TC REINSCRIBE EL DERECHO.pdf

Estudios sobre la incidencia

de la jurisprudencia constitucional

en las diferentes especialidades del Derecho

El Tribunal Constitucional

reescribe el Derecho

Gerardo Eto Cruz / Federico Mesinas Montero / Karla Vilela Carbajal / Hesbert Benavente Chorres / Oxal Ávalos Jara / Juan Manuel Sosa Sacio / L. Alberto Huamán Ordóñez

constitucional

G A C E T A

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2011 2,530 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2011-15839

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-23-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Carlos Hidalgo De La Cruz DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Miguel Salinas Arica

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limA 18 - Perú

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Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

la jurisprudencia constitucional en las diferentes especialidades

del Derecho

Autores

Gerardo eto Cruz

FederiCo G. Mesinas Montero

Karla Vilela Carbajal

Hesbert benaVente CHorres

oxal VíCtor ÁValos jara

juan Manuel sosa saCio

l. alberto HuaMÁn ordóñez

rios que sirven como referente para resolver otros casos similares.

Esta labor, con el paso del tiempo y la existencia de decisiones claramen-te vinculanclaramen-tes conforme al Código Procesal Constitucional, ha ido generando importantes cambios en la forma de entender e interpretar el Derecho en sus distintas ramas. Efectivamente, aunque algunos no terminen de entenderlo, el Derecho no puede concebirse más como conformado únicamente por normas legisladas, sino también –entre otras– por las prácticas judiciales, y en especial las del Tribunal Constitucional.

Siendo así, diversas especialidades del Derecho han sido reinterpretadas y podríamos decir que hasta reescritas por el Tribunal Constitucional. Los fun-damentos ideológicos, sus instituciones claves e incluso asuntos básicamente procedimentales de diversas áreas del Derecho han sido abordados por el Tri-bunal e interpretados de manera novedosa, lo que algunas veces ha sido bien recibido y otras bastante criticado, pero en cualquier caso no queda duda de su impacto en el ordenamiento. Así, hoy en día, para conocer y operar ade-cuadamente con el Derecho resulta indispensable conocer la jurisprudencia del Colegiado Constitucional.

Ahora bien, no obstante lo señalado, hasta la fecha no había un texto que reuniera y explicara todos aquellos cambios que se han producido en cada

rama del Derecho a consecuencia de la jurisprudencia constitucional. Esta obra precisamente busca cubrir ese vacío, presentando una completa exposi-ción sobre la jurisprudencia constitucional de mayor actualidad y vigencia, de la mano de reputados especialistas, dando cuenta del Derecho jurispruden-cial emitido en áreas tan importantes como el Derecho Constitucional (Teoría de la Constitución y Teoría de los derechos fundamentales), el Derecho Civil, el Derecho Procesal y Procesal Civil, el Derecho Penal y Procesal Penal, el Derecho Laboral, el Derecho Administrativo y el Derecho de protección a los consumidores.

Con lo explicado, esta obra, tanto por la pertinencia de su contenido como por la reconocida solvencia de sus autores, sin duda será de gran utilidad para los profesionales que deseen conocer a profundidad el impacto de las senten-cias del Tribunal Constitucional en sus áreas de especialidad, así como aplicar estas óptimamente para la resolución de casos concretos.

Juan Manuel Sosa Sacio

Teoría de la Constitución

y Teoría de los derechos

fundamentales

en la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional

Teoría de los derechos

fundamentales en la

jurisprudencia del

Tribunal Constitucional

Gerardo Eto Cruz

I. Teoría de la Constitución

1. Constitución

A) Noción de Constitución

Dentro del interminable debate teórico sobre sus diversas concepciones políticas y jurídicas que subyacen en torno a la Constitución, abordaremos aquí la noción que ha señalado el Tribunal Constitucional (TC) peruano:

“[L]a Constitución no solo es la norma jurídica suprema formal y está-tica, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran.

Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferen-cia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en ar-monía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)”1_.

1 STC Exps. N°s 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC, f. j. 19. * Magistrado del Tribunal Constitucional.

Complementando de esta descripción conceptual, el TC en intermitentes fallos igualmente ha señalado que:

“La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al ‘Derecho de la Constitución’, esto es, al conjunto de valores, derechos y prin-cipios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos.

Bajo tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella obje-tiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51), como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulnerarla válidamente”2_.

“La Constitución es la expresión jurídica de un hecho político democrá-tico, pues es la postulación jurídica de la voluntad del Poder Constitu-yente, como un totus social en el que subyace la igualdad”3_.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha penetrado en su escapelo juris-prudencial encarando la doble naturaleza de lo que hoy es una Constitución, no solo como norma política y que constituye el viejo concepto político de Consti-tución, sino también el reconocimiento de que ella es norma jurídica fundamen-tal y fundamentadora de un sistema jurídico. Veamos:

“La Constitución es una norma jurídico-política sui géneris. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no solo dimana de su posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la función que está llamada a cumplir.

Es común señalar que una de las formas como se expresa esa singula-ridad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medi-da que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo. Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refle-ja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Consti-tucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de

2 STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, ff. jj. 5 y 6. 3 STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC, f. j. 19 in fine.

Derecho, el estatus de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema. La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de vali-dez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata solo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto”4_.

B) La Constitución como norma fundamentadora del sistema jurídico y del sistema político

El TC, autopercibiéndose como un intérprete funcional de la Constitución, ha enfatizado el doble carácter de norma fundamental y fundamentadora que ostenta la Constitución, tanto en su proyección sobre el sistema jurídico como en su ligazón esencial con el sistema político. Veamos:

“El Tribunal Constitucional, dada su condición de supremo intérprete de la Norma Fundamental, sustenta la validez funcional de su actuación justamente en la naturaleza de la Constitución. Desde el punto de vista estructural y funcional, la Constitución es la norma que fundamenta el sistema jurídico y político democrático. [En tal sentido, se proclama] la dualidad jurídico-política de la Norma Suprema. Por lo tanto, la Cons-titución no solamente es una norma de rasgo eminentemente jurídico, sino que el fortalecimiento del régimen democrático irá condicionando su validez y eficacia”5_.

