PRIMERA LÍNEA
No. 2, junio 2018
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 2
EQUIPO EDITORIAL
Mauricio Pava Lugo
Director Editorial
Andrés Felipe Díaz Arana
Director Académico
Paul Cifuentes
Editor
Laura Juliana Daza Hernández
Asistente Editorial
CONSEJO EDITORIAL
Andrés Felipe Zapata Zapata
Brenda Lyced Carreño Ortiz
Daniel Santiago Guio Díaz
COLUMNISTAS
Elías Mauricio Monroy Mora
Fabiany Grisales Guarumo
Jacobo Alejandro González Cortés
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 3
EQUIPO EDITORIAL
MAURICIO PAVA LUGO
Director editorial
Director de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, Abogado de la Universidad de Caldas y Especialista en Casación Penal de la Universidad La Gran Colombia; es candidato a Magíster en Derecho con énfasis en sistema penal acusatorio de la Universidad Sergio Arboleda;
conjuez de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia; presidente del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal – Capítulo Caldas. Es miembro de la comisión de expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia; asesor para iniciativas legislativas en materia penal del Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y en la Cámara de Representantes para reformas al Código de Procedimiento Penal (2013-2018). Tiene experiencia como docente de posgrado en varias universidades. Ha intervenido o promovido diferentes procedimientos de exequibilidad ante la Corte Constitucional, logrando importantes decisiones como las sentencias C782/05, C186/08, C250/11, entre otras.
ANDRÉS FELIPE DÍAZ ARANA
Director académico
Abogado y filósofo de la Universidad de los Andes, con grado cum laude; es magister en derecho penal y ciencias penales de la Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra, con premio de primer puesto 2014-2015. También tiene maestría en estudios jurídicos avanzados de la Universidad de Barcelona y es especialista en derecho médico sanitario de la Universidad del Rosario. Se desempeña como profesor titular de derecho penal en pregrado y posgrado, y es autor de diversas publicaciones nacionales e internacionales sobre teoría del delito y dogmática penal.
PAUL CIFUENTES (Lingua Franca)
Editor
Licenciado en filología inglesa y aspirante a magister en filosofía de la Universidad Nacional. Ha sido docente consultor en redacción de textos jurídicos, inglés jurídico, traducción de textos jurídicos y lingüística forense para firmas distintas firmas y oficinas jurídicas; ha capacitado y asesorado despachos de la Rama Judicial. Ha actuado como perito convocado por las partes o por la Fiscalía General de la Nación. Es docente de los departamentos de Lingüística y
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 4 Estadística de la Universidad Nacional de Colombia, en las áreas de redacción de textos jurídicos, argumentación oral, y comprensión y producción de textos académicos; está vinculado con la Unidad de Docencia e Investigación en Textos Argumentativos (Universidad Nacional) y el Centro de Estudios Socio Jurídicos Latinoamericanos. Es el Director académico y científico de Lingua Franca: servicios lingüísticos y académicos.
LAURA JULIANA DAZA HERNÁNDEZ
Asistente editorial
Asistente legal de Alianza Consultora Forense Corporativa; estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre; cuenta con amplios conocimientos en áreas del derecho penal, en la preparación de litigios probatorios y construcción de causa probable, así como en la elaboración de informes de investigación. Columnista y miembro del Consejo Editorial de MPa Primera Línea.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 5
CONSEJO EDITORIAL
ANDRÉS FELIPE ZAPATA ZAPATA
Autor/Columnista/Miembro del Consejo Editorial
Asistente legal de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad La Gran Colombia, con más de nueve años de experiencia en la firma; se ha desempeñado como coordinador jurídico y, actualmente, lidera la elaboración de conceptos jurídicos y estructuración dogmática de las defensas penales.
BRENDA LYCED CARREÑO ORTIZ
Columnista/Miembro del Consejo Editorial
Abogada de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduada con mención de honor por su trabajo de grado Problemáticas aplicativas de las penas no privativas de la libertad: un análisis
a partir de la jurisprudencia de la universidad Santo Tomás; especialista en derecho penal de
la misma institución, donde se ha desempeñado como docente suplente de la cátedra de derecho procesal penal. Por más de dos años, se desempeñó como monitora de gestión administrativa y docente de la Facultad de Derecho de la misma universidad en el módulo penal, apoyando en el desarrollo de eventos y actividades académicas de pregrado y posgrado. Tiene experiencia en el campo de la investigación en el marco del Semillero de Derecho Penal Internacional. En la firma, se desempeña en el litigio penal a nivel nacional.
DANIEL SANTIAGO GUIO DÍAZ
Autor/Columnista/Miembro del Consejo Editorial
Abogado de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduado de la Universidad Sergio Arboleda y perteneciente al programa de honores de la misma universidad; realizó estudios de profundización en derecho internacional y derecho comparado en la Universidad Sergio Arboleda de Madrid – España. Fue orador en el XIX Concurso Interamericano de Derechos Humanos de la American University en Washington D.C.; cuenta con conocimientos especializados sobre Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Al interior de la firma, se desempeña en planes de defensa corporativa, programas de cumplimiento, instrumentalización de decisiones, estructuración de medidas de gobierno corporativo y apoyo a la gestión en materia de libro blanco.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 6
COLUMNISTAS
ELÍAS MAURICIO MONROY MORA
Abogado de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduado de la Universidad Santo Tomás con profundización en Derecho Penal; fue becario en pregrado de la misma universidad y su trabajo de grado Punibilidad de delitos financieros: crítica dogmática obtuvo el reconocimiento de Tesis Meritoria. Actualmente, cursa una especialización en pedagogía para la educación superior en la Universidad Santo Tomás. Al interior de la firma, se desempeña en el área de litigio estratégico y lidera los procesos de extinción de dominio.
FABIANY GRISALES GUARUMO
Abogado de la Universidad Cooperativa de Colombia, con línea de énfasis en derecho penal; participó, de manera activa, en los consultorios jurídicos, donde le designaron las audiencias de jurisdicción penal. Además, realizó sus prácticas profesionales en el Senado de la República, donde desarrolló actividades propias del área jurídica. Es participante usual de los congresos de derecho penal procesal. Se ha destacado en la lectura de los estrados judiciales, tanto en representación de víctimas como en defensa en el proceso penal. Es candidato a magister en derecho penal y ciencias penales de la Universidad de Barcelona.
JACOBO ALEJANDRO GONZÁLEZ CORTÉS
Abogado y socio de MPa Derecho Penal Corporativo; graduado de la Universidad Militar Nueva Granada, candidato a Magíster en Derecho con énfasis en procesal penal de la Universidad Sergio Arboleda; tiene amplios conocimientos en delitos informáticos y financieros, así como de las facultades de las víctimas en el proceso penal. Esto le ha permitido participar como conferencista en congresos y simposios a nivel nacional. Ha sido capacitador de fiscales, miembros del CTI y de la Policía Judicial a nivel nacional. Al interior de la firma se desempeña como director de operaciones. Columnista de MPa Primera Línea.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 7
CONTENIDO
“TODO FUE A MIS ESPALDAS”: ¿IMPRUDENCIA CORPORATIVA?
8
M
AURICIOP
AVAL
UGO8
CORTE SUPREMA DELIMITA EL DELITO DE ACOSO SEXUAL
10
E
LÍASM
AURICIOM
ONROYM
ORA10
COLOMBIA, EN TRANSICIÓN HACIA EL DOLO NORMATIVO
16
D
ANIELS
ANTIAGOG
UIOD
ÍAZ16
SISTEMA PENAL ACUSATORIO: PRÁCTICAS QUE CONTRIBUYEN A SU ESTADO
CRÍTICO
32
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 8
“TODO FUE A MIS ESPALDAS”:
¿IMPRUDENCIA CORPORATIVA?
