Estudios de Politica Criminal - Tomo I

Actuales tendencias

ESTUDIOS DE

Y

POLÍTICA CRIMINAL

DERECHO

PENAL

TOMO I

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ESTUDIOS DE

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POLÍTICA CRIMINAL

DERECHO

PENAL

TOMO I

AngAmos oeste 526 - mirAflores limA 18 - Perú

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gACetA JurídiCA s.A.

Impreso en:

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo © Angel Gaspar Chirinos Raúl Ernesto Martínez Huamán

Directores © Gaceta Jurídica S.A.

TOMO I PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2015 6,260 ejemplares

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2015-05910 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-252-3

ISBN TOMO I: 978-612-311-259-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221500512 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Mg. Angel Gaspar Chirinos Mg. Raúl Ernesto Martínez Huamán

Colaboradores:

Mg. Gerson W. Camarena Aliaga

Doctorando en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Autónoma de Madrid (España)

Lic. Edson J. Zelada Herrera

Maestrando en Derecho Penal por la Universidad de Marburg (Alemania)

Mg. Leonor Yshikawa Carrión

Fiscal Adjunta Superior Penal Titular (Perú)

Traductores:

Mg. Frank Freddy Torres Mendoza

Doctorando en Derecho por la Universidad de Tübingen (Alemania)

Carlotta Benedussi

Especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas por la Universidad de Pavia (Italia)

Dr. Jacobo Dopico Gómez-Aller

Profesor de la Fac. CC. Sociales y Jurídicas de la Universidad Carlos III de Madrid (España)

Mg. Yuri A. Tornero Cruzatt

Doctorando por la Universidad de Ferrara (Italia)

Dr. Miguel Bustos Rubio

Profesor contratado de Derecho Penal del Real Centro Universitario El Escorial, Universidad Complutense de Madrid (España)

Virginie Mellado Charretier

La academia penal en nuestro país ha experimentado, desde hace ya va-rios años, una predominante orientación de sus intereses de investigación ha-cia aproximaciones dogmáticas por sobre las otras formas de análisis y pro-ducción científica en el ámbito de las ciencias penales.

Un buen número de este tipo de investigaciones carece casi por com-pleto de metodologías seriamente diseñadas y de referencias concretas a nuestra realidad –la cual se pretende regular– creando un vacío en el ámbito dogmático, no solo por el déficit científico debido a sus pocas referencias al fenómeno de la realidad inmediata, sino además porque muchas de ellas re-chazan todo tipo de aproximaciones interdisciplinarias. Tal situación ha ge-nerado que la discusión jurídico-penal, muchas veces, se quede en un nivel conceptual, permitiendo que la apreciación de las categorías jurídico-pena-les y soluciones político-criminajurídico-pena-les planteadas en otras latitudes sea realiza-da de manera acrítica. Ello a pesar de que un buen número de los fenóme-nos criminales presentes en nuestra realidad distan mucho de los acaecidos en los países europeos, como sucede por ejemplo con la minería ilegal, el si-cariato, entre otros.

Si bien es cierto que la producción jurídico-penal es mayor en el ám-bito dogmático, y es precisamente aquí donde se puede notar más la desco-nexión con la realidad, también cabe destacar, que incluso en el ámbito de la política criminal, donde la producción académica es prácticamente nula en nuestro país, se puede observar un predominio casi absoluto del tipo de in-vestigaciones que enfocan la política criminal a partir de un prisma jurídico desde el cual no se presta el debido cuidado al Derecho comparado. Luego, los estudios de política-criminal a partir de aproximaciones criminológicas o desde la ciencia política son prácticamente inexistentes.

Esta distancia entre el plano científico y real, no se conlleva con lo que viene sucediendo a nivel de la política estatal. El sistema penal en los últimos años viene tratando de ser comprendido desde el Estado a través del pris-ma de las políticas públicas, por lo que se está tratando de poner énfasis en

conocer los efectos reales de la aplicación de las leyes penales. Así, se pue-de apreciar cómo a partir pue-de la Secretaría Técnica pue-de la Comisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal y de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria, pertenecientes al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; se han realizado investigaciones empíricas sobre los re-sultados de la aplicación del Código Procesal Penal de 2004, –es decir si la política pública implementada viene dando resultados y cumpliendo las me-tas establecidas–, así como estudios de diagnóstico de la criminalidad y for-mulación, aplicación y evaluación de planes políticos a nivel de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria, entre los que cabe resaltar, la aprobación de importantes planes nacionales en materia de criminalidad pa-trimonial, trata de personas y protección del menor en conflicto con la ley penal. El conocimiento directo del funcionamiento de ambas instituciones, lo hemos podido obtener a través de nuestra actividad laboral al interior de las mismas, lo que nos permitió evidenciar la necesidad de contar con estu-dios que vayan más allá del enfoque jurídico muchas veces sesgado, y que nos permitan contar con herramientas concretas para la solución de proble-mas reales, tan necesarios en nuestro apreciado país.

Así, en un contexto en el cual los ámbitos de discusión de la política cri-minal han pasado sustancialmente a manos de quienes toman las decisiones en distintos ámbitos del Estado, se hace necesario potenciar la discusión po-lítico-criminal desde ópticas interdisciplinarias, como parte de la solución al problema de las prácticas tradicionales –populistas– que normalmente sue-len centrar la discusión político-criminal en forma inmediatista y sin partir de evidencias. Pero también se hace urgente nutrir la discusión dogmática de sustentos teóricos serios, donde se haga un uso crítico de las diversas ins-tituciones jurídicas tradicionales y se sepa interpretar adecuadamente el tex-to legal en clave comparada, con exposición seria de sus marcos teóricos y uso riguroso de sus fuentes.

Esta situación ha llevado a que los esfuerzos del equipo de trabajo de la presente publicación se vean orientados a exponer desde una perspectiva comparada las diversas corrientes existentes sobre los problemas jurídico-pe-nales y político-crimijurídico-pe-nales, seleccionando una serie de trabajos de investiga-ción al interior de un grupo de países de inspirainvestiga-ción romano-germánica, de los cuales han merecido una mayor atención los correspondientes al territo-rio español, debido a la cercanía con que cuenta el equipo de trabajo. Aun así, es necesario también resaltar que se ha contado con importantes artícu-los de investigación de otros países del ámbito europeo, tales como Francia, Italia y Alemania, como también del margen latinoamericano, donde ha me-recido especial atención la producción en Argentina.

Esta perspectiva comparada hará posible que el lector pueda ubicar la problemática jurídico-penal y político-criminal nacional en un marco de re-ferencia en el que podrá observar similitudes y dire-ferencias entre la produc-ción académica de otros países y el nuestro. Aprehendiendo lo más resaltante de cada una de las diversas corrientes existentes y distinguiendo las prefe-rencias temáticas a su interior, posibilitándose así la actitud crítica sobre la producción dogmático-penal y político-criminal al interior de nuestro país.

Para facilitar ello, hemos tratado de priorizar ciertos centros de inves-tigación en el seno de la academia española (La Universidad Complutense de Madrid, la Universidad Autónoma de Madrid y la Universidad de Mála-ga han sido priorizadas en esta oportunidad), permitiendo la identificación de similitudes y diferencias entre ellas.

Además, a través del contenido plasmado en los distintos artículos de in-vestigación de los diversos países, se pueden apreciar ciertas diferencias que podríamos plasmar a través de los siguientes pares contradictorios: 1) Enfo-que juridicista y conceptual del Derecho Penal y la política criminal vs. en-foque interdisciplinario y operativo de los mismos. 2) Enen-foque eurocéntrico vs. enfoque desde un margen latinoamericano. 3) Enfoques dogmáticos des-de sistemas cerrados vs. enfoques dogmáticos aperturistas. Es así, que el di-seño general del libro, al igual que los textos seleccionados, pretenden evi-denciar la capacidad de rendimiento que podrían tener los planteamientos foráneos a través de su categorización, sus planteamientos legislativos o sus propuestas político-criminales (desde el enfoque de las políticas públicas), al momento de querer ser traspolados e implementados en nuestro país. Esto posibilitará que surja en el lector la preocupación por reconocer los criterios epistemológicos que deben guiar la producción académica en el Derecho Pe-nal y la política crimiPe-nal. En ese sentido, el diseño del libro ha sido dividido en tres grandes secciones: 1) Política Criminal y Criminología, 2) Derecho Penal - Parte General: Fundamentos, Teoría del Delito y Sistemas de Sancio-nes y 3) Derecho Penal - Parte Especial, Derecho Procesal Penal y Derecho Administrativo Sancionador. Al interior de cada una de estas se han agrupa-do a los distintos autores en atención al centro de investigación de proce-dencia y/o al país de origen. Por lo que corresponde al lector identificar las notas características de cada orientación en cada uno de los artículos e ir de-finiendo sus preferencias en medio de las similitudes y diferencias que pue-da ir encontrando.