C) La Constitución como emotio

En esta línea se podrá descubrir también que el Tribunal Constitucional no solo ha entendido, como diría don Manuel García Pelayo, que la Constitución es de naturaleza racional; sino también que ella supone una vivencia de un sentimiento constitucional emotivo. Es decir:

“La Constitución no solo es ratio, sino también emotio. Esto quiere decir que, si bien las Constituciones democráticas han presupues-to personas racionales y dispuestas a hacer armonizar sus legítimos

4 STC Exp. N° 0014-2003-AI/TC, f. j. 2. 5 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 11.

intereses con los de los demás, no podemos negar esa dimensión emocional o “irracional” que es también inherente a su naturaleza. Es precisamente en atención a esta dimensión emocional que la Constitu-ción reconoce las diversas manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea individualmente o como miembros de una comunidad más amplia y diversa culturalmente.

En efecto, la Constitución (artículo 1), al reconocer que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, capta al ser humano no sólo como ser ‘racional’, sino también aprehende la conditio humana desde el lado emocional o ‘irracional’. Lo cual se refleja claramente cuando se invoca a Dios o se evoca el sacrificio de las generaciones anteriores en el Preámbulo de nuestra Constitución; o cuando se refiere a los símbolos patrios (artícu-lo 49) –sobre (artícu-los cuales se ha pronunciado este Tribunal en sentencia sobre el Exp. N.° 0044-2004-AA/TC. Fundamento 36–, a la bandera (artículo 49, segundo párrafo), o al idioma (artículo 2, inciso 2; 2, inciso 19; 48)”6_.

D) La Constitución como norma jurídica

Una adecuada comprensión sobre la Constitución en tanto que norma ju-rídica, supone, entre otras cosas, asumir necesariamente que ella no es sólo una fuente del Derecho, sino también y, esencialmente, la fuente de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico; lo cual significa que esta norma se presenta como una fuente formal y una fuente material. Por otro lado, al interior de su entramado normativo, la Ley Fundamental contiene, además de normas pro-piamente regulativas, normas constitutivas que confieren poderes normativos a los distintos poderes públicos, de cuya debida observancia depende la validez de las disposiciones finalmente emitidas. De ahí que cobre especial relevancia la revisión de algunos conceptos básicos relacionados al carácter de norma ju-rídica que ostenta la Constitución en nuestro sistema de fuentes, poniendo es-pecial énfasis en los principios que rigen su estructura jerárquica, así como su sistematicidad y coherencia. Veamos, esta vez, el largo excurso argumentativo del Tribunal Constitucional sobre esta materia.

“El tránsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vinculante y compuesta única-mente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con

contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto.

Es decir, significó superar la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del ordenamiento, para dar paso –de la mano del principio político de soberanía popular– al principio jurídico de supremacía constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constitu-yente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo.

La Constitución es, pues, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”, esto es, al conjunto de valores, derechos y prin-cipios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos”7_.

En otro fallo vinculado a un proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional asume la postura de la Constitución como norma, y amplía la forma como debe concebirse la Norma Normarum. Veamos:

“La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo estatal.

El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Co-legiado le ha reconocido la Constitución el carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. Nº 0014-2003-AI/TC, afirmó que:

(...) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspira-ciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocu-paba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representa-ción del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constiturepresenta-ción,

que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema”8_.

– La fuerza normativa y el contenido de la Constitución

En este acápite, el Tribunal Constitucional explica una de las carac-terísticas y acaso también de las consecuencias que presupone la Constitución como norma; y es su fuerza expansiva, esto es, que se trata de una norma que vincula tanto a los gobernantes o “detentado-res del poder” como a los gobernados o “destinatarios del poder”. “La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa

y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la conte-nida en ella, y “lo constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer (...), donde ha evaluado vulnera-ciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución”9_.

– _{La perspectiva objetivo-estructural y subjetivo-institucional de}

la Constitución

“La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38 y 45). Consecuentemen-te, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos funda-mentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 de la Constitución). En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser inter-pretada, no solo negaría su condición de norma jurídica –en directa contravención de sus artículos 38, 45 y 51–, sino que desconocería las competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez ordina-rio se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla”10_.

E) La Constitución y la estructura jerárquica del orden jurídico

Desde los primeros aportes de Rudolf Smend, y luego su desarrollo y aca-bado científico por Hans Kelsen recogido en dos trabajos capitales del maestro

8 STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 9. 9 STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, f. j. 3. 10 STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC, ff. jj. 40 y 41.

de Viena11_{, hoy por hoy no se concibe a un sistema jurídico sin una estructura}

jerárquica, ni tampoco sin la idea básica de lo que es el orden jurídico y el or-denamiento jurídico. Este último concepto es acaso fruto de la existencia ya de los Estados modernos, y mucho más evidente en la estructuración jerárquica, a partir de la aparición de las Constituciones modernas. Con todo, el TC ha enfilado reflexiones propias de los tópicos de la filosofía jurídica. Y si bien es cierto que el concepto del Derecho depende del concepto de sistema jurídico, en los hechos y casos concretos, los jueces se enfrentan intermitentemente con problemas relativos a lagunas, antinomias y una red infinita de complejos temas que, como razonamiento previo, el TC vía obiter dicta, desarrolla dichos conceptos para luego definir –decisum– el caso en particular. Veamos, algo en extenso, algunos de estos ítems.

– Orden y ordenamiento jurídico

“El orden jurídico es un sistema orgánico, coherente e integrado jerár-quicamente por normas de distinto nivel que se encuentran interconec-tadas por su origen, es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.

