Principios de la
Contratación Estatal en Colombia
DESARROLADO POR:
DR. ARCENIO VELANDIA SANCHEZ DR. ALFREDO CASTELLANOSC.
DOCTRINA EN DERECHO
I
TABLA DE CONTENIDO
Introducción ... 3
CAPÍTULO I ... 4
Conceptos básicos ... 4
Los contratos Estatales ... 4
CAPÍTULO II ... 6
De los principios rectores ... 6
Principios de la contratación estatal ... 6
Principios de la contratación estatal dados por la norma constitucional ... 6
Principio al debido proceso en la contratación estatal. ... 7
Principios de la contratación estatal dados por la norma legal ... 7
Principio de responsabilidad en la contratación estatal. ... 7
Principio de selección objetiva en la contratación estatal. ... 9
Principio de equilibrio económico en la contratación estatal. ... 11
CAPÍTULO III ... 12
De los principios generales de la contratación estatal ... 12
Principio de igualdad ... 12
Principio de imparcialidad ... 13
Principio de buena fe ... 14
Principio de moralidad ... 14
Principio de participación ... 15
II
Principio de transparencia ... 15
Principio de publicidad ... 16
Principio de coordinación ... 17
Principio de eficacia ... 17
Principio de economía ... 17
Principio de Celeridad ... 20
REFERENCIAS ... 21
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PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA
Introducción
Los principios son reglas generales que desprenden de ellos, según el área que desarrolle, todos los basamentos ideológicos que permiten una estructura adecuada y robusta. Es por esto, que los principios del derecho administrativo y, específicamente de los principios de la contratación estatal, no resultan en ningún momento temas superfluos, o criterio secundarios en dichas áreas, por el contrario, obedecen a criterios de interpretación de la norma, así como parámetros que marcan una ruta general.
La contratación estatal en Colombia está bajo la manta de una jurisdicción propia desarrollada en el área del derecho administrativo, esto implica a diferencia de otras legislaciones extranjeras, el apartamiento especial de las reglas comunes del derecho privado, aunque se entienda que de él recoge varios elementos. Por este apartamiento, requiere de bases diferentes, dados por los principios; en este sentido el estudioso del derecho debe entender de manera clara y específica, el concepto de cada principio, así como su aplicación y correlación entre ellos mismo, la norma constitucional, la norma legal y los contratos estatales propiamente dichos.
En el presente texto, el lector encontrará las diferentes acepciones que se le dan a cada principio así como su clasificación. Todo esto bajo los parámetros de la norma, la doctrina y la jurisprudencia.
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CAPÍTULO I Conceptos básicos
Los contratos Estatales
El contrato es un acuerdo de voluntades de dos o más partes, que llevado al enfoque administrativo, requiere que por lo menos una de ellas, sea una persona pública. La ley 80 de 1993 define los contratos estatales como todos
“…los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…”, y todos aquellos que la ley consagre.
El fin de la contratación pública en el Estado Social de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general, puesto que el contrato público es uno de aquellos "instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares.