Mauricio Pava Lugo
1Sin duda una obra bajo el nombre de Mentir, hacer trampas y apropiarse de lo ajeno: una teoría moral
de los delitos de cuello blanco2 resulta ser un título poderoso. Allí, su autor, Stuart P. Green, echa mano de resonantes casos criminales (e.g., Enron, Martha Stewart, Bill Clinton- Lewinsky, entre otros), para ilustrar cuándo lo inmoral en el curso de las relaciones de “poder” traspasa la barrera de lo legal y se constituye como una conducta relevante para el derecho penal.
Son especialmente interesantes los conceptos subyacentes que soportan la legitimidad de punir y perseguir la delincuencia de cuello blanco. De hecho, es evidente la ambigüedad moral que existe en la demarcación de la delgada línea que, a veces, separa ─por un lado─ lo lícito de lo ilícito, ─por otro lado─ lo que sólo es éticamente censurable al agente empresarial de lo que es propiamente delictivo, y ─en últimas─ lo que debe resolver el derecho sancionador administrativo y lo que debe ser materia de la última ratio de control social. En esta medida, el problema central consiste en diferenciar actos delictivos por “imprudencia”, de las toleradas conductas profesionalmente agresivas, o “convenientes” para la buena marcha del negocio, y de todo lo que ello implica para organizaciones misionalmente fundadas con el fin de generar riqueza.
Dado el escenario anterior, no es sorpresa que los escándalos corporativos continuamente ocupen los titulares de los medios de comunicación. Esto nos enfrenta a una realidad inocultable: la empresa privada se presenta como un Dios Jano, cuya dualidad nos muestra, por una cara, uno de los principales motores del desarrollo del país; pero, por otra cara, los riesgos a los que puede llevar su ejercicio egoísta, imprudente. Esta última cara, puede estar plagada de atajos dados por la necesidad del ciudadano corporativo de ser el más fuerte para sobrevivir, y la continua desazón de elegir entre lo ético, lo estético y lo pragmático.
1 Director de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, Abogado de la Universidad de Caldas y Especialista en Casación
Penal de la Universidad La Gran Colombia; es candidato a Magíster en Derecho con énfasis en sistema penal acusatorio de la Universidad Sergio Arboleda; conjuez de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia; presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal – Capítulo Caldas. Es miembro de la comisión de expertos de la Corporación Excelencia en la Justicia; asesor para iniciativas legislativas en materia penal del Ministerio de Justicia y del Derecho (2015) y en la Cámara de Representantes para reformas al Código de Procedimiento Penal (2013-2018). Tiene experiencia como docente de posgrado en varias universidades. Ha intervenido o promovido diferentes procedimientos de exequibilidad ante la Corte Constitucional, logrando importantes decisiones como las sentencias C782/05, C186/08, C250/11, entre otras.
2 STUART P. GREEN - MENTIR, HACER TRAMPAS Y APROPIARSE DE LO AJENO - Una teoría moral de los delitos
de cuello blanco - Traducción de José Ramón Agustina Sanllehí, Miriam Amorós Bas e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno Marcial Pons – 2013
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 9 *****
En esta entrega, ofrecemos a los lectores consideraciones en torno a dos temas de especial relevancia. En la columna de interés, nos ocupamos de la figura del dolo, cuya naturaleza psicológica constantemente se está repensando, a fin de compatibilizarla con los nuevos retos que nos presenta el derecho penal de la empresa, como la asunción del riesgo en forma del dolo eventual o la llamada “ceguera voluntaria” en la que la ignorancia es presentada, inaceptablemente, como excusa del comportamiento injusto; de allí que el a “mis espaldas”, o la simple imprudencia, negligencia, son cada vez menos razones plausibles de exoneración.
Ahora bien, en la columna de actualidad, nos referimos a un reciente fallo de la CSJ sobre una forma de acoso que, inevitablemente, siempre será relevante para escenarios de grupos altamente organizados, como la empresa, en los que las dinámicas de comportamiento colectivo y los sesgos cognitivos arraigan formas de comportamiento en pro del ente colectivo, desatendiendo a la sensibilidad individual de sus miembros. Nos preguntamos: ¿la mirada “al lado” o “el poner la basura bajo el tapete” es, hoy, una opción para el ciudadano corporativo? Sin duda, cada vez menos, en un mundo en el que los riesgos legales y reputacionales imponen redoblar el deber de diligencia, un mundo que obliga al ciudadano corporativo “al hacer” diligente y moralmente responsable.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 10
CORTE SUPREMA DELIMITA EL DELITO
DE ACOSO SEXUAL
Elías Mauricio Monroy Mora
3El delito de acoso sexual surgió, en la vida jurídica, mediante Ley 1257 de 2008, y sólo ha sido objeto de pronunciamiento de fondo en dos ocasiones por parte de la Corte Suprema de Justicia, la más reciente en 2018. Los alcances dogmáticos expresados en la jurisprudencia permiten delimitar el delito de acoso sexual. Sin embargo, la posición adoptada por la Corte puede calificarse de conservadora y, en ese sentido, insuficiente frente a la realidad. De acuerdo con lo anterior, por medio de un análisis del contenido jurisprudencial, es posible determinar aciertos y yerros de la corporación para el tratamiento conceptual del delito de acoso sexual.
Preliminares
La Corte Suprema de Justicia Sala Penal (CSJ SP en adelante), en Sentencia SP 107 (49799) de 07/02/18, estudió los alcances del tipo penal de acoso sexual, contenido en el Artículo 210-A de la Ley 599 de 2000, adicionado mediante la Ley 1257 de 2008. Previamente, la CSJ SP 36570 de 08/06/11 efectuó una comparación entre el acoso sexual y la concusión. No obstante, sólo hasta la CSJ SP 107 (49799) de 07/02/18, fueron analizados a cabalidad sus presupuestos dogmáticos en relación con los delitos de acceso carnal violento y acto sexual abusivo.
Según explica la CSJ, el delito de acoso sexual se previó para “(…) situaciones de subordinación laboral que derivan en sometimiento, retaliaciones u hostigamientos, en la mayoría de los casos ejecutados sobre mujeres”4. La CSJ SP destacó, como antecedentes, la Resolución de 1985 de la OIT, según la cual se declara la lucha contra hostigamientos discriminatorios hacia la mujer, así como la protección especial de la mujer, señalada en el Artículo 2 de la Convención de Belem do Pará de 1994, ratificada en Colombia mediante Ley 248 de 1995. El citado artículo extiende la definición de violencia y los escenarios en que se puede manifestar. Por lo tanto, puede afirmarse que las expresiones
3 Abogado de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduado de la Universidad Santo Tomás con profundización en
Derecho Penal; fue becario en pregrado de la misma institución y su trabajo de grado, Punibilidad de delitos financieros:
crítica dogmática, obtuvo el reconocimiento de tesis meritoria. Actualmente, cursa una especialización en pedagogía para la
educación superior en la Universidad Santo Tomás. Al interior de la firma, se desempeña en el área de litigio estratégico y lidera los procesos de extinción de dominio. Es columnista de MPa Primera Línea.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 11 normativas, a nivel internacional, prescriben las conductas que generan desigualdad en contra de la mujer, enmarcadas en el concepto de acoso sexual.
Puede afirmarse que las expresiones normativas, a nivel internacional, prescriben las conductas que generan desigualdad en contra de la mujer, enmarcadas en el
concepto de acoso sexual.
Delimitación dogmática
La CSJ SP señaló la dificultad de especificar un concepto unívoco del “acoso sexual”. Sin embargo, ofreció una delimitación5 cuyo alcance es restringido. En esta oportunidad, la CSJ adoptó una postura conservadora, la cual justifica en la medida que el Artículo 210A del Código Penal colombiano “(…) contiene una textura bastante abierta, a la espera de consignar allí todas las posibilidades de ejecución de la conducta e incluso de beneficiarios de la misma, pues, se alude al ‘beneficio’ propio o de un tercero”6.
