La determinación del daño a los acreedores en las acciones de
revocatoria concursal.
ERNESTO AMADOR MESA Asesor: Luis Guillermo Vélez Cabrera
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Investigación dirigida: trabajo de grado
Tabla de contenido
1. Introducción ... 4
2. Régimen concursal y de insolvencia ... 5
2.1. Finalidad y lógica del régimen concursal ... 5
2.2. Proceso de reorganización empresarial ... 7
2.2.1. Finalidad ... 7
2.2.2. Presupuestos de admisión ... 8
2.2.3. El acuerdo de reorganización ... 10
2.3. Proceso de liquidación judicial ... 11
2.4. Principios del régimen concursal ... 13
2.4.1. Oficiosidad ... 13
2.4.2. Universalidad subjetiva y objetiva ... 14
2.4.3. Igualdad: par conditio creditorum y prelación de créditos... 16
2.4.4. Otros principios ... 18
3. La revocatoria de los actos del deudor ... 19
3.1. La acción pauliana ... 19
3.2. La acción de revocatoria concursal ... 21
3.3. La acción de revocatoria concursal y su relación con los principios del derecho concursal ... 25
3.4. Naturaleza de la acción revocatoria concursal ... 26
3.1. Efectos de la acción revocatoria ... 27
3.2. Elementos de la acción revocatoria concursal ... 28
3.2.1. Legitimación en la causa ... 28
3.2.2. Caducidad de la acción... 31
3.2.3. Competencia y procedimiento... 32
3.2.4. Periodo de sospecha y actos revocables ... 32
4. Determinación del daño a los acreedores: insuficiencia patrimonial, perjuicio a los
acreedores y afectación al orden de prelación de pagos. ... 38
4.1. Insuficiencia de los bienes para cubrir la totalidad de los créditos reconocidos ... 39
4.2. Perjuicio a los acreedores ... 41
4.2.1. Detrimento patrimonial ... 42
4.2.1. Enajenación de activos vitales para la empresa ... 44
4.3. La afectación a la prelación de pagos ... 45
1. Introducción
El artículo 74 de la Ley 1116 de 2006 incluye una acción de revocatoria o simulación que puede iniciarse durante el trámite del proceso de insolvencia con el fin de reintegrar el patrimonio del deudor insolvente. Esta norma incluye los presupuestos legales que el juez del proceso debe tener en cuenta para fallar la acción, incluyendo tres elementos que resultan fundamentales para su procedencia: la insuficiencia patrimonial, el perjuicio a los acreedores, y la afectación al orden de prelación de créditos.
Las partes obligadas por el procedimiento concursal: el estado, los acreedores, el deudor insolvente, y los terceros que actúan como contraparte en los actos revocables, tienen intereses diversos como la estabilidad del sistema económico, la recuperación del crédito, la recuperación y conservación de la empresa, la autonomía de la voluntad de las partes, la seguridad jurídica de los actos celebrados por terceros, y la protección de la buena fe en las relaciones comerciales. La correcta interpretación de los elementos antes mencionados resulta imperativa para salvaguardar los intereses de todas las partes del proceso.
Así, una interpretación demasiado amplia se presta para que la mayoría de los actos que caigan dentro del periodo de sospecha puedan ser revocados por el juez del concurso. En las etapas anteriores a la insolvencia esta posibilidad de revocatoria pondría en peligro la viabilidad de la empresa en la medida que los terceros y los acreedores preferirían no hacer parte de negocios jurídicos que fácilmente pueden ser revocados. Asimismo, una interpretación limitada de estos elementos no permitiría que la acción revocatoria concursal cumpla con su finalidad y objetivo en el procedimiento concursal.
Este documento pretende analizar las tensiones que se presentan en la interpretación de tres elementos sustanciales que resultan fundamentales en las acciones revocatorias presentes en el régimen de insolvencia colombiano. El derecho concursal es una disciplina autónoma. La interpretación de las reglas y de las instituciones concursales se debe hacer teniendo en cuenta cual es el objetivo y la finalidad de los regímenes de insolvencia. Por
esta razón en primer lugar se hará una exposición del régimen de insolvencia empresarial en Colombia, haciendo especial énfasis en su finalidad y en los principios que deben orientar la interpretación de sus disposiciones. En segundo lugar se realiza un análisis comparativo de las dos soluciones principales que presenta el régimen de insolvencia empresarial: la reorganización empresarial y la liquidación judicial. En tercer lugar se analizara la finalidad, la naturaleza, y los elementos legales de la acción de simulación y revocatoria concursal. Por último, se utilizan los elementos expuestos en los puntos anteriores para exponer los criterios que debe tener en cuenta el juez del concurso al momento de interpretar y aplicar los elementos de la insuficiencia patrimonial, el perjuicio a los acreedores, y la afectación al orden de prelación de pagos.
2. Régimen concursal y de insolvencia
2.1. Finalidad y lógica del régimen concursal
La empresa tiene un rol fundamental en el sistema como unidad de producción económica, generadora de empleo, creadora de valor agregado, impulsora de innovaciones tecnológicas, y actora principal en los mercados de crédito. La crisis empresarial trae consigo efectos indeseables tanto para el sistema económico en general como para los participantes del sistema. La economía en general pierde capacidad de producción, y puede afectar las expectativas de los participantes en los mercados. Individualmente, hay pérdidas para los trabajadores por la destrucción de su fuente de ingreso, y para los dueños, inversionistas y acreedores que asumen un riesgo con el fin de generar valor agregado.
Estas consecuencias indeseables, que presentan riesgos para la estabilidad del sistema económico, justifican la intervención de estado en la crisis empresarial por medio del régimen de insolvencia. Para el legislador colombiano el objetivo del régimen de insolvencia empresarial colombiano es “la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo
el criterio de agregación de valor.”1 De estas tres se destaca la protección del crédito como el objetivo originario del derecho de quiebras. Para el profesor José María Garrido, “El origen histórico de la quiebra se halla, precisamente, en la necesidad de afrontar la cuestión de la distribución de la perdida entre los acreedores”2
.
El derecho concursal logra su objetivo de proteger el crédito mediante la imposición de un régimen que fuerza a los acreedores a cooperar para recuperar sus créditos. Thomas Jackson analiza la insolvencia del deudor como un problema de common pool, en el cual un grupo de acreedores actúan para obtener beneficios de un recurso común escaso.3 La generalización de este problema se conoce en la literatura económica como la tragedia de los comunes. Según la teoría económica en este tipo de problemas cada individuo actúa racionalmente al buscar maximizar su beneficio individual. Sin embargo, esta estrategia resulta, en el agregado, en una situación peor que la resultante de una estrategia cooperativa. El análisis teórico de la tragedia de los comunes permite concluir que el mayor bienestar colectivo se puede lograr mediante la imposición de un mecanismo externo que fuerce la cooperación de los individuos.4 Jackson demuestra que la aplicación de este dilema al caso de una crisis empresarial permite concluir que las soluciones resultantes de la cooperación forzada por el régimen de insolvencia son, en el agregado, más beneficiosas que las resultantes del régimen procesal de ejecución individual.5
1
Artículo 1. Ley 1116 de 2006
2
J.M. Garrido, Garantías reales, privilegios y par conditio creditorum. pg. 98
3 T.H. Jackson. The Logic and Limits of Bankruptcy Law. Pg. 13
4 G. Harding. The tragedy of the commons.
5
T.H. Jackson. The Logic and Limits of Bankruptcy Law. Pg. 15 Revisar metodología de citación. Cuál se está utilizando y cuál es la recomendada por la univeridad.