(St. C-713/09)
Este tipo de contratos cuenta con una normatividad especial que se aparta del derecho privado, es decir, son leyes propias dentro de una jurisdicción propia, esto se explica debido a que quien contrata es el Estado, y es este en quien recae la soberanía delegada por el pueblo, por lo tanto merece un trato especial, mismos fundamentos que sustentan el derecho administrativo. Los contratos estatales involucran reglas propias que se diferencia de los contratos entre particulares, a saber:
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1. La capacidad de los particulares para contratar está limitada por una serie de causales de inhabilidad e incompatibilidad y por la obligación, salvo excepciones, de estar inscrito en el registro único de proponentes;
2. La Capacidad para contratar por parte de las entidades públicas está regida por normas de derecho público;
3. La escogencia de los contratistas, contrariamente a la situación del derecho privado, está fuertemente limitada hasta el punto de que la regla general es que la administración no puede escoger libremente a su contratista, sino que esta escogencia debe someterse a una serie de procedimientos de estricto seguimiento;
4. Además de las clausulas sobre objeto, valor y término, no puede decirse que son las únicas obligatorias en los contratos de los particulares, en los de la administración deben incluirse necesariamente otras que son especiales para estos contratos;
5. Algunas clases de contratos están sometidos a normas especiales, diferentes de las que rigen el mismo tipo de contrato en el derecho privado;
6. El nacimiento legal del contrato, es decir, su perfeccionamiento, está sometido a requisitos especiales;
7. Fuera de las clausulas comunes de nulidad, existen causales especiales para estos contratos;
8. Existe la figura de la liquidación, reglamentada de manera especial y obligatoria para algunos casos;
9. La responsabilidad civil emanada de estos contratos también presentan algunas particularidades;
10. El estatuto consagra una serie de principios especiales de la contratación estatal, regulados por normas propias. (Rodríguez, 2011, p., 441-442)
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CAPÍTULO II
De los principios rectores
Los principios del derecho son todos aquellos conceptos y basamentos que permiten dar sustento a la norma, es decir, son valores de categoría general en el derecho. “Para los iusnaturalistas, los principios generales del derecho equivalen a normas del derecho natural, y de su misma valides y eficacia depende la vigencia de los mismos, de tal manera que, en ese mismo orden se deriva su fuerza vinculante”. (Conrado, 2012, p., 35) Así mismo para los iuspositivistas “estos principios sistemáticos o también llamados científicos de donde pueden derivarse las leyes, son el antecedente de todo ordenamiento jurídico, y son la base de inspiración del legislador para que sean creadas las leyes”. (Conrado, 2012, p., 35).
Principios de la contratación estatal
La contratación pública está determinada de manera muy significativa, por una serie de postulados o principios que fungen como un mapa de carretera y, que en ningún caso pueden ser desconocidos o tomados con menor importancia. Los principios de estos contratos están marcados esencialmente por el régimen constitucional y legal.
Los principios de la constitución colombiana, están dados desde el preámbulo, artículo 1, artículo 2, 209 entre otros, que rigen de manera general todas las actuaciones en derecho.
Principios de la contratación estatal dados por la norma constitucional
Antes de señalar los principios que de manera expresa señala la norma referente a la contratación estatal, es necesario conocer por lo menos de manera general, cuales son los principios que la norma superior incorpora. Los principios de responsabilidad (Art. 6 C.N.), principio de igualdad (Art. 13 C.N.), debido
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proceso (Art. 29 C.N.) y buena fe (Art. 86 C.N.), deben tenerse en cuenta de manera preferente al momento de analizar los demás principios.
Principio al debido proceso en la contratación estatal.
El derecho al debido proceso como derecho fundamental de todas las personas, es intrínseco en cualquier actuación en derecho y, aún más en los contratos estatales. El debido proceso administrativo.
El debido proceso administrativo es la garantía que debe acompañar aquellos actos o actuaciones del Estado que pretenden imponer de manera legítima al ciudadano cargas, castigos o sanciones. Cuando un sujeto interviene en un proceso administrativo, debe estar siempre enterado de aquellas decisiones que afectan sus derechos, para poder así ejercer los medios de defensa que tiene a su alcance. El ciudadano que considere que sus derechos han sido conculcados por parte de la Administración, tiene a su alcance la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que en dicho escenario, le sean restablecidos sus respectivos derechos. (St. C-057/05)
Principios de la contratación estatal dados por la norma legal
La ley 80 de 1993 así como la ley 1150 de 2007, establecen de manera clara, los diferentes principios que rigen la contratación estatal en Colombia, aunque también, los principios que trae la ley 1437 del 2011, por sustracción de materia, han de regir de igual manera.
Principio de responsabilidad en la contratación estatal.
Los servidores públicos son responsables de sus acciones como de sus omisiones, por lo tanto, en la contratación estatal, el estado será responsable si no cumple cabalmente con los fines del estado respecto los contratos. La
responsabilidad como principio de la contratación estatal, se establece de manera expresa en el artículo 26 de la ley 80 de 1993 al decir que
En virtud de este principio:
1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado
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y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas…
Esto con sustento jurídico en la norma superior, dado por el artículo 6 “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, y 90 de la misma “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
El numeral 8 ilustra sobre la responsabilidad de los contratistas y la entidad, la cual debe velar por la buena calidad del objeto contratado. Del estudio realizado de este artículo en cada uno de los numerales analizados se contemplan responsabilidades de todos aquellos que intervienen por parte de las entidades públicas, en calidad de servidores públicos, y a los contratistas en todas sus actuaciones de lo que se esgrime que el proceso de contratación en sí debe llevarse a cabo con fundamento en unos principios como la buena fe y la transparencia entre otros. (Conrado, 2012, p. 87)
Dentro de la responsabilidad del Estado, se desprende diferentes tipos de responsabilidad que el servidor público infractor u ocasionador del daño, deberá acarrear, estas son: Responsabilidad fiscal, disciplinaria, y penal.