El ordenamiento jurídico se conceptualiza como una pluralidad de nor-mas aplicables en un espacio y tiempo determinados, y se caracteriza por constituir una normatividad sistémica, y por su plenitud hermética. En puridad, una norma jurídica solo adquiere valor de tal, por su ads-cripción a un orden. Por tal consideración, cada norma está condicio-nada sistémicamente por otras. Ello debido a que el orden es la conse-cuencia de una previa construcción teórico-instrumental.

Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo de-terminados, como un orden regulador, se acredita la constitución de una totalidad normativa unitaria, coherente y organizadora de la vida coexistencial.

(…)

Esta normatividad sistémica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra constituida sobre la base de un escalonamiento jerárquico, tanto en la producción como en la aplicación de sus deter-minaciones regulatorias.

11 KELSEN, Hans. Problemas capitales de la Teoría Jurídica del Estado (desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica). Traducción de la segunda edición del alemán por Wenceslao Roces, Porrúa, México, 1987; y del mismo autor Teoría General del Derecho y

del Estado. Segunda edición, quinta reimpresión, UNAM, México, 1995. Vid. también

PÉ-REZ BERMEJO, Juan Manuel. Coherencia y sistema jurídico. Marcial Pons, Barcelona, 2006, pp. 19 y ss.

Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987) precisa que un orden normativo sistémico es unitario, porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan direc-ta o indirecdirec-tamente, en sucesión, grado o escalera, hasdirec-ta llegar a las normas más concretas.

Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no solo alude a la necesidad de que una norma se adecue for-malmente a otra superior, sino también a su compatibilidad material. Esta normativa está sujeta al criterio de coherencia, pues la normativi-dad sistémica es una totalinormativi-dad armónicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relación de compatibilidad entre sí, lo que excluye cualquier posibilidad de contradicción permanente. Esta vocación por la coherencia exige la exclusión de cualquier situa-ción en que dos normas que se contradicen en sus consecuencias ju-rídicas, pertenezcan o sigan perteneciendo a un mismo ordenamiento legal.

En consonancia con todo lo expuesto, puede señalarse que la nor-matividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de las normas”12_.

– El principio de coherencia normativa

“Dicha noción implica la existencia de la unidad sistémica del orden jurídico, lo que, por ende, presume una relación armónica entre las nor-mas que lo conforman.

Ello es así por la necesaria e imprescindible compenetración, compa-tibilidad y conexión axiológica, ideológica y lógica entre los deberes y derechos asignados, además de las competencias y responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de un orden jurídico. Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es decir, la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienen similar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de la otra, ya que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible.

Como puede colegirse de lo expuesto, la coherencia se ve afectada por la aparición de las denominadas antinomias. Estas se generan ante la

existencia de dos normas que simultáneamente plantean consecuen-cias jurídicas distintas para un mismo hecho, suceso o acontecimiento. Allí se cautela la existencia de dos o más normas afectadas ‘por el sín-drome de incompatibilidad’ entre sí (…)”13_.

– El principio de jerarquía piramidal de las normas

“La Constitución contiene un conjunto de normas supremas porque estas irradian y esparcen los principios, valores y contenidos a todas las demás pautas jurídicas restantes. En esa perspectiva el princi-pio de jerarquía deviene en el canon estructurado del ordenamiento estatal.

El principio de jerarquía implica el sometimiento de los poderes públi-cos a la Constitución y al resto de normas jurídicas. Consecuentemen-te, como bien afirma Requena López, es la imposición de un modo de organizar las normas vigentes en un Estado, consistente en hacer de-pender la validez de unas sobre otras. Así, una norma es jerárquica-mente superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquella. Con referencia a este principio estructurado del sistema, el artículo 51 de la Constitución dispone que:

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las nor-mas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esen-cial para la vigencia de toda norma del Estado.

En ese sentido, el referido artículo afirma los principios de suprema-cía constitucional que supone una normativididad supra –la Constitu-ción– encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de la sociedad política. Como bien afirma Pérez Royo, el mundo del derecho empieza en la Constitución (...) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la Constitución.

La Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide normativa”14_.

“La normatividad sistémica requiere necesariamente que se establezca una jerarquía piramidal de las normas que la conforman.

Al respecto el artículo 51 de la Constitución, recogiendo dicho princi-pio, declara: ‘La Constitución prevalece sobre toda normal legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publici-dad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado’.

13 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, f. j. 4. 14 STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 55.

Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual, las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se escalo-nan en consideración a su rango jerárquico.

Dicha estructuración se debe a un escalonamiento sucesivo tanto en la producción como en la aplicación de las normas jurídicas.

Esta jerarquía se fundamenta en el principio de subordinación esca-lonada. Así, la norma inferior encuentra en la superior la razón de su validez: y, además, obtiene ese rasgo siempre que hubiese sido creada por el órgano competente y mediante el procedimiento previamente es-tablecido en la norma superior.

Como señala Francisco Fernández Segado [El sistema Constitucional

Español, Madrid: Dykinson, 1992], la pirámide jurídica ‘(...) implica la

existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquización, de conformidad con la cual una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cúspide obviamente se sitúa la Constitución’. Un sistema jurídi-co no está jurídi-constituido por normas yuxtapuestas y jurídi-coordinadas, sino por normas jerárquicas y superpuestas.

Ello presupone una clara correlación entre la fuente de la que emana una norma, la forma que esta ha de adoptar y la fuerza jurídica de la misma. El precepto que regula la producción normativa es, prima facie, una norma superior; mientras que la producida conforme a esa regula-ción es una la norma inferior.

En toda estructura jerárquica existen tres tipos de normas, a saber, las productoras, las ejecutoras y las ejecutoras-productoras:

- Las normas productoras, en un sentido amplio, son las que revelan la expresión y ejercicio de un poder legislativo (originario o derivado), por el que se promueve y condiciona la expedición de otras normas, a las cuales se les asigna una jerarquía inferior. Es el caso de la Constitu-ción y de buena parte de las leyes.