2.2. Proceso de reorganización empresarial
La reorganización empresarial es uno de los dos principales procesos con los cuales el régimen concursal de la Ley 1116 de 2006 logra su finalidad de proteger el crédito.
2.2.1. Finalidad
La empresa se puede definir como la organización y destinación de factores productivos con el fin de obtener un provecho económico, por lo que la empresa como unidad económica tiene un valor agregado que es superior su valor puramente patrimonial. La reorganización empresarial parte de este supuesto y pretende que por medio de la celebración de un acuerdo entre los acreedores se logre superar la crisis y así lograr la continuación de las actividades de la empresa.6 De esta manera, en el proceso de reorganización empresarial es donde realmente se realiza el objetivo de “la conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.”7
Como menciona el artículo 1 este proceso está llamado a actuar únicamente cuando se considere que la empresa es viable. Este requisito debe ser analizado a la a luz de la lógica económica que sustenta los procesos recuperatorios. El proceso de reorganización empresarial logra la protección del crédito mediante una reactivación exitosa de la empresa que permita que el flujo de caja futuro actúe como la fuente del pago de los créditos reconocidos. El requisito de la viabilidad de la empresa es fundamental porque si el flujo
6 Articulo 1. Ley 1116 de 2006. “El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.”
7 Es claro que este objetivo no tiene cabida dentro del proceso de liquidación judicial. No se entiende porqué
el legislador decidió adoptarlo como objetivo del régimen de insolvencia en general y no únicamente de la reorganización empresarial.
de caja proyectado no es suficiente para cancelar las acreencias reconocidas, el proceso de reorganización empresarial no puede lograr su objetivo de protección del crédito y la empresa continuaría en un estado de crisis que ocasionaría mayores pérdidas a los acreedores. Así, cuando se considere que la empresa no puede ser viable aun después de una reestructuración, “lo más aconsejable y menos perjudicial es la liquidación inmediata, ágil y ordenada del patrimonio del deudor.”8
Esta situación se ve reflejada por el numeral 4 del artículo 49 de la Ley 1116 de 2006, según el cual la Superintendencia de Sociedades puede decretar la apertura de un proceso de liquidación judicial como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso de reorganización empresarial.
2.2.2. Presupuestos de admisión
La Ley 1116 contiene dos presupuestos para la apertura de un proceso de reorganización empresarial: la cesación de pagos y la incapacidad de pago inminente. El deudor o los acreedores que soliciten la apertura del proceso de reorganización deben alegar y acreditar la existencia de alguna de estas dos situaciones.
La cesación de pagos se configura cuando el deudor “Incumpla el pago por más de noventa (90) días9 de dos (2) o más obligaciones a favor de dos (2) o más acreedores, contraídas en desarrollo de su actividad, o tenga por lo menos dos (2) demandas de
ejecución presentadas por dos (2) o más acreedores para el pago de obligaciones. En
8 A. Isaza y A. Londoño. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial. pg. 68
9 Con respecto al requerimiento de que el deudor se encuentre en mora por más de 90 días, no se entiende
porque el legislador estableció este periodo. Isaza y Londoño consideran que “La exigencia de los noventa días de mora, además de ser claramente arbitraria, viene a convertirse en un factor que incide en el agravamiento de las dificultades del deudor e impide que se proceda de manera preventiva, todo lo cual, en
ultimas, termina causando mayores riesgos a los acreedores.” Comentarios al Régimen de Insolvencia
cualquier caso, el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no
menos del diez por ciento (10%) del pasivo total a cargo del deudor a la fecha de los
estados financieros de la solicitud, de conformidad con lo establecido para el efecto en la
presente ley.” La solicitud de apertura del proceso de reorganización con base en esta causal puede ser solicitada por el deudor, los acreedores titulares de las acreencias incumplidas, y de oficio por cualquiera de las Superintendencias, cuando estas ejerzan supervisión sobre el deudor o su actividad económica.10
La incapacidad de pago inminente aplica únicamente para personas jurídicas11, y puede ser alegado por el deudor insolvente o por una pluralidad de acreedores externos sin vinculación con el deudor o con sus socios.12 Esta situación se presenta cuando “[el deudor] acredite la existencia de circunstancias en el respectivo mercado o al interior de
su organización o estructura, que afecten o razonablemente puedan afectar en forma
grave, el cumplimiento normal de sus obligaciones, con un vencimiento igual o inferior a
un año.”13
La definición de este presupuesto remite a las circunstancias específicas de la empresa, por lo cual estamos frente a un presupuesto subjetivo14 que el juez debe interpretar teniendo en cuenta que su finalidad es otorgar al deudor la posibilidad de acogerse al proceso de reorganización empresarial de forma preventiva.
10 Numeral 1. Artículo 11. Ley 1116 de 2006
11
Parágrafo. Artículo 9. Ley 1116 de 2006
12 Numeral 2. Artículo 11. Ley 1116 de 2006
13 Numeral 2. Artículo 9. Ley 1116 de 2006
14 Desde la exposición de motivos del Proyecto de Ley 207 de 2005, que posteriormente se convertiría en la
Ley 1116 de 2006, el legislador reconoce “la dificultad de su definición bajo parámetros totalmente objetivos.”
2.2.3. El acuerdo de reorganización
El acuerdo de reorganización es el instrumento mediante el cual los acreedores del deudor insolvente tratan de reestructurar aspectos operacionales, administrativos y patrimoniales de la empresa en crisis con el fin de recuperar la capacidad de la empresa como generadora de valor agregado. Existen varias posiciones doctrinales sobre la naturaleza jurídica del acuerdo de reorganización, dentro de las cuales se destaca la definición de Isaza y Londoño, para quienes el acuerdo es “una convención que celebran los acreedores del deudor, con las formalidades procesales establecidas en la ley y con el voto de las mayorías que esta misma ordena, […] y cuya fuerza obligatoria depende tanto del consentimiento de los acreedores como de la obligatoria confirmación de acuerdo por parte del juez del concurso.”15
La relativa libertad con la que gozan los acreedores en la negociación del acuerdo facilita que por medio de este se traten de superar tanto las causas como los síntomas de la crisis del deudor. Algunas opciones con las que cuentan los acreedores para realizar este objetivo son la flexibilización de las condiciones iniciales del crédito tales como plazos de gracia, prorrogas, y quitas al capital, la capitalización de acreencias, daciones en pago, reformas estatutarias, o la imposición de limitaciones a la distribución de utilidades.16
Además de estas cláusulas usuales la Ley 1116 establece que el acuerdo de reorganización empresarial debe contener unas estipulaciones mínimas con respecto a algunos puntos, incluyendo la forma de pago y la prelación de créditos, las condiciones de pago de acreencias fiscales, la conformación y funciones de un comité de acreedores con la
15 A. Isaza y A. Londoño. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial. pg. 204-205
participación de acreedores tanto externos como internos, la celebración de una reunión anual de acreedores para el seguimiento del cumplimiento del acuerdo, un mecanismo de normalización de los pasivos pensionales cuando sea necesario, y la inclusión de un código de ética y responsabilidad social17
2.3. Proceso de liquidación judicial
El proceso de liquidación judicial de la Ley 1116 de 2006 busca la protección del crédito mediante “la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.” Se trata de un proceso colectivo de naturaleza judicial, que busca la realización de los bienes del deudor con el fin de pagar a los acreedores. A diferencia del proceso de reorganización empresarial, donde la fuente del pago de las obligaciones se encuentra en el flujo de caja futuro de la empresa reactivada, en el proceso de liquidación judicial la fuente de pago de los créditos es el patrimonio de la empresa fracasada.