Este desarrollo normativo, es concordante con los artículos 50 y subsiguientes de la misma ley de contratación; las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejado de percibir por el contratista.
En torno a esta norma se pueden comentar varios aspectos sobre la responsabilidad que se establece en ella; se tiene que de acuerdo a la actuación de la administración, se puede atribuir algún tipo de responsabilidad; por una manifestación de la voluntad de la administración en el cual, puede incurrir la
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administración en forma indebida o irregular, en igual circunstancia al omitir su actuación, también se determina la responsabilidad.
Para el caso de los hechos que son circunstancias ajenas a la voluntad de la administración en el cual, también se surte responsabilidad y, teniendo en cuenta las omisiones y abstenciones las que sin duda alguna, generan circunstancias que afecten en doble vía: por un lado, la administración, y por el otro, al contratista.
En estos eventos de responsabilidad contractual de la administración es importante tener en cuenta en qué etapa está el contrato. Ha dicho el consejo de Estado que la Corte Suprema (Sic) ha advertido en uno de sus fallos que: si el contrato no se ha perfeccionado y ocasione el perjuicio, la fuente de la obligación de reparación será la responsabilidad aquiliana o extracontractual; pero, en el caso contrario, en que el contrato se haya perfeccionado el contratista podrá solicitar el pago de lo que se esperaba obtener del mismo. Se debe tener en cuenta esta etapa, para de esa manera saber el tipo de acción que se proseguirá para reclamar de la administración dichos perjuicios” (Conrado, 2012, p.88-89)
Principio de selección objetiva en la contratación estatal.
La selección objetiva como principio integrador de la contratación estatal, no se encuentra establecida de manera expresa dentro de las normas legales, pero aun así, se desprende de un análisis del artículo 24 y 32 de la ley 80 de 1993. La corte referente a este principio a dicho:
En el caso concreto de los artículos 24, numeral 5, literal b, y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, la Corte encuentra que el establecimiento del deber de selección objetiva en la escogencia del contratista, que orienta el proceso de licitación o concurso previsto para la contratación del Estado no configura una omisión legislativa relativa, pues si bien es cierto que en desarrollo de su potestad de configuración, el legislador no estableció en forma expresa acciones afirmativas, no lo es menos que no sólo no las prohíbe, sino que las ha autorizado en otras normas que son exigibles en el proceso de selección y adjudicación de contratos estatales mediante licitación y concurso. En efecto, el hecho de que el Estatuto de la Contratación hubiere exigido al administrador la escogencia de las propuestas más favorables o del mejor ofrecimiento al Estado no niega la existencia de acciones afirmativas en la contratación. O dicho de otro modo, la omisión en la regulación de medidas de discriminación positiva en el estatuto de la contratación administrativa no puede entenderse como una
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prohibición de regulación. De todas maneras, ante la ausencia de una previsión expresa en los artículos 24, numeral 5, literal b, y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993 a este respecto, que supondría una discriminación en caso de interpretarse que no admite una acción afirmativa para grupos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, la Corte considera necesario excluir la interpretación literal de la norma que sería contraria al artículo 13 de la Constitución, para señalar que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad en la contratación administrativa no excluyen la adopción de medidas de acciones afirmativas en los pliegos de condiciones ni la determinación de medidas favorables en casos de contratación directa en los que existe mayor grado de discrecionalidad para señalar los criterios de selección del contratista. Por esta razón, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de las disposiciones, limitando la cosa juzgada al análisis del artículo 13 de la Carta. (St. C-932/07)
La selección objetiva se desarrolla teniendo en cuenta:
1. Ausencia total de subjetividad
2. Estar determinada por la comparación de distintos factores, establecidos con anterioridad por la Administración en el pliego de condiciones
3. Estar determinada la forma como los factores de selección serán evaluados y el valor que corresponde a cada uno de ellos en el pliego de condiciones 4. Estar determinada la adjudicación y celebración del negocio jurídico por un
análisis, comparación y evaluación objetiva de las propuestas presentadas.
