentarse la formulación de las políticas ambientales, en tanto que proporciona elementos conceptuales para que las autoridades ambientales adopten decisiones ante la ausencia de certeza científica; posibilita, además, la adopción de criterios de gestión para minimizar los riesgos que pueden derivarse para el medio ambiente y los seres humanos del desarrollo de actividades de gran impacto, sobre todo para evitar que el ambiente sufra alteraciones irreversibles y los seres humanos alteraciones en su salud.” (Burgos Navarro, 2009, pág. 129)25
En segundo lugar, en lo referente a los mecanismos administrativos aplicables en este caso al principio de prevención, emerge la licencia ambiental26 como el
24 “La acción popular ha sido establecida como la herramienta procesal idónea para la salvaguarda del derecho
al medioambiente, y dentro de su estructura, las medidas cautelares juegan un papel fundamental para garantizar la efectividad de este derecho colectivo toda vez que el legislador las ha dotado de características especiales que se encuentran en armonía con la finalidad preventiva de la acción popular y con el principio de precaución”. (Arcila Salazar, 2013)
25 Burgos Navarro, M. S. (2009). Algunas Reflexiones sobre el Principio de Precaución y su fuerza vinculante”,
en lecturas sobre Derecho de Medio Ambiente. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
26 “Mediante el proceso de licenciamiento ambiental se evalúan los posibles impactos que los proyectos, obras o actividades puedan generar, constituyéndose en uno de los principales instrumentos de planificación ambiental en Colombia, que responde al papel de interventor del Estado en los procesos de desarrollo, con el
instrumento que hace prevalecer por excelencia el carácter preventivo de las intervenciones humanas en el medio ambiente27, ya que busca prevenir, mitigar o
eliminar los efectos negativos que pueda generar la obra a desarrollar en un lugar concreto con interés medioambiental de por medio, y ello es posible al demandarse para el caso concreto de la licencia, la exigencia de una evaluación ambiental, la que incluye diferentes estudios y análisis técnicos que permiten estimar los efectos de un determinado proyecto, obra o actividad, proyectando entonces los posibles impactos negativos y positivos, buscando en tal sentido generar un menor efecto sobre el ambiente.
Encuentra además el principio de prevención su fundamentación constitucional, a
partir del artículo 80, el cual dispone que: “es deber del Estado prevenir y controlar
los factores de deterioro ambiental, además de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”, un imperativo que ha conllevado a que
el desarrollo sostenible se constituya en un pilar necesario de tener en cuenta desde la política ambiental colombiana.
En suma de lo advertido, se destaca también que el principio de prevención, éste desde el punto de vista de iusteórico, presenta una perspectiva iusnaturalista, ya que:
“No cabe duda de que se trata de un principio, en la medida en que constituye un postulado ético que inspira el ordenamiento jurídico ambiental. El principio de Prevención resulta anterior y superior a las normas jurídicas positivas a las que el recibe luego aplicación. Desde el punto de vista positivista, por el contrario, el Principio de Prevención tendría difícilmente aplicación, en la medida en que escasamente se
fin de garantizar el mejoramiento de la calidad de vida y el adecuado manejo del ambiente. Este es un mecanismo de comando y control que corresponde al ejercicio de la autoridad ambiental y que, según los precedentes internacionales, requiere de proyectos que previamente cuenten con evaluación de impacto ambiental” (Foro Nacional Ambiental, 2011, pág. 1).