Ahora bien, frente a los presupuestos objetivos del tipo penal, la CSJ SP señaló que el tipo penal de acoso sexual, por sus antecedentes, pretende proteger a la mujer7. Sin embargo, cualquier persona indistintamente de su género es destinataria de la protección de la norma; esto se desprende de la redacción misma del tipo penal. Lo anterior quiere decir que no hay cualificación del sujeto pasivo con relación al género. Por otro lado, tampoco hay una cualificación stricto sensu del sujeto activo, pero sí exige la existencia de una relación de autoridad o poder, con base en la edad, el sexo, y el rango laboral, social, familiar o económico, entre otros. Ello implica que la relación sujeto activo-sujeto pasivo es calificada, y esta exigencia del tipo objetivo excluye supuestos respecto de los cuales no se cumpla esta condición. Este elemento normativo reduce el margen de protección del tipo penal.
5 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP 107 Rad. 49799 (07 de febrero de 2018), destaca que
“(…) se trata de actitudes o comportamientos que por sí mismos causan mortificación o crean un clima hostil en ámbitos de trabajo o similares, respecto de actos, gestos o palabras que en muchas ocasiones representan una pretensión, pero no la consumación de la misma”
6 Ibíd., p. 3.
7 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP107 Rad.49799 (07 de febrero 2018) añade que “(…) la
ilicitud busca proteger, en especial, a la mujer, en cuanto víctima secular de discriminación y violencia sexual en los contextos laboral, social y familiar”
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 12 Con respecto al concepto de acoso sexual, la CSJ SP destacó que se torna punible cuando se está en presencia de “(…) actos reiterados, persistentes o significativos en el tiempo”8. Más adelante subrayó la Corte que, para el verbo rector de asedio, “(…) no reclama prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar”9. También enfatizó la corporación en señalar que el objeto jurídico de protección obedece a la libertad sexual y de autodeterminación. En este orden de ideas, el objeto material sobre el cual recaería la conducta delictiva es la persona violentada en su esfera jurídica, denominada libertad sexual y de autodeterminación. Finalmente, con relación al tipo subjetivo, la CSJ SP añade que el elemento subjetivo especial10 del tipo se refiere a que “(…) el acoso tenga, en favor del sujeto activo o de un tercero, fines sexuales no consentidos”11.
El objeto material sobre el cual recaería la conducta delictiva es la persona violentada en su esfera jurídica, denominada libertad sexual y de
autodeterminación.
Crítica
Se parte de la premisa de que “el lenguaje que se maneja frente al acoso sexual es insuficiente cuando se sitúa en un plano de derechos constitucionales general y abstracto”12. La incorporación del delito de acoso sexual es fruto de la intención implícita de satisfacer la demanda de seguridad ciudadana. No obstante, la persecución de conductas constitutivas de este delito puede ser problemática, dados los elementos normativos y subjetivos contenidos en la descripción típica. Incluso, a la fecha de publicación del presente escrito, de acuerdo con estadísticas brindadas por la Fiscalía General de la Nación13, desde la implementación del delito de acoso sexual en 2008 hasta diciembre de 2017, se han presentado 11.098 denuncias, de las cuales más del 50% se encuentran inactivas principalmente
8 Ibíd., p. 3. 9 Ibíd., p. 3.
10 ORTS BERENGUER, Enrique, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, MATALLÍN EVANGELIO, Ángela, y ROIG
TORRES, Margarita señalan que en ciertas ocasiones para que se configure el delito se necesita el cumplimiento de “(…) una específica actitud anímica en el sujeto, sin la cual la primera [la conducta] es absolutamente irrelevante, por carecer del significado necesario para crear un riesgo o dañar el bien jurídico protegido”. Derecho Penal Parte General. Valencia: Librería Tirant lo Blanch 2007, p. 70.
11 Ibíd., p. 33
12 PEDRAZA, Gabriela, GARAY, Alejandra y PENAGOS, Luis. La exigencia de lo inexistente: la protección constitucional
de los derechos sexuales en situaciones de acoso sexual. En: UNA Revista de Derecho (2: 1-14, septiembre: Bogotá, Colombia). 2017.p. 12
13 https://www.fiscalia.gov.co. Cfr. CARACOL RADIO. La radiografía del acoso sexual en Colombia [en línea], 10 de enero
de 2018. [Fecha de consulta: 29/03/2018]. Disponible en:
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 13 por el desistimiento de las víctimas. Al tratarse de un delito doloso de mera conducta, que por tal razón no admite tentativa14, la CSP SP 107/2017 destaca que “(…) la distinción entre la materialización de un delito de acceso carnal o actos sexuales violentos, y uno de acoso sexual, estriba en los alcances de lo ejecutado por el agente”15. El ámbito del delito de acoso sexual visto de ese modo es limitado en cuanto a las conductas que podrían ser sancionables.
Se han presentado 11.098 denuncias, de las cuales más del 50% se encuentran inactivas principalmente por el desistimiento de las víctimas.
Es cuestionable que la CSJ no abordara la punibilidad del delito, ya que la pena de acoso sexual es de 1 a 3 años de prisión; esto le permite al condenado el acceso a subrogados penales. Zaffaroni16 afirma que la función de la pena, desde la prevención general, consiste en que el límite mínimo de la pena debería generar la motivación suficiente para evitar incurrir en el tipo, mientras que el límite máximo obedecería a evitar reacciones desproporcionadas. Según Pedraza, Garay y Penagos17, una pena privativa de libertad de prisión, que ─en la práctica─ no se cumplirá porque el condenado accederá a beneficios, difícilmente corresponde a las exigencias de justicia y seguridad ciudadana, sobre todo si se tiene en cuenta que las afrentas al bien jurídico de la víctima son conductas normalizadas en la sociedad, de tal manera que se invisibiliza a la víctima.
Cabe destacar que la precisión ofrecida por la CSJ SP del sujeto pasivo es importante, pues, sin desconocer los antecedentes normativos y la intención del legislador de proteger a la mujer, reafirma que la protección penal se predica del ser humano. Una afirmación contraria a la interpretación expuesta por la CSJ SP atentaría contra el principio de legalidad, así como contra el derecho a la
igualdad, consagrado en el Artículo 13 de la Carta Política y en el Artículo 7 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos.
14 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP 107 Rad. 49799 (07 de febrero de 2018) acota que “(…)
el acoso sexual opera ajeno a algún tipo de acto sexual o acceso carnal que se produzca por ocasión de los comportamientos del victimario, en tanto, cabe reiterar, lo sancionado no es que se logre el propósito, sino que con tal fin se emprendan conductas en sí mismas vejatorias que directamente afectan a la persona”.
15 Ibíd., p. 4.
16 ZAFFARONI, Eugenio. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires: Ed. Ediar, 2003. Cfr. MIR PUIG, Santiago.
Derecho Penal General. Barcelona: Ed. Reppertor, 2005.
17 PEDRAZA, Gabriela, GARAY, Alejandra y PENAGOS, Luis. La exigencia de lo inexistente: la protección constitucional
de los derechos sexuales en situaciones de acoso sexual. En: UNA Revista de Derecho (2: 1-14, septiembre: Bogotá, Colombia). 2017. p. 1. Disponible en: https://una.uniandes.edu.co/images/pdfedicion2/lineasjurisprudenciales/Pedraza-Garay-Penagos-2017---UNA-Revista-de-Derecho.pdf
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 14 Cabe destacar que la precisión ofrecida por la CSJ SP del sujeto pasivo es
importante, pues, sin desconocer los antecedentes normativos y la intención del legislador de proteger a la mujer, reafirma que la protección penal se predica del
ser humano.
