El derecho humano al agua y al saneamiento en el marco de la reforma al artículo 4º.,
constitucional.
Resumen.
México realizó reformas constitucionales que amplían el catálogo de derechos humanos o
derechos fundamentales de toda persona en materia ambiental. Así, incorporó a su
Constitución política el derecho a un ambiente sano para el desarrollo y el bienestar, el
derecho de los pueblos indígenas a explotar preferentemente sus recursos naturales, el
derecho al desarrollo sustentable y el derecho de la propiedad individual, social y de la Nación
de los recursos naturales.
1En 2012 incorpora el derecho humano a agua y al saneamiento.
Generalidades:
En junio del 2011 amplía la protección a los mexicanos(as) e incorpora la visión de los
derechos humanos en su artículo 1º., al establecer:
“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.”2
En febrero de 2012, se reforma de nueva cuenta la CPEUM para incorporar el derecho
humano al agua y al saneamiento de la siguiente forma:
“Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y
doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible. El Estado garantizará este derecho y la ley
definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos
hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así
como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines”
3La reforma anterior, incorpora la resolución de la Organización de las Nacionaes Unidas
de julio del 2010 respecto al “Derecho humano al agua y al saneamiento”
4y la importancia
de reconocerlo como base para el pleno goce a la vida y de otros derechos.
1 Véase la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en sus artículos 1, 2, 4, 25 y 25. Consultada el 17 de enero del 2017 en www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/Index.htm
2 CPEUM, artículo 1º., Consultada el 17 de enero del 2017 en www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/Index.htm
3 Véase CPEUM en su artículo 4º., párrafo 6o. Consultada el 17 de enero del 2017 en www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/Index.htm
Lo relevante de la reforma constitucional, además de ampliar el catálogo de los derechos
ambientales, es que incorpora de manera expresa la participación ciudadana conjuntamente
con los estados y municipios para garantizar el derecho humano al agua para consumo
personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible.
En el contexto anterior, el derecho humano al agua y al saneamiento representa una
visión progresiva de derechos humanos incorporada en la constitución mexicana, que debe
interpretarse de manera congruente con la propiedad de la Nación del agua y la prestación
del servicio público del agua potable y saneamiento, este último a cargo de los municipios
de acuerdo al artículo 115 constitucional.
5En el referente anterior, la constitución mexicana expresa el acceso al agua potable y al
saneamiento para uso público y doméstico como un derecho humano, de igual manera en
los términos del artículo 27 constitucional es un bien de uso común, propiedad de la Nación
cuyo aprovechamiento a las personas físicas o morales se otorga mediante la “concesión”.
6El presente trabajo aborda la complejidad conceptual y material para el Estado mexicano de
garantizar un derecho fundamental para la vida como es el agua, en el contexto de un
aprovechamiento de los recursos hídricos que se ha traducido en sobreexplotación,
contaminación y sobre-concesionamiento del agua.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación y el derecho humano al Agua
Una vez reconocido a nivel constitucional el derecho humano al agua, la SCJN,
como institución encargada de administrar e impartir justicia, ha emitido una
diversidad de tesis aisladas
7y jurisprudencias tendentes a orientar e interpretar a
la luz de los actos administrativos de las autoridades las implicaciones de éste
derecho y las obligaciones del Estado para garantizar efectivamente un derecho
fundamental.
5 Véase CPEUM en su artículo 115. Consultada el 17 de enero del 2017 en www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/Index.htm
6 La Ley de Aguas Nacionales, en su artículo 3º., fracción XIII define la concesión como: "Concesión Título que otorga el Ejecutivo Federal, a través de "la Comisión" o del Organismo de Cuenca que corresponda, conforme a sus respectivas competencias, para la explotación, uso o aprovechamiento de las aguas nacionales, y de sus bienes públicos inherentes, a las personas físicas o morales de carácter público y privado, excepto los títulos de asignación;”. Consultada el 17 de enero del 2017 en www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/Index.htm
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Si bien es cierto, las tesis aisladas no son de aplicación obligatoria para el sistema judicial, si
Realizando una revisión de la novena época, advertimos que prácticamente
no existe criterios de protección de éste derecho humano, sin embargo, en la
Décima época de la SCJN, existen un total de 16 criterios, de éstos 2 son
jurisprudencias y 14 son tesis aisladas, mismas que ponen de relieve el derecho
humano al agua como obligación del Estado, dejando de lado la relación
contractual con los organismos operadores del agua, es decir, se debe garantizar
el derecho humano al agua aún sin la existencia de un pago de por medio (véase
Tabla 3. Criterios relevantes).