Según el artículo 47 de la Ley 1116 de 2006, el proceso de liquidación inmediata inicia por: 1) Incumplimiento del acuerdo de reorganización, fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración de los regulados por la Ley 550 de 1999; y 2) por las causales de liquidación judicial inmediata previstas en el artículo 49.18
17
Artículos 34 y 78. Ley 1116 de 2006
18 Artículo 49. APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACION JUDICIAL INMEDIATA. Procederá de manera inmediata en los siguientes casos:
1. Cuando el deudor lo solicite directamente, o cuando incumpla su obligación de entregar oportunamente la documentación requerida, como consecuencia de la solicitud a un proceso de insolvencia por parte de un acreedor.
2. Cuando el deudor abandone sus negocios.
3. Por solicitud de la autoridad que vigile o controle a la respectiva empresa.
4. Por decisión motivada de la Superintendencia de Sociedades adoptada de oficio o como consecuencia de la solicitud de apertura de un proceso de reorganización, o cuando el deudor no actualice el proyecto de
Como se mencionó, el proceso de liquidación judicial busca utilizar los activos del deudor para cancelar los créditos de los acreedores. El artículo 57 de la Ley 1116 contiene las normas pertinentes para la consecución de este objetivo. La realización de los bienes del deudor se hace en dos etapas consecutivas: la enajenación por parte del liquidador, y el acuerdo de adjudicación.19
En la primera etapa el liquidador de la masa es responsable de enajenar los activos del deudor, para lo cual cuenta con dos meses a partir de la ejecutoria de la calificación y graduación de créditos. Esta enajenación se puede hacer mediante venta directa o por medio de una subasta privada, siempre que el valor de enajenación no sea inferior al del avalúo.
reconocimiento y graduación de créditos y derechos de voto requerida en la providencia de inicio del proceso de reorganización.
5. A petición conjunta del deudor y de un número plural de acreedores titular de no menos del cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo.
6. Solicitud expresa de inicio del trámite del proceso de liquidación judicial por parte de una autoridad o representante extranjero, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley.
7. Tener a cargo obligaciones vencidas, por concepto de mesadas pensionales, retenciones de carácter obligatorio a favor de autoridades fiscales, descuentos efectuados a los trabajadores, o aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, sin que las mismas fuesen subsanadas dentro del término indicado por el Juez del concurso, que en ningún caso será superior a tres (3) meses.
19 Es necesario diferenciar el acuerdo de adjudicación presente en el proceso de liquidación judicial con el
proceso de liquidación por adjudicación. El primero se refiere a una etapa dentro del proceso de liquidación judicial, mientras que el segundo es un proceso que opera ante el fracaso del proceso de reorganización.
El proceso de liquidación por adjudicación se presenta cuando el acuerdo de reorganización no se presenta o no es confirmado por el juez. En este caso los acreedores del deudor cuentan con un plazo de 30 días para lograr un acuerdo mediante el cual se adjudiquen los bienes del deudor, el cual debe ser aprobado con las mismas reglas de mayorías requeridas para el acuerdo de reorganización empresarial. (Artículo 37. Ley 1116 de 2006, modificado por el Articulo 39 de la Ley 1429 de 2010.
Una vez transcurrido el término inicial de dos meses comienza la segunda etapa; el liquidador cuenta con 30 días para presentar al juez del concurso el acuerdo de adjudicación al que hayan llegado los acreedores. Mediante esta figura se busca que los acreedores lleguen a un acuerdo que permita el reparto tanto de los dineros recibidos por la enajenación como de los activos no enajenados. Los requisitos de validez del acuerdo de adjudicación son su aprobación por parte de los acreedores, y su confirmación y aprobación por parte del juez del concurso. Existe una etapa adicional en los casos que no se logre la aprobación del acuerdo de adjudicación, bien sea por la imposibilidad de un acuerdo entre los acreedores o por la improbación del acuerdo por parte del juez. En estos casos corresponde al juez del concurso adjudicar los bienes mediante sentencia motivada que deberá proferir dentro de los 15 días siguientes al vencimiento del término anterior.
2.4. Principios del régimen concursal
El reconocimiento del derecho concursal como una disciplina autónoma implica la necesidad de interpretar sus disposiciones de una manera unitaria y autointegradora. La Ley 1116 de 2006 consagra los principios que deben guiar la interpretación de las normas concursales en el artículo 4.
2.4.1. Oficiosidad
El principio de oficiosidad no está consagrado como tal en la Ley 1116 de 2006. Sin embargo existen varias disposiciones dentro del régimen de insolvencia que permiten al juez velar por del interés público de todo proceso concursal.20 Por ejemplo, el juez puede decretar de oficio la apertura del proceso concursal, decretar la sustitución de los auxiliares
de la justicia, reconocer los presupuestos de ineficacia previstos en la ley, o demandar la revocatoria de algunos actos del deudor. 21
2.4.2. Universalidad subjetiva y objetiva
El principio de universalidad es uno de los pilares fundamentales del derecho concursal ya que este representa uno de los supuestos bajo los cuales la solución colectiva de la crisis del deudor resulta en un mayor beneficio agregado para los acreedores. La definición de este principio en la ley concursal consiste en que “La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación.”22
La doctrina reconoce que el principio de universalidad está compuesto de dos elementos igualmente importantes, que se conocen como la universalidad subjetiva y la universalidad objetiva.
En virtud del principio de universalidad subjetiva todos los acreedores del deudor insolvente son obligados a concurrir al proceso de insolvencia, el cual se erige como el único mecanismo mediante el cual los acreedores pueden obtener la satisfacción de sus créditos.23 Como consecuencia necesaria del principio de universalidad subjetiva, el artículo 20 de la Ley 1116 suspende la posibilidad de que los acreedores demanden o continúen la ejecución separada de los bienes del deudor una vez iniciado el proceso de reorganización empresarial. El artículo 20 incluye un fuero de atracción en virtud del cual
21 Artículos 5, 15 y 75. Ley 1116 e 2006
22 Ley 1116 de 2006. Articulo 4
23
La Ley 1676 de 2013 introdujo un cambio sustancial frente al principio de universalidad mediante la regulación del funcionamiento de las garantías mobiliarias en los procesos de insolvencia. Esta norma introduce los presupuestos para que los acreedores garantizados soliciten al juez del concurso la exclusión de bienes de la masa concursal o el pago directo de su acreencia con el bien que soporta la garantía.
los procesos ejecutivos que se encuentren en curso contra el deudor deben ser remitidos al juez del concurso para que estos sean resueltos como objeciones. Asimismo, las medidas cautelares ya realizadas dentro de los procesos en curso quedan a disposición del juez concursal, quien tiene la facultad de decidir sobre la vigencia de la medida.24 El numeral 12 del artículo 50 contiene disposiciones similares para los procesos de liquidación judicial.25
La universalidad objetiva se refiere a que la totalidad de los bienes del deudor quedan afectos al proceso concursal, materializando la definición del patrimonio como la prenda general de todos los acreedores.26 Este principio existe como una respuesta necesaria a la universalidad subjetiva. Según Rodríguez Espitia “Si el concurso involucra todos los acreedores del deudor y éstos por consiguiente pierden el derecho de ejecución individual, en contraprestación, se ha dispuesto que todo el patrimonio del deudor y no una parte de él está comprometido, involucrado y resguardado en el proceso.” 27
Este principio se materializa en varias disposiciones del régimen concursal, incluyendo la posibilidad de decretar y practicar medidas cautelares sobre los bienes del deudor, y las restricciones sobre la celebración de actos del deudor que no correspondan al giro
24 Artículo 20. Ley 1116 de 2006
25Artículo 20. Ley 1116 de 2006 “La declaración judicial del proceso de liquidación produce: […] 12. La remisión al Juez del concurso de todos los procesos de ejecución que estén siguiéndose contra el deudor, hasta antes de la audiencia de decisión de objeciones, con el objeto de que sean tenidos en cuenta para la calificación y graduación de créditos y derechos de voto. Con tal fin, el liquidador oficiará a los jueces de conocimiento respectivos. La continuación de los mismos por fuera de la actuación aquí descrita será nula, cuya declaratoria corresponderá al Juez del concurso.”