- Las normas ejecutoras son aquellas que dan cumplimiento a lo dispuesto o establecido en una norma productora. Tal el caso de las resoluciones. - Las normas ejecutoras-productoras son aquellas que realizan ambas tareas simultáneamente. Tal el caso de una buena parte de las leyes y los decretos.

La producción de normas deja constancia del inseparable binomio poder-deber.

El poder del legislador consiste en la facultad de crear, modificar, abro-gar, etc., normas dentro de un Estado, siempre que se respeten las re-glas de elaboración.

Este poder se manifiesta descendentemente en cinco planos: poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario, poder jurisdiccional y poder negocial o de declaración de voluntad.

El deber de legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir, respetar o ejecutar los alcances de otras de mayor jerarquía. Este deber ascendentemente se manifiesta en cuatro planos:

- Deber negocial o de declaración de voluntad, dentro del marco de la Constitución y demás normas de carácter público.

- Deber de aplicar la ley y ceñirse a esta para resolver los conflictos de carácter judicial o administrativo.

- Deber de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. - Deber de legislar dentro del contexto señalado por la Constitución. Debe advertirse que si bien todo ordenamiento tiene forma piramidal, no todos tienen el mismo número de categorías y grados”15_.

– Los principios que rigen la estructura jerárquica de las normas

“El orden jurídico no es un sistema de preceptos situados en un mismo plano y ordenados equivalentemente, sino una construcción escalona-da de diversos estratos o categorías normativas.

Esta disposición estratificada es producto del uso de una pluralidad de principios que, en algunos casos, pueden determinar la ubicación de una norma dentro de una categoría normativa, o su prelación al interior de la misma.

a) Principio de constitucionalidad

Las normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando éstas se les oponen formal o ma-terialmente, se preferirá aplicar las primeras. Como acota Manuel Gar-cía Pelayo: “Todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución”.

b) Principio de legalidad

Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar je-rarquía. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango. Tal supremacía está prevista en el artículo 51 de la Constitución, que dispone que después del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía.

c) Principio de subordinación subsidiaria

Establece la prelación normativa descendente después de la ley y con-tiene a los decretos, las resoluciones y las normas de interés de parte. Esta disposición normativa se encuentra contemplada en el ya citado artículo 51 de la Constitución y en el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 560, conocido con el nomen juris de Ley del Poder Ejecutivo.

d) Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo

Expresa que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo público.

Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía fun-cional operante en cada organismo público. Así, en el Gobierno Cen-tral, se deberán tener en cuenta las normas generales previstas en los artículos 37 y siguientes del Decreto Legislativo N° 560 –Ley del Poder Ejecutivo–, además de lo dispuesto por otras leyes.

Ahora bien, la pirámide jurídica nacional debe comprenderse a la luz de dos criterios rectores: las categorías y los grados.

Las categorías son expresión de un género normativo que ostenta una cualificación formal y una condición preferente determinada por la Constitución o por sus normas reglamentarias.

Ellas provienen de una especie normativa; es decir, aluden a un con-junto de normas de contenido y valor semejante o análogo.

En nuestro ordenamiento, la primera categoría se encuentra ocupada por las normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda está conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera está constituida por los decretos y normas de naturaleza ejecu-tiva; la cuarta por las resoluciones; y la quinta por las normas con inte-rés de parte. Estas últimas incluyen las decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares, o actos de estos sin intervención estatal, que generen derechos y deberes de carácter personal.

Desde esta perspectiva, las acciones de inconstitucionalidad operan contra las normas contenidas en la segunda categoría; es decir, contra las leyes y normas con rango de ley, donde se incluye a las leyes orgá-nicas, las leyes ordinarias en sus distintas denominaciones [leyes ge-nerales, de bases, de desarrollo constitucional, etc.], los tratados (apro-bados por el Congreso), los decretos legislativos, las resoluciones legislativas, el Reglamento del Congreso, las ordenanzas municipales, las normas regionales de carácter general, las ordenanzas regionales, el decreto de urgencia y los decretos leyes.

Cabe precisar que, respecto a las últimas categorías, no todas ellas tie-nen el mismo grado. Entre ellas existen grados. Los grados son los que exponen una jerarquía existente entre las normas pertenecientes a una misma categoría. Esta prelación interna se establece por la utilización de los principios de formalidad extraordinaria y jerarquía del órgano que la expide. Tal es el caso de las resoluciones (en cuyo orden decre-ciente aparecen las resoluciones supremas, las resoluciones ministe-riales, las resoluciones viceministeministe-riales, etc.)”16_.

F) La garantía jurisdiccional de la Constitución

Al asumir el Tribunal Constitucional la actual concepción contemporánea de la Constitución como norma, discurre en su construcción doctrinaria y juris-prudencial ciertas características que dotan a la Lex Legum su carácter norma-tivo precisando lo siguiente:

“A todo derecho, valor o principio constitucional, corresponde un proce-so constitucional que le protege (artículo 200 de la Constitución). La ju-dicialización de la Constitución o, para ser más exactos, la de todo acto que a ella contravenga, es la máxima garantía de que su exigibilidad y la de los derechos fundamentales reconocidos, no está sujeta a los pareceres de intereses particulares; por el contrario, todo interés indivi-dual o colectivo, para ser constitucionalmente válido, debe manifestar-se de conformidad con cada una de las reglas y principios, formales y sustantivos, previstos en la Carta Fundamental”17_.

En esta misma línea, el TC insiste que entre las características de la Cons-titución como norma, una básica es que ella vincula tanto a los destinatarios como a los detentadores del poder. Veamos:

“El Estado Constitucional de Derecho supone, entre otras cosas, aban-donar la tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico vincu-lante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orienta-doras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto”18_.