Por otro lado se debe tener en cuenta:
Entre los criterios indispensables para realizar una selección objetiva, la ley 1150 de 2007 escindió dos clases de requisitos exigibles a los oferentes: de un lado los denominados habilitantes, encaminados principalmente a la constatación de determinadas exigencias sobre todo de índole personal; del otro, los llamados factores evaluables mediante la asignación de puntaje. La distinción realizada por la norma no conlleva un desconocimiento de la importancia que tienen los condicionamientos que debe reunir la persona del oferente para habilitarse dentro del procedimiento de selección, no se debe olvidar el carácter intuito personae de los contratos estatales, simplemente implica que la calificación numérica recae, en la nueva regulación, exclusivamente sobre la oferta que se presenta. (Fallo 101 del 2010. Consejo de Estado)
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Principio de equilibrio económico en la contratación estatal.
Este principio de la contratación estatal, determina que los contratos deben mantener cierta igualdad o equivalencia, respecto a los derechos y las obligaciones pactadas al momento de contratar. (Rodríguez, 2012)
“(…) En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato, (…)” consiste en,
“(…)garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio (…) El hecho del príncipe se refiere al rompimiento del equilibrio económico del contrato por la expedición, imprevista y posterior a su celebración de medidas de carácter general y abstracto por parte de la entidad estatal contratante (…) En este evento, procede la indemnización integral de los perjuicios.(…) la expedición de impuestos por parte del legislador o por una autoridad distinta de la contratante (…)obedecería más bien a la teoría de la imprevisión (…) porque (…)la circunstancia o hecho que la constituye (…)debe ser externa y ajena a las partes del negocio jurídico (…)”. (Fallo 21990 de 2012 Consejo de Estado).
Las partes, pese a no estar en un plano de igualdad debido a las características que posee una de las partes, si deben mantener una igualdad proporcional, en lo que se refiere a lo económico. Las circunstancias por las que se puede afectar las cargas económicas de un contrato son muchas, y van ligadas a todos aquellos imprevistos que se presentan en el día a día, hechos que deben ser imprevisibles antes de la celebración del contrato.
“Este principio llamado también de la ecuación contractual, está regulado en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, establece que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, según el caso. Si dicha igualdad se rompe por causa no
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imputable a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas para su restablecimiento” (Conrado, 2012, p. 80)
CAPÍTULO III
De los principios generales de la contratación estatal
La función administrativa esta debe conducirse por unos principios que de manera general la norma superior señala y, que la ley 1437 del 2011 recoge y amplia; estos principios aplican de manera general a todos los servidores públicos, por ende a los contratos estatales.
Los que rigen la función administrativa son los consagrados en los artículos 209 de la constitución y 2 y 3 del código contencioso administrativo, referentes que los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la afectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley, así como los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción.
(Rodríguez, 2012, p. 457)
Se tiene entonces que los principios que se deben seguir son: debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
Principio de igualdad
La igualdad como principio y derecho fundamental, recae en todas las personas, e implica el reconocimiento de un trato equivalente sin importar las condiciones físicas que posea la persona. Para un locuaz desarrollo de este derecho, se debe tener en cuenta que la igualdad se predica en una diferenciación entre desiguales, es decir, establecida la objetividad de que todas las personas son desiguales, se les debe dar un trato justo y adecuado, para poder equiparar cargas, al respecto la corte constitucional en sentencia 013 de 1993 (St. C-013/93) expresó “El principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la
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identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de igualdad de la ley a partir de la igualdad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con ello sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado”
La contratación estatal debe estar dirigida por este principio, aunque no es necesario establecerlo de manera expresa en la norma legal, ya que el derecho a la igualdad es una norma imperativa que no necesita expresarse para que deba ser tenida en cuenta en cada actuación administrativa.