26 Artículo 2448. Código Civil
ordinario de los negocios.28 Como se expondrá posteriormente, uno de los mayores efectos de la universalidad objetiva es la posibilidad de solicitar la revocatoria de los actos del deudor.
2.4.3. Igualdad: par conditio creditorum y prelación de créditos
El principio de igualdad consagrado en el régimen concursal garantiza un “Tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurran al proceso de insolvencia, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos y preferencias.”29
Para entender el principio de igualdad es necesario realizar una comparación entre el proceso concursal y los mecanismos de ejecución individual que este suplanta. Los procedimientos de ejecución singular están basados es un principio de primero en el tiempo, primero en el derecho. Salvo en algunas excepciones de origen legal30 o contractual31, el acreedor que primero obtiene el decreto y práctica de la medida cautelar en el proceso ejecutivo también obtiene primero la satisfacción de su crédito. En el evento de una insuficiencia patrimonial del deudor, el pago de las deudas debería seguir esta prelación temporal, por lo que los últimos acreedores en iniciar la ejecución soportarían la mayor parte de las pérdidas del deudor.
28 Artículo 17. Ley 1116 de 2006
29 Numeral 2. Artículo 4. Ley 1116 de 2006
30 Las excepciones de origen legal se encuentran en la figura de la acumulación de embargos en el proceso
ejecutivo, la cual otorga prelación en el pago de los procesos de ejecución coactiva, ejecutivos laborales, y ejecutivos de alimentos. Artículo 465. Código General del Proceso.
31 Por las excepciones de origen contractual se entienden la constitución de derechos reales por medio de
prendas o hipotecas, las cuales generan privilegios tanto sustanciales como procesales para el acreedor garantizado.
La introducción del régimen concursal logra cambiar esta situación por medio del principio de universalidad subjetiva, ya que todos los acreedores se ven obligados a concurrir al procedimiento concursal con el fin de exigir el pago de sus créditos. La eliminación de esta prelación temporal genera un problema sobre la mejor manera de distribuir entre los acreedores un recurso escaso -el patrimonio del deudor-.32 Este problema se puede plantear desde otro punto de vista, que es el de la distribución de las perdidas entre los acreedores. El derecho concursal resuelve este problema el mediante el concepto de la par conditio creditorum, según el cual los acreedores acuden en igualdad de condiciones al proceso, por lo que en el concurso el pago de sus acreencias se realiza de manera proporcional, o pro rata. La justificación doctrinal de esta regla distributiva es la idea de la “comunidad de perdidas”, según la cual los acreedores deben compartir por igual las pérdidas del deudor insolvente.33
Como se mencionó anteriormente la regla de la par conditio creditorum existe como respuesta a un problema de distribución de recursos escasos. Sin embargo, la misma norma que define el principio de igualdad reconoce que esta regla no es absoluta, porque antes de entrar a realizar un reparto proporcional de los activos del deudor se debe establecer el orden de preferencia y prelación de pagos de acuerdo con las normas legales correspondientes.34
32 El principio de igualdad está llamado a operar en el evento que se presente una insuficiencia patrimonial
del deudor. La discusión acerca de la distribución de un recurso escaso no tiene cabida cuando todos los créditos reconocidos pueden ser pagados independientemente del orden o la forma en que se haga la repartición.
33
Cesar Vivante. Tratado de Derecho Mercantil, Volumen primero. Pg. 370.
34 Cuando se habla de prelación de pagos es normal acudir al Título XL del Código Civil, sin embargo
existen otras normas que reconocen la prelación o preferencia de ciertos créditos, dentro de los cuales se incluyen, entre otros, la exclusión de las retenciones a favor del sistema tributario y del pasivo pensional
Estas normas de preferencia y la prelación de créditos en el derecho concursal no son más que decisiones de política pública tomadas por el legislador para responder a realidades sociales y económicas concretas.35 En palabras del profesor Goldenberg: “Es evidente que una cierta igualdad debe manifestarse en el sistema concursal –como es común a todos los sectores del Derecho–, pero en ningún caso esta igualdad debe ser entendida como la idéntica posición de todos los acreedores ante el patrimonio del deudor insolvente […] El ordenamiento debe prever una forma lógica de coordinación que delimite los riesgos implícitos de cada crédito, las valoraciones políticas subyacentes, los costos asociados, etc.” 36
En conclusión, la regla de repartición de la par conditio creditorum no está llamada a cubrir a todos los acreedores por igual, sino que debe operar específicamente al interior de cada una de las clases de acreedores.
2.4.4. Otros principios
Además de los descritos anteriormente, el régimen de insolvencia está orientado por los demás principios presentes en el artículo 4 de la Ley 1116 de 2006. Estos principios son: La eficiencia en el aprovechamiento de los recursos existentes, la información oportuna y
(Numerales 3 y 4. Artículo 10. Ley 1116.); la preferencia de pago de los gastos de administración del concurso (Artículo 71. Ley 1116 de 2006.), el mega privilegio de los créditos por alimentos (Corte Constitucional. Sentencia C-092 de 2002), y la exclusión procesal de los bienes hipotecarios o prendarios (Artículos 50-52. Ley 1676 de 2013.)
35 Las prelaciones o preferencias del crédito deben estar en constante evolución para responder a la dinámica
propia del sistema económico. Por esta razón, entre otras, resulta inapropiado hablar de la prelación de créditos como una garantía constitucional que no puede estar sujeta a cambios. Tampoco corresponde a la Corte Constitucional sustituir al legislador concursal mediante la creación de mega privilegios o mediante la extensión de privilegios existentes.
36 J.L. Goldenberg Consideraciones críticas respecto al denominado principio de la par conditio creditorum.
transparente, la negociabilidad en las actuaciones, la reciprocidad con autoridades extranjeras en los casos de insolvencia transfronteriza, y la gobernabilidad económica.