Finalmente, es necesario también resaltar que el presente trabajo no hu-biera podido ver la luz sin el apoyo de un apreciado grupo de amigos, cientí-ficos de un elevado nivel académico y que estamos seguros darán, desde sus espacios, grandes aportes a nuestro querido Perú. Así, debemos agradecer

a Gerson W. Camarena Aliaga, doctorando de la Universidad Autónoma de Madrid y máster en Derecho Público por la Universidad Complutense de Madrid, quien viabilizó la relación con diversos autores de renombre en el medio penal en Madrid. También, debemos agradecer a Frank F. Torres Men-doza, doctorando de la Universidad de Tübinguen (Alemania) y máster en Derecho Penal por la Universidad de Constanza (LL.M.), a Edson J. Zelada Herrera, maestrando en Derecho Penal de la Universidad de Marburg (Ale-mania), quienes nos facilitaron su ayuda –valiosa– en el ámbito académico alemán. A su vez, a Leonor Yshikawa Carrión, Fiscal Adjunta Superior Pe-nal Titular, quien desde el Perú estuvo atenta y activa en la colaboración de manera decidida en pro de la conclusión de este proyecto. Además, es pre-ciso agradecer a tres personas que aportaron de manera decisiva con la tra-ducción de una serie de artículos, a nuestro querido amigo Yuri A. Tornero Cruzatt, doctorando por la Universidad de Ferrara (Italia), Carlotta Bene-dussi, especialista en Estudios de Lenguas y Culturas Modernas por la Uni-versidad de Pavia (Italia) y Virginie Mellado Charretier, máster en Lenguas y Negocios Internacionales por la Universidad de Perpignan (Francia). Asimis-mo, quisiéramos agradecer al Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria, del cual formamos parte, por su significativo respaldo. Finalmente, nuestro rotundo y sincero agradecimiento, por su constante apoyo y enseñanza en la facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, al apreciado Catedrático Dr. D. José Luis Díez Ripollés, quien constituye un ejemplo a seguir y sin el cual no hubiera sido posible realizar esta humilde contribución.

Málaga, mayo de 2015 LL.M. Angel GASPAR CHIRINOS (Director)

Doctorando en Derecho en la Universidad de Málaga (España) Becado por la Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado Ex funcionario de la Dirección General de Política Criminal y Penitenciaria del

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú

Lima, mayo de 2015 Mg. Raúl Ernesto MARTÍNEZ HUAMÁN (Director)

Profesor de Derecho Penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega Magíster de Derecho Penal y Política Criminal por la Universidad de Málaga Becado por la Asociación Universitaria Iberoamericana de Postgrado Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Lima, adscrito al despacho de la Fiscalía de la Nación en el Área Especializada en Denuncias contra Magistrados

En los últimos tiempos, los estudios relativos al Derecho Penal en gene-ral –con un énfasis especial en la dogmática penal– y a la política criminal se han venido acentuando cada vez más debido a los cambios experimentados por el actuar criminal y las formas de respuesta que frente a aquel son practi-cadas desde el Estado. Estos cambios afectan de diversa manera a las catego-rías del Derecho Penal y a la forma de respuesta político-criminal del Estado, generando que sea pertinente que se haga una aproximación de dichos fenó-menos en clave “comparada”, pues esto permite enriquecer de diversas ma-neras las experiencias del país receptor donde pretenda difundirse el mensaje.

En un contexto en que el impulso de la política criminal ha pasado sus-tancialmente a manos del Poder Ejecutivo, de forma que los ámbitos de dis-cusión teóricamente presentes en el Poder Legislativo se han convertido en irrelevantes –lo que constituye un factor más a favor de una política crimi-nal populista–, por ello se hace necesario conocer en qué medida está afec-tando este fenómeno a los países de tradición romano-germánica, pues hay serios indicios que hacen pensar que en la mayor parte de estos países se está procediendo con celeridad a una completa transformación de los fundamen-tos de la intervención penal, siguiendo en gran medida el modelo estadou-nidense. En virtud de esa transformación, las exigencias de seguridad ciuda-dana están arrumbando cualquier aproximación a la delincuencia centrada en las causas mediatas a ella.

Así, la perspectiva comparada nos ofrece un panorama amplio desde el cual observar el desarrollo doctrinario en torno al Derecho Penal y la polí-tica criminal, lo cual permite ubicar la discusión nacional dentro del pano-rama internacional, poder observar las respuestas de otros países y procesar dicha información desde un enfoque distinto, tras la identificación de las di-versas corrientes del Derecho Penal y las formas de entendimiento de la po-lítica criminal expresadas en cada uno de los artículos recopilados. Así, pues, y por todo lo precisado líneas arriba, el presente trabajo de compilación en clave comparada, no solo resulta justificado, sino además, necesario.

Ahora bien, el contenido del trabajo de compilación expresa una serie de criterios de selección y ordenación.

En este sentido, desde una primera aproximación bastante general, po-dríamos decir que el presente libro pretende aportar la difusión de los co-nocimientos que giran en torno al Derecho Penal y la política criminal en la actualidad, contribuyendo así a la profundización sobre ciertas temáticas de ambas ramas del conocimiento y a generar el debate a partir de una selec-ción de textos de mucha calidad.

Asimismo, dado que el equipo de trabajo encargado de la dirección del libro realiza sus actividades académicas en España, se le ha dado una especial atención a las investigaciones que se vienen desarrollando en este país, aun-que también se han añadido las investigaciones de autores de algunos otros países de la órbita europea y latinoamericana, en atención a la resonancia de sus perfiles en sus respectivas regiones, así como en atención a las temáticas configuradas como centros de interés articuladores en el presente libro. Me-rece ser resaltado, el especial énfasis que dentro del margen latinoamericano se le ha dado a la producción académica crítica en Argentina.

En función de los contenidos específicos de los textos definidos por la priorización de ciertas temáticas, se ha querido hacer notar las similitudes y diferencias de intereses entre los diversos centros de enseñanza universi-taria que han sido seleccionados para el presente libro. Estos intereses son –casi siempre– una extensión de los enfoques o corrientes que se desarro-llan en cada centro.

Así, por ejemplo, en el presente trabajo a través de las temáticas de inte-rés se pueden evidenciar varias orientaciones que se entrecruzan en su diseño y que si quisiéramos expresarlas en antípodas se configurarían de la siguiente manera: 1) Enfoque juridicista y conceptual del Derecho Penal y la política criminal vs. enfoque interdisciplinario y operativo de los mismos. 2) Enfo-que eurocéntrico vs. enfoEnfo-que desde un margen latinoamericano. 3) EnfoEnfo-ques dogmáticos desde sistemas cerrados vs. enfoques dogmáticos aperturistas.

Esta articulación permitirá poder evidenciar las preferencias científico-técnicas existentes en el medio académico y brindará herramientas para que el lector pueda orientarse a través de ellas.

Además, el libro, a través de su diversidad, también pretende generar la inquietud para un autorreconocimiento epistemológico, pues a partir de las diversas formas de aproximación a los problemas abordados median-te los artículos, se evidenciará el grado de correspondencia exismedian-tenmedian-te entre el enfoque y la realidad de la que se escribe y sobre la cual muchas veces se pretende influir.

