y “Derecho Penal del enemigo”
III. CONEXIONES/CONCLUSIONES
a) Hechas las consideraciones elementales que anteceden, cabe cons-
tatar que la noción de seguridad (ciudadana) aparece en cuanto concepto específicamente jurídico-penal, en primer lugar, como objeto de protección concreto de una serie de infracciones con- cretas (de acuerdo con la opinión dominante de la bibliografía). Sin embargo, se comprueba inmediatamente que la referencia a la seguridad en esos bienes jurídicos en realidad no es clara, pues- to que, por un lado, puede implicar elementos de psicología so- cial, por otro, a una determinada situación fáctica, objetiva de “seguridad”.
En segundo lugar, en lo que se refiere al debate en torno al “De- recho Penal” del enemigo, puede afirmarse que la “seguridad” es el punto de partida, el antónimo de la “peligrosidad” espe- cífica de los sujetos definidos como enemigos y que está en la base de los elementos que justificarían las características estruc- turales del Derecho Penal del enemigo de acuerdo con el discur- so legitimatorio. Sin embargo, ya desde el principio se constata que siendo la referencia a la peligrosidad-seguridad la orienta- ción fundamental en el discurso de legitimación de estas normas, concurren junto a ella, de modo más o menos subterráneo, otros elementos pertenecientes a la definición de la identidad de los grupos sociales (dinámicas de reafirmación colectiva mediante exclusión).
Partiendo de esta descripción, procede ahora comprobar si la “se- guridad” (ciudadana) es verdaderamente capaz (desde una pers- pectiva tanto dogmático-sistemática como político-criminal) de ju- gar un papel de estas características en Derecho Penal material, sea por vía de definición de un objeto de injusto (bien jurídico) que daría lugar a un “Derecho Penal de la seguridad”, sea por vía del establecimiento de un segmento del Derecho Penal (o próximo: el “Derecho Penal del enemigo” como Derecho de excepción) en el que la obtención de seguridad frente a determinados grupos de sujetos (los enemigos) –superando las habituales aporías de los fi- nes de la pena– alcanza una primacía absoluta.
b) Comencemos por lo primero: ¿Puede la seguridad constituirse
a cabo una valoración de estas aproximaciones, parece adecuado distinguir entre la vertiente colectivo-subjetiva y la vertiente fác- tica de las correspondientes nociones del objeto de protección. En la medida en que, en primer lugar, la “paz jurídica” o “segu- ridad pública” se identifica con determinadas percepciones fác- ticas en la población, se ha señalado por el segmento crítico de la doctrina que con ello se entra en un campo extremadamente inseguro desde el punto de vista empírico y, desde luego, com- pletamente minado político-criminalmente. Estas objeciones pa- recen convincentes. Sin embargo, más allá de ellas, el factor de- cisivo es previo: está en que esta aproximación empirista, basada en los sentimientos colectivos –como ha señalado, por ejemplo, Müssig–, ni siquiera transcurre en el plano del Derecho Penal, el del significado social. Las normas jurídicas –y su concreta re- construcción jurídico-dogmática– no reaccionan frente a los hu- mores del público; la norma jurídico-penal no depende, como es evidente, del “ambiente” social en un determinado momen- to. Si se recurre a la sensación social de inseguridad para definir la paz, el orden o la seguridad públicos, el problema de la de- terminación conceptual del objeto de protección tan solo queda desplazado hacia lo empírico, y, con ello, en este caso, librado a la arbitrariedad.
Si, en segundo lugar, se prefiere objetivar la noción de seguridad, paz u orden públicos, es decir, concebirla como una situación de hecho de tranquilidad, es decisiva la crítica de que tal aproxima- ción al objeto de protección significaría, en realidad, una dupli- cación del cometido global del ordenamiento jurídico-penal de control social, implicando, por lo tanto, una definición aparente, incorrecta del bien jurídico, convirtiendo artificiosamente en con- creto objeto de protección de los delitos de organización al elemen- to genérico que constituye el fin último de todo el Derecho Penal. En conclusión, este concepto de bien jurídico no es tal, sino solo un envoltorio huero que puede abrir el camino a la arbitrariedad. La “seguridad”, por lo tanto, no es susceptible de ser aprehendida en el marco del Derecho Penal material, en el sentido de su defi- nición como contenido del injusto: designa una función que debe cumplir el ordenamiento penal en su conjunto; en todo caso, su análisis es una cuestión extrajurídica.
c) Otra de las consecuencias que puede tener el pensamiento de la
seguridad en Derecho Penal, sobre todo en el plano de los fines de la pena, está en la reacción frente a sujetos peligrosos imputables que absolutiza la idea de inocuización de un determinado grupo de infractores (selective incapacitation; combatir la peligrosidad de ese colectivo para alcanzar una situación de seguridad). En la discusión continental, como antes se ha expuesto, ha aparecido en este contexto la noción de “Derecho Penal del enemigo”; un concepto que si bien describe correctamente algunas caracterís- ticas de una determinada línea evolutiva en el Derecho positivo, no refleja adecuadamente determinados fenómenos de psicología social que aquella presenta e insiste únicamente en el discurso de la peligrosidad.