3. La revocatoria de los actos del deudor
Además de los procesos de reorganización empresarial, y liquidación judicial, el régimen concursal colombiano contiene otras herramientas que contribuyen al objetivo general de proteger el crédito. La acción revocatoria concursal es uno de los instrumentos más importantes presentes en el régimen de insolvencia porque permite la reintegración del patrimonio del deudor insolvente en favor de todos los acreedores reconocidos en el concurso. La Superintendencia de Sociedades la define como “una acción reconstitutiva del patrimonio del deudor, que tiene como propósito reintegrar los activos del mismo con bienes que le fueron extraídos en perjuicio de los acreedores. El efecto perseguido es incrementar la prenda general de los acreedores, y mitigar con ello una insuficiencia patrimonial que se ha hecho patente en el concurso.”37
3.1. La acción pauliana
El derecho principal de los acreedores es obtener la satisfacción de su crédito. Además del derecho principal, el régimen jurídico otorga a los acreedores una serie de derechos auxiliares para lograr este objetivo, tales como la posibilidad de demandar en ejecución al deudor, la facultad de obtener medidas de conservación del patrimonio, y la posibilidad de ejercer acciones tendientes a reconstituir el patrimonio del deudor.38 Uno de estos derechos
37 Superintendencia de Sociedades. Sentencia 480-000069 de 17 de junio de 2015. Pablo Muñoz Gómez,
Liquidador de MNV S.A. en liquidación judicial contra Vergel y Castellanos S.A. y otros.
38
auxiliares del acreedor es la posibilidad de atacar los actos realizados por el deudor en detrimento de su crédito. La acción pauliana parte de la posibilidad que el deudor puede atentar contra los intereses de sus acreedores por medio de actos jurídicos tendientes a sustraer de su patrimonio los bienes que respaldan sus deudas. 39 Esta sustracción atenta contra la definición del patrimonio como prenda general de los acreedores, porque “el deudor no sólo responde con sus bienes presentes y futuros sino también, dentro de ciertos límites, con sus bienes pasados, que deberán hacerse presentes, como nos hace ver precisamente la acción revocatoria […] Al principio de responsabilidad patrimonial se sujetan no sólo los bienes que se hallan en el patrimonio del deudor, sino también los que han salido indebidamente del mismo, a cuyo fin se faculta al acreedor para el ejercicio de la acción revocatoria”40
La acción pauliana civil tiene tres elementos que deben ser probados por el demandante: el eventus damni, el consilium fraudis, y el conscius fraudis. El primero de estos se refiere a que el acto atacado debe generar un daño a los acreedores al precipitar o agravar el estado de insolvencia del deudor41, concepto que en la acción pauliana se refiere únicamente a la insuficiencia patrimonial.42 El consilium fraudis se refiere a que para la revocatoria de actos a título oneroso debe existir un acuerdo o confabulación entre el deudor y los terceros, quienes conocen el mal estado de los negocios del deudor y aun así celebran un acto jurídico que perjudica a los demás acreedores del deudor. Para los actos a título
39 Alberto Tamayo Lombana. Manual de obligaciones: teoría del acto jurídico y otras fuentes. pg. 354
40 Esther Muñiz Espada. La acción revocatoria como una vicisitud del concurso. Pg. 22
41
G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 509
42“Planiol y Ripert afirman que el perjuicio consiste [en que cuando se entabla la acción el activo del deudor no permite al acreedor obtener el pago íntegro de lo que se le adeuda, debiéndose tal cosa directamente al acto fraudulento del deudor]” Isaza y Londoño. Pg. 467
gratuito basta probar el conscius fraudis, o conocimiento del deudor del mal estado de sus negocios. La prueba de estos requisitos sigue el principio general de la carga de la prueba.43
La acción pauliana está dotada de unos efectos únicos en el ordenamiento jurídico, los cuales no se pueden comparar con los efectos de nulidad, inoponibilidad, inexistencia, o indemnización.44 Como consecuencia de la sentencia revocatoria, y dependiendo del acto demandado, el tercero debe restituir al patrimonio del deudor los bienes recibidos o cancelar los derechos otorgados sobre los bienes del deudor. La revocatoria del acto demandado beneficia únicamente al acreedor demandante y no produce ningún efecto frente a los demás acreedores del deudor. Por esta razón la revocatoria del acto solo opera hasta por el valor del crédito del acreedor demandante. Con respecto al tercero contratante, este no tiene acción alguna contra el deudor.45
3.2. La acción de revocatoria concursal
En el derecho concursal la acción pauliana civil es sustituida por la acción de revocatoria concursal contemplada en los artículos 74 y 75 de la Ley 1116 de 2006. Como se
43“es el acreedor que ejerce la acción pauliana [quien] debe demostrar el designio fraudulento del deudor en el acto gratuito o la connivencia fraudulenta entre este y quien con él ha contratado a título oneroso.” G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 511
44 G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 623-629
45 A esta conclusión llega Ospina Fernández: “Esta acción no procede en tratándose de actos gratuitos (art.
1479); y si el acto es oneroso, aunque se pudiera pensar que, en principio, el tercero evicto tendría esa acción de saneamiento (art. 1895), en la práctica esto no es así, porque como el fallo que condena al tercero la restitución tiene que fundarse en su mala fe, en su complicidad en el fraude del deudor, la presunta acción no sería de recibo por aplicación del principio según el cual nadie puede ser oído cuando alega su propia inmoralidad” Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 618
mencionó en puntos anteriores, el derecho concursal tiene como objetivo principal la protección del crédito en un escenario de crisis empresarial. Este principio, junto con los de preservación de la empresa como unidad económica y fuente de empleo, justifica la intervención del derecho concursal en las relaciones jurídicas privadas, tales como los actos cuya revocatoria se demanda. Para la Superintendencia de Sociedades: “Las acciones revocatorias concursales parten del supuesto de la crisis del deudor e independientemente
de las causas que la originen o se denominación, es decir, falencia, quiebra, insolvencia o
iliquidez, con ellas pretende realizarse el derecho del acreedor a censurar los actos del
deudor que afectan su patrimonio y que fueron ejecutados en el periodo de sospecha.
Estas acciones, si bien son similares a una acción pauliana ordinaria, en el entendido de
que con ellas se protege la prenda pretoria y se censuran los actos del deudor que la
afecten, a diferencia de esta parten de un supuesto distinto, consistente en la imposibilidad
del deudor de atender sus obligaciones, bien de una manera temporal o definitiva, y la
consecuente afectación a todos los acreedores.”46
Si bien las dos acciones tienen algunos elementos comunes, la naturaleza del derecho concursal exige unas modificaciones a la acción pauliana civil con el fin que esta se acomode a los fines y principios del derecho concursal.