El hecho de ofrecer un conjunto de autores de diversas corrientes per-mite también facilitar y hacer posible que el lector pueda nutrirse de un ba-gaje de distintas posturas. Así, mientras adquiere la información, el lector podrá ir también diferenciando los enfoques doctrinarios que han servido de soporte a los trabajos, enriqueciendo no solo su capacidad de distinción sobre estos, sino, además, posibilitando la crítica de aquellos a partir de la comparación y permitiendo la valoración de la capacidad de extrapolación de los mismos a otras latitudes, en concreto, al país donde se difunde la obra. Buenos Aires, marzo de 2015

Prof. Dr. Carlos ELBERT

Profesor Asociado de Derecho Penal y Criminología de la Universidad de Buenos Aires

Ya transitando la segunda década del siglo XXI, la criminalidad sigue siendo un problema sensible, controvertido e insoluble, y a la vez sigue pro-duciendo continuas transformaciones teóricas sobre su etiología y manifes-taciones contemporáneas. Su interpretación teórica continúa, pues, ensayan-do conteniensayan-dos que se entrecruzan entre las nebulosas de la especulación y de la más abstracta generalidad.

Sumamente parcial resultó, pues, atribuir la criminalidad a la presen-cia interactiva de “hombres delincuentes”, como a la influenpresen-cia determinan-te de “entornos criminógenos” o a la imposición estigmatizandeterminan-te de discrimi-natorios “Estados criminalizadores” (Cfr. Fernando Gil Villa. Introducción a

las teorías criminológicas. Por qué rompemos con la norma. Tecnos. Madrid,

2013, p. 43 y ss.; David Garland. Castigo y sociedad moderna. Un estudio

de teoría social. 1ª edición. 2ª reimpresión. Siglo Veintiuno Editores.

Méxi-co, 2010, p. 66 y ss.; Christopher Birkbeck. Criminología comparada:

estu-dios de casos sobre delincuencia, control social y moralidad. Dykinson.

Ma-drid, 2012; Denis Szabó. Criminología y política en materia criminal. Siglo Veintiuno Editores. México, 1980). Al respecto, ya desde finales del siglo pa-sado los especialistas reconocían estas limitaciones. Por ejemplo, Mantovani llegó a sostener que “también en el campo de la Criminología, vale, más que nunca, la constatación general que cada teoría, cada ideología, tienen en sí mismas verdades y excesos, así que el progreso verdadero no podrá hacerse más que de la aceptación de los puntos verdaderos y del rechazo de los ex-cesos y de los radicalismos, algunos de los cuales pueden surgir y surgen de-bido a los propios factores criminógenos” (Ferrando Mantovani. II

proble-ma della criminalita. Padova, 1984. p. 314).

Poco operativas, por tanto, a la vez que insatisfactorias, resultaron para los países subdesarrollados todas estas hipótesis, mayormente construidas des-de países centrales. Siempre quedó la preocupación funcional y empírica des-de que el problema criminal podría englobar, en nuestros entornos sociales, to-das esas opciones explicativas y aún muchas más. Sin embargo, también fue

una constante reconocer a sus diversos aportes una utilidad multifactorial y de puerta de acceso a un proceso de entendimiento de la criminalidad y de sus consecuencias económicas, políticas o culturales. Efectivamente, como reflexionaba Bruno, hacia finales del siglo pasado, las teorías criminológicas “no son suficientes, por sí solas, a la explicación de las causas de un fenóme-no que es complejo y multicausal pero ellas sirven todavía a una mejor com-prensión de sus aspectos y de sus manifestaciones” (Cfr. Francisco Bruno.

Aspetti sociologici e criminologici delle tossico-dipendenze. En: Citta, crimi-ne e desvianza. Anno II, Nº 3. Bologna, 1980, p. 75).

Similar criterio expresó otro autor clásico de la época como López Rey y Arrojo, al afirmar que todas “las teorías expuestas y otras que pueden agre-garse muestran que cada una de ellas es un aspecto, más o menos original-mente expresado, del complejo proceso de la causación criminal que, como todo, se halla constantemente en evolución y no puede condensarse en una sola teoría. En realidad ello confirma que la criminalidad es expresión de un desarrollo de facetas múltiples que si bien pueden reducirse a lo social, eco-nómico, cultural, biológico, psicológico, religioso y político, no se agotan exactamente en lo que se entiende por cada uno de dichos conceptos o en la suma total de ellos” (Cfr. Manuel López Rey y Arrojo. Compendio de

Cri-minología y Política Criminal. Madrid, 1985, p. 36).

Lo rescatable, entonces, de este proceso evolutivo, es la demanda histó-rica e impostergable de iniciar nuestra propia indagación del problema cri-minal. Solo partiendo de conceder esa utilidad relativa de la teoría foránea podemos intentar hacer criminología aplicada en el Perú. Persistir, en cam-bio, en recepcionar como verdades absolutas lo investigado sobre y para el extranjero, solo nos puede conducir a elaborar o improvisar opciones de po-lítica que lejos de coadyuvar a una reforma eficaz y eficiente de la preven-ción y control del delito sirvan, únicamente, a la legitimapreven-ción del fracaso re-presivo y a la acentuación de nuestra dependencia cultural y tecnológica; lo cual, obviamente, no significa desechar ese componente teórico que puede adaptarse al entendimiento de aspectos concretos de nuestra realidad pre-sente, en la medida en que ellos se han configurado coyunturalmente como consecuencia de la influencia de variables exportadas y propias de lo que se ha denominado en los países centrales la “modernidad tardía”.

Específicamente, ellos pueden servir en el ámbito de la interpretación de las conexiones de la exclusión social y económica de amplios sectores de nuestra población con el diseño, intensidad y características de las políticas de control penal. En ese sentido, estimamos correcta la posición de Iturral-de, al evaluar la utilidad para Latinoamérica de los planteamientos sociológi-cos sobre la teoría de la criminalidad y el control formulados por Garland en base a las realidades británica y estadounidense. Según el autor colombiano:

“El análisis multidimensional y multidisciplinario de la sociología del casti-go es muy valioso para estudiar el caso latinoamericano, pues también con-tribuye a ponerlo en contexto y en su justa dimensión. Gracias a la perspec-tiva comparaperspec-tiva y multidisciplinaria de dicha sociología, se pueden superar las falsas ideas sobre el carácter excepcional y único de la criminalidad y la violencia en Latinoamérica, así como las afirmaciones tremendistas que la acompañan (‘tenemos una cultura de la violencia’; ‘nada cambia, todo sigue igual’; ‘estamos destinados a vivir en medio de esta situación trágica’). Las características de los campos penales en Latinoamérica no son el simple re-sultado de las decisiones y políticas que gobiernos elitistas y autoritarios han adoptado a través de la historia para controlar a una población indiscipli-nada e incliindiscipli-nada a delinquir. Son más bien el resultado de factores y proce-sos sociales, económicos y culturales más amplios y complejos que además se vinculan, de forma cada vez más estrecha, a las transformaciones que se producen a nivel global” (Cfr. Manuel A. Iturralde. La sociología del castigo

de David Garland: el control del crimen en las sociedades modernas tardías.

Estudio preliminar al libro de David Garland, Crimen y castigo en la

moder-nidad tardía. Siglo del Hombre Editores - Universidad de los Andes.

Bogo-tá, D.C. 2007, p. 115).

Por consiguiente, hoy en día resulta mejor contrastable, pero igual-mente relativizable, la afirmación de que corresponde al Estado en definiti-va decidir y colocar las etiquetas de lo criminal. Sobre todo en un contexto como el presente, donde este tipo de enfoques y explicaciones viene adop-tando significados o contenidos más diversos y flexibles de aquellos cua-si lineales que utilizaba y problematizaba la criminología crítica tradicional de base marxista.

Es más, autores representativos de aquella tendencia hoy renuevan y amplían sus conceptos operativos esenciales como los de clases pobres o subalternas para adaptarlas a nuevos componentes y objeto de análisis como la inmigración, los desplazados, la exclusión, el género o la globalización; los cuales son identificados como renovados referentes de los procesos de des-viación y criminalización. Esto es, como condicionantes conexos a las carac-terísticas de la sociedad del siglo XXI y de sus formas de criminalidad actual o futura. Pero, además, de las heterogéneas decisiones políticas que buscan incidir también en las proyecciones y percepciones psicosociales sobre lo de-lictivo. Como vaticina Young: “La comunidad, el trabajo, la familia –todas las principales instituciones de orden social– enfrentan una transformación. Si esto se encuentra en dirección de una mayor igualdad y a un sentido de autovalor, o hacia la desigualdad y el esencialismo, es el eje central de la po-lítica del futuro” (Jock Young. El vértigo de la modernidad tardía. Ediciones Didot. Buenos Aires, 2012, p. 248).