Conclusión
La expansión del sistema penal en Colombia obedece a la demanda de justicia y al mensaje que se pretende transmitir de seguridad jurídica con la tipificación de nuevos delitos. La estructura del delito de acoso sexual corresponde a la anticipación de la barrera punitiva. Al parecer, el legislador eligió este camino como promoción de la sensación de seguridad jurídica. Sin embargo, su utilidad puede ser cuestionada, ya que la efectividad de adelantar un proceso penal con esta adecuación típica es limitada, debido al aumento de la exigencia probatoria con base en los elementos normativos y subjetivos que lo componen.
Beccaria afirmó que “la certidumbre de un castigo, aunque moderado, causará siempre una mayor impresión, que el temor de otro más terrible pero unido a la esperanza de la impunidad”18. Parece ser que el escaso pronunciamiento de la CSJ SP con relación al delito de acoso sexual, sumado al panorama estadístico brindado por la Fiscalía General de la Nación se debe al incumplimiento de esta premisa clásica del derecho penal, entendiendo que los procesos penales relacionados con este tipo penal no llegan a buen puerto. En consecuencia, es menester evaluar, a profundidad, los inconvenientes que entorpecen la celeridad esperada del proceso, y determinar si hay obstáculos para el acceso a la administración de justicia.
Es menester evaluar, a profundidad, los inconvenientes que entorpecen la celeridad esperada del proceso, y determinar si hay obstáculos para el acceso a
la administración de justicia.
Finalmente, desde la postura epistemológica del expansionismo penal, anteponer la barrera de castigo de la conducta, con relación al iter criminis, no cumplirá su objetivo si la interpretación de la norma
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 15 predica la necesidad de conductas reiterativas, en la medida en que la protección pretendida por los destinatarios de la norma es postergada hasta el cumplimiento de una condición, exponiéndolo a más afrentas de las que deberían asumir.
Bibliografía
BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Bogotá: Ed. Temis, 2003.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. Barcelona: Ed. Reppertor, 2016.
ORTS BERENGUER, Enrique, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, MATALLÍN EVANGELIO, Ángela, y ROIG TORRES, Margarita. Derecho Penal: Parte General. Valencia: Ed. tirant lo Blanch, 2007.
PEDRAZA, Gabriela, GARAY, Alejandra, PENAGOS, Luis. La exigencia de lo inexistente: La protección constitucional de los derechos sexuales en situaciones de acoso sexual. En: Revista de
Derecho UNA, septiembre 2017, vol. 2. Disponible en:
https://una.uniandes.edu.co/images/pdfedicion2/lineasjurisprudenciales/Pedraza-Garay-Penagos-2017---UNA-Revista-de-Derecho.pdf
ZAFFARONI, Raúl. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires: Ed. Ediar, 2003.
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP107 Rad.49799 (07, febrero, 2018). M.P. Fernando León Bolaños Palacios.
COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia SP Rad. 36570 (08, junio, 2011). M.P Sigifredo Espinosa Pérez.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 16
COLOMBIA, EN TRANSICIÓN HACIA
EL DOLO NORMATIVO
Daniel Santiago Guio Díaz
19Una de las grandes polémicas en la historia del derecho penal y de la teoría del delito ha sido la de definir la naturaleza del dolo. Tradicionalmente concebido como un elemento de naturaleza psicológica, perspectivas modernas lo han interpretado como un elemento fundamentalmente de carácter normativo, sin que esto implique que la discusión está próxima a culminar. Se realiza una aproximación al problema, partiendo de un breve recuento de las teorías ontológicas y normativas de esta figura para explicar, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Esta última, a pesar de enunciar en sus actuaciones fundamentos ontológicos como prueba del dolo, está aplicando, en últimas y de manera tácita, fundamentos normativos en la prueba de éste.
Introducción
En la historia del derecho penal y de la teoría del delito, una de las grandes polémicas ha sido la de definir la naturaleza del dolo. Tradicionalmente concebido como un elemento de naturaleza psicológica, perspectivas modernas lo han interpretado como un elemento fundamentalmente de carácter normativo. La discusión en torno al particular ha sido muy extensa y nada parece indicar que esté próxima a culminar.
Esta columna ofrece una aproximación al problema; para este fin, se hará un breve recorrido por la evolución del dolo en las escuelas de la teoría del delito. Luego, se explicarán las teorías que atribuyen el dolo con base en criterios como el de la ceguera voluntaria o la ignorancia deliberada.
Lo anterior, con el ánimo de demostrar, con un sucinto análisis jurisprudencial, que la Corte Suprema de Justicia no ha sido ajena a la discusión que se plantea y que, a pesar de enunciar en sus actuaciones los elementos tradicionales de prueba del dolo, como lo son el conocimiento y la voluntad, ha
19 Abogado de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduado de pregrado de la Universidad Sergio Arboleda y
perteneciente al programa de honores de la misma universidad. Realizó estudios de profundización en Derecho Internacional y Derecho Comparado en la Universidad Sergio Arboleda con sede en Madrid, España. En la firma MPa se desempeña en planes de defensa corporativa, programas de cumplimiento, instrumentalización de decisiones, estructuración de medidas de gobierno corporativo y apoyo a la gestión en materia de libro blanco.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 17 empezado a adoptar, de manera tácita, teorías normativas del dolo, según las cuales ésta es una figura que puede adscribirse al sujeto activo a partir de la comprobación de circunstancias de índole esencialmente objetivas.
Evolución del concepto del dolo en la doctrina
En general, desde la construcción clásica de Carrarra20 hasta algunas concepciones de índole ontologicista más recientes21, se trata de estudios del delito que parten de la distinción entre lo objetivo y lo subjetivo. A continuación, se expondrán las teorías más relevantes en relación con el dolo:
La tradicional separación entre lo “objetivo” y lo “subjetivo” ─inicialmente planteada en el monumental
programa de derecho penal de Carrara─ fue adoptada por Lizt22 y Radbruch23, como principal representante del causalismo. Dicha separación tenía como eje central el concepto de acción natural, del que se desprenden los conceptos de tipicidad, antijuricidad (como aspecto objetivo externo) y
culpabilidad con presupuesto de imputabilidad (como aspecto interno o manifestación de la psiquis del
ser humano). Finalmente, ésta se centraba en determinar si objetivamente la conducta era contraria al ordenamiento penal y, luego de verificarlo, se decidía si la conducta podría ser atribuida a una persona como causa de su voluntad.
Se puede afirmar que había un juicio de causalidad objetiva, como calificación típica y antijurídica, y un juicio de causalidad subjetiva, como la conexión entre el hecho externo objetivo y el aspecto interno del autor, entendido como la psiquis de éste. Se debía establecer la existencia de una causalidad física, que luego de aprobada, se debía acompasar con la verificación psíquica, buscando establecer la conexión entre la realización de la conducta objetivamente considerada y la psiquis del autor. Si bien se creía que el delito se analizaba desde la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, dichas categorías
20 Ver CARRARA, Francisco. Bogotá: Programa de Derecho Criminal, 1956. Parte general, tomos I y II.
21 Tanto la concepción clásica de Carrara, como la “nueva” escuela de Ferri; ver CARRARA, Francisco. Bogotá: Programa
de Derecho Criminal, 1956. Parte general, tomos I y II; FERRI, Enrico. Madrid: Estudios de Antropología Criminal, 1992. Igual arraigo en lo ontológico mantuvo la construcción dogmática de Von Liszt – Beling y hasta el nuevo sistema de derecho penal de Welzel: Ver VON LISZT, Franz. Berlín: Lehrbuch des Deutschen Satrafrechts 4ª ed J. Guttentag Velagsbuchhandlung, 1891; RADBRUCH, Gustav. Darmstadt, wissenschaftliche Buchgesellschaft: Der Handlungsbegriff
in seiner Bedeutung fur das Satrafrechtssystem, 1967 y; WELZEL, Hans. Buenos Aires: Derecho Penal: Parte General.