La acción revocatoria concursal también es conocida como acción de reintegración del patrimonio del deudor; esta definición captura la finalidad de la acción, que no es otra que reestablecer el patrimonio del deudor insolvente por medio de la revocatoria de aquellos actos que generaron un perjuicio para los acreedores. Así, “la acción revocatoria concursal pretende proteger el derecho de crédito, pero no el de un determinado acreedor,
sino el de la colectividad de acreedores pues el activo transferido luego de la revocatoria
46 Superintendencia de Sociedades. Sentencia del 5 de abril de 2004. José Namén Ayub contra Autos Marca
se reintegra a la masa a favor no de un solo acreedor como sucede en la acción pauliana
sino a favor de todos sus acreedores, restableciendo de esta manera la prenda pretoria
con la que se encuentran amparados. Bajo esa consideración, es clara la finalidad del
instituto, su matiz público, pues se trata con ella de realizar los fines del concurso y sus
principios.”47
La manera como esta acción logra la protección de crédito es diferente en cada uno de los procesos contemplados en la Ley 1116. En el proceso liquidatorio la acción cumple con su finalidad porque esta busca aumentar la masa concursal, la cual actúa como fuente de pago de las acreencias reconocidas. Es claro este aumento del activo disponible genera una reducción en las pérdidas que los acreedores están llamados a soportar. En los procesos de reorganización empresarial el concepto de masa concursal no está en el primer plano porque la fuente de pago de los acreedores no se encuentra en el patrimonio presente del deudor sino en el flujo de caja futuro que puede generar la empresa después de un acuerdo recuperatorio. Sin embargo la acción revocatoria concursal no está limitada a los procesos liquidatorios ya que esta también logra proteger el crédito en los procesos recuperatorios. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional: “Al ingresar a la masa del concordato, estos bienes pueden aumentar su volumen, y facilitar de esta manera el saneamiento de las finanzas de la empresa deudora, lo cual a su vez hace viable el logro de un acuerdo entre ésta y sus acreedores. La acción revocatoria constituye, así, un instrumento que incrementa las posibilidades de supervivencia económica de la empresa, y defiende, simultáneamente, los derechos del deudor y de los acreedores.”48
47 J.J. Rodríguez. Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe. Pg. 118
El periodo de sospecha es un elemento fundamental de la definición misma de la acción revocatoria concursal49, ya que permite entender como el derecho concursal trata las situaciones de crisis que resultan en la insolvencia. Juan José Rodríguez lo define como “el lapso previo, inmediato y antecedente a la apertura del concurso en el cual el deudor
angustiado por la mala situación de sus negocios, por su situación patrimonial crítica,
ejecuta actos que disminuyen su capacidad económica y busca salidas a la crisis. Es decir,
es el período en el cual el deudor celebra actos perjudiciales para sus acreedores que
evidencian el estado de crisis patrimonial, bien por una cesación de pagos o por una
insolvencia.”50
Por medio de la definición de un periodo de sospecha se materializa una de las mayores diferencias entre la acción pauliana civil y la acción de revocatoria concursal. En la primera es necesario probar por lo menos la mala fe del deudor con respecto al acto demandado51, mientras que en las acciones de revocatoria concursal no es necesario hacerlo. Sin embargo, el periodo de sospecha no actúa como una presunción de que existió un ánimo defraudatorio por parte del deudor, sino que sustituye este requisito de la acción
49 Este apartado se ocupa de una exposición general del concepto del periodo de sospecha. En el apartado
3.5.6 se analiza el periodo de sospecha específicamente como elemento de procedencia de la acción.
50 J.J. Rodríguez. Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe. Pg. 123
51Código Civil Artículo 2491.En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas* y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos en el número precedente, inclusos las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores. (Enfasis propio)
pauliana civil por la idea que “la ejecución de ciertos actos no pueden ser vistas de manera aislada, sino vinculadas necesariamente al concurso”52 y que “por razón de la crisis que padece cree estar en posibilidad de solucionarla y esa convicción lo lleva paulatinamente a ejecutar actos que perjudican a sus acreedores, acrecentando sus dificultades económicas, evidenciándose aún proceso de deterioro, que casi desemboca en una impotencia generalizada para honrar sus obligación liquidas, exigibles y pendientes de pago”53
3.3. La acción de revocatoria concursal y su relación con los principios del derecho concursal
La acción revocatoria es un mecanismo propio del derecho concursal, y como tal tiene la finalidad principal de proteger el crédito, la cual puede ser entendida analizando su relación con los principios del derecho concursal.
La acción revocatoria es una de las más importantes consecuencias del principio de universalidad objetiva. Tiene sentido que si todos los bienes del deudor quedan afectos al proceso concursal, la acción revocatoria este llamada a permitir que la masa concursal también este integrada por los activos que salieron del patrimonio del deudor como consecuencia de la crisis. Para la Superintendencia de Sociedades la acción revocatoria “garantiza el derecho de los acreedores a que el patrimonio del deudor no se menoscabe y que todos sus bienes sean destinados a satisfacer todas sus acreencias.”54
52 Superintendencia de Sociedades. Sentencia del 5 de abril de 2004. José Namén Ayub contra Autos Marca
Ltda. y Mazdacredito S.A. Compañía de Financiamiento Comercial. Expediente 24920
53
Superintendencia de Sociedades. Sentencia del 3 de mayo de 2004. Juan Pablo Vargas G. y otros contra Acerías Paz del Rio y Otros.
54 Superintendencia de Sociedades. Sentencia del 3 de mayo de 2004. Juan Pablo Vargas G. y otros contra
Para algunos sectores de la doctrina el fundamento mismo de la acción revocatoria se encuentra en el principio de igualdad.55 Esta afirmación parece dejar por fuera otros aspectos relevantes en la acción revocatoria tales como la universalidad objetiva y reduce su finalidad únicamente a un aspecto del proceso concursal. Sin embargo, es claro que la acción de revocatoria concursal efectivamente pretende materializar el principio de igualdad al impedir que los acreedores busquen una satisfacción anticipada de su crédito en perjuicio de los demás acreedores que si acuden al concurso.56
3.4. Naturaleza de la acción revocatoria concursal
La acción revocatoria concursal no se trata de una acción de inexistencia o de nulidad, ya que el acto juicio que se pretende revocar no está viciado desde su nacimiento por la falta de las condiciones esenciales del negocio jurídico57 o por falta de alguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez.58 Para algunos la acción revocatoria concursal se trata de una acción de inoponibilidad, ya que “el acto demandado, en su formación y existencia, es perfecto, más por medio de la acción revocatoria deja de producir efectos frente a los acreedores.”59
Contrarían esta tesis Isaza y Londoño, para quienes la naturaleza de la acción revocatoria supera la inoponibilidad del acto. Para estos autores la pretensión
55 “La finalidad de la acción revocatoria, dentro del proceso concursal, es la de volver realidad de “par
conditio creditorum” que informa todo el derecho quebrario.” Ossa Arbeláez Fernando. Las acciones Revocatorias dentro de la quiebra - en concordatos y Quiebras de los comerciantes. Pg. 190.
56 J.J. Rodríguez. Las acciones revocatorias concursales frente al principio de buena fe. Pg. 119
57 G. Ospina Fernández y E. Ospina Acosta. Teoría General del contrato y del negocio jurídico. Pg. 423.
58 Artículo 1740. Código Civil
contenida en la acción revocatoria concursal no es meramente declarativa, como si lo es en la inoponibilidad, ya que “si la sentencia de la acción revocatoria fuese solo declarativa, los efectos de la inoponibilidad no alcanzarían a explicar el resultado que tiene la pretensión revocatoria, de reintegrar el patrimonio del deudor. Dicho reintegro patrimonial solo se puede explicar mediante una sentencia constitutiva que así lo disponga.”60
3.1. Efectos de la acción revocatoria
El efecto jurídico principal de la sentencia que ordena la revocatoria concursal es la reintegración del bien a la masa concursal o la cancelación de la inscripción de los derechos del demandado. El inciso cuarto del artículo 75 dispone que “Todo aquel que haya contratado con el deudor y sus causahabientes, de mala fe, estará obligado a
restituir al patrimonio las cosas enajenadas en razón de la revocación o la declaración de
simulación, así como, sus frutos y cualquier otro beneficio percibido. Si la restitución no
fuere posible, deberá entregar al deudor el valor en dinero de las mencionadas cosas a la
fecha de la sentencia.”