En este tenor es relevante la siguiente jurisprudencia, que deja subyacente
la suscripción de un contrato de adhesión para la prestación de un servicio público
al derecho humano al agua, ya que éste es un derecho humano que el Estado
debe garantizar, por lo que con independencia de que exista un contrato
administrativo de adhesión, éste no puede prevalecer sobre lo que señalan la
Constitución y la legislación mencionada.
público de agua potable, está fuera del alcance de la voluntad contractual y,
por tanto, se encuentra excluido del régimen del derecho privado, por lo que
con independencia de que exista un contrato administrativo de adhesión, éste
no puede prevalecer sobre lo que señalan la Constitución y la legislación
mencionada.
8Esto pone de relieve que el derecho humano al agua no se trata únicamente de
un servicio público y, como en el caso de Aguascalientes, no se encuentra sujeto a
la contratación con la empresa concesionaria, por lo que éste derecho humano
debe ser garantizado en términos del artículo 4º. Constitucional, es decir, en forma
suficiente, salubre, aceptable y asequible, por lo que es un derecho público
subjetivo oponible al Estado.
El caso de las tesis aisladas es consecuente con la jurisprudencia, en el
sentido de que la garantía del Derecho Humano al Agua debe ser garantizado de
manera irrestricta por parta del Estado y que éste no debe depender de un pago o
contrato previo, se reconoce la existencia del mínimo vital, señalado en la tesis no.
VI.1o.A.100 A (10a) equivalente a 50 litros de agua al día, más aún con la
existencia de grupos vulnerables o sujetos a especial protección tales como niños,
ancianos, enfermos etc.
Las tesis van más allá del texto constitucional referido al artículo 4º y lleva a
cabo una interpretación de éste derecho fundamental con apoyo a directivas y
acuerdos del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas, la Organización Mundial de la Salud, la Asamblea General de
las Naciones Unidas en interpretación del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, además de la Observación General no, 15 de
2002 que interpreta el Pacto y reconoce por primera vez la inclusión, por
conexidad de derechos, del derecho humano al agua.
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Servicio público de agua potable. La relación jurídica entre el concesionario y los usuarios
Es así que de acuerdo con las tesis aisladas de reciente
data
, se reconoce
que el derecho humano al agua no puede quedar subordinado a la acción
contractual, ni hacia una concesionaria del servicio, ni siquiera hacia el propio
municipio, además de esto no queda sujeto a un pago, es decir, en caso de que
exista imposibilidad para realizar el mismo al operador del servicio está impedido
para hacer un corte total del servicio, esto en virtud de tratarse de la garantía de
un derecho humano, máxime cuando en el domicilio se encuentren sujetos de
especial protección. La interpretación de las tesis aisladas, ha incluido el uso
agrícola y áreas productivas del sector primario en la garantía irrestricta en virtud
de estar vinculado con la seguridad alimentaria. Además de lo anterior, señalan
que el Estado se encuentra obligado a garantizar éste derecho en formas
alternativas, en caso de no contar con un sistema de distribución por red, debe
satisfacer éste derecho humano vía cisternas de reserva con bomba
hidroneumática o un tanque nodriza elevado en cantidad y calidad.
Tabla. Tesis y jurisprudencias de la SCJN y sus órganos Colegiados
Datos de identificación Rubro Relevancia
Jurisprudencias Décima Época, 2015584,
Primera Sala, Constitucional Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 48, Noviembre de 2017, Tomo I, 1a./J. 114/2017 (10a.) p.122
Aguas Nacionales. El artículo 223 de la Ley Federal de Derechos, al establecer la distinción de cuotas basada en la fuente de extracción, para el cálculo del derecho por su uso, explotación o aprovechamiento, no vulnera el principio de equidad tributaria.
Constitucionalidad del artículo 223 de la Ley Federal de Derechos que hace distinción de cuotas basadas en la fuente de extracción no vulnerable, no vulnera el principio de equidad tributaria contenido en el artículo 31, fracción IV. Lo anterior es así debido a que la distinción de trato, se consideró que debían existir distintas cuotas, tomando en cuenta la fuente de extracción, pues era diferente la manera en que se nutre cada una de ellas: precipitación en las superficiales e infiltración para las subterráneas
Décima Época , 2012408, Plenos de Circuito, Común Jurisprudencia
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 33, Agosto de 2016, Tomo III, PC.XXX. J/15 A (10a.), p. 2190.