Traducción de Carlos Fontán Balestra, 1956.
22 VON LIZT, Franz. Berlín: Lehrbuch des Deutschen Satrafrechts. 4ª ed., J. Guttentag Velagsbuchhandlung, 1891, p.128.
Citado por REYES ALVARADO, Yesid. Bogotá: La ubicación del dolo y la imprudencia en una concepción normativa de la teoría del delito. Dogmática y criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo, 2005, p. 517.
23 RADBRUCH, Gustav. Darmstadt, wissenschaftliche Buchgesellschaft: Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fur das
Satrafrechtssystem, 1967, pp.96, 131 y 143. Citado por REYES ALVARADO, Yesid. Bogotá: La ubicación del dolo y la
imprudencia en una concepción normativa de la teoría del delito. Dogmática y criminología. Dos visiones complementarias
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 18 hacían parte, en un sentido macro, de la radical división entre el aspecto objetivo y subjetivo de la conducta.24
Se debía establecer la existencia de una causalidad física, que luego de aprobada, se debía acompasar con la verificación psíquica, buscando establecer
la conexión entre la realización de la conducta objetivamente considerada y la psiquis del autor.
Dada la perspectiva anterior, para el causalismo, el dolo se ubicó en sede de culpabilidad y estuvo compuesto por la conciencia y la voluntad de realización de los hechos por parte del autor, así como por la conciencia y voluntad de la significación antijurídica de lo cometido, el llamado dolus malus. Teniendo en cuenta esta división tajante entre el aspecto objetivo (externo) de la conducta ─injusto─ y el subjetivo (interno) ─culpabilidad─, no podía ser de otra forma: el dolo solamente podría ubicarse en sede de culpabilidad.
Para la dogmática clásica alemana de los siglos XIX y XX, lo primero que se percibía de un hecho punible era su aspecto externo y, por consiguiente, el más evidente al observador; esta razón práctica, en últimas, llevó a que el estudio del delito se iniciara de este modo. Aunque un buen inicio fue la comprobación del aspecto objetivo externo ─dado que era un límite al Estado de no intromisión en el fuero subjetivo interno del agente─, al final, la metodología presentó serias dificultades en la praxis judicial. Por ejemplo, la imposibilidad de distinguir desde el aspecto puramente objetivo, una tentativa de homicidio de unas lesiones consumadas. Por lo tanto, era siempre menester recurrir antes a algo que pertenecía inevitablemente al fuero subjetivo del autor: su voluntad.
Aunque un buen inicio fue la comprobación del aspecto objetivo externo ─dado que era un límite al Estado de no intromisión en el fuero subjetivo interno del agente─, al final, la metodología presentó serias dificultades en la praxis judicial.
24 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. Antijuricidad penal y sistema del delito. Barcelona: J.M. Bosch editor, 2001, p. 96,
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 19 La necesidad de aceptar la inclusión de ingredientes subjetivos al interior del injusto y la dificultad de explicar la punibilidad en la tentativa y en los delitos de peligro abstracto25, entre varias críticas, llevaron al replanteamiento de la teoría causalista y al nacimiento de la concepción finalista del delito, como otra escuela representante de las concepciones ontológicas. Inspirado en ésta y otras falencias, Welzel26 propuso una reformulación de las categorías y elementos tradicionales del delito. En su construcción original, el desvalor subjetivo era prioritario, al punto en que sólo merecía recibir el calificativo de “acción humana” aquella que resultara del ejercicio de la actividad final. Ciertamente, al definir el concepto de acción, Welzel27 sostenía que era un acontecer finalista y no solamente causal, en el cual el autor dirigía su actividad causal hacia un determinado objetivo; para este efecto, se predeterminaba de un modo finalista. Así, se acotó uno de los conceptos más conocidos de su teoría:
la finalidad es “vidente”; la causalidad es “ciega”.
Lo anterior produjo sistemáticamente la fractura del tipo penal en el finalismo28 en una parte objetiva y otra subjetiva, a las que pertenecen el dolo y la culpa (o imprudencia). Igualmente, la composición del dolo cambió, pues pasó del dolus malus al dolo natural, entendido como el conocer y querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto, sin requerirse que se advirtiera por parte del autor que dicha realización fuera antijurídica, elemento que sistemáticamente quedó en la culpabilidad.
Con este traspaso, el aspecto cognitivo fáctico y el volitivo del dolo pasaron a conformar la tipicidad, quedando en sede de culpabilidad únicamente el conocimiento de la antijuricidad de la conducta. A esta forma del dolo, despojada del conocimiento de la antijuricidad, se le conoció como dolo natural en contraposición al dolo malo de los causalistas.
Con este traspaso, el aspecto cognitivo fáctico y el volitivo del dolo pasaron a conformar la tipicidad, quedando en sede de culpabilidad únicamente el conocimiento de la antijuricidad de la conducta. A esta forma del dolo, despojada
25 REYES, Yesid. La ubicación del dolo y la imprudencia en una concepción normativa de la teoría del delito. Dogmática y
criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Bogotá: Legis, 2005, p. 518.
26 WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General. Traducción de Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma
Editor, 1956, p. 60.
27 Ibíd., p. 39 y ss.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 20 del conocimiento de la antijuricidad, se le conoció como dolo natural en
contraposición al dolo malo de los causalistas.
Por otro lado, a la par en que Welzel29 recurría a las estructuras lógico-objetivas para determinar aspectos esenciales del injusto, entre ellos el dolo, también propuso la idea de adecuación normativa para explicar por qué algunos casos de lesiones a bienes jurídicos que, en el plano de lo puramente ontológico, no podían diferenciarse de auténticas conductas punibles; éstas –valga la pena aclarar– no eran de relevancia penal. Así, sucedió, por ejemplo, para los casos del médico, del verdugo o del boxeador, que en el ejercicio de su profesión causaban voluntariamente lesiones o muertes, cumpliendo formalmente los presupuestos del tipo objetivo y subjetivo. En estas situaciones, Welzel30 planteó como solución la figura de la adecuación social que permitía concluir que tales conductas, si bien suponían lesiones a bienes jurídicos, no eran formas desvaloradas de interacción con aquellos, ni, por ende, conductas típicas.
Welzel31 sostenía que realmente lo que prohíbe el derecho penal son determinadas formas de ataques a los bienes jurídicos, que pueden ser valoradas socialmente, negativa o positivamente, lo mismo que no autorizadas o autorizadas. En esta construcción dogmática, toda conducta que se mantenga dentro del riesgo permitido carece de interés para el derecho penal, aun cuando formalmente encuadre en la redacción del tipo y esté dirigida a lesionar intencionalmente un bien jurídico o haya causado su lesión.
Realmente lo que prohíbe el derecho penal son determinadas formas de ataques a los bienes jurídicos, que pueden ser valoradas socialmente, negativa o
positivamente
En el finalismo, pese a la propuesta de normativizar componentes estructurales de la teoría del delito, como el concepto de bien jurídico, de acción, de adecuación social, de imprudencia o de culpabilidad, el dolo continuó bajo una concepción ontológica como elemento subjetivo, perteneciente a la psiquis del individuo con existencia real en su mente.
29 WELZEL. Op. Cit., p. 57 y ss. 30 WELZEL. Op. Cit., p. 84 y ss. 31 WELZEL. Op. Cit., p. 96 y ss.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 21 Pese a sus diferencias, se trataba de dos construcciones de arraigo profundamente ontológico. En esta medida, el causalismo y el finalismo tenían las siguientes características compartidas:
1. Ambas definían lo “objetivo” y lo “subjetivo” a partir de un criterio eminentemente ontológico: lo que está fuera y lo que está dentro de la mente del sujeto.
2. En ambas escuelas debía existir una acción voluntaria como presupuesto del paso de tipicidad a culpabilidad (causalismo) o del paso del tipo objetivo al subjetivo (finalismo).
