Número Marginal: PROV\2010\240102 T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8
MADRID
SENTENCIA: 00480/2010 SENTENCIA nº 480
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCION OCTAVA
ILTMOS. SRES.: PRESIDENTE:
DÑA. INES HUERTA GARICANO MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE D. GREGORIO DEL PORTILLO GARCIA
__________________________________________ En Madrid, a siete de mayo del año dos mil diez.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, el Recurso nº 204/2008, interpuesto por Don Primitivo y Doña Inmaculada , representados por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo y asistidos por Letrado, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la deficiente asistencia sanitaria prestada a la Sra. Inmaculada en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, con ocasión del embarazo gemelar del que nacieron mediante cesárea dos hijos varones -Diego y Alejandro-, éste con la
deficiencia conocida como Síndrome de Down. Siendo parte demandada la Comunidad de Madrid, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo, la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia declarando nula la desestimación presunta referida y declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada
condenándola a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 832.924,25 euros por los daños y perjuicios causados, así como al pago de las costas causadas.
SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso.
TERCERO.- Recibido el recurso a prueba y practicada la admitida, se acordó que las partes formulasen escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden,
efectuándose seguidamente el señalamiento para votación y fallo en la audiencia del día 2 de marzo de 2010 , lo que tuvo lugar.
VISTOS los preceptos aplicables.
Siendo Ponente el Magistrado ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO El matrimonio recurrente formuló ante el Registro del Servicio Madrileño de Salud el día 26 de marzo de 2007, solicitud de reclamación previa de responsabilidad patrimonial pretendiendo una indemnización en cuantía de 2.223.334,07 euros por la deficiente asistencia sanitaria prestada a Doña Inmaculada con ocasión del embarazo gemelar del que nacieron por cesárea el día 28 de marzo de 2006 en el Hospital Universitario Príncipe de Asturias de Alcalá de Henares, dos hijos varones -Diego y Alejandro-, éste con la deficiencia conocida como Síndrome de Down.
Alegaba la reclamación que pese a calificarse la gestación como de alto riesgo, a Doña Inmaculada no se le realizó ni una prueba Doppler en la semana doce ni tampoco la prueba de amniocentesis.
Del informe neonatal de 7 de abril de 2006 se deduce que el nacimiento se produjo prematuramente -35+3 semanas-, ingresándose al referido niño en el Servicio de Neonatos del citado Hospital por las causas de prematuridad, depresión neonatal y trisomía 21, siéndole diagnosticadas las siguientes patologías que constan en dicho informe: Síndrome de Down, riesgo infeccioso, posible cardiopatía congénita, y riesgo de displasia de caderas.
Se alegaba también que el descubrimiento de que el niño padecía el citado Síndrome se produjo, por tanto, después del parto, lo que se consideraba una patente pérdida de oportunidades para con la reclamante que engarzaba con la negligente, insuficiente y contraria a la normo-praxis atención sanitaria recibida en el citado Hospital.
La reclamación añadía que el niño Alejandro tenía reconocido un grado de minusvalía del 40% según resolución de 10 de julio de 2006, afirmándose que en el futuro este grado podría aumentar al no haberse valorado la patología cardiaca.
Para los reclamantes el seguimiento del embarazo fue deficiente, omitiéndose las cautelas necesarias, no solo las generales en una gestación normal sino también las consecuentes con las circunstancias propias y personales tanto de los padres como del
hijo de ambos. En este sentido se alegaba que ambos tenían antecedentes del Síndrome de Down en sus familias.
Se alegaba que a los padres no se les informó correctamente durante el embarazo, lo que forma parte de la prestación sanitaria, y que por ello el hijo nació con daños
irreversibles que suponen la necesidad de una atención extraordinaria, porque el niño nunca podrá depender de sí mismo, y tendrán que ocuparse de él durante toda su vida. Se alegaba incumplimiento de los protocolos de la SEGO, y que de haberse hecho un estudio genético en su momento, en el que se hubiera permitido la interrupción voluntaria del embarazo, legalmente reconocida, con la oportuna amniocentesis, la reclamante hubiera tenido oportunidad de decidir dicha interrupción.
A la madre no se le realizó la prueba de traslucencia nucal durante el primer trimestre del embarazo, ni tampoco un screening bioquímico, que pueden llegar a detectar el 80% de los casos de Síndrome de Down con un 5% de los falsos positivos, siendo también fundamental la ecografía realizada en las semanas 18-22 para el diagnóstico prenatal de las malformaciones congénitas.
Los reclamantes consideraban que la determinación de AFP en suero materno que constaba en la documentación era insuficiente y que la ecografía prenatal realizada el 9 de diciembre de 2005 no cumplía con los requisitos mínimos exigidos por la SEGO, por lo que en su opinión no se cumplían los postulados en materia de información
contenidos en la Ley 41/2002 ( RCL 2002\2650) .