Con respecto a los subadquirientes, se puede ver que se protege a quienes actuaron de buena fe, esto es sin conocer las circunstancias de la celebración del acto original. Así, los subadquirientes de buena fe “no se verán afectados por la sentencia y no tendrán, por consiguiente, que restituir el bien ni el valor del mismo […] En este evento corresponde al demandante demostrar que el tercero obro de mala fe, si aspira a que se condene a este la restitución.”61
La jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades ha sido clara en
60 A. Isaza y A. Londoño. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial. Pg. 477
establecer que la norma citada se refiere únicamente a los subadquirientes que fueron parte del negocio revocado.6263
3.2. Elementos de la acción revocatoria concursal
3.2.1. Legitimación en la causa
La revocatoria de los actos del deudor puede ser demandada durante los seis meses siguientes a la fecha en la cual queda en firme la calificación y graduación de créditos y derechos de voto. Los actores del proceso que están legitimados para demandar la
62“Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, las acciones revocatorias no pueden afectar los derechos de los terceros que no han sido partes del negocio revocado, ni sus causahabientes en las
obligaciones derivadas de dicho acto. Es decir, quien no es parte en el negocio, o causahabiente de alguna de las partes del negocio demandado, no puede ser parte ni causahabiente en el proceso.”
Superintendencia de Sociedades. Sentencia 480-000069 de 17 de junio de 2015. Pablo Muñoz Gómez, Liquidador de MNV S.A. en liquidación judicial contra Vergel y Castellanos S.A. y otros.
63“Son causahabientes en el acto o negocio revocado aquellos que adquirieron los derechos u obligaciones derivados del mismo. Son causahabientes de este tipo quienes han celebrado una cesión (de créditos, de contratos, de derechos herenciales, de derechos litigiosos) sobre unos u otros; así como quienes han adquirido tales derechos y obligaciones en virtud de un acto a título universal, como los herederos o legatarios en una herencia, las sociedades beneficiarias de una fusión o escisión. Frente a este tipo de causahabientes la sentencia puede ordenar que se cancele la inscripción de su propiedad.
Caso distinto es el de los causahabientes en los bienes o derechos reales transferidos con fundamento en el acto o negocio revocado. Al no haber sido parte del negocio revocado, ni haber adquirido derechos ni obligaciones de este, la sentencia que decida sobre la revocatoria no puede producir efectos sobre ellos. Se
reitera al respecto que la revocatoria ataca el negocio demandado; no es una acción real, que persiga los bienes en manos de quien estén. Por tanto, la sentencia de revocatoria no puede ordenar la cancelación de las inscripciones en favor de esta clase de terceros.” Superintendencia de Sociedades. Sentencia 480-000095 de 28 de julio de 2015. Pablo Muñoz Gómez, Liquidador de MNV S.A. en liquidación judicial contra R. Jaramillo C. y Cía. SCA y otros.
revocatoria son los acreedores, el promotor o liquidador, y de manera excepcional el juez del concurso.
Los acreedores reconocidos como tal en la calificación y graduación de créditos y derechos de voto están legitimados para demandar la revocatoria de los actos del deudor. Para la Superintendencia de Sociedades únicamente están legitimados para demandar la revocatoria aquellos acreedores cuyos créditos sean anteriores al acto demandado; cuando un acreedor posterior al acto actúa como demandante, este debe probar que existió un perjuicio para cualquiera de los acreedores anteriores al acto. 6465
En la acción pauliana ordinaria el bien objeto de la acción no se retrotrae al patrimonio del deudor y la revocatoria del acto no tiene ningún efecto frente a los demás acreedores, por lo cual el único beneficiario de la revocatoria es el acreedor demandante.67 En la acción revocatoria concursal el bien si se revierte a la masa concursal en virtud del principio de universalidad objetiva, por lo cual el acreedor demandante no actúa en su propio beneficio sino en el beneficio común de todos los acreedores reconocidos en el concurso. El parágrafo del artículo 74 reconoce al acreedor demandante una recompensa del 40% del valor de los bienes que se hayan recuperado como consecuencia de la revocatoria de los actos del deudor. Esta recompensa es un incentivo para que los acreedores tomen la
64Superintendencia de Sociedades. Sentencia 400-000055 de 20 de mayo de 2015. Nubis Sofía Olivo y
otros contra Plásticos Vandux de Colombia S.A. en liquidación judicial.
65 Esta tesis no es compartida por la doctrina nacional, por ejemplo Rodríguez Espitia encuentra que: “Tratándose de una revocatoria concursal esta exigencia no procede, por cuanto no se trata de una acción en beneficio individual sino de la masa de acreedores, de interés colectivo y no individual, razón por la cual no hay lugar a imponer requisitos que solo se explican cuando la acción es de beneficio individual.” El acuerdo de reestructuración como modalidad del concursa y la revocación de los actos del deudor. Pg. 21
iniciativa de iniciar un procedimiento que, sin la presencia de la recompensa, no les reporta una contraprestación directa a su esfuerzo. A pesar de esta justificación, el monto del 40% establecido como recompensa resulta excesivo si se considera que el fin de la acción es aumentar la masa concursal en beneficio de todos los acreedores. Resulta contraproducente que se reintegre al patrimonio del deudor únicamente el 60% del valor del bien. Asimismo, la recompensa del 40% es mucho mayor que las recompensas establecidas en otros regímenes de insolvencia. Las acciones de revocatoria reguladas en las Leyes 222 de 1995 y 550 de 1999 reconocían al acreedor demandante un incentivo del 10 % del valor del bien recuperado.69 Con posterioridad a la Ley 1116 de 2006 se expidió el régimen de insolvencia para personas naturales no comerciantes, en el cual el valor de la recompensa también es del 10%. 70
En los procesos de reorganización empresarial la ley también legitima al promotor para demandar la revocatoria de los actos, quien tiene la obligación de analizar la información suministrada por el deudor para determinar, entre otras cosas, la necesidad de demandar la revocatoria de actos del deudor. En el caso que el juez del concurso, el deudor, y los acreedores consideren que no es necesario el nombramiento de un promotor dentro del proceso de reorganización, el representante legal o la persona natural comerciante que cumple con sus funciones71 no está legitimada para iniciar la acción de revocatoria o simulación. En caso contrario estaríamos ante la inaceptable situación en la cual el deudor
69
Artículo 185. Ley 222 de 1995; Artículo 39. Ley 550 de 1999.
70 Artículo 572. Codigo General del Proceso
71
El artículo 35 de la Ley 1429 de 2010 modifico la Ley 1116 de 2006 en el sentido que el promotor deja de ser un órgano obligatorio de los procesos de reorganización. Cuando no se nombra promotor, sus
atribuciones recaen en el representante legal de la persona jurídica o en la persona natural comerciante objeto del concurso.
asume la identidad tanto de la parte demandante como de la parte demandada en el proceso.72 En los procesos de liquidación judicial el liquidador es quien está legitimado además de los acreedores. El promotor y el liquidador son auxiliares de la justicia que actúan como órganos del concurso y desarrollan sus funciones en beneficio de todos los acreedores. Por esta razón no es necesario un incentivo como el que el parágrafo del artículo 74 ofrece a los acreedores demandantes. Por último, el parágrafo del artículo 75 faculta al juez del concurso para iniciar de oficio la acción revocatoria en los casos de daciones en pago y actos a título gratuito.
3.2.2. Caducidad de la acción
Las partes legitimadas para demandar la revocatoria de los actos del deudor cuentan con 6 meses desde para hacerlo desde la fecha en la cual queda en firme la calificación y graduación de créditos y derechos de voto.