Servicio público de agua potable. La relación jurídica entre el concesionario y los usuarios domésticos, se ubica en un plano de supra a subordinación, respecto de los actos realizados por aquél relacionados con el cobro y suspensión del suministro (legislación del estado de Aguascalientes).
Tabla. Tesis y jurisprudencias de la SCJN y sus órganos Colegiados
Datos de identificación Rubro Relevancia
modifican o extinguen derechos de los usuarios y, por ende, se consideran emitidos en un plano de supra a subordinación, toda vez que el derecho humano de acceso al agua, garantizado para todas las personas mediante la prestación del servicio público de agua potable, está fuera del alcance de la voluntad contractual y, por tanto, se encuentra excluido del régimen del derecho privado, por lo que con independencia de que exista un contrato administrativo de adhesión, éste no puede prevalecer sobre lo que señalan la Constitución y la legislación mencionada.
Tesis Aisladas Relevantes Época: Décima Época,
2001560 Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Libro XII, Septiembre de 2012, Tomo 3, XI.1o.A.T.1 K (10a.) P. 1502
Agua potable. Como derecho humano, la preferencia de su uso doméstico y público urbano es una cuestión de seguridad nacional.
Tabla. Tesis y jurisprudencias de la SCJN y sus órganos Colegiados
Datos de identificación Rubro Relevancia
nacional la preferencia del uso doméstico y público urbano en relación con cualesquier otro uso, razones que excluyen la posibilidad de que pueda ser concebido atendiendo a intereses particulares o de grupos minoritarios, pues de ser así, imperaría un régimen de aprovechamiento del agua sin visión humana y social, con lo cual se atentaría contra la dignidad humana.
Décima Época, 2009628, Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 20, Julio de 2015, Tomo II, VI.3o.A.1 CS (10a.), p. 1721
Derecho humano de acceso al agua. Está reconocido
constitucional y
convencionalmente tanto para el consumo personal y doméstico, como para el uso agrícola o para el funcionamiento de otras áreas productivas del sector primario.
El artículo 4o., sexto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone el derecho humano de acceso al agua para consumo personal y doméstico, y establece que ese acceso debe ser en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible, así como que el Estado debe garantizarlo y que la ley definirá las bases, apoyos y modalidades correspondientes. Así, si bien es cierto que dicho precepto no reconoce expresamente el derecho mencionado para otros usos, como el agrícola o para el funcionamiento de otras áreas productivas del sector primario, también lo es que sí debe entenderse con esa amplitud, dada la estrecha vinculación que existe entre él y otros derechos humanos, como los relativos a la alimentación y a la salud; todo lo cual fue advertido así por el Constituyente Permanente en sus discusiones y, además, reconocido por fuentes internacionales, como la Observación General No. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, que es el órgano facultado para interpretar y establecer los alcances del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -suscrito y ratificado por México y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 1981-, la cual constituye una interpretación más amplia y favorable del citado derecho a la luz de este último instrumento internacional y resulta obligatoria para nuestro país en términos del artículo 1o., segundo párrafo, constitucional.
Décima Época, 2013753, Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 39, Febrero de 2017, Tomo III, IV.1o.A.66 A (10a.) p. 2189
Derecho humano a la provisión de agua potable. La obligación de proporcionarla es una obligación del estado que se debe realizar de forma inmediata, aun y cuando no exista red general ni se haya efectuado el dictamen de factibilidad.
El derecho humano al agua no debe quedar constreñido al cumplimiento de las formalidades para su suministro, el Estado está obligado a garantizarlo en formas alternativas.
Tabla. Tesis y jurisprudencias de la SCJN y sus órganos Colegiados
Datos de identificación Rubro Relevancia
la salud en el más alto nivel posible; y, la segunda, establecida en el numeral 2 del propio pacto, que dispone que los Estados deberán adoptar todos los medios apropiados y hasta el máximo de los recursos que disponga. En esos términos, ante la falta de red o infraestructura para proporcionar el servicio de agua, las autoridades están obligadas a proporcionar de manera inmediata el vital líquido para lo cual, en tanto se construyan las redes de distribución adecuadas para asegurar el abastecimiento, la autoridad judicial puede provisionalmente indicar métodos generalmente utilizados con ese propósito, tal como la instalación de un tanque nodriza elevado y que conectado a una cisterna de reserva con bomba hidroneumática, abastezca de agua a la comunidad en cantidad y calidad; así, la propia judicatura, con apoyo en el artículo 1o. de la Constitución Federal asegura y protege el derecho al suministro de agua y a la salud, como medida básica y de subsistencia que necesita el ser humano, hasta en tanto quede instalada la red de agua potable y alcantarillado.