En cuanto a la indemnización solicitada, se afirma que el niño Alejandro debe
conceptuarse como un gran inválido con concurso de tercera persona a los efectos del Baremo de la Ley 30/95 ( RCL 1995\3046) , detallando seguidamente las partidas en concepto de perjuicios morales y económicos: pérdida de ingresos futuros, asistencia de una persona cualificada que atienda al menor durante veinticuatro horas al día, material de parafarmacia, gastos de transporte, alimentación específica, excedencia laboral de la madre, ayudas a la mujer trabajadora de la Seguridad Social, psicóloga a domicilio y asociación de ayuda y orientación a las familias con hijos con Síndrome de Down. Tras invocar las normas legales y los criterios jurisprudenciales aplicables concluía la reclamación solicitando el reconocimiento de derecho a la indemnización solicitada más los intereses legales.
SEGUNDO La demanda parte inicialmente de considerar que existe indefensión porque el expediente administrativo no ha sido debidamente cumplimentado por faltar en él documentos relevantes, como son el dictamen médico de la Compañía Aseguradora y la resolución del Organismo demandado.
Seguidamente se hace referencia a la circunstancia de que una cuñada de Doña
Inmaculada y un primo hermano de Don Primitivo han padecido el Síndrome de Down, lo que se puso en conocimiento del personal sanitario que le atendió al comienzo del embarazo, que fue calificado como de alto riesgo.
Se alegan deficiencias en el control del embarazo, remitiéndose al informe pericial aportado, en el primer y segundo trimestre, señalando en cuanto al primero que: No se
efectuó un test de screening, se hizo una ecografía de nivel básico, no se efectuó la prueba de translucencia nucal, solo se hizo aisladamente un estudio de Alfafetoproteína a todas luces insuficiente. En cuanto al segundo trimestre se afirma que la segunda ecografía de 9 de diciembre de 2005, en la semana 20+4, también es de nivel básico y que no cumple los criterios y parámetros prenatales que exige esta prueba.
Se añade que en ningún momento se informó a los padres de las pruebas y métodos para descartar cromosomopatías, limitándose su capacidad de decisión frente a una
interrupción del embarazo dadas las malformaciones genéticas, puesto que es en el primero y segundo trimestre cuando se deben descartar malformaciones o
cromosomopatías para poder efectuar una decisión sobre si interrumpir o no el embarazo al estar dentro de las causas y límite temporal legal, precisando que el Hospital Universitario Príncipe de Asturias (HUPA) es un Centro hospitalario de III Nivel en el que se goza de todos los medios para efectuar el cribado de
cromosomopatías y efectuar los debidos screening para descartar las mismas. La demanda describe seguidamente los medios para detectar el Síndrome de Down, afirmando que a la gestante solo se le efectuó un análisis de alfafetoproteína, que no es suficiente para descartar alteraciones cromosómicas fetales (ACF), y que el síndrome padecido por el niño Alejandro hubiese sido subsidiario de diagnóstico si se hubiesen puesto los medios necesarios humanos y técnicos de que dispone el HUPA, que en ningún momento se le ofrecieron ni informaron, y en consecuencia el control de embarazo de Doña Inmaculada no se ajustó a los protocolos de la SEGO, por ser una paciente de alto riesgo, ni a lo pautado por la SESEGO, ni a la Lex artis ad hoc. Tras exponer la regulación legal de la responsabilidad patrimonial y la jurisprudencia aplicable al caso, se afirma que en el caso examinado se dan los requisitos para la estimación de la demanda al existir un daño que los recurrentes no tienen porque soportar y relación de causalidad con el evidente nexo causal para ser reconocida, procediendo la reparación integral de los daños causados y estimándose que la cuantía indemnizatoria solicitada es ajustada y congruente en virtud del daño moral sufrido, debiendo reconocerse también los intereses de la cantidad indemnizatoria desde la fecha de la reclamación previa.
TERCERO La Letrada de la Comunidad de Madrid en su contestación a la demanda, entiende que en el presente caso de los informes obrantes en el expediente
administrativo no se deduce la existencia de signos que pudieran llevar a pensar en la presencia de Síndrome de Down.
Por otra parte, en cuanto a la indemnización solicitada en la demanda, se considera excesiva, y que en el caso de estimarse el recurso debería ajustarse al baremo contenido en la normativa reguladora de accidentes de tráfico y resoluciones posteriores que la actualizan, lo que no ocurre en el presente caso.
En este sentido afirma que atendiendo al porcentaje de minusvalía reconocido en la Resolución de 10 de julio de 2006, del 40%, al menor Alejandro le correspondería un máximo de 20 puntos, no de 75 puntos como pretende la demanda, y la indemnización resultante sería de 23.056,20 euros.