3. En el finalismo, el análisis en delitos consumados empieza en el tipo objetivo y luego pasa al tipo subjetivo; en delitos tentados, es inverso el inicio del estudio. En el causalismo, era igual, pues los delitos dolosos consumados se estudiaban en culpabilidad. En los delitos tentados el dolo se desplazaba al tipo para estudiar sólo intencionalidad, cosa que, al final, supuso el quiebre total de los causalistas, pues la forma de estudiar el delito tentado no era un postulado, sino la consecuencia obligada con la que se encontró el causalismo.
Lo anterior era una falencia en la parte objetiva, pues el análisis de la causalidad sólo permitía establecer el nexo entre la acción y el resultado, sin tomar en consideración la norma penal objeto de infracción. Antes de analizar la intención (tipo subjetivo), resultaba imposible referir el comportamiento a una determinada norma. En la parte subjetiva, la puntual referencia al conocimiento y a la voluntad de actuar, es lo que convierte al dolo en un concepto ontológico, pues estos dos elementos no se podían comprobar normativamente sino naturalmente, situación que se modificó gradualmente con las teorías que se explican a continuación.
Hacia una concepción normativa del dolo
En definitiva, el delito no puede ser explicado correctamente acudiendo exclusivamente a estructuras ontológicas. El delito y en especial el dolo, sólo pueden entenderse adecuadamente acudiendo a las estructuras normativas que le otorgan alcance y contenido.
El delito no puede ser explicado correctamente acudiendo exclusivamente a estructuras ontológicas. El delito y en especial el dolo, sólo pueden entenderse adecuadamente acudiendo a las estructuras normativas que le otorgan alcance y
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 22 En el derecho penal32, según la teoría de las expectativas y roles sociales, el delito es una conducta humana desvalorada. Simplemente, no estamos frente a un fenómeno natural, sino a una creación valorativa. Lo anterior no significa que no pueda existir delito sin acción natural, pero no todas las actuaciones pueden recibir el calificativo de delito, sólo aquellas que son valoradas negativamente por el derecho penal.
En otros términos, no se desconoce que todo comportamiento humano está regido por las leyes de la naturaleza y que responde a un estímulo volitivo del autor, pero eso no significa que conceptos, como el de relación de causalidad o el de intencionalidad, determinen con precisión las conductas que deben o no interesar al derecho penal. Desde ese punto de vista, nuevamente ontológico, no habría diferencia entre un verdugo y un sicario.33
Según explica Yesid Reyes34, la desvaloración de la conducta parte de la constatación de si hubo o no un ataque indebido al bien jurídico objeto de protección. Dicha desvaloración puede ser establecida con la verificación de dos presupuestos: (1) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado; y (2) la concreción del riesgo en el resultado; este último se entiende desde un punto de vista normativo, es decir, a partir de la verificación directa de los presupuestos establecidos en la Ley.
Pero esta valoración no depende del autor (sujeto), sino de la sociedad. En ese sentido, es objetiva. Esta consideración aplica para el delito en general, así como para cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos, el dolo.
Según Ragués, en la actualidad se apuesta por una objetivación del dolo, introduciendo restricciones normativas al conocimiento y a la voluntad como puros estados mentales, o prescindiendo de ambos en ciertos contextos35.
Se apuesta por una objetivación del dolo, introduciendo restricciones normativas al conocimiento y a la voluntad como puros estados mentales
32 REYES. Op. Cit., p. 531.
33 REYES, Yesid. Causalidad y explicación del resultado. Bogotá: Thomson – Civitas, 2005, p. 875 y ss. 34 REYES. Op. Cit., p. 536.
35 RAGUÉS, Ramon. De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionarios para un tema clásico. Barcelona: Indret, 2012,
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 23 Igualmente, para Barberá36, el dolo es un concepto normativo que debe determinarse a partir de los fines del derecho penal. En esa medida, para el autor, existe dolo con el simple hecho de contravenir la norma, sin necesidad de que, en el actuar, se constante el conocimiento de los elementos del tipo. Para este enfoque, entonces, lo que resulta relevante es aquello que el hecho doloso comunica y su desvinculación con la voluntad.
Se observa que Ragués defiende una teoría normativa radical de la prueba del dolo, en la cual, según él, para su configuración, lo importante es la comunicabilidad del acto, por lo que es factible que imputemos una conducta a título de dolo, sin que sea necesario que se cumplan todos los presupuestos del tipo, visión que no compartimos, pues se adelantarían extremadamente las barreras punitivas.
Ahora bien, según Greco37, el dolo está compuesto por el conocimiento, pues sólo éste genera dominio o control sobre la acción y sobre la realización del hecho. El desvalor de la voluntad en el dolo, no existe, en tanto que la fundamentación de ésta sólo se hace desde la intuición o el lenguaje, más no para justificar doblemente la punición más severa y así diferenciar el dolo de la culpa. Para Greco38, lo que torna a una acción más peligrosa no es la comprobación de la voluntad, sino la manera como la acción es externamente ejecutada, llegando a ese grado de peligrosidad a través de indicios que claramente en nada representan a la voluntad, sino al dominio de la acción adquirido a través del conocimiento.
Greco39 contempla un dolo desprovisto del factor volitivo, pues lo ve innecesario, en tanto lo único que genera dominio en la acción es el conocimiento y los demás factores objetivos que rodean el actuar del autor, de los cuales, erradamente, se intuye la voluntad.
Contempla un dolo desprovisto del factor volitivo, pues lo ve innecesario, en tanto lo único que genera dominio en la acción es el conocimiento y los demás factores objetivos que rodean el actuar del autor, de los cuales, erradamente, se intuye la
voluntad.
36 Ver BARBERÁ, Gabriel. El dolo Eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, citado por RAGUÉS,
Ramon. De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionario para un tema clásico. Barcelona: Indret, 2012, p.24.
37 GRECO, Luis. Dolo sin voluntad. En: Revista Nuevo Foro Penal. Enero - junio, 2017. Vol. 13. No. 88, pp. 18 - 19.
Traducción de Elisa Alemán, miembro del semillero en Derecho Penal, Universidad Eafit. Estudiante Universidad Eafit. Medellín, Colombia.
38 Ibíd., p.26.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 24
Estado de la cuestión en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia
Si bien en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se han evidenciado notables avances en lo que respecta a la interpretación del contenido de esta figura, en lo que atañe a su tránsito hacia la normativización aún se deja mucho que desear.
En la actualidad, la SP CSJ, pacífica y reiteradamente, establece que el dolo está compuesto por:
(…) la parte intelectiva del dolo exige que el sujeto agente comprenda la conducta típica -en sus elementos, circunstancias de ejecución y resultados-, mientras que en el aspecto volitivo se debe demostrar el querer libre de realización de la conducta por parte del agente.40
(…) importa recordar que la conducta es dolosa cuando el sujeto agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal (aspecto cognitivo) y quiere su realización (aspecto volitivo) (…)”41
(…) el dolo está conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo; y, el volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.42
El dolo en sentido naturalístico despojado de cualquier valoración, es conocer y querer. Los dos elementos intelectivo y volitivo están comprendidos en el concepto de dolo que trae el artículo 22 del Código Penal, donde el conocimiento del agente está referido a los hechos constitutivos de la infracción penal y el querer a la realización de la conducta a pesar de él.43
40 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 48679 sentencia. (01, noviembre, 2017); Rad. 47295
sentencia. (07, junio, 2017); Rad. 44343 sentencia. (03, mayo, 2017); Rad. 40383 sentencia. (26, octubre, 2016); Rad. 46553 auto interlocutorio. (12, abril, 2016).
41 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 43202 sentencia. (27, septiembre, 2017); Rad. 44655 auto
interlocutorio. (05, octubre, 2016); Rad. 46528 sentencia. (16, diciembre, 2015); Rad. 38081 sentencia. (20, noviembre, 2014).