Décima Época, 2013754, Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 39, Febrero de 2017, Tomo III, VI.1o.A.100 A (10a.)
p. 2191
Derecho humano de acceso al agua. Supuestos en que procede la suspensión del suministro por falta de pago del servicio para uso personal y doméstico (legislación del estado de Puebla).
Tabla. Tesis y jurisprudencias de la SCJN y sus órganos Colegiados
Datos de identificación Rubro Relevancia
de ejecución, de conformidad con los diversos numerales 23, fracción IX y 119 de la legislación mencionada, en cualquier momento puede hacerse efectivo el crédito fiscal generado por la falta de pago.
Décima Época, 2013416, Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 38, Enero de 2017, Tomo IV, IV.1o.A.59 A (10a.), p. 2514.
Derecho humano a la provisión de agua potable. La obligación de proporcionarla es un deber del estado, y no se encuentra constreñido a un pago previo por parte de los gobernados.
Los artículos 27, 29, 34 y 43 de la Ley de Agua Potable y Saneamiento para el Estado de Nuevo León, así como 42 y 46 de la Ley de Hacienda para los Municipios de la entidad, establecen que el suministro de agua potable y saneamiento es un servicio público que se proporciona, entre otros, a través del organismo público descentralizado denominado "Servicios de Agua y Drenaje de Monterrey"; que para obtener el servicio se deberá tramitar ante el organismo operador el dictamen de factibilidad para la conexión a la red general de agua potable y drenaje sanitario y, satisfechos los requisitos de factibilidad, las autoridades competentes deben construir las instalaciones y conexiones de agua potable y drenaje sanitario conforme al proyecto autorizado, así como las obras de infraestructura que, en su caso, se requieran. En ese sentido, es hasta que esté instalada la red de agua potable y alcantarillado, cuando los gobernados están constreñidos al pago de una cuota por ésta al fisco municipal, pues la obligación del Estado de proveer el vital líquido no depende de esa cuota, sino de la obligación legal precisada, derivada del deber de garantizar el derecho humano al agua, previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Décima Época, 2015460, Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 47, Octubre de 2017, Tomo IV
Tesis: I.8o.A.132 A (10a.), p. 2605
Suspensión definitiva en el amparo. Es improcedente concederla contra la orden de restricción del servicio de suministro de agua potable a cincuenta litros diarios por cada habitante de un inmueble.
Tabla. Tesis y jurisprudencias de la SCJN y sus órganos Colegiados
Datos de identificación Rubro Relevancia
Décima Época, 2013417, Tribunales Colegiados de Circuito Constitucional Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación
Libro 38, Enero de 2017, Tomo IV
Tesis: IV.1o.A.64 A (10a.) p. 2514.
Derecho humano al agua. Como recurso indispensable para la subsistencia, requiere de atenderse prioritariamente mediante un adecuado ejercicio presupuestal (legislación del estado de Nuevo León).
En esos términos, en el reclamo formulado en el juicio de amparo, las autoridades encargadas de aplicar los recursos establecidos para satisfacer las necesidades básicas de la sociedad, como el agua potable y el alcantarillado, deben demostrar que fueron ejercidos con eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez para satisfacer el objetivo para el que fueron creados, es decir, mediante un adecuado ejercicio presupuestal; de lo contrario, se contravendrían los artículos 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 85, fracción V, de la Constitución Local, en los que se establece que los recursos económicos de que dispongan la Federación, las entidades federativas y los Municipios, deben administrarse y ejercerse de la forma señalada, para procurar una justicia distributiva, consistente en que toda persona reciba de manera equitativa los beneficios para su desarrollo, lo que, de no atenderse prioritariamente mediante un adecuado ejercicio presupuestal, vulnera en perjuicio de los gobernados el derecho humano al agua, reconocido por el artículo 4o. de la Constitución Federal.