“[L]a supremacía normativa de la Constitución de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51), como

16 STC Exp. N° 0005-2003-AI/TC, ff. jj. 6 y 7. 17 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 8. 18 STC Exp. N° 4053-2007-PHC/TC, f. j. 12.

aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes públicos (artículo 45) o de la colectividad en general (artículo 38) puede vulne-rarla válidamente”19_.

G) Principio de fuerza normativa de la Constitución

En la construcción de un Estado Constitucional, la Constitución está toda ella investida de una fuerza normativa. En tal sentido, el TC precisa en este extremo que:

“La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculan-te in toto y no sólo parcialmenvinculan-te. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”20_.

H) Principio de unidad de la Constitución

La impronta de la unidad y de la identidad del ordenamiento jurídico se ma-nifiesta en reiterados fallos que como obiter dicta han rodeado la construcción permanente del concepto de Constitución, poniendo énfasis en la unidad de la Constitución. Veamos:

“Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orien-tada a considerarla como un ‘todo’ armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto”21_.

Existe, pues, una unidad de sentido que armoniza y hace congruentes a las parcialidades; esta unidad se aloja a través de un plexo de valores, princi-pios y derechos. Así, el TC aclara que:

“[El criterio de unidad exige] resolver toda aparente tensión entre sus disposiciones ‘optimizando’ su contenido normativo en conjunto, tenien-do presente que, en última instancia, totenien-do precepto constitucional se encuentra orientado a proteger los derechos fundamentales como ma-nifestaciones del principio-derecho de dignidad humana”22_.

I) El principio de supremacía constitucional

El añejo principio de la supremacía convierte a la Constitución en norma fundamental y fundacional, en fuente primaria de un sistema jurídico y en pauta de validez de todas las demás constelaciones normativas infraconstituciona-les; tanto por su forma de creación y origen, cuanto por su contenido. El TC

19 Ibídem, f. j. 13.

20 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 e. 21 STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 12 a. 22 Ibídem, f. j. 6.

haciendo una profesión de fe, desarrolla en reiterada jurisprudencia este princi-pio. Así, el Tribunal ha concebido la supremacía constitucional como:

“Un valor normativo fundamental de la Constitución que constituye uno de los pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho, que es la forma de gobierno consagrada en el artículo 43 de la Carta Fundamental, que exige una concepción de la Constitución como norma, la primera entre todas, y la más relevante, que debe ser cumplida acorde con el grado de compromiso constitucional de los ciudadanos y gobernantes, en el sentido de que todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la condición de norma jurídica, pues resulta difícil encontrar preceptos constitucionales carentes de eficacia jurídica; convirtiéndose cada uno de los mismos en paráme-tros para apreciar la constitucionalidad de otras normas y de los actos de gobierno, entre ellos los actos administrativos de los organismos reguladores”23_.

J) Las cláusulas de intangibilidad de la Constitución

El TC ha tomado postura no necesariamente respecto a determinadas cláusulas pétreas que existen en la legislación constitucional comparada, sino sobre el contenido esencial y los problemas de las mutaciones y reformas de la Constitución. Veamos:

“Las cláusulas de intangibilidad permiten identificar el ‘contenido fun-damental’ de la Constitución, así como la interpretación fiel de este or-denamiento. Su finalidad básica es fundar los ‘supuestos ideológicos y valorativos’ en los cuales descansa el sistema constitucional. Esto es lo que nos permite identificar parte de esa regla de reconocimiento, para determinar si los cambios son una mutación o una reforma de la misma. Estas cláusulas se presentan como una norma garantizadora de un principio frente a las violaciones posibles, por lo que se precisa el reforzamiento de tal núcleo constitucional. Pero los límites explícitos no se agotan en las cláusulas de intangibilidad, sino que a lo largo del texto constitucional pueden estar consignados incluso en frases que se encuentran en un contexto diferente, (los llamados límites de carácter relativo). Lo que corresponde en el caso nacional es vincular el senti-do de cada uno de los dispositivos constitucionales con el ‘contenisenti-do fundamental’ de la Constitución, pues es éste el que permite interpretar correctamente el reconocimiento de las normas en ella contenidas”24_.

23 STC Exp. N° 02939-2004-PA/TC, párrafo quinto del f. j. 8. 24 STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, f. j. 34.

2. Poder constituyente 2.1. Introducción

No se puede tener una concepción mínima de la Constitución, si no se parte del órgano excepcional que lo crea. En efecto, toda Constitución supone la presencia de un poder constituyente. En buena cuenta, para que exista una Constitución, es necesario que se haya producido en el mundo del ser un poder social que crea una normatividad fundante. Estas ideas, en algún momento, fueron pergüeñadas por Sieyès. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, en alguna oportunidad, ha utilizado bajo la técnica del obiter dicta la definición de lo que es el poder constituyente. En lo que sigue, pues, se aludirá al complejo archipiélago conceptual que entraña la Teoría del Poder Constituyente.

A) Definición

“En términos generales, suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, de-cide instituir un orden constitucional. Como expresa Ernst Bockenforde, el Poder Constituyente ‘es aquella fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión nor-mativa de validez. No es idéntico al poder establecido del Estado, sino que lo precede’ (…) Esta última (la Constitución), por consiguiente, es su creación, a la par que la norma jurídica fundamental, por ser la deposita-ria objetiva de las intenciones del Poder Constituyente, sea para dotar de organización al Estado, sea para reconocer derechos de la persona”25_.

B) Características: único, extraordinario e ilimitado

“El Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de que nin-gún otro poder o forma de organización, puede, en estricto, ejercer la función que aquel desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabili-dad por él ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, solo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy espe-cíficas (como las de creación o transformación de la Constitución). Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valora-ciones sociales dominantes”26_.

25 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 58. 26 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 60.

“Como sostiene Manuel Aragón, aplicable, mutatis mutandis, para ex-plicar el caso peruano, allí ‘se ha positivizado, en realidad, al poder constituyente. Justamente por ello, la declaración de que la sobe-ranía nacional ‘reside en el pueblo’ (‘El poder del Estado emana del pueblo’, artículo 45 de la Constitución) es una prescripción jurídica y no un enunciado meramente político o la descripción de lo que fue (el poder constituyente) en el momento de emanación de la Constitu-ción, pero que nunca ya será a partir de la entrada en vigor del texto constitucional.