Se alega también que no procede reconocer cantidad alguna en concepto de daños morales complementarios, ni tampoco en concepto de indemnización por incapacidad absoluta, por no estar acreditada y además porque el baremo en este punto se refiere a quienes en el momento de ocurrir el accidente realicen actividades profesionales remuneradas.
También se considera improcedente que se reconozca cantidad por necesidad de ayuda de tercera persona, atendiendo a la resolución que reconoce el grado de minusvalía que según ella no concurre esta circunstancia. Negándose también la compensación por la excedencia y la reducción de jornada de la madre, teniendo en cuenta que son
decisiones voluntarias y es imposible conocer las causas últimas de la petición, y rechazándose asimismo las ayudas a la mujer trabajadora de la Seguridad Social, la asistencia psicológica y la asociación de ayuda y orientación.
En cuanto a los intereses, se afirma que solo proceden desde la sentencia.
CUARTO Según resulta de las conclusiones del Informe de la Inspección Sanitaria que consta a los folios 241 y siguientes del expediente administrativo, a pesar de haberse realizado una ecografía del embarazo a las once semanas y seis días, no se descartaron en ella indicios que alertaran sobre la posible presencia de Síndrome de Down en uno de los fetos a pesar de los antecedentes de dos casos de este síndrome en la familia del padre y de tratarse de un embarazo gemelar. Añade el informe que de haberse
descartado dichos indicios y de haberse hallado signos sugerentes del referido síndrome, se hubiera podido continuar con otros estudios de cribaje que hubieran permitido a la familia decidir sobre la actitud a tomar con respecto al embarazo, entendiendo que se había privado a la familia de dicho derecho por no practicar un cribado efectivo, y que con independencia de que no se realizase en el Hospital Príncipe de Asturias, la paciente podría haber sido derivada a otro centro.
En este sentido, el informe del Jefe de Servicio de Ginecología y Obstetricia del referido Centro hospitalario de 14 de junio de 2007, afirma que el Screning combinado
(Marcadores, Bioquímica + Sonoluscencia nucal) se realizaba desde el mes de mayo de 2006, previa información a la paciente sobre el cribado de cromosopatía.
Según las conclusiones del Informe Médico Pericial aportado con la demanda -Folios 186 y siguientes del Tomo II de los autos-, el escreening realizado a la paciente no se corresponde con los requerimientos mínimos de la SEGO y SESEGO, ni se corresponde con la Carta de Servicios de la Comunidad de Madrid, ni se ajusta a la Lex artis ad hoc. Añade dicho informe que la ecografía realizada en la semana 20 a la paciente tampoco se corresponde con los criterios exigidos por la SESEGO, no ajustándose a la Lex artis ad hoc, y que no se la informó sobre el escreening para cromosopatías, ni sobre el riesgo aumentado para Síndrome de Down que cursa en una gestación biamniótica, bicorial. El Síndrome hubiese sido subsidiario de diagnóstico si se hubieran puesto los medios necesarios dando a la paciente la oportunidad de decidir por sí sola y plantear
estrategias, o bien solicitar una IVE por Síndrome de Down fetal, como contempla la Ley, afirmando que el control del embarazo no se ajustó a los protocolos de la SEGO, por ser una gestante de alto riesgo, ni a lo pautado por la SESEGO, ni a la Lex artis ad hoc.
QUINTO La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que en los supuestos de daño moral apreciable por lesionarse el poder de la persona de autodeterminarse, privándole de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, al no efectuarse las pruebas de detección precoz de la patología del Síndrome de Down, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial (Sentencias de la Sección 6ª de la Sala Tercera de 14.3.2007 ( RJ 2007\1750) y 16.10.2007 ( RJ 2007\7620) ).
En el presente caso, la Administración Sanitaria demandada no ha acreditado que en el presente caso, de conocer la Sra. Inmaculada la malformación del feto, no hubiera optado por la interrupción voluntaria del embarazo, y esa ausencia de prueba determina que quepa apreciar el nexo causal requerido en la determinación de la responsabilidad patrimonial entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, que es de naturaleza estrictamente moral, puesto que a aquélla no puede imputársele el hecho del nacimiento del hijo con Síndrome de Down, debiendo indemnizarse la
pérdida de la oportunidad de decidir de la madre recurrente, antes el conocimiento de la malformación a tiempo de interrumpir su embarazo legalmente, por lo que entiende esta Sección que debe estimarse parcialmente la demanda, fijándose como indemnización procedente la cantidad de ochenta mil euros (80.000 euros).
SEXTO Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el artº 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( RCL 1998\1741) , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.
FALLAMOS
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Don Primitivo y Doña Inmaculada , representados por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial ya referenciada, declarando el derecho de los recurrentes a que se les indemnice en la cantidad de ochenta mil euros (80.000 euros), a cuyo pago condenamos a la Administración demandada. Sin condena en costas.
Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.
PUBLICACION.- En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.