El artículo 3 de la ley 1437 del año 2011 establece en el numeral 2: En virtud al principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las autoridades que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.
Principio de imparcialidad
Este principio está ligado al principio de selección objetiva, por cuanto señala que la autoridad administrativa deberá actuar bajo principios objetivos. En esto las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en cuenta consideraciones de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
“Por otra parte, la doctrina distingue entre la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. La primera exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga interés de ninguna clase ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. En esa medida la imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que afecten la formación de su parecer, y la imparcialidad objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el encargado de aplicar la ley no haya tenido un contacto previo con el tema a
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decidir y que por lo tanto se acerque al objeto del mismo sin prevenciones de ánimo.” (St. C-1034/06)
Principio de buena fe
En virtud al principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de uno y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.
El principio de buena fe se desprende, específicamente, del artículo 83 de la Constitución, al establecer que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. (…). La jurisprudencia ha señalado que dicho principio constituye un verdadero postulado constitucional, y que debe entenderse como una exigencia de honestidad y rectitud en las relaciones entre los ciudadanos y la Administración. Además ha definido el principio de buena fe “como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”. (St. C-745/12)
Principio de moralidad
Todas las personas y los servidores públicos, están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas. La moralidad administrativa es un principio constitucional que debía ser aplicado como consecuencia del alcance cualitativo del Estado Social de derecho, que impone otra manera de interpretar el derecho disminuyendo la importancia sacramental del texto legal.
La Moralidad Administrativa fue consagrada en el artículo 209 de la Carta Política como un principio de la función pública, así mismo en el mencionado texto constitucional se estableció como derecho colectivo... Sin embargo, y consciente de que en muchas oportunidades las definiciones no son siempre deseables porque con las palabras se imponen limitaciones artificiales a la realidad, la Sala, partiendo del fallo de la Corte Constitucional No T-S03 de 1994, y acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace, ha dado en definir la moralidad
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administrativa como el conjunto de principios, valores v virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social... a diferencia de lo que puede suceder con la moral en general, en el campo de la moralidad administrativa existen conductas no solo generalmente aceptadas como inmorales, sino ilegales y hasta penalmente sancionadas, tales como el cohecho por dar u ofrecer, el tráfico de influencias y la celebración indebida de contratos... (Fallo 828 de 2005 Tribunal Administrativo de Cundinamarca)
El tratadista Conrado Imitola establece que este principio, hace parte de los derechos colectivos, por tanto, puede ser defendido en razón a su naturaleza, por cualquier persona.
Principio de participación
El numeral 6 de la ley 1437 del 2011 que las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.
Principio de transparencia
Este principio señala que las actuaciones administrativas deben ser públicos, de tal manera que se le garantice a cualquier ciudadano interesado, en conocer las diferentes actuaciones de interés.
La actividad administrativa es de dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.
“El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe "edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de
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evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración". En consecuencia, con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir. En este orden de ideas, la suscripción del contrato debe estar precedida, de acuerdo con la letra del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de un proceso de licitación o concurso público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa.”. “(…) el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de transparencia está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, "las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto". (Fallo 17767 de 2011 Consejo de Estado)
Principio de publicidad
La regla general de las actuaciones en derecho es que se deba cumplir el principio de publicidad, con el fin de garantizar el conocimiento de la ciudadanía en general o particular, de las diferentes actuaciones que le puedan interesar o que le competan directamente. Las autoridades dará a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos, y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información.
La publicidad en las actuaciones administrativas permiten a la parte interesada, poder manifestar su ánimo de oponibilidad, primero por tratarse la publicidad de un principio rector que debe cumplir todas las actuaciones administrativas, para que sus destinatarios conozcan los actos administrativos y se enteren de su contenido, además, poder impugnarlos a través de los recursos y acciones respectivos, en caso de inconformidad por parte del interesado.
“Concepto 60149 de 2012 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.”
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Principio de coordinación
Las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus contenidos y en reconocimiento de sus derechos a los particulares.
Principio de eficacia
Los actos administrativos, y los contratos estatales, deben ir encaminados a producir efectos jurídicos, y con el objetivo de que se cumpla con la finalidad propuesta, Por lo que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad “St. C- 069/95”.