Gracias a esa ausencia de límites materiales (explícitos e implícitos) nuestro ordenamiento asegura al pueblo (...), en cada momento, su ca-pacidad de autodeterminarse, impidiendo que las generaciones del fu-turo queden sometidas a la voluntad de las generaciones del presente o, dicho de otra manera, asegurando a esas generaciones del futuro, si quisiesen apartarse de lo impuesto por la generación del presente, que pueden hacerlo mediante el Derecho y no condenándolas a tener que hacerlo mediante la fuerza.

En resumen, pues, podría decirse que el artículo 32, inciso 1) en la parte que autoriza la reforma total de la Constitución ‘positiviza el dere-cho a la revolución, es decir, facilita las vías jurídicas (pacíficas) para el cambio político (por muy radical que este fuere)’ (...)’ (Manuel Aragón, ‘Reforma constitucional (D. Constitucional)’, en Enciclopedia Jurídica Básica, citado, pág. 5656)”27_.

C) Poder constituyente y Constitución

“[De acuerdo con el] principio jurídico de supremacía constitucional, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos, por su contenido jurídico-normativo”28_.

“El pueblo, como Poder Constituyente, deposita su voluntad en la Cons-titución, se inserta en el Estado Social y Democrático de derecho, y deja de ser tal para convertirse en un poder constituido. La democracia epi-sódica, fáctica, no reglada y desenvuelta en las afueras del Derecho, da lugar a una democracia estable, jurídica y, consecuentemente, reglada y

27 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 118. 28 STC Exp. N° 5854-2005-AA/TC, f. j. 3.

desarrollada conforme a los límites establecidos en la Constitución; da lugar, en otros términos, a la democracia constitucional”29_.

D) Poder constituyente y promulgación de la Constitución

“[L]a promulgación de una Constitución, por su propia naturaleza, es un asunto que sólo lo puede realizar el poder constituyente. Y cuando dicho poder ordena que la promulgación de la nueva Constitución la realice un poder constituido, este mandato no tiene sino un valor sim-bólico, que no afecta en nada a su obra”30_.

E) Función constituyente

“[C]uando el artículo 32, inciso 1), alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma total de la Constitución, en realidad, ha constitucionalizado la función constituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento, estableciera el artículo 28 de la Constitución france-sa de 1793 (‘Un pueblo tiene siempre el derecho de revifrance-sar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede sujetar a sus pro-pias leyes a las generaciones futuras’) (…)

[N]o es lo mismo hablar de la constitucionalización de la función cons-tituyente, prevista en el artículo 32 de la Constitución de 1993, a que se haya constitucionalizado el poder constituyente. La primera alude a una capacidad, la de reformar totalmente la Constitución o, lo que es lo mismo, la autorización de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda, en cambio, al sujeto u al órgano titular de esa función, esto es, al Poder que está autorizado a llevarla a cabo [Néstor Pedro Sagués. Teoría de la Constitución. Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, p. 284 y ss.]”31_.

F) Congreso de la República no simboliza al Poder Constituyente

“[E]l Congreso de la República, en cuanto poder constituido, per se, no puede aprobar una Constitución distinta, pues solo el Poder Constituyente está autorizado para llevar a cabo el ejercicio de una función semejante”32_.

29 STC Exp. N° 00030-2005-AI/TC, f. j. 20. 30 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, f. j. 27. 31 Ibídem, ff. jj. 102 y 104.

2.2. Formas de poder constituyente: poder constituyente originario - poder constituyente derivado

A) Poder constituyente originario

“[E]l Poder Constituyente no sólo puede expresarse mediante una Asamblea Constituyente, esto es, a través de un órgano de represen-tación, como lo propusiera el Abate Sieyés, sino también en forma directa.

Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el con-curso de una Asamblea Constituyente, pero se condiciona la aproba-ción de la nueva Constituaproba-ción a que ésta sea ratificada mediante refe-réndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea Constituyente, más allá de su nombre, si bien ejerce la función no tiene la potestas de decisión del Poder Constituyente, pues ésta es mantenida por el Pueblo, quien tiene la capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus representantes.

En cambio no sucede lo mismo si el Pueblo encomienda la elaboración y aprobación de un distinto ordenamiento constitucional, en exclusiva, a la Asamblea Constituyente, pues en este caso, este órgano ad hoc es la expresión del auténtico Poder Constituyente Originario, ya que el contenido de su obra sólo depende de sí mismo.

Sin embargo, si bien la decisión de instaurar un distinto orden consti-tucional puede realizarse a través de aquellos mecanismos (esto es, mediante una Asamblea Constituyente soberana, o con la instalación de una Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra a la apro-bación del Poder Constituyente), no impide que, en un ordenamiento como el nuestro, donde se ha constitucionalizado la función constitu-yente, el proyecto de una Constitución pueda ser elaborado por el Con-greso de la República, para posteriormente someterlo a la decisión del soberano, a través del referéndum.

En tal supuesto, no es que el Congreso de la República asuma la con-dición de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de elabo-ración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, depende de él, quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitu-ción, sino del mismo Poder Soberano”33_.

B) Poder constituyente derivado

“La existencia de un poder constituyente derivado implica la competen-cia del Congreso para reformar preceptos no esencompeten-ciales de la Constitu-ción, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello, se caracteriza por ser limitado jurídicamente y posterior (…)

De esta manera se reconoce que la titularidad del poder constituyente derivado o instituido corresponde al órgano del poder público que, de acuerdo con las normas constitucionales preexistentes, tenga compe-tencia para introducir modificaciones no sustanciales en la Constitu-ción, como es el Congreso de la República”34_.