Tal como se mencionó anteriormente, es posible que una empresa se encuentre en un proceso de liquidación judicial como consecuencia del fracaso de la reorganización empresarial o del incumplimiento del acuerdo de reorganización. En este caso la Superintendencia considera que la caducidad de la acción se presenta después de los seis meses siguientes a la ejecutoria del auto de calificación y graduación de créditos y derechos de voto proferido en el proceso original de reorganización. El término de caducidad no revive con ocasión de la apertura de un proceso liquidatario posterior a un proceso de reorganización.73
72 A. Isaza y A. Londoño. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial. Pg. 481
73“En efecto, tal como se expuso más arriba, los términos de caducidad son de orden público, y de allí que su declaratoria opera por ministerio de la ley. Faltaría a la lógica más básica decir que puede revivirse
3.2.3. Competencia y procedimiento
La demanda de revocatoria y simulación la conoce el juez del concurso, y actualmente se tramita por medio del proceso verbal. El artículo 75 hace referencia a que la acción se tramita como un proceso abreviado, el cual fue derogado por la Ley 1395 de 2010 y posteriormente por la Ley 1564 de 2012. Al no estar regulado por un procedimiento especial, la acción se tramita como un proceso verbal.74
3.2.4. Periodo de sospecha y actos revocables
El periodo de sospecha se refiere al tiempo anterior a la apertura del proceso en el cual los actos dispositivos del deudor pueden ser atacados por medio de la acción revocatoria concursal. La introducción de esta limitación es necesaria para proteger la seguridad jurídica de las partes del negocio.75 Además de esta limitación, el periodo de sospecha tiene la doble función de identificar el periodo en el cual los actos del deudor pueden ser relacionados con la situación de crisis empresarial.
La doctrina identifica tres posibilidades para fijar este periodo de sospecha. La primera de estas otorga al juez la facultad de determinar la fecha en que se inició la situación de
dicho término cuando este no puede interrumpirse, suspenderse o renunciarse. Si el acto demandado es anterior a la reorganización del concursado, su revocatoria debe plantearse, a más tardar, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la calificación y graduación de créditos que profiera el juez de la
recuperación. Vencido este plazo, no pueden admitirse nuevas demandas sobre este objeto, por haberse extinguido, ope legis, el derecho a pedir la revocatoria o simulación como una cuestión accesoria al
concurso.” Superintendencia de Sociedades. Auto 400-006301 del 28 de abril de 2015. Carlos Arturo
Consuegra v. Plásticos Vandux de Colombia S.A.
74 Articulo 368 y ss. Ley 1564 de 2012
insolvencia con base de las pruebas aportadas en el proceso. La segunda posibilidad también otorga al juez la facultad de determinar la fecha, pero impone un plazo máximo fijado por el legislador. La tercera posibilidad fue la que adoptó la Ley 1116 de 2006, en la cual el artículo 74 determina que hay 3 periodos de sospecha, los cuales son aplicables según la naturaleza del acto que se pretende sea revocado.76
El numeral 1 asigna un periodo de sospecha de 18 meses anteriores al inicio del proceso para los siguientes actos: “La extinción de las obligaciones, las daciones en pago y, en general, todo acto que implique transferencia, disposición, constitución o cancelación de gravámenes, limitación o desmembración del dominio de bienes del deudor, realizados en detrimento de su patrimonio, o contratos de arrendamiento o comodato que impidan el objeto del proceso”
En este listado se encuentran dos tipos de actos, siendo los primeros aquellos en los cuales salen bienes del patrimonio del deudor y pueden causar un detrimento patrimonial. El segundo tipo de actos que incluye el numeral primero son los contratos de arrendamiento o comodato en los cuales el deudor insolvente actúa como arrendatario o comodatario. Un análisis sistemático de las disposiciones contenidas en la Ley 1116 de 2006 permite concluir que la revocatoria de los contratos de arrendamiento o comodato solo está llamada a operar en los procesos de reorganización empresarial, y no en los de liquidación judicial.
Uno de los efectos de la iniciación del proceso de liquidación judicial es “la terminación de los contratos de tracto sucesivo.”77
Se recuerda que tanto el arrendamiento como el comodato tienen la característica de ser contratos de tracto sucesivo, por lo cual una vez
76 A. Isaza y A. Londoño. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial. Pg. 479
iniciado el proceso de liquidación judicial opera la terminación de estos contratos y los bienes entregados revierten a la tenencia del deudor. Así, en la liquidación judicial no tiene sentido de hablar de la revocatoria de los contratos de arrendamiento y comodato celebrados por el deudor.
Esta situación permite concluir que la revocatoria de los contratos de arrendamiento o comodato solo está llamada a operar en los procesos de reorganización empresarial. Por esta razón debe entenderse que cuando la norma se refiere a que estos actos “impidan el objeto del proceso” se está refiriendo al objeto del proceso de reorganización judicial, que no es otro que la protección del crédito mediante la consecución de un acuerdo que permita preservar empresas viables.
Isaza y Londoño critican la inclusión de estos actos ya que consideran que “al hacer revocables contratos de comodato y de arrendamiento sugiere que mediante ellos los bienes entregados en tenencia han salido del patrimonio del deudor. Por lo tanto, se excede de esta manera la finalidad que se busca con las acciones de revocatoria y de simulación que son, por definición, acciones tendientes al reintegro del patrimonio del deudor.”78 En principio la revocatoria de los contratos de arrendamiento y comodato si exceden la finalidad de reintegrar el patrimonio del deudor insolvente. Sin embargo este análisis olvida que las “la acción revocatoria concursal es el instrumento establecido por el legislador para proteger el derecho de crédito […]”79 La revocatoria de contratos de arrendamiento o comodato logra cumplir con la finalidad de protección del crédito al remover una situación que impide el objeto del proceso de reorganización empresarial
78 A. Isaza y A. Londoño. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial. Pg. 485
El numeral segundo amplia este plazo a 24 meses para todos los actos a título gratuito celebrados por el deudor. Por su misma definición, todo acto a título gratuito genera un detrimento en el patrimonio del deudor, por lo cual se entiende la ampliación del plazo con respecto a los actos contenidos en el numeral 1.
Se resalta que para estos actos no cabe la excepción según la cual no pueden ser revocados los actos en los cuales el tercero contratante actuó de buena fe, o sin conocimiento del estado de insolvencia del deudor. Esta diferencia entre los actos a título gratuito y oneroso no es una evolución exclusiva del derecho concursal, ya que proviene de la acción paulina original en el derecho romano: “La justificación de tal diferencia la explicaban así los romanos: los adquirientes a título oneroso alegan para evitar una perdida [certant pro damno vitando]; los adquirientes a título gratuito alegan para conservar una ganancia [certant pro lucro captando] y son por tanto menos dignos de consideración”80
Finalmente, el numeral tercero reduce el periodo de sospecha a 6 meses para “las reformas estatutarias acordadas de manera voluntaria por los socios, solemnizadas e inscritas en el registro mercantil […] cuando ellas disminuyan el patrimonio del deudor, en perjuicio de los acreedores, o modifiquen el régimen de responsabilidad de los asociados.” El artículo 14 del decreto 1038 de 2009 adiciono a la lista de actos revocables “la transferencia de bienes a título de fiducia mercantil con fines de garantía”, para lo cual estableció un periodo de sospecha de 18 meses.
3.2.5. Buena fe
Para la revocatoria de los actos a título oneroso enunciados en el numeral 1 del artículo 74 además, se requiere que “no aparezca que el adquiriente, arrendatario o comodatario, obro