Ahora bien, es igualmente una realidad tangible el que la actividad cri-minalizadora se viene ejercitando en el tercer milenio con un notorio ses-go hiperpunitivo que suele estar marcado por intereses coyunturales tanto ideológicos como psicosociales y populistas. Como pone de relieve Díez Ri-pollés, esta praxis, por lo demás, orientada en exclusiva a la efectividad “a corto plazo no solo deja sin satisfacer sus objetivos pragmáticos declarados, sino que produce efectos devastadores en la estructura de racionalidad del Derecho Penal” (Cfr. José Luis Díez Ripollés. La política criminal en la

en-crucijada. Editorial B de F. Buenos Aires, 2007, p. 192).

Estos hechos o efectos explican y demuestran, pues, la evidente co-nexión ontológica que hoy tiene el control penal con un uso finalista y sim-bólico del poder contra el delito y los “otros” o delincuentes. En esa línea instrumental cobran mayor gravedad efectos colaterales como los señalados por Young: “No solo hay una cercana simetría entre la etiología y el fenóme-no del delito y el castigo, (particularmente de delitos violentos y de estados de violencia), sino que hay también un cercano paralelo con los delitos ocu-rridos en la guerra (en ambos lados), en el terrorismo y su respuesta, y en el desarrollo y la promulgación del genocidio. Además, hay sorprendentes si-militudes entre la violencia del delito convencional y la de la guerra y los pa-ralelos entre la guerra contra el delito y la guerra misma” (Cfr. Jock Young.

El vértigo de la modernidad tardía. Ob. cit., p. 45).

Lamentablemente, todo parece indicar que en una sociedad futura las políticas públicas contra la criminalidad tendrán la misma génesis en su dise-ño y contenido. En consecuencia, se debe calificar de utópicas todas aquellas hipótesis que, sin mayor sustento económico, filosófico o político, sosten-gan que un mero mejoramiento, aún sensible, de los indicadores económicos o financieros producirán, necesariamente, la disminución, renuncia o aboli-ción del uso del ius puniendi. Tampoco que ello dependa abstractamente de la tendencia ideológica de que quien formula o implementa la política cri-minal. Como bien discierne Lamas Leite: “No se puede patrocinar una tesis más o menos simplista según la cual la concepción político-criminal de iz-quierda caminaba en el sentido de la descriminalización, al paso que la de-recha era marcadamente penalizadora y que agravaba el carácter aflictivo de las sanciones. En Europa, las izquierdas tienen también un discurso punitivo y han sido responsables de alteraciones legislativas típicas del punitive turn de las que han sido señaladas. De hecho, estamos asistiendo a pretensiones neocriminalizadoras típicas de izquierda como la de la violencia de género” (Cfr. André Lamas Leite. Nueva penología, punitive turn y Derecho Penal: quo vadimus? Por los caminos de la incertidumbre (pos)moderna. InDret. Re-vista para el Análisis del Derecho, N° 2. Abril 2013, p. 23).

La realidad actual, en cambio, fortalece la orientación a seguir aceptan-do lo penal como un mal necesario. De allí que la principal aspiración de los últimos treinta años del siglo XX fue, más bien, proclamar que el empleo del poder punitivo estatal esté siempre legitimado por su constitucionalidad y respeto a la dignidad humana. En ese sentido Muñoz Conde exigía, en di-cho contexto, que “la solución al problema de la criminalidad no se va a en-contrar nunca o, por lo menos nunca a tiempo. Pero en los momentos pre-sentes, en una sociedad avanzada, posindustrial y posmoderna, debe buscarse en punto de equilibrio, provisionalmente satisfactorio, en el eterno conflic-to entre prevención general y prevención especial, entre sociedad e indivi-duo, entre los legítimos deseos de funcionalidad y eficacia de los instrumen-tos jurídicos sancionatorios y la salvaguardia de la libertad y la dignidad de las personas” (Cfr. Francisco Muñoz Conde. Derecho Penal y control social. Jerez, 1985, pp. 127-128).

Sin embargo, esta tendencia se va a ver superada y se irá tornando, des-de los inicios des-del nuevo milenio, como difícil des-de incentivar y mantener. Ella se irá haciendo menos intensa en el discurso oficial y técnico hasta ser despla-zada por el giro punitivo (punitive turn) que poco a poco encontrará valida-ción social en el análisis mediático de las coordenadas de ascenso que regis-tra la criminalidad y en la aplicación de nuevas tecnologías del control penal que se vienen ensayando tanto en los países centrales como en los periféri-cos. A este nivel el problema de la criminalidad y del control penal vuelven a ser reinterpretados como un conflicto de seguridad en el cual se enfrentan “violencia contra violencia” y donde los medios de “neutralizar al enemigo” parecen no estar sujetos a ningún estándar mínimo de racionalidad sino ex-clusivamente de eficiencia cuando menos aparente.

Al respecto, resulta pertinente lo sostenido por Van Swaaningen: “La ma-yoría de los políticos actuales adopta la postura populista de que ‘el ciudada-no siempre tiene la razón’, presupone que el público quiere penas más duras e ignora cualquier cuestionamiento a esta conjetura (…) Peor aún, este giro punitivo cuenta con escasos contrapesos” (Cfr. René Van Swaaningen.

Revir-tiendo el giro punitivo. Revista Derecho Penal, Año I, N° 1. 2012, p. 270).

El libro que presentamos tiene, pues, conexión con todo lo expuesto y constituye, por tanto, una selecta compilación de autores y textos relaciona-dos con problemas actuales de la Criminología, de la Política Criminal y del Derecho Penal. La variedad de los temas tratados, así como las perspectivas y enfoques de los autores convocados, ofrecen al lector una sólida y sistemá-tica actualización en esas diferentes pero integrables visiones de los proble-mas de prevención y control de la criminalidad moderna, así como del deba-te condeba-temporáneo de la dogmática jurídico-penal. Cabe señalar, solo a modo

de ejemplo, los artículos de Massimo Donini (La seguridad como horizonte

totalizante del Derecho Penal) o de Carlos Elbert (Criminología y política: historia y naturaleza de una relación compleja). Pero, también, los aportes de

Juan Antonio Lascurain (Complaince, debido control, y unos refrescos) y de Fernando Molina Fernández (Desigualdades penales y violencia de género).

En síntesis, pues, la publicación será de suma utilidad para nuestra co-munidad jurídica, especialmente por la actual coyuntura de reforma del Códi-go Penal de 1991, y que se materializa en paralelo con el debate que se viene dando en el Congreso Nacional en torno a temas clásicos como la descrimi-nalización de formas de aborto indicado o de la eutanasia; así como de deci-siones político-criminales por mucho tiempo postergadas como la responsa-bilidad penal directa y propia de la persona jurídica y la criminalización de delitos no convencionales ligados a la cibercriminalidad.

Igualmente, los comentarios expuestos en torno a muchos de los dis-cursos planteados en el generoso volumen, coinciden con el proceso de asi-milación e implementación que se desarrolla en torno a la reciente vigencia de leyes nacionales controvertidas, como la Ley Nº 30076 contra la insegu-ridad ciudadana y la Ley Nº 30077 contra el crimen organizado.

Ahora bien, si algo debemos observar es que le hubiera dado al libro un matiz más cercano a nuestra realidad, el que entre la miscelánea de artícu-los que integran la obra se hubieran incluido más ensayos sobre problemas de la legislación y política criminal nacionales; lo cual, tal vez, pueda refor-zarse en una segunda edición.

Solo me queda, pues, felicitar la iniciativa de los directores y de la edito-rial de publicar en el Perú un compendio de tan relevante valor científico y de directa utilidad para estudiantes de Derecho, abogados, magistrados y juristas.