27 “La Ley 99 señala que “los estudios de impacto ambiental serán el instrumento básico para la toma de decisiones respecto a la construcción de obras y actividades que afecten significativamente el medio ambiente natural o artificial” y establece la obligatoriedad de las licencias ambientales en la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente, o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje”. (Foro Nacional Ambiental, 2011, pág. 4)
encuentra contemplado en las normas positivas, en especial las internacionales. Con todo, independientemente de la concepción iusnaturalista o positivista, puede afirmarse que la prevención no solo debe considerarse como un principio general que inspira tanto el ordenamiento jurídico como la política ambiental, sino también como un criterio metodológico y orientador fundamental, pues casi podría aseverarse que constituye, al lado del desarrollo sostenible, un pilar conceptual del derecho ambiental. (García Pachón & Amaya, 2015, pág. 38)28
Ahora, si bien la importancia de la exigencia de licencia ambiental en los alcances del principio de prevención resulta significativa y de capital importancia, este instrumento administrativo actualmente por motivo de las reformas desreguladoras del sector medioambiental, aplicadas a partir de decretos como el 2820 de 2010, ha conllevado consigo un desmonte progresivo de la obligación de requerir licencia ambiental en diversas intervenciones humanas al medio ambiente, presentando como excusa la de existir un menor impacto con su ejecución, es tal el caso de la exploración sísmica, la cual no requiere de licencia ambiental, salvo que sea necesaria la construcción de vías para el tránsito vehicular y también como ocurre con las actividades se realicen en las áreas marinas del territorio nacional en
profundidades inferiores a 200 metros.29
En igual sentido, con el Decreto 1180 de 2003, se excluyeron otras actividades de intervención humana (que conllevan en efecto un controvertido impacto), de cumplir con la licencia ambiental como requisito para ser realizadas, entre ellas se encuentran, la construcción de espolones y diques, la construcción y operación de pistas de para aviones de fumigación, ejecución de obras públicas en la red fluvial.
En vista del fenómeno desregulatorio medioambiental reseñado anteriormente, se hace evidente entonces que:
28 García Pachón, M. d., & Amaya, Ó. D. (2015). Principios Instrumentadores de Evitación del Daño Ambiental. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
29 Decreto 2820 de 2010 Artículo 8°, Competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, otorgará o negará de manera privativa la licencia ambiental para los siguientes proyectos, obras o actividades: 1. En el sector hidrocarburos: a) Las actividades de exploración sísmica que requieran la construcción de vías para el tránsito vehicular y las actividades de exploración sísmica en las áreas marinas del territorio nacional cuando se realicen en profundidades inferiores a 200 metros;
“Muchas de las obras, proyectos o actividades se han venido adelantando sin la evaluación ambiental necesaria, generado impactos ambientales sin estrategias claras para manejarlos, compensarlos, mitigarlos o minimizarlos, lo cual evidentemente beneficia a las empresas dueñas de los proyectos, pero pone en riesgo el derecho de todos los colombianos a gozar de un ambiente sano”. (Foro Nacional Ambiental, 2011,
pág. 9)
En tercer lugar, se destacan los alcances del Principio del que Contamina Paga o contaminador-pagador, presentándose como un derrotero que demanda analizar, que si en un caso concreto existe la presencia de algún daño ambiental, este debe ser imputado como concepto de costos de contaminación, y ser soportados por quien es el responsable o responsables de causarlos, de tal forma que en la práctica este principio se manifiesta en la asignación o adscripción de obligaciones económicas en relación a actividades que dañan el medio ambiente, una internalización de los costes de contaminación, que encuentra en primer lugar, su soporte normativo en el derecho internacional, tal como acontece con la Declaración de Río de Janeiro, en la cual se indica que:
“Principio 16 – Declaración de Río. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”
Se entiende entonces, que el principio de que quien contamina paga, está fuertemente ligado con el concepto de la responsabilidad individual o plural como mecanismo de ajuste y compensación de los daños al medio ambiente, por lo que este principio desempeña en efecto una función reparadora, como de fundamentación de la responsabilidad por los daños causados, una tarea de gran envergadura que acaba siendo puesta al servicio de los intereses colectivos.
En suma de lo anterior, con ocasión el reciente ingreso de Colombia a la OCDE, este principio goza de instrumentos de política para su implementación, como ocurre con la recomendación del 26 de mayo de 1972, en la cual se establece que el contaminador deberá permitir que se le imputen los costes de prevención y lucha
contra la contaminación para que el medio ambiente se halle en un estado aceptable.
Finalmente, merece ser destacado, que con el principio de quien contamina paga, con su aplicación se consigue de cierto modo, el tránsito de una concepción subjetiva del daño a otra objetiva, que es imputable al responsable o responsables por ocasionar daños derivados por una actividad económica riesgosa o peligrosa para los intereses de un ambiente sano y el equilibrio ecológico tutelable.