Las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para tal efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, inhibiciones o retardos y sanearán, de acuerdo con la ley 1437 de 2011, las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
“La eficacia en sentido lato del contrato se refiere, entonces, a la plenitud de la producción de sus efectos jurídicos, o sea a los derechos y obligaciones que de su celebración surgen para las partes y sus proyecciones respecto de terceros, extraños al interés dispuesto, pero afectos a su disposición. En cambio, la ineficacia del contrato es la no producción de los efectos que debiera producir con ocasión de su celebración, bien sea porque: a) para el ordenamiento jurídico el negocio es inexistente, es decir no produce efecto alguno; b) o resulta inválido o nulo, o sea, que nacido a la vida jurídica, los efectos que de su existencia emanan pueden ser anulados o aniquilados por presentar irregularidades o vicios frente a la ley; c) o por disposición legal o particular se difieren sus efectos, como cuando se somete a condiciones por las partes o requiere de autorizaciones legales que lo activen.” (Fallo 21699 de 2012 Consejo de Estado)
Principio de economía
En virtud de este principio, las actuaciones administrativas deben ser desarrolladas en el menor tiempo posible, y con el menor gasto público posible, esto en procura que la contratación sea efectuada de manera ágil.
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En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas. Además “se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa” (Concepto 1217 de 2012 Secretaría Distrital de Hacienda)
En cuanto al principio de economía, el Consejo de Estado, estableció tres parámetros para el cumplimiento del mismo, considerando: en primer lugar, se resalta que el principio de economía, implica la prevalencia del derecho sustancial sobre la forma, por lo cual el administrador debe interpretar la norma de los procedimientos, de tal manera que no dan ocasión a seguir tramites distintos y adicionales a los previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para decidir o proferir providencias inhibitorias, (art 25, núm. 2) Así mismo, se debe tener en consideración que los procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados (Art. 25 Num. 3)
Agrega la alta corporación, en segundo lugar, y como colorario del debido proceso, en los procesos de selección deben cumplirse únicamente las etapas estrictamente necesarias con el fin de asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable; además, con este mis propósito, los términos son preclusivos y perentorios y las autoridades están en la obligación de dar impulso oficioso a las actuaciones (Art. 25 Núm 1)
Bajo este mismo criterio de eficiencia, son deberes de las entidades públicas, adelantar los tramites con austeridad de tiempo, medios y gastos impidiendo las dilaciones y los retardos (Art 25 Núm. 4; abstenerse de someter el acto de adjudicación del contrato a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, o a cualquier otra clase de exigencia o requisitos, diferentes de los previstos en los estatutos (Art. Núm. 8), y asegurar procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo del proceso de selección y celebración del contrato se presenten (Art. 25 Núm. 5)
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La corporación señala en tercer lugar, y en cumplimiento también del deber de planeación y el principio de la buena fe precontractual, que las entidades estatales no pueden iniciar procesos de contratación si existen si no existen las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales (Art. 25 Núm. 6);
igualmente, deben con antelación al inicio del proceso de selección del contratista analizar la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y obtener las aprobaciones para ello (Art. 25 Núm. 7), así como elaborar los estudios, diseños y proyectos requeridos, y pliegos de condiciones o términos de referencias (Art. 25 Núm.12) (Conrado, 2012, p. 116)
Además las entidades estatales deben cumplir con las siguientes reglas atenientes al principio de economía:
- En el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 se estableció la obligación de impulsar oficiosamente las actuaciones administrativas que se cumplen en la actividad contractual y también la austeridad de tiempo, medios y gastos en dichas actuaciones.
- No obstante lo anterior, las entidades podrán suspender los procesos de selección de contratistas, por un término no superior a quince días hábiles o por un término superior si tal determinación se justifica en el acto administrativo que ordene dicha suspensión, cuando se presenten circunstancias de interés público o general que requieran analizarse y que puedan afectar la normal culminación del proceso. (Parág. 1 Art. 5° Decreto 2474). El acto administrativo que ordena la suspensión debe publicarse en el SECOP. (Num.10 Art. 8° Decreto 2474).