Lima, mayo de 2015 Prof. Dr. Víctor Roberto PRADO SALDARRIAGA

Catedrático de Derecho Penal Juez Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República

e internacionalización del Derecho

e internacionalización del Derecho

Mireille DELMAS-MARTY(***)

En estos tiempos de discordia, una llamada a las fuerzas imagina-tivas del Derecho puede sorprender. En ausencia de un verdadero or-den jurídico mundial, el sistema de seguridad colectivo de la Carta de las Naciones Unidas ha mostrado su fragilidad y el Derecho no ha sa-bido desarmar a la fuerza. Pero al contrario la fuerza no puede impe-dir esta expansión del Derecho sin precedente en la historia, al punto en que ningún Estado, sea el más poderoso o no, no pudiera librarse permanentemente. A pesar de las apariencias, hoy en día ya no es po-sible ignorar la superposición de normas nacionales, regionales y mun-diales, ni la sobreabundancia de instituciones y de jueces, nacionales e internacionales, con competencia ampliada. Estas nuevas realidades hacen evolucionar el Derecho hacia sistemas interactivos, complejos y altamente inestables. Más que una derrota del Derecho, se trata de una mutación, en la concepción misma del orden jurídico.

En presencia de tal mutación, el orden jurídico mundial no podría rendirse a la única confrontación de las fuerzas, conservadoras y refor-madoras, consideradas por Georges Ripert como las dos principales

(*) Este prólogo está extraído de la Leçon inaugurale pronunciada en el Colegio de Francia el 20 marzo de 2002: Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit, Fayard, 2003.

(**) Artículo traducido por Virginie Mellado Charretier, Máster en Lenguas y Negocios Internacionales en la Universidad de Perpignan (Francia).

(***) Exprofesora de la Universidad Panthéon-Sorbonne, profesora honoraria del Colegio de Francia y miembro de la Académie des Sciences Morales et Politiques.

categorías de las “fuerzas creativas de la ley”(1)_{. François Gény escribió}

que “las ideas por sí mismas son fuerzas cuando saben asentarse con energía convincente”(2)_{, Ripert replicó que se trata de “fuerzas vanas}

y peligrosas”(3) _{que comparaba con una ideología del progreso,}

perni-ciosa ya que se basaría en una verdad mística de la igualdad social, de la laicidad y del anticolonialismo. Tantas ideas que molestaban su vi-sión “estática” de un Derecho que si no está completamente inmóvil, evoluciona lenta y majestuosamente en la continuidad de su misión ci-vilizadora, como lo han concebido nuestros predecesores. Sin embar-go, Ripert concluyó su ensayo con esta afirmación de que “solo los ju-ristas pueden impedir, en la lucha de los intereses para la creación del Derecho, el triunfo de los más fuertes” y que deben, por consecuencia “en contra de las fuerzas económicas, que cada vez más son las únicas involucradas en la lucha, apoyar a las fuerzas morales que pueden ate-nuar los conflictos”(4)_{. Con esta fórmula, anunció una reflexión ética,}

por cierto, necesaria, siempre con la condición de que esta sea basada en valores comunes, permitiendo fortalecer los conceptos con vocación universal y así resolver los conflictos engendrados de la globalización.

Es por eso que hoy en día necesitamos lo que Bachelard denomi-naba las “fuerzas imaginativas del intelecto”, que establecía según dos ejes: “unas se divierten con lo pintoresco, con la variedad, con el acon-tecimiento inesperado”; y las otras “ahondan en las profundidades del ser; quieren encontrar en él a la vez lo primitivo y lo eterno”(5)_{. Así el}

comparatista, curioso por descubrir la extrema variedad de los siste-mas de Derecho, también profundiza a veces, para buscar más allá de la diversidad, algo si no es eterno, al menos universal o que se pueda universalizar. Este algo que Raymond Saleilles denominaba, durante el Congreso de París en el mes de agosto de 1900, como “la unidad terri-torial de la vida jurídica universal”(6)_{, y que al mismo momento Shen}

Jiaben presentaba, en una memoria al emperador de China, como la

(1) G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, p. 84 s.

(2) F. Geny, “Justice et force (pour l’intégration de la force dans le droit)”, in: Etudes de droit civil, Mélanges

Capitant, p. 248.

(3) Ibídem, p. 127. (4) Ibídem, p. 423.

(5) G. Bachelard, L’eau et les rêves, Essai sur l’imagination de la matière, éd. José Corti, 1942, p. 1. (6) R. Saleilles, «Conception et objet de la science du droit comparé», Congrès international de droit

com-“gran unidad jurídica del mundo”, pidiendo nada menos que la fusión entre el Derecho chino y el Derecho occidental(7)_.

Pero entonces el sueño de los comparatistas tropieza (¡ya!) con la violencia de las guerras, y es al Derecho internacional, en sus formas más innovadoras que ya no identifica al Derecho únicamente con los Estados, a quien le corresponde desde hace medio siglo dar existencia jurídica a lo universal. Incluso más allá de la Declaración “universal” de los Derechos Humanos, la humanidad ha sido reconocida, desde el proceso de Nuremberg, víctima de los crímenes que se denominaron precisamente como crímenes “contra la humanidad”. Luego se convier-te en la titular de un “patrimonio común”, que la compromeconvier-te anconvier-te las generaciones futuras. La fórmula incluye al patrimonio mundial, cul-tural y nacul-tural, anexa la Luna y otros cuerpos celestes, y va hasta in-cluir “en un sentido simbólico” al genoma humano.

Este Derecho interestatal se convierte así aunque solo por frag-mentos en supraestatal, ¿tendrá algún día vocación de lenguaje común, de sabiduría común? No podemos garantizarlo, pero más que nunca tenemos que esperarlo, con la condición de no dividir las fuerzas ima-ginativas del Derecho. Es entonces cuando juntas, en esta “alerta dia-léctica” querida por Bachelard, que pueden alimentar lo imaginario trabajando sobre la diversidad de las formas aparentes, mientras pro-fundizan en “el germen del ser para encontrar la firme constancia y hermosa monotonía”, que él atribuía a la materia. Dicho de otro modo es solo si el Derecho internacional se alimenta de la historia y del De-recho comparado, y si el método comparativo integra los avances del Derecho internacional, que será posible trazar, más allá de las conmo-ciones actuales, la continuación del camino.

***

¿Pero solo existe un camino, y cómo describir un objeto de inves-tigación, mientras vemos a simple vista solo una acumulación de frag-mentos, un sinnúmero de etiquetas, dispersados como de forma alea-toria en diferentes lugares, e indicando sentidos diferentes y a veces contradictorios?

(7) Ver Li Guilian, Biografía de Shen Jiaben, éd. du droit (Falu Shubanshe) Pékin, 2000 ; J. Bourgon, Shen

En primer lugar, el incremento en el número, porque sería una ilu-sión creer que la “desregulación” que acompaña a la internacionaliza-ción en materia económica, es lo contrario de la regulainternacionaliza-ción. En reali-dad se trata de una reorganización, por una multiplicireali-dad de actores públicos y privados, según unos dispositivos de incitación, de nego-ciación, de flexibilidad que requieren normas temporales, evolutivas, reversibles. Podríamos reconocer la visión pluralista de Santi Roma-no, quien ya en 1918 renunció a identificar el Derecho con el Esta-do(8)_{. Aunque no se trate siempre de órdenes verdaderamente}

nom-bradas como tales: lo consideraré más bien como una pluralidad de espacios normativos, incluido en el seno de un Derecho internacional a su vez fragmentado. De la pluralidad a la proliferación, los Estados tienen de que preocuparse.

En un estudio sobre “La norma internacional en Derecho fran-cés”, el Consejo de Estado contestó en el año 2000 que “los cambios del marco constitucional (...) así como la aprobación de normas inter-nacionales y comunitarias, en ámbitos cada vez más diversos, han pro-ducido a lo largo de esta última década grandes rupturas en el lugar que el Derecho francés da al Derecho de origen externo”(9)_{. Las cifras}

citadas dejan atónitos: solo para el Derecho comunitario, se han ela-borado más de 68.000 textos desde su principio, sin contar los medios más recientes como acciones comunes o las decisiones marco. Si bien es cierto que en parte se trata de textos modificativos o efímeros, sin embargo, el número de normas jurídicas no cesa de aumentar y el De-recho internacional está invocado cada vez más a menudo en las juris-dicciones nacionales.