CAPÍTULO.2. CRITERIOS DEFINITORIOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LOS PRINCIPIOS DE PRECAUCIÓN, PREVENCIÓN Y DAÑO AMBIENTAL
2.1 Precisiones Preliminares
El establecimiento de los criterios, para determinar nivel de protección aplicable al daño medioambiental relevante, es una tarea de la jurisprudencia en su ejercicio de interpretar el derecho en un caso concreto; por tal orden de cosas, se deberá establecer por el operador jurídico el grado de afectación necesaria para entender que sí existe en un primer momento, el mérito para aplicar el principio de precaución con el fin de evitar un daño inminente al medio ambiente y en segundo lugar, determinar la existencia de un daño a partir de los estándares establecidos a nivel nacional desde el Derecho Ambiental Administrativo, o a nivel internacional como ocurre por ejemplo con la Conferencia de la Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenible de Río de Janeiro de 1992 y Río +20 de 2012, o con la Convención de Diversidad Biológica, por lo que en tal orden de situaciones resulta también apremiante identificar en la jurisprudencia, la determinación de la potencialidad del daño, y evitar consigo la materialización del daño futuro a las personas y al ecosistema.
Será necesario además revisar, la distinción que se haya realizado desde la jurisprudencia contenciosa administrativa como constitucional, de los conceptos de
daño y perjuicio30, los que están involucrados inmanentemente con el régimen de
responsabilidad por eventos de contaminación ambiental, una distinción que resulta significativa tener en cuenta, al existir la posibilidad de que puede haber daño, aunque no existan perjuicios, lo que según apreciación del tratadista Juan Carlos Henao ha implicado que:
“Quizás la inoperancia de la función reparadora de daños colectivos, sin necesidad de que se conviertan en perjuicios por los cuales se reclama individualmente, es lo que ha generado que la jurisprudencia no haga la distinción planteada, puesto que los casos que por lo general se resuelven, apuntan a la defensa de patrimonios individualmente considerados” (Henao, 1998, pág. 108)31
La jurisprudencia entonces, viene a suplir los vacíos que pueden dejar las autoridades ambientales administrativas32, cuando en sus pronunciamientos no
imponen la obligación de reparar o indemnizar el daño causado por la infracción ambiental, y más bien se limitan a la imposición de la sanción administrativa, que en muchos casos es ínfima en comparación con los daños producidos, esto según investigación del experto (Guiza Suárez, 2008) quien sostiene que:
“Según los datos arrojados por esta investigación, no obstante el deber constitucional, legal y normativo que existe sobre el Estado, representado por la autoridad ambiental, de exigir al infractor o delincuente la reparación de los daños ambientales ocasionados, solamente en el 7% de los casos que concluyeron con sanciones se incluyó la obligación de la reparación. Es decir que en el 93% de los daños ambientales conocidos, probados y endilgados por la administración no se exigió su reparación, con lo que se evidencia una responsabilidad por omisión de las autoridades ambientales que vulnera el inciso 2° del artículo 80 de la Carta Política y la normatividad ambiental que lo desarrolla”. (Guiza Suárez, 2008, pág. 327)33
2.2 Las Definiciones Jurisprudenciales del Principio de Precaución
30 “El daño ambiental suele confundirse con el perjuicio por el daño ambiental. El primero se refiere al efecto
negativo de una acción antrópica sobre el ambiente; el segundo, al conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo”. (Guiza Suárez, 2008, pág. 313)
31 Henao, J. C. (1998). El daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho. Bogotá D.C: Universidad Externado de Colombia.
32 “La exigencia de la reparación de los daños en vía gubernativa por parte de la autoridad ambiental se
determina en el artículo 80 de la Carta Política, en donde se establece que el Estado deberá exigir la reparación de los daños causados por el deterioro ambiental”. (Guiza Suárez, 2008, pág. 317)
33 Guiza Suárez, L. (2008). Efectividad de los instrumentos administrativos de sanción y exigencia de ambiental en Colombia. Revista de Estudios Socio Jurídicos, pág. 307