42 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 49955 sentencia. (27, septiembre, 2017). 43 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Op. Cit., 24.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 25 (…) el dolo como categoría dogmática del delito que, de acuerdo con el contenido del artículo 36 de la Ley 599 de 2000, se acredita al demostrarse que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y se orienta libremente a ejecutarla (…)44
(…) el dolo, el cual demanda para su materialización la presencia de los componentes cognitivo y volitivo, debiendo demostrarse más allá de toda duda que la procesada supo de la actividad ilícita y quiso participar en ella (…)45
El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental. En materia penal se dice que actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización.46
De acuerdo con la concepción tradicional, la Corte Suprema de Justicia considera que el dolo está compuesto, en primer lugar, por un elemento objetivo cognitivo, en el que se debe demostrar que el agente conoce y entiende los elementos descritos en el tipo penal y, en segundo lugar, por un elemento subjetivo volitivo, en el cual se debe demostrar que el agente quiere la realización de la conducta, y la orienta libre y conscientemente a ello.
Adicionalmente, a pesar de establecer que a la prueba de la parte volitiva del dolo se llega a través de la valoración de elementos objetivos externos que permiten tener indicios sobre ésta47, la Corte Suprema de Justicia, actualmente, presenta inconvenientes a la hora de definir el dolo, pues en muchas ocasiones, sostiene simplemente que el autor “quería” o tenía la “voluntad” de realizar X o Y conducta, sin realizar lo exigido en la misma jurisprudencia, tal y como se muestra a continuación:
El tribunal, en la sentencia impugnada, concluyó que el procesado había actuado a título de dolo, sin precisar en cuál de sus modalidades específicamente se ubicaba la conducta, pero por los argumentos que adujo se establece que le imputó dolo directo de primer grado, como quiera que fue repetitivamente enfático en sostener que (el procesado) sabía lo que hacía y quería el resultado. (…)48
44 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Op. Cit., 24; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 47295
sentencia. (07, junio, 2017); Rad. 36046 sentencia. (16, marzo, 2016).
45 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 48743 auto interlocutorio. (16, noviembre, 2016).
46 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 44655 auto interlocutorio. (05, octubre, 2016); Rad. 32.964
sentencia. (25, agosto, 2010).
47 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 47348 sentencia. (15, febrero, 2017); Rad. 47100 sentencia.
(18, enero, 2017); Rad. 36046 sentencia. (16, marzo, 2016); Rad. 44401 auto interlocutorio. (16, diciembre, 2015); Rad. 46528 sentencia. (16, diciembre, 2015); Rad. 43420 auto interlocutorio. (10, diciembre, 2014); Rad. 41411 sentencia. (10, julio, 2013).
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 26 Con base en lo anterior, la Corte Suprema de Justicia está utilizando una combinación entre teorías ontólogicas y teorías normativas, dado que antes de la determinación del dolo, en el tipo objetivo de cualquier delito, se estudia el elemento de la imputación objetiva como presupuesto para determinar si hubo una creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y si ese riesgo se concretó en el resultado.
La Corte Suprema de Justicia está utilizando una combinación entre teorías ontólogicas y teorías normativas, dado que antes de la determinación del dolo
La anterior mixtura hace que la Corte Suprema de Justicia, en medio de la pluralidad de definiciones dogmáticas utilizadas para demostrar el dolo, acuda a elementos de distintas teorías, pues, en ocasiones, además de los extractos reseñados, parece que se hablara de teorías ontológicas:
Dolo está compuesto por el conocimiento y la voluntad de realizar la acción típica tal y como lo señala el artículo 22 del código penal, el primero restringido a los elementos constitutivos de la infracción penal, pues el conocimiento o comprensión de la ilicitud de la conducta no pertenece al tipo, sino al juicio de reproche y por ende se ubica en la culpabilidad.49
En otras ocasiones, parece que se hablara de teorías objetivo normativas del dolo:
La Corte tiene precisado que (i) el dolo está conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo, el cual exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo y el volitivo que implica querer realizarlos; (ii) el dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible sólo puede ser conocido a través de las manifestaciones externas de esa voluntad dirigida a determinado fin (…)50
Pues bien, como lo dice Greco51, el dolo es al inicio conocimiento y éste genera el dominio de la acción, fundamentando así las razones para tratar los casos dolosos. Se considera que no es posible llegar a probar el elemento volitivo del dolo mediante indicios, que se producen de la valoración de aquellos
49 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 44655 auto interlocutorio. (05, octubre, 2016).
50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Op. Cit., 24; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 47761
sentencia. (30, agosto, 2017); Rad. 47295 sentencia. (07, junio, 2017); Rad. 47348 sentencia. (15, febrero, 2017); Rad. 46321 auto interlocutorio. (05, agosto, 2015); Rad. 42561 sentencia. (10, diciembre, 2014); Rad. 33022 sentencia. (20, octubre, 2010); Rad. 28508 sentencia. (07, julio, 2010).
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 27 que otorgan la prueba del dolo en su elemento cognitivo. Esta situación indica que, actualmente, la Corte ha venido aplicando teorías normativistas del dolo en su jurisprudencia.
La Corte agrega que “[d]el dolo, dada su condición de ‘hecho psíquico’ (no perceptible directamente por los sentidos), como suele denominársele por algunos sectores doctrinarios, generalmente se hace a través de inferencias, por la obvia dificultad para lograr su acreditación a través de ´prueba directa’.”52
De acuerdo con lo anterior, llegar a imputar a alguien una conducta a título de dolo con base en pruebas indiciarías o inferencias que no acrediten directamente su voluntad vulnera principios del derecho penal y, claramente, derechos del procesado.
Llegar a imputar a alguien una conducta a título de dolo con base en pruebas indiciarías o inferencias que no acrediten directamente su voluntad vulnera
principios del derecho penal y, claramente, derechos del procesado.
Tomando en consideración la teoría de Greco53, no hay fundamentación clara que indique la justificación de la existencia de la voluntad como elemento constitutivo del dolo, pues su existencia o no, en nada impide que exista dominio sobre la acción desplegada por el autor y, como se encuentra sustentado en algunos pronunciamientos de la Corte, pese a acudir a diversas teorías relacionadas con la prueba del dolo, se han aplicado teorías normativas de manera implícita para fundamentar su existencia.
Reflexión final
Colombia claramente está en la senda hacia el dolo objetivo o normativo, y eso se aprecia en las sentencias de la Corte. Sin embargo, seguimos manteniendo como presupuesto, a la hora de diferenciar la conducta dolosa de la culposa, que la voluntad consciente de la conducta antijurídica es el criterio preponderante para distinguir entre el desvalor de cada una de estas modalidades. No obstante, la forma objetiva de comisión de la conducta puede suponer un criterio de igual o mayor relevancia para orientar la imputación.
52 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 47348 sentencia. (15, febrero, 2017); Rad. 47100 sentencia.
(18, enero, 2017).
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 28 Colombia claramente está en la senda hacia el dolo objetivo o normativo, y eso
se aprecia en las sentencias de la Corte.
Si bien hoy la Corte continúa afirmando en su jurisprudencia los elementos tradicionales que componen el dolo, al momento de establecer la voluntad del autor, por medio de las jurisprudencias reseñadas, persiste en dar un papel cada vez más protagónico a los factores objetivos mediante los cuales el autor desplegó su acción, en esencia, aplicando de manera implícita una teoría normativa del dolo. De esta manera, el problema en la jurisprudencia actual, consiste en la aplicación indistinta de varias teorías, que, dependiendo del caso concreto, sirven para fundamentar la existencia del dolo.
La situación descrita no brinda seguridad jurídica a quienes forman parte del proceso penal, ni coherencia en la línea adoptada. Por consiguiente, sería conveniente que la Corte se pronunciara de manera uniforme para precisar el contenido del dolo y, así mismo, su demostración, con todo lo que ello implica en términos de absolución o condena.