Es cierto que el Derecho comunitario al principio se limitaba a te-mas técnicos, pero hoy en día tiene influencia sobre sectores enteros del Derecho. Y la futura Constitución europea no debería frenar el proce-so. Al contrario, fue creada para acompañar la dinámica europea, quien por otra parte es reforzada por el impacto de la Convención Europea de los Derechos Humanos, que obliga a los Estados a legislar en ám-bitos, como las escuchas telefónicas, donde nadie quería atreverse; o

(8) Santi Romano, L’ordre juridique, trad. francesa de la 2ª edición de l’Ordinamento giuridico, Introducción Ph. Francescakis, prefacio P. Mayer, Dalloz, 2002.

a modificar muy antiguos y sutiles equilibrios, por ejemplo; entre los comisarios del Gobierno y los consejeros estatales.

De la misma manera, el Derecho mundial prolifera también. Si los numerosos convenios adoptados por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en materia de los derechos humanos son más impresio-nantes en número que en efectos visibles, la globalización económica, activada por el fin de la Guerra Fría, dio un nuevo dinamismo al co-mercio mundial. Así la entrada de China en la Organización Mundial del Comercio (OMC), el 11 de diciembre de 2001, provocó, después de las oleadas de 1978 y de 1992, se produjo una tercera, transfor-mando el Derecho chino de negocios en una vasta obra. El Protocolo de Adhesión de China a la OMC impone también principios generales que podrían conducir a cambios más amplios, como la desaparición, al menos en parte, de las medidas discrecionales o el establecimiento de un control de abuso de poder(10)_.

Sin embargo, no tememos que caer en un optimismo excesivo, porque el desarrollo económico no implica una transición automática al Estado de Derecho. A menos que se integren simultáneamente los derechos civiles y políticos, por la ratificación del pacto elaborado por la ONU, pero esta tiene pocos medios para estimularlo.

Es que, de una organización a otra, los lugares de la

internaciona-lización del Derecho permanecen dispersos, en sentido literal y

figu-rado. Apuntando a los derechos europeos, Jean Carbonnier los llama “derechos de ninguna parte”, añadiendo satíricamente, “de ninguna parte, se podría decir en griego utopía; pero las utopías son poéticas, ligeras, mientras que alrededor de los derechos europeos se ha formado tal capitalización de intereses y ambiciones que haría falta nada menos que una erupción volcánica para derribar estas Babilonias jurídicas”(11)_.

Sin embargo, el modelo debe de ser atractivo ya que otras regiones empiezan a poner en marcha dispositivos con alcance jurídico. Desde luego, el potencial de integración varía entre un simple marco de con-sulta mutua en Asia (Asean), o de cooperación económica en la zona Asia/Pacífico (APEC); una zona de libre comercio en América del Norte

(10) L. Choukroune, “Les conséquences juridiques de l’entrée de la Chine à l’OMC”. En: La tradition

chinoise, la démocratie et l’Etat de droit, dir. P.E. Will y M. Delmas-Marty, Fayard, 2004.

(TLCAN), o de Unión Aduanera en América del Sur (Mercosur), hasta incluso una organización para la Armonización del Derecho Mercan-til de los países africanos de la zona franco (Ohada). Al menos estos dispositivos podrían en el futuro influir sobre los derechos naciona-les, ya que se añaden diversos instrumentos regionales para la protec-ción de los derechos humanos. Pero este porvenir parece aún lejano, ya que con pocas excepciones, la eficacia es baja, debido a la falta de ratificación o de control.

A nivel mundial, también es necesario tener en cuenta la privati-zación de las normas: el arbitraje en Derecho Mercantil internacional se rige en gran medida por fuentes privadas y la se desarrolla en for-ma de códigos de conducta, de ética empresarial o más recientemen-te de ecomarcas y de etiquetas, supuestamenrecientemen-te creadas para fortalecer el cumplimiento de las reglas ecológicas y sociales responsabilizando a los consumidores. Por útil que sea, la autorregulación, sin embargo, no puede substituir a la regulación establecida por las organizaciones interestatales, las únicas en encargarse de los intereses comunes. Pero la dispersión es tal, entre la ONU y las organizaciones especializadas (para el trabajo, la salud, la propiedad intelectual o el comercio) que la eficacia parece ser inversamente proporcional al número, por lo me-nos en la ausencia de un real control jurisdiccional. En efecto, sabe-mos que la Corte Internacional de Justicia establecida por la Carta de las Naciones Unidas es nada más que una especie de Tribunal de Ar-bitraje, sujeto a la buena voluntad de los Estados, y que no existe una verdadera jurisdicción para juzgar las violaciones de los derechos hu-manos a nivel mundial. Al menos, al parecer el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC empieza a judicializarse, mientras que las jurisdicciones penales internacionales esbozan, a pesar de la resisten-cia, una justicia mundial.

Pero a medida que la justicia se mundializa, se enfrenta a contra-dicciones para determinar el sentido de la internacionalización del

Derecho. En efecto, una contradicción aparece entre la

internacio-nalización ética, que supone el apoyo activo de los Estados, y la glo-balización económica, que a menudo se traduce por su impotencia; también entre la idea misma del universalismo que supone solidari-dad, compartir y luchar contra la pobreza, y la sociedad de merca-do, marcada al contrario por un aumento de la competencia y de las desigualdades.

La conciliación tendría que haber sido facilitada por la indivisibi-lidad de los derechos fundamentales, que estaba inscrita en la Decla-ración Universal de Derechos Humanos, pero el principio se ha debi-litado con el tiempo. En 1966, la aprobación de dos pactos distintos desembocó en la separación de los derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales, dejados casi sin control; además la creación de la OMC en 1994 aisló los derechos económi-cos de los derechos sociales.

En este sentido, la experiencia europea puede parecer innovado-ra. A pesar de la existencia de dos tribunales, que simbolizan la sepa-ración del mercado y de los derechos humanos, los jueces se esfuer-zan en resolver las principales contradicciones con un conjunto de referencias cruzadas, pero solo pueden hacerlo de manera puntual, caso por caso. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Niza el 7 de diciembre del año 2000, supe-ró una etapa al renunciar a la división bipartita y al elegir una pre-sentación en seis capítulos: la dignidad, las libertades fundamentales, la igualdad, la solidaridad, la ciudadanía y la justicia. Una vez inscri-tas en la Constitución, la carta debería tener fuerza jurídica y apli-carse no solo a los Estados sino también a los agentes económicos. Al final, quizás permitiría combinar los mecanismos de regulación es-pecíficos al mercado (apertura de mercados y la libre competencia) con respeto a los derechos fundamentales. Los justiciables empiezan ya a solicitarla y los jueces a referirse a ella como fuente de inspira-ción; esta forma de anticipar la decisión política que marca una vez más la fuerza del Derecho y el poder de los jueces, dedicados a re-solver contradicciones que sin embargo no son más que un reflejo de indecisiones políticas.

Una vez más, pero con términos nuevos, tal vez, por una interna-cionalización que, debilitando a los Estados, se traduce por un aumen-to de esta “fuerza de la forma” que Pierre Bourdieu describió como “la fuerza del Derecho”(12)_.

(12) P. Bourdieu, «La force du droit, Eléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, 1986, N° 64, p. 3 y ss.

***

Bourdieu sabía a qué atenerse en cuanto al formalismo jurídico. Él consideraba que los que oponían el Derecho racional al Derecho mágico, al igual que lo hizo Max Weber, olvidan que “el Derecho más rigurosamente racionalizado es solo un acto conseguido de magia so-cial”. La magia y la investigación raramente van de la mano y cuando actúa la magia, cualquier intento de trabajo científico parece conde-nado al fracaso. En su lógica implacable, tal sociología del campo ju-dicial llevaría a la imposibilidad del Derecho, o más bien de la ciencia del Derecho. Por lo menos, debería incitar a evitar la sacralización de los textos y las certezas perentorias de los clérigos, así pues incitar a encontrar métodos para “romper con el legalismo y crear una teoría adecuada de la práctica”(13)_.

El primer método consiste en examinar las interacciones entre el Derecho internacional y los derechos nacionales. Entonces, los estu-dios comparativos no tienen solo una vocación cognitiva, sino tam-bién decididamente crítica. Basado sobre la diversidad de los sistemas, el Derecho comparado pone en cuestión un proceso de internaciona-lización, demasiado seguro de sí mismo: a veces burocrático, centrán-dose en la unificación incluso en los mayores detalles cuando es fácil y renunciando a ella cuando podría ser útil, y a veces hegemónico, im-poniendo despiadadamente la ley del más fuerte.