- Las entidades estatales también tienen la posibilidad en los procesos de selección de sanear vicios de procedimiento o de forma con el fi n de garantizar el cumplimiento del principio de transparencia y evitar proferir determinaciones inhibitorias. El saneamiento del vicio se realizará mediante acto administrativo motivado. (Art. 49 de la Ley 80 de 1993).
- La interpretación de las reglas de selección no debe dar ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos en la normativa vigente o en los pliegos de condiciones o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias. (Num. 2 Art. 25 Ley 80). Los procedimientos contractuales “constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan seguir a los fines estatales, a la adecuada y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados” (Num. 3 Art. 25 Ley 80).
- En el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 se impone que “Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier
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otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales”.
- En el artículo 13 del Decreto – ley 2150 de 1995 se prohíbe a las entidades en una actuación administrativa exigir fotocopias o copias de documentos que reposen en sus archivos o a los cuales pueda acceder. (Pino, 2010, p.
15-16)
Principio de Celeridad
La pronta resolución de las actuaciones administrativas, así como el cumplimiento de los términos previstos, hacen parte de este principio, en el que como lo establece el numeral 13 del artículo 3 de la ley 1437 de 2011 “las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”
“…es un derecho del disciplinado el obtener del Estado una pronta solución a su situación jurídica, lo que obliga a una definición ágil y oportuna, e igualmente…son principios de la actuación procesal la economía y la celeridad, que imponen que el funcionario competente impulse oficiosamente la actuación…” (Consulta 559 de 2002 Procuraduría General de la Nación)
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REFERENCIAS
Libros
Conrado R. (2012. Los principios en la Contratación Estatal. Bogotá, Colombia.
Editorial Ibáñez.
Gómez J. (2007). Principios Fundamentales De La Contratación Estatal. Medellín, Colombia. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. LTDA.
Pino J. (2010). Contratación Estatal. Bogotá, Colombia. Editorial Escuela Superior de la Administración Pública –ESAP-
Rodríguez L. (2012). Derecho Administrativo General y colombiano. Bogotá, Colombia. Editorial Temis.
Jurisprudencia
Corte Constitucional
Colombia. Corte Constitucional. Magistrado ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia C-013/93.
Cita en texto: (St. C-013/93)
Colombia. Corte Constitucional. Magistrado ponente, Hernando Herrera Vergara.
Sentencia C-069/95.
Cita en texto: (St. C-069/95)
Colombia. Corte Constitucional. Magistrado ponente, María Victoria Calle Correa.
Sentencia C-713/09.
Cita en texto: (St. C-713/09)
Colombia. Corte Constitucional. Magistrado ponente, Jaime Araujo Rentería.
Sentencia C-057/05.
Cita en texto: (St. C-057/05)
Colombia. Corte Constitucional. Magistrado ponente, Humberto Antonio Sierra.
Sentencia C-1034/06
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Cita en texto: (St. C-1034/06)
Colombia. Corte Constitucional. Magistrado ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-932/07.
Cita en texto: (St. C-932/07)
Colombia. Corte Constitucional. Magistrado ponente, Mauricio González Cuervo.
Sentencia C- St. C-745/12 Cita en texto: (St. C-745/12)
Consejo de Estado
Colombia. Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Magistrado ponente, Juan Carlos Garzón Martínez. Fallo 828 de 2005
Cita en texto: (Fallo 828 de 2005 Tribunal Administrativo de Cundinamarca) Colombia. Consejo de Estado. Consejero ponente, Enrique Gil Botero. Fallo 101
del 2010.
Cita en texto: (Fallo 101 del 2010. Consejo de Estado)
Colombia. Consejo de Estado. Consejero ponente, Olga Melida Valle de De la OZ.
Fallo 17767 de 2011
Cita en texto: (Fallo 17767 de 2011 Consejo de Estado)
Colombia. Consejo de Estado. Consejero ponente, Ruth Stella Correa Palacio.
Fallo 21990 de 2012
Cita en texto: (Fallo 21990 de 2012 Consejo de Estado).
Consultas y Conceptos
Consulta 559 de 2002 Procuraduría General de la Nación
Concepto 1217 de 2012 Secretaría Distrital de Hacienda
Concepto 60149 de 2012 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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Normas
Constitución Política de Colombia Ley 80 de 1993
Ley 1150 de julio 16 de 2007