Adicionalmente, se considera que sería más sencillo, no sólo para la Corte, sino también para los fiscales, defensores y/o representantes de víctimas, en el estudio de un determinado caso, si se analizara la existencia del dolo mediante la comprobación del quebranto normativo y la forma en la que éste se exteriorizó. Lo anterior llevaría a que se configurara la prueba directa del dolo sin necesidad de incurrir a la prueba indiciaria que hoy se utiliza para probar la voluntad como presupuesto de esta institución, la cual, en nuestro criterio, pone en duda la legitimidad de la imposición de una pena a título de dolo.
Claramente, se trata de un proceso de transición en el cual, de momento, ya está incursionando la Corte. La posible consecuencia, a futuro, frente a la prueba indirecta y sumaria de la voluntad, si se continúan aplicando teorías normativas del dolo, puede ser la revaluación de nuestros modelos tradicionales de imputación y la reconstrucción de andamiajes dogmáticos que llevarían, en lo procesal, a endilgar conductas a título de dolo, basándose exclusivamente en factores objetivos. En definitiva, es necesario que, en esa transición, se definan ─con claridad─ los elementos constitutivos de la prueba de esta figura con el propósito de salvaguardar las garantías de las víctimas y de los procesados.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 29 La posible consecuencia, a futuro, frente a la prueba indirecta y sumaria de la
voluntad, si se continúan aplicando teorías normativas del dolo, puede ser la revaluación de nuestros modelos tradicionales de imputación
Bibliografía
CARRARA, Francisco. Programa de derecho criminal, parte general, Temis, 1956.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 28508 sentencia. (07, julio, 2010). M.P. José Leonidas Bustos Martínez.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 33022 sentencia. (20, octubre, 2010). M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 41411 sentencia. (10, julio, 2013). M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 38081 sentencia. (20, noviembre, 2014). M.P. Eyder Patiño Cabrera.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 42561 sentencia. (10, diciembre, 2014). M.P. Eyder Patiño Cabrera.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 43420 auto interlocutorio. (10, diciembre, 2014). M.P. Eugenio Fernández Carlier.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 45622 sentencia. (17, junio, 2015). M.P. Eugenio Fernández Carlier.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 46321 auto interlocutorio. (05, agosto, 2015). M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 46528 sentencia. (16, diciembre, 2015). M.P. José Leonidas Bustos Martínez.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 44401 auto interlocutorio. (16, diciembre, 2015). M.P. José Leonidas Bustos Martínez.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 30 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 36046 sentencia. (16, marzo, 2016). M.P. Sala de Casación Penal – UI.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 46553 auto interlocutorio. (12, abril, 2016). M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 44655 auto interlocutorio. (05, octubre, 2016). M.P. Sala de Casación Penal – UI.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 40383 sentencia. (26, octubre, 2016). M.P. Eugenio Fernández Carlier.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 48743 auto interlocutorio. (16, noviembre, 2016). M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 47100 sentencia. (18, enero, 2017). M.P. Patricia Salazar Cuellar.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 47348 sentencia. (15, febrero, 2017). M.P. Eugenio Fernández Carlier.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 44343 sentencia. (03, mayo, 2017). M.P. Eyder Patiño Cabrera.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 47295 sentencia. (07, junio, 2017). M.P. Luis Guillermo Salazar Otero.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 47761 sentencia. (30, agosto, 2017). M.P. Patricia Salazar Cuellar.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 49955 sentencia. (27, septiembre, 2017). M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 43202 sentencia. (27, septiembre, 2017). M.P. José Francisco Acuña Vizcaya.
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SP. Rad. 48679 sentencia. (01, noviembre, 2017). M.P. Eyder Patiño Cabrera.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 31 GRECO, Luis. Dolo sin voluntad. Revista Nuevo Foro Penal Vol. 13. No. 88. Traducción de Elisa Alemán, miembro del semillero en Derecho Penal, Universidad Eafit. Estudiante Universidad Eafit. Medellín, Colombia. Enero – junio 2017.
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General, 10ª ed. Barcelona: Reppertor, 2016.
MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. Antijuricidad penal y sistema del delito. Barcelona: J.M. Bosch editor, 2001.
RAGUÉS, Ramon. De nuevo, el dolo eventual: un enfoque revolucionarios para un tema clásico. Barcelona: Indret, 2012.
REYES, Yesid. Causalidad y explicación del resultado. Bogotá: Ediciones Thomson – Civitas, 2005.
REYES, Yesid. La ubicación del dolo y la imprudencia en una concepción normativa de la teoría del delito. Dogmática y criminología. Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Bogotá: Legis, 2005.
WELZEL, Hans. Derecho Penal: Parte General. Traducción de Carlos Fontán Balestra. Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956.
PRIMERA LÍNEA No. 2, JUNIO 2018, BOGOTÁ 32
SISTEMA PENAL ACUSATORIO:
PRÁCTICAS QUE CONTRIBUYEN A SU
ESTADO CRÍTICO
Daniel Santiago Guio Díaz
54La práctica anti-técnica ejercida por quienes intervienen en los procesos del sistema penal acusatorio, contribuye a que este sistema, en palabras del Fiscal General de la Nación, en julio de 2017, “(…) [esté] comenzando a colapsar”. Se reseñan pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los que se llama la atención sobre aquellas prácticas desarrolladas, específicamente dentro de la audiencia preparatoria. Se identifican, a través de proyectos legislativos y estatales, aspectos que podrían contribuir a su mejora.
El sistema penal acusatorio atraviesa por múltiples dificultades para ser eficaz en relación con todos los actores que están involucrados en él. Basta con ver las distintas estadísticas en relación con nuestro sistema, que acreditan un número elevado de audiencias atrasadas y aplazadas55, y que han llevado al Fiscal General de la Nación a decir que “(…) el sistema penal acusatorio está comenzando a colapsar.”56
Las distintas estadísticas en relación con nuestro sistema, que acreditan un número elevado de audiencias atrasadas y aplazadas57, y que han llevado al
54 Abogado de la firma MPa Derecho Penal Corporativo, graduado de pregrado de la Universidad Sergio Arboleda y
perteneciente al programa de honores de la misma universidad. Realizó estudios de profundización en Derecho Internacional y Derecho Comparado en la Universidad Sergio Arboleda con sede en Madrid, España. En la firma MPa se desempeña en planes de defensa corporativa, programas de cumplimiento, instrumentalización de decisiones, estructuración de medidas de gobierno corporativo y apoyo a la gestión en materia de libro blanco.
55 JUSTICIA. Una de cada cuatro audiencias judiciales en Colombia se cancela. En: El Tiempo, [En línea]. (16, abril, 2018).
Disponible en: http://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/causas-y-problemas-de-la-cancelacion-de-audiencias-judiciales-en-colombia-205584; JUSTICIA. Cuellos de botella que tienen al sistema penal al borde del colapso. En: El Tiempo, [En línea]. (10, julio, 2017). Disponible en: http://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/razones-de-la-congestion-en-el-sistema-penal-acusatorio-de-colombia-107284
56 REDACCIÓN JUSTICIA. El sistema penal acusatorio comienza a colapsar. En: El Tiempo, [En línea]. (06, julio, 2017).
Disponible en: http://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/el-sistema-penal-acusatorio-comienza-a-colapsar-fiscal-general-106454.
57 JUSTICIA. Una de cada cuatro audiencias judiciales en Colombia se cancela. En: El Tiempo, [En línea]. (16, abril, 2018).
Disponible en: http://www.eltiempo.com/justicia/investigacion/causas-y-problemas-de-la-cancelacion-de-audiencias-judiciales-en-colombia-205584; JUSTICIA. Cuellos de botella que tienen al sistema penal al borde del colapso. En: El