Es cierto que el lugar del Derecho comparado es variable. Tiene poco efecto en el concepto tradicional de una internacionalización

in-terestatal. Si entonces se hace referencia a los derechos nacionales, es

para despejar, según la fórmula un poco altiva escrita en el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, “los principios generales de Dere-cho reconocidos por las naciones civilizadas”. Más abierto, el estatu-to de la Corte Penal apunta, aunque a título subsidiario, a los “prin-cipios generales del Derecho extraídos por el tribunal a partir de las leyes nacionales representando los diversos sistemas jurídicos del mun-do”. Pero se necesitaría recursos considerables para llegar a conocer todos los sistemas jurídicos y verificar su compatibilidad con el Dere-cho internacional. Por el contrario, la referencia al DereDere-cho compa-rado se utiliza más para legitimar in fine la decisión de los jueces, que

para guiar la interpretación desde el principio, como ya se ve a veces en los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruan-da. En el mejor de los casos, los jueces se obstinan en confrontar los sistemas del common law con los germánicos, como una supervivencia del concepto de “naciones civilizadas” que reduciría las demás a una aculturación progresiva. En cuanto a la incorporación de las prácticas nacionales a la costumbre internacional, esta resulta, en hacer de los jueces nacionales a la vez los emisores y los receptores de la norma in-ternacional, por un extraño efecto bucle.

Sin embargo, el Derecho comparado se vuelve necesario en cuan-to se desarrolla un Derecho supraestatal que desearíamos que fue-se difue-señado de otra manera que por la extensión del sistema del más poderoso Estado. Mencionar los estudios comparativos es expresar una preferencia por una internacionalización pluralista integrando la diversidad de los sistemas. Pero que supondría en un efecto para lograr algo más que su yuxtaposición. Hay que localizar las diferen-cias y encontrar una gramática común que permitiera o bien, hacer-los compatibles (armonización), o bien proceder a una verdadera fu-sión (hibridación).

Bajo esta condición, el método comparativo puede tener la doble función de contribuir a la integración en el seno de la internacionali-zación del Derecho y de oponerse a ella. Contribuir a la integración en la medida en que el Derecho comparado es necesario para supe-rar las discrepancias con un trabajo de síntesis, permitiendo en algu-nos casos y bajo ciertas condiciones esta hibridación jurídica de la que Europa constituye una especie de laboratorio, de análisis y a veces de intentos. Así, el proyecto de un fiscal europeo parece haber sido con-cebido mediante la combinación de elementos tomados, algunos de la tradición inquisitiva, otros de la tradición acusatoria. Pero la hibrida-ción no es posible en todos los ámbitos y el mismo proyecto renunció a imponer jueces profesionales, dada la adhesión del Derecho inglés por el jurado como un símbolo de la democracia.

Porque los estudios comparados llevan también a resistir, sea radi-calmente por el rechazo de toda integración, sea de forma más matiza-da, excluyendo la unificación conforme a unas reglas uniformas, pero abriendo el camino para una armonización en torno a principios co-munes aplicados con un margen nacional de apreciación. Este margen,

una especie de Derecho a la diferencia para los Estados, permitiría, al conciliar las obligaciones de un Derecho común con las exigencias de la diversidad, coordinar la unidad y la pluralidad, lo idéntico y lo múl-tiple. Empleo el condicional porque este margen, impreciso y evolu-tivo, corre el riesgo de favorecer más la arbitrariedad del juez que la aparición de un Derecho común aceptado como tal.

Este riesgo lleva al segundo método posible: hacer de la

indeter-minación un componente del razonamiento jurídico, es decir, admitir

que el camino no está trazado de antemano y que la internacionaliza-ción puede anunciar una recomposiinternacionaliza-ción para la que cierta parte de in-determinación, en el espacio y en el tiempo, sería actualmente necesa-ria. Decir que la indeterminación es necesaria no implica ni su elogio incondicional, ni un alegato en favor de un Derecho sin rigor. Por el contrario, la indeterminación es una llamada a una mayor transparen-cia en la motivación y a un mayor rigor en el método. Porque no se debe confundir indeterminación con arbitrariedad.

La indeterminación proviene, primero, del uso del concepto de margen nacional. Inventada por el juez europeo para tener en cuen-ta las diversidades, particularmente culturales y religiosas, que inclu-so, existen en regiones sin embargo bastante homogénea, esta noción es entonces todavía más necesaria en un espacio mundial que combi-na todas las disparidades, hasta el punto que uno se puede preguntar cómo aplicar sin impostura el principio de igualdad entre los Estados. Pero sería necesario que el método sea abiertamente aceptado como tal: por definición, un “margen” introduce de hecho una indetermi-nación, pero conserva la posibilidad de una medida común en las di-ferencias, por lo tanto de una norma común.

El ejemplo de la clonación humana puede ayudar a comprender su utilidad. Sería a la vez posible y deseable establecer una regla mundial que prohíba la clonación reproductiva; pero la propuesta franco-ale-mana fracasó en la ONU por su silencio sobre la clonación declarada terapéutica, grandes discrepancias hacen que la unificación jurídica sea imposible en la materia. Para evitar el fracaso, la propuesta, sin duda, hubiera podido incluir una norma común que prohíbe, por ejemplo, por respeto al principio de la dignidad humana, implantar in vivo las células clonadas, pero reconociendo un margen a cada Estado para de-finir las prácticas permitidas.

Pero, para que dicha propuesta sea eficaz se requeriría a la vez el establecimiento de un control jurisdiccional y la habilitación de los métodos.

Para evitar un uso arbitrario del margen nacional y reducir la in-determinación, el juez tendrá que construir un razonamiento, es de-cir introdude-cir un poco de razón, especificando y ponderando los cri-terios de los intereses en juego. Además la misma condición se aplica a los márgenes intrínsecos, debidos a la imprecisión de ciertas nocio-nes o determinados calificativos tales como “razonable” o “aceptable”. Procediendo del common law, estos adjetivos requieren una confian-za en la prudencia de los jueces y en su autodisciplina. Pero esta con-fianza, se otorga con mayor facilidad a los jueces nacionales que a los jueces internacionales, percibidos como extranjeros. Para convencer de su legitimidad, necesitarán aumentar el rigor. Para establecer un margen, es necesario establecer una escala de gradación, pero eso no es suficiente, porque medir la desviación a la norma no determina en qué momento el plazo se convierte en irrazonable, el riesgo inacepta-ble, o el margen nacional excesivo. Sin embargo, sería necesario esta-blecer un umbral que controle la amplitud del margen permitido, aun-que esto crearía por sus variaciones un nuevo riesgo de arbitrariedad, en el tiempo esta vez.

En efecto, la indeterminación en el tiempo que, bien entendida, determina el uso del principio de precaución también acompaña una internacionalización cuyo carácter “evolutivo” es a veces reivindica-do abiertamente. El rigor requiere entonces que se indiquen los cri-terios que controlan las variaciones del umbral de decisión: cricri-terios del Derecho internacional, como la legitimidad del objetivo invoca-do o la naturaleza del principio involucrainvoca-do, y criterios comparati-vos, como la existencia o ausencia de un “denominador común” en-tre los sistemas nacionales. Los jueces se esfuerzan, pero tienen pocos medios para realizar una verdadera comparación y por otra parte se reservan la posibilidad de no tenerlo en cuenta, en caso de que apare-cieran “nuevas condiciones”.

Si los estudios comparados pueden así contribuir al esfuerzo de rigor, nada permite asegurar que harán desaparecer por completo la imprecisión y la incertidumbre. Incorporar la indeterminación al razo-namiento jurídico no es suprimirla, sino con más modestia es intentar

limitar la parte de imprevisibilidad –¿deberíamos decir azar?– en el proceso de internacionalización del Derecho.

Ya sea operativa o esencial, relativa o absoluta, la incertidumbre lleva, como lo planteaba Michel Foucault, “a replantearnos nuestra voluntad de verdad”. Es necesario, dijo, “restituir al discurso su ca-rácter de acontecimiento”, incluido en sus discontinuidades y “acep-tar la introducción del azar como categoría en la producción de los acontecimientos”(14)_.

***

Para formular las hipótesis de trabajo, queda por identificar algu-nas de las discontinuidades del discurso jurídico. No para conjurar a los azares su aparición, sino por lo menos, el Derecho al ser un discurso or-denado, para buscar las bifurcaciones que permitirían abrir un camino. Empecemos por la menos aparente, quizás, para los no juristas, pero la más perturbadora para el orden jurídico, la discontinuidad

de las normas. Las márgenes nacionales, el principio de

subsidiarie-dad inscrito en los Tratados Europeos y reforzado en el proyecto de constitución por el control de los parlamentos nacionales, o el prin-cipio de complementariedad colocado a la cabeza del Estatuto de la Corte Penal Internacional, tienen por consecuencia común interrum-pir la cadena vertical del Derecho nacional con el Derecho interna-cional. Pero la interrupción horizontal es aún más radical entre los conjuntos internacionales del mismo nivel que creíamos autónomos porque al estar especializados en diferentes áreas, por ejemplo el De-recho Mercantil y el de los deDe-rechos humanos. La dificultad es que esta discontinuidad excluye una subordinación estrecha entre los di-ferentes conjuntos normativos, pero no significa que tengan una au-tonomía absoluta.

La bifurcación sería entonces epistemológica porque tales fenó-menos son difíciles, o incluso imposibles, de entender según la con-cepción tradicional de un orden jurídico determinado estrictamente por el principio de jerarquía que funda la unidad del sistema y que le da la forma de una pirámide, en la que la norma inferior está sujeta a la norma superior y así sucesivamente hasta la cumbre. En la relación

entre el Derecho interno y el Derecho internacional, esta representa-ción permite solo dos posibilidades: el monismo, que supone un or-den jurídico global al cual todos los demás estarían subordinados, o el dualismo, si los órdenes jurídicos nacionales se quedan concebidos como conjuntos separados e independientes. Si la primera sigue sien-do una utopía, al contrario el dualismo, que implica una separación radical entre el Derecho nacional e internacional, no permite integrar al razonamiento jurídico todos los fenómenos que acompañan a la in-ternacionalización del Derecho.

Y es que no solo hay un cambio de escala, por extensión del te-rritorio nacional al planeta y por dilatación del tiempo histórico a las generaciones futuras: las interacciones y las indeterminaciones que ca-racterizan a este Derecho mundial en gestación anuncian, quizás, el surgimiento de un nuevo modelo.

François Ost y Michel van de Kerchove, en su obra De la

pyra-mide aux réseaux? (“¿De la pirápyra-mide a la red?”), desarrollaron la

hi-pótesis de que existe una oscilación entre “la universalidad potencial de las redes y el anclaje bien localizado de las pirámides”(15)_,

asumien-do deliberadamente el riesgo de una dialéctica sin síntesis. De hecho, este riesgo existe, ya que tal dialéctica no excluye ni el caos ya anun-ciado, ni la autorregulación por el único mercado que puede condu-cir, como lo recordaba a menudo Geneviève de Gaulle, al totalitaris-mo del dinero.

Para escapar a estos desórdenes, necesitaríamos, me parece, una teoría a la vez dialéctica y de síntesis, cuyo objetivo sería, a partir de la pluralidad de los sistemas, de construir un “pluralismo ordena-do”. “Podemos intentarlo mediante la combinación de tantas figuras normativas como sea posible, de las diferentes lógicas que controlan los procesos ya mencionados, desde la lógica binaria hasta la difu-sa.” La hibridación, que implica la fusión de los derechos nacionales en una norma unificada, aplicable conforme a una jerarquía estric-ta, no descalifica la lógica binaria tradicional, pero se queda como una vía excepcional, ya que supone un legislador que tenga el po-der de definir una regla precisa y un juez competente para aplicarla.

(15) F. Ost y M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 539.

La armonización, que se limita a establecer principios comunes para hacer compatibles las diferencias nacionales, ayuda a moderar la je-rarquía por el juego de los márgenes nacionales, pero encomienda al juez, el receptor de la norma, una parte de su determinación, exi-giéndole el aprendizaje de nuevas lógicas, a base de gradación y um-brales. Por último, la coregulación, que tiende a evitar las contradic-ciones más evidentes, excluye toda jerarquía, cada juez se convierte alternativamente en el emisor y el receptor conforme a un juego in-formal de informaciones y referencias cruzadas, pero exigiría trans-parencia y reciprocidad.

Del el informal al formalismo jurídico, no se trata de eliminar las tensiones sino de ordenar entre ellas estas diferentes figuras en una síntesis evolutiva y dinámica, dinamizada precisamente por estas ten-siones. Para lograrlo, es esencial identificar las condiciones propias de cada figura, teniendo en cuenta la distribución de roles entre el legis-lador y el juez, ya que controla la organización de los poderes.

Sin embargo, una segunda discontinuidad afecta precisamente a

la organización de los poderes. Incluso en Europa, el equilibrio

tra-dicional entre los tres poderes no parece ser directamente extrapola-ble: frente a un Parlamento Europeo débil y a un Ejecutivo dividido entre la comisión y los Estados, el poder judicial de los dos tribuna-les europeos se afirma en una dinámica en la que el Derecho acaba-ría por levantarse en contra de la democracia. Este riesgo de desequi-librio se extiende a nivel mundial, a medida que se elaboran normas de tipo transnacional, diseñadas y establecidas ellas mismas por los propios actores, o aun supranacional, definidas por los Estados, pero progresivamente controladas por órganos jurisdiccionales o casi ju-risdiccionales. Así, el órgano de la OMC puede imponer a los Esta-dos mandatos bajo multa y las jurisdicciones penales internacionales pueden condenar a dignatarios de alto rango, incluso a un jefe de Es-tado en funciones.

Pero la mayor innovación, desarrollada por René Cassin entre otros inventores y Robert Badinter el realizador en Francia, todavía se limita a las cortes regionales de los derechos humanos, particularmente europea, que es: el mecanismo de recurso individual ejercido por per-sonas privadas que se convierten en sujetos activos del Derecho inter-nacional y pueden llegar a condenar a un Estado. Así es como Francia

fue condenada por primera vez por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 1986, tras la petición de un extranjero, juzgado por ase-sinato en su país, que había sido víctima de una detención ilegal. Aun-que sea regional, tal recurso puede sin embargo tener consecuencias ya a nivel mundial: en varias ocasiones, en casos penales en los cuales se pedía una extradición por un delito capital, el Tribunal de Estras-burgo que estimaba la pena de muerte contrario al sistema europeo de protección de los derechos humanos, llevó a los Estados requeridos a que se opongan a esas solicitudes procediendo principalmente de los Estados Unidos, y más recientemente de China.

Es entonces todo el equilibrio de los poderes el que está puesto en entredicho. Para construir un nuevo equilibrio, el modelo federal, o confederal, parece difícil de transferir a Estados altamente estructura-dos. Se ve difícil incluso en Europa, donde todos comparten el mismo ideal democrático; con más razón aún, lo sería en el contexto mundial de Estados desarrollados de manera muy diferente en este tema. En cuanto al modelo imperial, requiere todavía una subordinación entre un centro dominante y una periferia dominada y no garantiza contra el “espantoso despotismo” temido por Kant, quien consideraba que el pluralismo de los Estados-nación era el horizonte infranqueable del cosmopolitismo.

Ya que ni el Derecho internacional, ni el Derecho Constitucional comparado, ni la historia, proporcionan un precedente, se trata de una nueva bifurcación, pero esta vez es política. Y el ejemplo de la cons-trucción europea ya debería permitir abrir algunas pistas o abandonar algunas vías sin salida. La reforma de las instituciones obliga, en efec-to, a inventar un nuevo tipo de articulación entre el nivel nacional y el supranacional, tanto en el ejercicio del poder ejecutivo como del le-gislativo. Y la futura Constitución Europea propone reglas para defi-nir mejor las competencias, exclusivas o compartidas.

Pero la elaboración de nuevas instituciones solo tiene sentido si si-multáneamente se desarrolla el sentimiento de pertenencia a una mis-ma comunidad. En este sentido, los vínculos culturales, científicos y económicos sin duda importan tanto, o más que los vínculos jurídicos. Hay que recordar que, en una Europa que fue dividida por las guerras de religión, el pensamiento humanista hizo revivir el ideal de una so-ciedad apacible: el antiguo mito de Astrea va entonces a simbolizar la