C) Poder constituyente derivado y límites materiales de la Constitución

“[E]l Congreso tampoco puede variar algunas cuestiones de fondo de la Constitución. A ellas se les denomina ‘límites materiales’, e imposibi-litan ejercer el poder constituyente derivado a los órganos constituidos, con el fin de modificar las cláusulas que el texto fundamental ha esta-blecido como ‘intangibles’ (…)

Precisamente, para evitar que los órganos constituidos en ejercicio del poder constituyente derivado que le ha sido acordado constitucional-mente, produzcan cualquier modificación de esos principios sustancia-les, estos han quedado fuera del alcance del constituyente derivado. Los derechos fundamentales son consustanciales al Estado social y democrático de derecho”35_.

D) Poder constituyente como poder ilimitado

“La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal, dado que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado (…) De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida por un órgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones sociales dominantes.

34 STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 18.

35 STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC (acumulados), ff. jj. 32 y 35.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación de validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no signifi-ca que cualquier documento pueda ser considerado como una Consti-tución. Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artículo 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garanti-zarse los derechos esenciales del hombre, así como la separación de poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional”36_.

E) Su relación con el Tribunal Constitucional

“El Poder Constituyente originario, por ser previo y sin control jurídico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto constitucional, ya que este órgano representativo es el encargado de ‘crear’ la Cons-titución. Ello es así porque aparece como una entidad única, extraordi-naria e ilimitada formalmente.

Al respecto, debe precisarse cuál es la relación entre el Tribunal Cons-titucional y el Poder Constituyente originario. Cuando resuelve un pro-ceso, y al haberse reconocido en el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que ‘(...) es el órgano supremo de interpreta-ción y control de la constitucionalidad’, en el fondo se está admitiendo que este Colegiado, actuando con lealtad constitucional y jurídica, es el intérprete de la voluntad del poder originario, atendiendo a que su fin es darle un sentido vivo, dúctil y omnicomprensivo a la Constitución. Pero debe quedar claro (…) que esto no quiere decir que el Tribunal Constitucional sea el Poder Constituyente; simplemente se convierte, por así decirlo, en su ‘vocero’”37_.

F) Enjuiciamiento constitucional de la reforma

“Aunque, efectivamente, es posible enjuiciar constitucionalmente las reformas y las normas jurídicas mediante las cuales estas se aprue-ban, ello no puede hacerse en todos los casos o bajo cualquier circuns-tancia o incidencia, sino únicamente en aquellos supuestos que, con-forme a la Constitución, aquí se señalan. No basta con alegar, prima facie, que una ley de reforma vulnera la Constitución; es indispensable, además, precisar si dicha norma modificatoria transgrede alguno de los límites a los que se encuentra sometido todo proceso de reforma,

36 STC Exp. N° 0014-2003-AI/TC, f. j. 17.

37 STC Exps. N°s 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 17.

exigencia que, sin embargo, no se ha desarrollado o satisfecho en la demanda interpuesta”38_.

2.3 Poder constituido

Una cosa es el poder constituyente que presupone un momento fundacio-nal de un nuevo orden jurídico-constituciofundacio-nal, y otra cosa es el poder constitui-do, que es ya el poder político estable, permanente y que tiene como fin produ-cir normas infraconstitucionales. Con todo, el poder constituido puede devenir en poder constituyente derivado, si es que reforma la Constitución a través de sus mecanismos que ha preestablecido.

A) Origen y legitimidad

“De las características atribuidas al Poder Constituyente, queda claro que aquel, en cuanto poder creador, es único en su género, y que de él derivan a través de la Constitución, los llamados poderes constituidos o creados, es decir, los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional. Los poderes constituidos, por consiguien-te, deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente, esto es, a la Constitución.

En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del poder creador e invadiendo competen-cias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas. Consecuen-temente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitu-ción haya establecido sobre aquellos un sistema de limitaciones explí-citas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el cumplimiento de tales límites.

Como afirma Manuel Aragón [Constitución y control del poder.

Introduc-ción a una teoría constitucional del control, Ediciones Ciudad Argentina,

Buenos Aires 1995, p. 15 y ss.] el control es un elemento inseparable del concepto de Constitución. De allí que el Tribunal Constitucional considere que “no es concebible una Ley Fundamental en la que desa-pareciera el Tribunal Constitucional con sus amplias competencias, sin que ella sufriera una reforma en su esencia” [Helmut Simon, “La juris-dicción constitucional”, en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse y Heyde.

Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons librero, Madrid 1996,

p. 823].

En ese sentido, y como en su momento lo intuyera el Abate Emmanuel Sieyés (¿Qué es el Tercer Estado?, Alianza Editorial, Madrid 1989), el Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras que los poderes constituidos solo son portavoces o hacedores de una tarea regulada en sus lineamientos por la propia Constitución. Esto permite anticipar que lo que se ha dado en llamar reforma constitucional, y que se encuentra atribuida a uno de los poderes constituidos, no puede ser igual a la función que ejerce el Poder Constituyente”39_.

B) Poder de reforma constitucional como poder constituido

“En la medida que se admite que el poder de reforma constitucional está revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, estos se instituyen como auténticos límites o reglas de obligatoria observancia. El Poder de Reforma Constitucional en tal sentido, y a diferencia de lo que ocurre con el Poder Constituyente, es un poder limitado. Mientras que el poder creador carece de referentes objetivos y en el último de los casos, sólo puede condicionarse por las valoraciones sociales do-minantes (no sería admisible un Constituyente que destruya la voluntad del pueblo), el poder creado para reformar tiene en sí mismo diversas restricciones, todas ellas nacidas de la Constitución (…).

La existencia de límites formales (…) permite considerar que el rol cumplido por el Poder de Reforma Constitucional, no es, ni puede ser, el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definición plenipo-tenciario. Se trata, por consiguiente, de un órgano constituido y, como tal, potencialmente condicionado”40_.