Más allá de la perspectiva descriptiva, sin embargo, se plantea la cuestión normativa, acerca de la legitimidad de este tipo de regu- lación positiva. ¿Qué hacer?
El orden del día político-criminal es el siguiente: debe eliminarse el “Derecho Penal” del enemigo que se está infiltrando en las le- gislaciones penales. Para comenzar, porque es ilusoria la idea de un confinamiento del “Derecho Penal” del enemigo a determina- dos límites mediante su juridificación. El problema no consiste en un dualismo entre una concepción normativa (Derecho Penal de la culpabilidad: reproche jurídico frente a un ciudadano) y otra cognitiva (“Derecho Penal” del enemigo: control de una fuente de peligro) del Derecho Penal. Lo que sucede es que el “Derecho Pe- nal del enemigo” constituye –como antes se ha esbozado– no una
regresión a meros mecanismos defensistas, sino un desarrollo de-
generativo en el plano simbólico-social del significado de la pena y del sistema penal. Como antes se decía, esta evolución es cuali- tativa, es decir, ya no es compatible con elementos evidentemente estructurales del Derecho Penal en un Estado de derecho: el algo distinto. No hay juridificación –al menos, como Derecho Penal– posible. Desde esta perspectiva, la discusión en torno a la conve- niencia de medidas excepcionales más allá del ordenamiento ju- rídico-penal no es una cuestión que pertenezca al Derecho Penal en sentido estricto, sino un problema de política legislativa. En todo caso, incluso antes de determinar si parecen materialmente adecuadas las opciones político-criminales del “Derecho Penal”
del enemigo, hay que señalar, entonces, el fraude de etiquetas que supone la usurpación del rótulo de Derecho Penal por parte de las medidas de excepción que conocemos como “Derecho Penal” del enemigo. En este ámbito, llamar las cosas por su nombre tie- ne indudable importancia, y las medidas de excepción deberían ser identificadas, antes de nada, formalmente como tales.
Finalmente, entrando en el fondo político-criminal de la cuestión: ¿es necesario un Derecho de excepción, llámese como se llame? Desde la perspectiva aquí adoptada no hay en el horizonte del Derecho Penal actual, en ninguno de los sectores que entran en consideración, riesgos que realmente merezcan el estado de ex- cepción. La cuestión de si la sociedad preferirá sucumbir o asu- mir recortes de ámbitos de libertad y ampliaciones masivas de los medios de intervención estatal –en cuya cúspide se encuentra la “pena” exacerbada que es la pena draconiana impuesta al enemi-
go– sencillamente no procede, no se plantea: si se observa la rea-
lidad, no hay más abismo para el Estado de derecho que el de la autodestrucción.
d) En conclusión, en el caso de ambas esferas de impacto de la no-
ción de seguridad sobre la teoría del Derecho Penal aquí analiza- das, se trata de construcciones en alguna medida ficticias: la ela- boración de un objeto de protección jurídico-penal de “seguridad” en realidad persigue objetivos imposibles (obtener una situación de “paz” psicosocial, de seguridad subjetiva; alcanzar una situa- ción fáctica de seguridad); el Derecho Penal del enemigo, que se presenta como apoteosis de la inocuización selectiva, en realidad implica sobre todo elementos de demonización-cohesión social. El balance para la “seguridad” como concepto jurídico-penal no podría ser peor: o se refiere a algo situado fuera de él (la situación de paz social a la que responde, en términos funcionales, un orde- namiento jurídico en vigor) o no es más que una careta. Siguien- do la imagen creada por Hassemer para la definición del concep- to crítico de Derecho Penal simbólico, según la cual en el debate político-criminal intervienen tanto funciones manifiestas como la- tentes de la pena y las relaciones que ambas mantengan serán deci- sivas para evaluar la legitimidad de una incriminación, en el lado manifiesto ha de decirse con claridad que los efectos preventivo- fácticos del Derecho Penal son limitados y que en aquello que sí
es posible, se puede dar una respuesta suficientemente clara con mucho menos Derecho Penal. Frente a esto, en el lado latente, la preeminencia en el discurso político-legislativo del recurso al conjunto peligrosidad-reacción penal-seguridad en realidad ocul- ta otros elementos de comunicación social incompatibles con un discurso político-criminal racional. En última instancia, las argu- mentaciones que toman como base de su construcción exclusiva- mente elementos en clave de protección fáctica, de eficiencia pre-
ventiva, de reacción frente a la peligrosidad, de persecución de la seguridad, piden sencillamente demasiado al Derecho Penal.