C) Los poderes constituidos encargados de la reforma constitucional

“[E]l artículo 206 de la Constitución ha encargado la competencia (ju-rídica) de reformar la Constitución a dos poderes constituidos: Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la República, quien la podrá llevar adelante por sí solo en la medida que la reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante referéndum”41_.

39 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, ff. jj. 61-63. 40 Ibídem, ff. jj. 71 y 73.

3. Control constitucional

Una de las consecuencias naturales del carácter normativo de la Consti-tución es el tema del control constitucional; el que a su vez se refleja en uno de los aspectos medulares en la construcción de la jurisdicción constitucional, consistente en el axioma de que no existe ningún órgano exento del control constitucional. Así, en esta perspectiva el TC peruano ha señalado que:

“[A]firmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder (...). Es por ello que constituye una consecuencia directa del carácter jurídico de la Constitución, el control jurisdiccional de los actos de todos los poderes públicos y de los particulares”42_.

Dicho control constitucional no se circunscribe, sin embargo, en palabras del TC, solo al control formal y material de actos positivos, sino que incluye también las omisiones en que incurran las autoridades estatales y que supon-gan un quebrantamiento de la Constitución. El TC peruano ha expresado de este modo, la posibilidad de control de las omisiones, en este caso de aquellas en que incurre el legislador democrático:

“Es verdad que la Constitución peruana de 1993 no contempla de ma-nera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas (…), no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollan-do en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un es-fuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país. Esta colaboración ha permitido no solo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a tra-vés de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad.

Ello muestra que la tesis de la división de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que

también los jueces participen de la labor de creación de normas a tra-vés de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos com-patibles con la real vigencia de los derechos fundamentales.

En este esquema metodológico, (…) el control de las omisiones al le-gislador se ubicaría en lo que es ‘constitucionalmente necesario’ y no obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que es ‘solo constitucionalmente posible’ se ubica en terreno propio del le-gislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea con-veniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta ‘constitucionalmente necesario’.

Si no fuera posible desde la jurisdicción constitucional la exigencia de determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de garantía de los derechos no sería posible de atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un haz de posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la na-turaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incom-pleto. De modo que la necesidad de que los órganos judiciales puedan activar la acción de los demás poderes, no hay que buscarla necesa-riamente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que se trata de un mandato más sustancial que formal y que responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales”43_.

4. Estado Social y Democrático de Derecho

La recepción constitucional de la definición del Estado social y democrá-tico de Derecho hoy forma parte del constitucionalismo contemporáneo y que ha sido desarrollado en términos jurisprudenciales por el TC de cara a lo que establece la Constitución Política de 1993. Así encontramos diversos aspectos que envuelven el contenido sustantivo de esta noción que se pasará in extenso a reseñar:

– Noción

“El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios

que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites de la ley”44_.

– Su configuración

“La configuración del Estado Social y Democrático de Derecho requie-re de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social”45_.

– El principio político de soberanía popular

“El artículo 45 de la Constitución establece que el poder del Estado emana del pueblo, lo cual constituye la expresión política del principio de la soberanía popular, propio de todo Estado Social y Democrático de Derecho con el que se identifica la Nación, y a la cual este Colegia-do debe remitirse.

Con relación al Tribunal Constitucional, se sostiene que la Constitución “(...) no se limita a su simple mención ni a la mera enumeración de sus funciones o de alguna competencia aislada, como puede ser el caso de los órganos o instituciones ‘constitucionalmente rele-vantes’, sino que determina su composición, los órganos y método de designación de sus miembros, su status institucional y su sis-tema de competencias, o, lo que es lo mismo, recibe ipso iure de la Constitución todos los atributos fundamentales de su condición y posición de órganos”.

En tal medida, este Colegiado ha establecido, como parte del funda-mento 2 de la Sentencia emitida en el Expediente N° 014-2003-AI/TC, caso Alberto Borea Odría, sobre la Inconstitucionalidad de la Constitu-ción Política de 1993, que:

“(...) la Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa

44 STC Exp. N° 00008-2003-PI/TC, párrafo primero del f. j. 12. 45 Ídem.

de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamen-te, no se trata solo de una adhesión y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurídicas”.

En tal contexto, en toda institución pública, quienes ejerzan el poder deben estar sometidos a la expresión popular propia de un régimen de-mocrático que se encuentra consagrada en el texto constitucional. Así, se “(...) establece también como instrumento máximo de garantía un Tribunal Constitucional, cuya misión, a la postre, no es otra que la de impedir que ningún poder constituido pueda ir en contra de la voluntad soberana del pueblo, actuada y expresada, como poder constituyente, en la propia Constitución”46_.

– El principio jurídico de soberanía constitucional

“En el mismo artículo 45 de la Constitución, refiriéndose al poder, se prescribe que:

“(...) quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabili-dades que la Constitución y las leyes establecen”.

En tal sentido, es indudable que este Colegiado se encuentra plena-mente sometido a la eficacia y fuerza normativa de la Constitución. Este es, justamente, el principio jurídico de la soberanía constitucional. Es más, por definición, la actividad del Tribunal Constitucional es tutelar la constitucionalidad de los actos y las normas en un Estado Social y Democrático de Derecho. Por lo tanto, tal como lo señala el artículo 1 de su propia Ley Orgánica, Ley N° 28301, este Colegiado

“(...) se encuentra sometido solo a la Constitución y a su Ley Orgánica”.

De ello se desprende que, al ser un órgano primordial en la configura-ción y vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho, el Tribu-nal ConstitucioTribu-nal debe propiciar en un máximo sentido que la Consti-tución sea cumplida en toda su plenitud y dimensión.

Así, y a propósito de un proceso de inconstitucionalidad, en el funda-mento 3 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0001-2002-AI/TC, Caso de la Municipalidad Provincial de Huaura, sobre Inconstitucionali-dad de Ordenanza, este Colegiado afirmó que en todo proceso someti-do a su competencia se debe reconocer que: