El homicidio culposo por mala práctica profesional su tipificación y la vulneración de derechos constitucionales de los trabajadores de la salud

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(1)UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES. “UNIANDES”. FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA. TEMA:PORTADA “EL HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL SU TIPIFICACIÓN Y LA VULNERACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS TRABAJADORES DE LA SALUD”. AUTOR:. ALEX MARCELO SANTAMARÍA NAVARRETE. TUTOR:. AB. FERNANDO CAICEDO BANDERAS. Ambato-Ecuador 2014.

(2) APROBACIÓN DEL ASESOR. Ab. Fernando Caicedo Banderas, en mi calidad de asesor del trabajo de investigación presentado por el señor Alex Marcelo Santamaría Navarrete que tiene por tema “EL HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRACTICA PROFESIONAL SU TIPIFICACIÓN Y. LA. VULNERACIÓN. DE DERECHOS CONSTITUCIONALES DE. LOS. TRABAJADORES DE LA SALUD”, previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales de la República, fue revisado y aprobado, al haber cumplido con las normas legales y reglamentarias de la institución universitaria autorizo su sustentación.. Dado en la ciudad de Ambato, a los. ASESOR.

(3) DECLARACIÓN DE AUTORÍA. Yo, Alex Marcelo Santamaría Navarrete, portador de la Cedula de Identidad N° 180469476-6, por mis propios derechos y en pleno goce de nuestras facultades, declaro que el contenido del presente trabajo de tesis, sobre el tema: “EL PRACTICA. PROFESIONAL. SU. HOMICIDIO. TIPIFICACIÓN. Y. CULPOSO POR. LA. MALA. VULNERACIÓN. DE. DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS TRABAJADORES DE LA SALUD” Es de mi absoluta responsabilidad realizarlo, respetando las normas legales y reglamentos correspondientes, en tal virtud expresamos que los conceptos, conclusiones, ideas, opiniones y recomendaciones del mismo, son creación plena del autor y por ello otorgo toda potestad a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, para que emplee el trabajo de culminación de estudio como la bibliografía para futuras investigaciones relacionadas con el tema planteado.. Alex Marcelo Santamaría Navarrete 180469476-6.

(4) Dedicatoria. A mis padres, pilar fundamental de mi vida, quienes han sido mi motivación y mi guía, quienes con su apoyo me han enseñado a seguir adelante, y todas esas personas que de una u otra manera me han apoyado y demostrado que con esfuerzo y dedicación nada es imposible…..

(5) Agradecimiento. Agradezco en primer lugar a mi tutor Ab. Fernando Caicedo Banderas, quien con sus conocimientos, tiempo paciencia y dedicación ha hecho lo posible la realización de esta investigación.. A los docentes de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, quienes con su vocación de maestros han sabido transmitirnos sus conocimientos día a día.. A mis amigos y compañeros de aula Eduardo, Paulina, Viviana, Alejandra y Estefanía quienes son personas increíbles, con quienes conviví memorables momentos no solamente dentro de las aulas. Mil gracias!!.

(6) ÍNDICE. CONTENIDO PORTADA APROBACIÓN DEL ASESOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................... 1 Antecedentes de la investigación ................................................................................................ 1 Planteamiento del problema ........................................................................................................ 3 Formulación del problema .......................................................................................................... 4 Objeto de investigación y campo de acción ................................................................................ 4 Identificación de la línea de investigación .................................................................................. 4 Objetivos ..................................................................................................................................... 4 Idea a defender ............................................................................................................................ 5 Justificación del tema .................................................................................................................. 5 Metodología investigativa a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación ............................................................................................................................... 6 Descripción de la estructura de tesis ........................................................................................... 8 CAPÍTULO I ............................................................................................................................ 10 MARCO TEÓRICO ................................................................................................................. 10 EPÍGRAFE I ............................................................................................................................. 10 1.1.Trabajadores de la salud ..................................................................................................... 10 1.2.Conceptos generales ........................................................................................................... 11 1.3.Derechos de los trabajadores de la salud. ........................................................................... 12 1.4.El paciente........................................................................................................................... 14 1.5.Documentación médica ....................................................................................................... 15 1.5.1.Historia clínica ................................................................................................................. 16 EPÍGRAFE II ............................................................................................................................ 19 2.1. La mala práctica profesional. ............................................................................................. 19.

(7) 2.2. La mala práctica médica .................................................................................................... 19 2.3. Antecedentes e historia de la mala práctica médica........................................................... 20 2.3.1 Causas de la mala práctica médica .................................................................................. 22 2.3.2 Sujetos y elementos de la mala práctica médica .............................................................. 24 2.3.3 Tipos de responsabilidad ................................................................................................. 25 2.4 Legislación comparada ....................................................................................................... 28 2.4.1 Ecuador ............................................................................................................................ 28 2.4.2 Chile ................................................................................................................................. 30 2.4.3 España .............................................................................................................................. 32 2.4.4 Argentina ......................................................................................................................... 32 2.4.5 Colombia .......................................................................................................................... 36 2.5 Elementos de la mala práctica médica ................................................................................ 36 2.6 Jurisprudencia ecuatoriana de mala Práctica Médica ......................................................... 39 EPÍGRAFE III .......................................................................................................................... 41 3.1.1 Sujetos de derechos .......................................................................................................... 42 3.1.2 Clasificación de los Derechos según la Constitución del Ecuador .................................. 42 3.2 Derechos constitucionales de los trabajadores de la salud ................................................. 45 EPÍGRAFE IV .......................................................................................................................... 51 4.1 El homicidio ........................................................................................................................ 51 4.1.1 Clasificación del homicidio ............................................................................................. 51 4.1.1.1 Homicidio Doloso ......................................................................................................... 51 4.1.1.2 Homicidio culposo ........................................................................................................ 51 4.2 Debido proceso ................................................................................................................... 52 4.3 Elementos constitutivos del delito del delito culposo ......................................................... 53 4.4 Elementos constitutivos del homicidio culposo.................................................................. 56 CAPITULO II ........................................................................................................................... 59 2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ................... 59 2.1 Caracterización de la población y muestra ......................................................................... 59 2.2 Muestra ............................................................................................................................... 60 2.3 Descripción del proceso metodológico ............................................................................... 61 2.4 Interpretación de resultados ................................................................................................ 63 2.5 Verificación de la Idea a defender ...................................................................................... 69 2.6 Conclusiones parciales del capítulo .................................................................................... 69 CAPITULO III. ......................................................................................................................... 70.

(8) 3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA ............................................................................... 70 3.1. TEMA ................................................................................................................................ 70 3.2 DESARROLLO .................................................................................................................. 70 RECOMENDACIONES GENERALES .................................................................................. 77 BIBLIOGRAFÍA Códigos y Leyes Diccionarios Linkcografía de la Web. ÍNDICE DE TABLAS TABLA 1 ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO ................................................................... 59 TABLA 2 ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO ................................................................... 63 TABLA 3 TIPIFICACIÓN DEL HOMICIDIO CULPOSO EN EL ECUADOR .................... 64 TABLA 4 VULNERACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES ............................... 65 TABLA 5 SUFICIENCIA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ................................ 66 TABLA 6 SUFICIENCIA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ................................ 67 TABLA 7 CONSTANCIA DE LA TIPIFICACIÓN DE LA MALA PRÁCTICA MÉDICA Y LA VULNERACIÓN DE DERECHOS ................................................................................... 68. ÍNDICE DE GRÁFICOS GRÁFICO 1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS..................................................................... 63 GRÁFICO 2 TIPIFICACIÓN DEL HOMICIDIO CULPOSO EN EL ECUADOR ............... 64 GRÁFICO 3 VULNERACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES ........................... 65 GRÁFICO 4 SUFICIENCIA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ............................ 66 GRÁFICO 5 SUFICIENCIA DE LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ............................ 67 GRÁFICO 6 CONSTANCIA DE LA TIPIFICACIÓN DE LA MALA PRÁCTICA MÉDICA Y LA VULNERACIÓN DE DERECHOS ............................................................................... 68.

(9) RESUMEN EJECUTIVO. El Ecuador al ser un Estado Constitucional de Derechos y Justicia tiene como objeto primordial el respeto y cumplimiento de los Derechos Humanos, establecidos en la Constitución de la República y en los Convenios y Tratados Internacionales que ha ratificado, por lo tanto se encarga que sean tutelados en cualquier circunstancia y que de ninguna forma sean vulnerados. De tal manera el Estado ecuatoriano vela por los intereses de las y los ecuatorianos, debido a lo cual ha visto necesaria la enmarcación de nuevos tipos penales con la creación del Código Orgánico Penal, dentro del cual se ha establecido la Tipificación de la mala práctica médica como Homicidio Culposo, lo cual es muy bueno ya que en la actualidad obliga a los trabajadores de la salud actuar con diligencia y la suficiente responsabilidad al atender a un paciente.. Para lo cual es necesario que el médico tratante, la enfermera o auxiliar de enfermería lleve un registro total desde que el paciente es internado o atendido hasta que es dado el alta, a esto le conocemos como la Historia Clínica, en la cual se apuntan todos los procedimientos y medicamentos administrados hasta lograr la mejoría del paciente, algo que a la postre puede determinar el buen accionar o el mal accionar del tratante, ayudando a determinar si existo o no mala práctica profesional, como sabemos los ecuatorianas gozamos de derechos y obligaciones, por ende comprendemos que los trabajadores de la salud además de que se sujetan a ellos, están regulados por un Código de Ética Médica, el cual les establece un sin número de deberes y obligaciones, las cuales las deben cumplir a cabalidad para de esta manera tratar de mejorar la salud del paciente. Como sabemos la tipificación de la mala práctica médica en la legislación ecuatoriana se debe a que han existido varios casos en los cuales los ciudadanos han terminado con enfermedades degenerativas de la salud y que en otros los han llevado a la muerte.Por lo tanto hemos visto la necesidad del legislador de sancionar la mala prácticamédica como homicidio culposo, el cual se configura por negligencia, imprudencia e inobservancia de la ley y de los procedimientos a seguir..

(10) ABSTRACT. The Ecuador to be a State Constitutional Rights and Justice has as its primary objective the respect for and observance of human rights , enshrined in the Constitution of the Republic and the international conventions and treaties it has ratified, thus takes care to be protected under any circumstances and in any way be violated . So the Ecuadorian government looks after the interests of and Ecuadorians , due to which the framing of new criminal offenses with the creation of the Code of Criminal Procedure, has been necessary within which established the typing of medical malpractice and Wrongful Death , which is very good because now requires health workers to act with diligence and sufficient responsibility to care for a patient.. For this it is necessary that the treating doctor , nurse or nursing assistant carries an overall record since the patient is hospitalized or treated until it is given discharge, to this we know as the medical history , in which all point procedures and administered until the patient's improvement drugs , something that ultimately can determine the proper action or wrongdoing handler , helping to determine whether or not exist malpractice , as we know the Ecuadorian enjoy rights and obligations , therefore we understand that health workers to others that are attached to them , are governed by a Code of Medical Ethics, which they established a number of duties and obligations , which the need to comply fully and in this way try to improve patient health . As we know the definition of medical malpractice in the Ecuadorian legislation because there have been several cases in which citizens have ended with degenerative diseases and other health have led to death. Therefore we have seen the need of the legislature to punish malpractice and wrongful death, which is set by negligence, recklessness and disregard of the law and the procedures to follow..

(11) INTRODUCCIÓN. Antecedentes de la investigación En las diferentes épocas del mundo, la medicina ha ido evolucionando en torno a su enfoque y a su apreciación, por lo que, la responsabilidad de los médicos por sus errores debido a la falta de preparación en algunos casos, ha dado paso para que actualmente se juzgue pero de manera muy diferente a la que forma en se lo hacía antes. Por lo que la responsabilidad del médico ha sido aceptada en un sentido extremadamente relevante respecto de los resultados finales de su práctica. Antiguas Civilizaciones. Los antiguos mesopotámicos crearon el Código de Hammurabi, establecían reglas claras sobre la responsabilidad de los médicos en el ejercicio de sus actividades. Las penas impuestas para los infractores como consecuencia de presuntos errores profesionales, tenían un carácter basado en la extrema severidad, tal es así, que se contemplaban severos castigos como los siguientes: si un médico hace una grave herida a alguno con el cuchillo operatorio y lo mata a tal médico le deberán cortar las manos, además el médico no solo perdía sus manos al cometer esta infracción, sino que también debía remediar el daño resultante de la actividad profesional. Así mismo, en Egipto y Grecia es posible encontrar que existían colegios secretos en donde se fijaban las reglas sobre el arte de curar, para lo cual se estructuraron una amplia gama de disposiciones reglamentarias caracterizadas siempre por la severidad de sus sanciones, llegando a estipularse incluso la pena de muerte. Así mismo, en Roma se contaba con un cuerpo jurídico denominado Lex Aquilia, mediante el cual se fijaron las sanciones en cuanto a la culpa de los médicos en razón de su práctica profesional. Época moderna La evolución de la sociedad humana llevo a cabo la proporción de la sanción para quienes incurrían en actividades dolosas o culposas derivadas del ejercicio médico, ya que se 1.

(12) procuraba además resarcir el daño causado a la víctima, lo cual, consecuentemente deja la venganza de la justicia en un segundo plano. Época contemporánea El avance de la responsabilidad médica se la puede ver aplicada en distintos procesos judiciales que se han seguido contra el médico. Así, en el Segundo Congreso Internacional sobre Ética médica que se realizó en mayo de 1966 en París, se indicó que entre 1945 y 1965, que los médicos demandados han ido aumentando, así, en 1945 se demandaba a 5 de 1000 médicos, y en 1965 se aumentó a 20 de 10006. En países como Estados Unidos, las cifras en cuanto a las demandas y condenas a los médicos son incalculables. El número de demandas por mala práctica médica crece de manera impactante,cada vez se hace más difícil lograr que los nuevos médicos se dediquen a ramas que son riesgosas por naturaleza. En América Latina, el número de litigios también ha crecido de manera considerable, siendo el Ecuador un país que no se queda atrás. Respecto de la mala práctica médica en el Ecuador, aunque ha habido algunos casos, se puso en primer plano con sonados casos como el de los doctores Cruz y Alpízar, en el cual amputaron la pierna de una señora que padecía várices. Otro caso importante es el del Doctor Bolaños, quien realizó la operación de meniscos en la pierna que no correspondía. A partir de estos casos en el Ecuador se crea un estado de alarma en el cuerpo médico nacional, ya que al ser publicitados, las personas se asustan al conocer que los médicos también comenten errores. Es debido a esto que en El Código Integral Penal que entro en vigencia el 10 de agosto del 2014 tipifica a la mala práctica profesional como delito Homicidio culposo por mala práctica profesional.. 2.

(13) Planteamiento del problema Varios gremios profesionales asociados a la salud, como obstetras, enfermeras, odontólogos y médicos como trabajadores de la salud, rechazan la tipificación del homicidio culposo por mala práctica profesionalen el Código Integral Penal, dado que todos ellos se verían afectados, en sus derechos especialmente en su derecho a la libertad, ya que ningún profesional de la salud está exento de sufrir denuncias debido a que en materia de salud, el momento de prestar sus servicios cualquier actuación de ellos, se verían envueltos en problemas judiciales a pesar de que el numeral 4 del Art. 146 del COIP, manifiesta que se analizara en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones específicas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho. En estos casos el profesional de la salud,. se le privaría de la libertad. hasta que se realicen las investigaciones y. determinar si existió o no mala prácticamédica.. Por lo que el problema radica cuando médicos, enfermeros u otros proveedores de cuidados y tratamientos de salud dejan de desempeñar sus funciones dentro de lo que es un patrón de cuidado necesario hacia el paciente y dichos proveedores englobados en el talento humano profesional que ubicados en clínicas y hospitales deben ser considerados como legalmente responsables de las personas que necesitan de su atención y tratamiento, por lo que al no entregar un servicio de calidad y que a causa de su desatención ocasionan daños irreparables o la muerte.. A pesar de que en la Constitución de la República del Ecuador en el art Art. 32 establece que La salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, entre ellos el derecho al agua, la alimentación, la educación, la cultura física, el trabajo, la seguridad social, los ambientes sanos y otros que sustentan el buen vivir. El Estado garantizará este derecho mediante políticas económicas, sociales, culturales, educativas y ambientales; y el acceso permanente, oportuno y sin exclusión a programas, acciones y servicios de promoción y atención integral de salud, salud sexual y salud reproductiva. La prestación de los servicios de salud se regirá por los principios de equidad, universalidad,. 3.

(14) solidaridad, interculturalidad, calidad, eficiencia, eficacia, precaución y bioética, con enfoque de género y generacional.. Formulación del problema La tipificación de la mala práctica profesional como homicidio culposo, vulnera los derechos constitucionales de los trabajadores de la salud.. Objeto de investigación y campo de acción. -. Objeto de investigación. Derecho penal. -. Campo de acción. Tipificación del homicidio culposo por mala práctica médica. Identificación de la línea de investigación El presente tema se encuentra contemplado en la línea de protección de derechos y garantías constitucionales.. Objetivos Objetivo general. 4.

(15) Diseñar un documento de análisis crítico que determine el procedimiento a seguir ante la tipificación de la mala práctica profesional como homicidio culposo, para evitar la vulneración de los derechos constitucionales de los trabajadores de la salud.. Objetivos específicos . Fundamentar científicamente y. doctrinariamente, la tipificación del. delito,. el. homicidio culposo por mala práctica profesional, los derechos de los trabajadores de la salud en la legislación ecuatoriana y en diferentes legislaciones en América latina. . Determinar qué derechos de los trabajadores de la salud se vulneran, ante la tipificación del homicidio culposo por mala práctica profesional en la legislación ecuatoriana. . Elaborar las bases del diseño de un documento de análisis crítico que determine el procedimiento a seguir ante la tipificación de la mala práctica profesional en la legislación ecuatoriana como homicidio culposo, para evitar la vulneración de los derechos constitucionales de los trabajadores de la salud.. Idea a defender Con un documento de análisis crítico que determine la necesidad de cambiar la tipificación de la mala práctica profesional en la legislación ecuatoriana como homicidio culposo, para evitar lavulneración de los derechos constitucionales de los trabajadores de la salud.. Justificación del tema Actualmente con la aparición de nuevos delitos penales el Estado ecuatoriano a través de sus legisladores se ha visto en la obligación de sancionar quienes cometan estos actos delictivos, 5.

(16) es así que se ha procedido a modificar el Código Penal Ecuatoriano por el nuevo Código Orgánico Penal tipificándose así delitos sumamente que no son nuevos pero para su aplicación se debía interpretar la ley teniendo así entre los mas a importantes a: la captación ilegal de dinero, pánico económico, tráfico de influencias, actividad ilícita de recursos mineros, desatención de servicios de la salud, daño permanente en la salud, tráfico de tierras, discriminación, violencia contra la mujer y el núcleo familiar, sicariato y homicidio culposo por mala práctica profesional y homicidio culposo por mala práctica médica que en nuestro caso viene hacer el tema central de nuestro estudio. De ahí que es de suma importancia la presente investigación, ya que se podrá evidenciar los derechos de los trabajadores de la salud que son violentados ante su tipificación, sus elementos constitutivos para su cumplimiento y las diferentes sanciones aplicar a este nuevo delito penal. Por lo expuesto el presente tema de estudio es importante ya que mediante la investigación se podrá determinar los derechos constitucionales que se vulneran al enmarcarse en el homicidio culposo por mala práctica médica. Por lo tanto la investigación es factible ya que se cuenta con el alcance de los recursos, materiales, económicos y humano para la realización del documento de análisis crítico que señale que la tipificación de la mala práctica profesional en la legislación ecuatoriana como homicidio culposo, vulnera los derechos constitucionales de los trabajadores de la salud.. Metodología investigativa a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación. Métodos - Inductivo-deductivo, con este método logramos el análisis de factores adheridos al estudio o aplicación de métodos direccionados a causas y consecuencias jurídicas, tomados en cuenta en cada uno de las distintas áreas del derecho; y, al analizar factores referentes a la vulneración de los derechos constitucionales de los trabajadores de la salud, con la tipificación del homicidio culposo en la legislación ecuatoriana.. 6.

(17) - Analítico-sintético, es el método que hace posible el entendimiento de los hechos, fenómenos e ideas. A través del estudio de los problemas actuales y sus soluciones a futuro para el mejoramiento de la administración de justicia y respeto a los derechos de los trabajadores de la salud. - Histórico – lógico Porque se puede analizar la relación causa-efecto de cada uno de los hechos analizados y podrá relazarse una comparación del pasado y el presente para buscar una solución al problema planteado.. Técnicas. Encuesta La encuesta es un estudio observacional en el cual el investigador busca recaudar datos por medio de un cuestionario prediseñado.. Herramientas. Cuestionario. Mediante el cuestionario se esquematizara los temas y subtemas de gran importancia en la realización del presente proyecto acerca de la creación de un documento de análisis crítico sobre la tipificación del homicidio culposo por mala práctica profesional en la legislación ecuatoriana.. 7.

(18) Descripción de la estructura de tesis. Dentro del primer epígrafe se analizara sobre quiénes son los trabajadores de la salud, sus diferentes definiciones, los derechos que los amparan, las obligaciones que deben asumir y la normativa a la que se encuentran sujetos, para de esta manera poder determinar los derechos constitucionales que pueden ser violentados.. En el segundo epígrafe tratare sobre la mala práctica profesional por lo que analizare diferentes definiciones de mala práctica profesional, los orígenes de la tipificación de la mala práctica profesional y legislación comparada, sus elementos constitutivos y sus sanciones para final mente analizar la mala práctica profesional en el ecuador y varios casos.. En el tercer epígrafe revisare los derechos constitucionales de los trabajadores de la salud para determinar de esta manera que derechos se verían afectados ante la tipificación de la mala práctica profesional como homicidio culposo.. Dentro del cuarto epígrafe tratare sobre el homicidio culposo y el debido proceso ya que es la base de nuestra investigación por lo que es importante analizar la definición y los requisitos constitutivos para su sanción, por lo que es necesario a demás tratar el ámbito del debido proceso en el ámbito del homicidio culposo.. 8.

(19) Aporte Teórico. El aporte teórico en el presente proyecto de tesis consiste en un análisis con contenidos derivados de la tipificación del homicidio culposo por mala práctica profesional, los trabajadores de la salud, el debido proceso y los derechos constitucionales. basados en los doctrinarios referentes al tema planteado frente a un análisis propio del investigador.. Significación Práctica. Con la presente investigación se pretende hacer un análisis crítico jurídico del homicidio culposo por mala práctica profesional, los derechos de los trabajadores de la salud, el debido proceso en la acción de delitos en el campo penal y los derechos constitucionales que se ven afectados en los trabajadores de la salud . Contribuyendo así de una manera crítica al problema planteado.. Novedad Científica.. La tipificación del homicidio culposo por mala práctica profesional, que afecta de manera. directa. a los. trabajadores de. la salud,. especialmente. en su. derechos. constitucionales, en este caso al debido proceso que se debe darles a los profesionales de la salud en caso de ser denunciados y determinar su responsabilidad o no en la mala práctica profesional. Por lo tanto con un documento de análisis crítico. que señale que la. tipificación de la mala práctica profesional como homicidio culposo, vulnera los derechos constitucionales de los trabajadores de la salud, se evidenciará los problemas jurídicos a los que dichos profesionales se encuentran expuestos por brindar un derecho consagrado en la Constitución de la República del Ecuador.. 9.

(20) CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO. EPÍGRAFE I. 1.1.Trabajadores de la salud Trabajador de la salud es toda persona que presta un servicio, personal intelectual o material en forma remunerada en régimen de subordinación, a un servicio de salud, tanto público como privado. Existe una gran diversidad de trabajadores de la salud, entre los cuales se encuentran diversos médicos y enfermeras, el personal que prepara y sirve los alimentos en un hospital un trabajador de limpieza, en si se puede considerar como un trabajador de la salud a quien atiende al familiar de un enfermo incluyéndole al dependiente de una farmacia. Todos ellos son trabajadores por la salud y todos requirieron pasar una etapa de formación profesional o capacitación, en unos casos más larga y compleja mientras que otros conocimientos que son necesarios en los instantes en que prestan sus servicios. Todos ellos con una formación humanística, que contribuye al desarrollo de la sensibilidad, al sentir el dolor ajeno como propio no sólo para los médicos, enfermeros u otros que trabajan en estrecho contacto con el paciente y sus familiares. Para los que toman contacto directo con el paciente. Además para ser trabajadores de la salud se requiere una serie de conocimientos y habilidades con las que deberá aliviar, curar, rehabilitar y promover la salud para prevenir enfermedades.. 10.

(21) 1.2.Conceptos generales Médico Un médico es un profesional de la salud que practica la medicina y que intenta mantener o recuperar la salud a través del estudio, el diagnóstico y el tratamiento de las enfermedades o lesiones de los pacientes1, por lo que podemos decir que el médico es un profesional altamente calificado en materia sanitaria, que es capaz de dar respuestas generalmente acertadas y rápidas a problemas de salud, por lo que podemos decir que el principal objetivo del médico, y de la Medicina por extensión, es cuidar la salud del paciente y aliviar su sufrimiento.. Enfermeras. Las enfermeras y los enfermeros son profesionales de la salud que suelen ayudar a los médicos al tratar con los pacientes. Por lo general, están a cargo del manejo de la información y de los registros relacionados con los pacientes, y ayudan con las pruebas y análisis de laboratorio. También, pueden enseñar a los pacientes cómo cuidar de sí mismos. 2 La principal función que desempeña la enfermera es darle al individuo o individuos a su cuidado todas las atenciones necesarias que conlleven al logro de recuperar su salud y su re-inserción a la comunidad donde vive.. Auxiliares de enfermería. El auxiliar de enfermería es el profesional sanitario encargado de proporcionar cuidados auxiliares al paciente y actuar sobre las condiciones sanitarias de su entorno bajo la supervisión del diplomado en enfermería o el facultativo médico. Por tanto, su labor es principalmente asistencial, aunque también tiene una vertiente administrativa, planificando,. 1. Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Vigésima primera edición. Edición electrónica en. CD-ROM. Espasa Calpe. S. A. Madrid-España, 1.998. 2. Torres Esperón, Maricela (2006) (PDF). Definición de funciones de enfermería por niveles de formación. pp. 11-13. 11.

(22) organizando y evaluando las unidades de trabajo e incluso impartiendo programas de formación profesional o sobre auto cuidados o colaborando en equipos de análisis y estudios.. 1.3.Derechos de los trabajadores de la salud. Según la X Asamblea Médica Nacional celebrada en la ciudad de Cuenca el 18 de diciembre de 1985, se aprobó el Código de Ética Médica en el cual se establecen los deberes y derechos de los médicos y demás trabajadores de la salud. - El Médico desde que es llamado para atender a un enfermo, se hace responsable de proporcionarle todos los cuidados médicos necesarios para que recupere su salud. Su responsabilidad mayor será la conservación de la vida del enfermo. - El Médico está obligado a llevar una ficha clínica escrita de cada uno de sus pacientes y registrar la evolución que constate en los mismos. - Está obligado a acudir a un llamado sin motivo de excusa, en los siguientes casos: a) Cuando no haya otro facultativo en la localidad en que ejerce su profesión; b) Cuando habitualmente es el medio de quien lo solicita; y, c) En los casos de suma urgencia o peligro inmediato para la vida del enfermo. - Se exceptúa de esta obligatoriedad cuando el médico está capacitado física y mental debidamente comprobado. - Cuando se trate de un caso grave o se tema un desenlace fatal está en la obligación de dar aviso oportuno, para que puedan ser atenidos los intereses espirituales y morales del paciente y los materiales de los familiares. La advertencia del peligro lo hará a los consanguíneos, amigos o allegados, eligiendo como confidente a la persona más ponderada o a una autoridad competente cuando el caso lo requiere. En casos de incurabilidad lo dará a conocer a los familiares y en casos especiales al propio enfermo cuando el médico lo crea indispensable usando la mayor prudencia y manteniendo en primer lugar, los mejores intereses del enfermo. - La cronicidad o incurabilidad no constituye motivo para que el médico prive de asistencia al enfermo, pues en estos casos se hará más necesario el auxilio y en consuelo que el médico pueda brindar. 12.

(23) - El médico debe respetar las creencias religiosas e ideológicas de sus pacientes y no oponerse al cumplimiento de sus preceptos, siempre que no sean perjudiciales para su salud. - El número de visitas, la realización de exámenes complementarios, la aplicación de los tratamientos médicos quirúrgicos, así como la oportunidad de los mismos deberán ser los estrictamente necesarios para seguir el curso de la enfermedad. - El Médico no hará ninguna intervención quirúrgica sin previa autorización del enfermo, y si éste no pudiera darla recurrirá a su representante o a un miembro de la familia, salvo que éste de por medio la vida del paciente a corto plazo. En todos los casos de autorización incluirá el tipo de intervención, los riesgos y las posibles complicaciones. - Igualmente, los casos que sean sometidos a procedimientos de diagnóstico o de terapéutica que signifiquen riesgo, a juicio del médico tratante, deben tener la autorización del paciente, de su representante o de sus familiares. También lo hará en caso de usar técnicas o drogas nuevas a falta de otros recursos debidamente probados como medios terapéuticos y salvaguardando la vida e integridad del paciente. - Los procedimientos de anestesia general o regional no se realizarán sino en centros hospitalarios o clínicas con personal calificado y medios suficientes para dicho procedimiento. - Todo procedimiento clínico o quirúrgico complejo o que entrañe algún peligro para el paciente podrá efectuarse solamente en centros que posean los elementos técnicos que garanticen la seguridad de dichos procedimientos. No se administrarán drogas, ni usarán métodos clínicos o quirúrgicos que no se consideren idóneos. - El Médico tiene la obligación de advertir el diagnóstico a sus pacientes o los familiares, en estricto apego al estudio de la patología encontrada y en concordancia con su real capacidad; prohíbase por tanto las explicaciones folclóricas o de otra índole que no sea la científica. - La atención domiciliaria brindada por el médico es de su absoluta responsabilidad, por tanto está en la obligación de alertar a sus pacientes o familiares, sobre los limitantes de la misma. - El Médico está en la obligación de explicar a sus pacientes, los beneficios de la prestación médica institucional, social o pública; antes de hacerse cargo de su caso. - No podrá por tanto, utilizar los recursos o servicios médicos institucionales sociales o públicos, para llenar sus vacíos.. 13.

(24) - Prohíbese la prestación de servicios por parte de médicos, en instituciones de salud privadas que no cuenten con los recursos físicos y tecnológicos adecuados o no cumplan con los requisitos que garanticen una correcta atención a los pacientes. - La asociación entre médicos para la prestación de servicios profesionales, debe tener como finalidad la complementación y el mejoramiento del recurso ofrecido, prohíbese por tanto la asociación con fines de lucro o engaño. 3. 1.4.El paciente.. Paciente es una persona que requiere de asistencia sanitaria sea porque sufre de un dolor o malestar por los que recibe los servicios de un médico u otro profesional de la salud, sometiéndose, a un examen, un tratamiento o a una intervención para el mantenimiento o recuperación de la salud.. Derechos y Obligaciones del Paciente.. Al igual que los médicos, y de acuerdo a la Asociación Médica Mundial, los pacientes tienen derechos, como el de escoger libremente al médico, a tomar decisiones sobre su propio organismo, a informarse sobre su enfermedad, a una muerte digna. Los derechos de los pacientes, es el conjunto de derechos que poseen los enfermos. Y de la misma manera, al ser un actor en el contrato de servicios médicos, tiene una serie de obligaciones, como por ejemplo, colaborar con el cumplimiento de las normas institucionales, tratar con respeto a los profesionales de la salud, a los pacientes, y a las personas que se encuentren acompañando al paciente, y a firmar un documento de salida voluntaria o de no aceptación de los tratamientos que han sido propuestos. No hay que olvidar, que el paciente tiene autonomía, por lo tanto, es él quien decide si tomar o no el tratamiento.. 3. Acuerdo Ministerial 14660-A. Registro Oficial 5 de 17 de Agosto de 1992 Art. 1 - 24. 14.

(25) 1.5.Documentación médica. Es la totalidad de la documentación que se genera durante la atención médica realizada por el trabajador de la salud, sea esta ambulatoria o mediante internación, en la internación es necesaria la realización del registro conteniendo esta la fecha y hora para dejar constancia del momento en que se inicia la responsabilidad de cuidado de la institución o del profesional de salud a cargo. La indicación de internación es el primer documento que debe archivarse en la historia clínica. La indicación médica no es únicamente la únicamente de la historia clínica, también constan los protocolos y los libros de enfermería, los libros de farmacia y la medicación suministrada y demás pedidos realizados por parte de los trabajadores de la salud.. Libros de enfermería. Tienen su iniciación en el registro de ingreso del paciente y a partir de ese momento acumula las indicaciones médicas y las observaciones que transmite el paciente a sus acompañantes o enfermera.. Libros de farmacia. Los pedidos de medicamentos responden a un plan de terapéutico o nueva sintomatología, la aplicación de medicamentos deben ser compatibles con los anteriores para evitar cualquier tipo de complicación, el responsable de la medicación es siempre elmédico que hace la prescripción y la enfermera será responsable si se aparta de la medicación recomendada.. Registro de donadores de sangre. Es muy importante tener los registros de los donantes, sus hábitos y las posibilidades de que estos contagien afecciones infecciosas.. 15.

(26) Pedidos de interconsulta. En la evolución del paciente se pueden dar complicaciones que obliguen a la realización de exámenes de determinadas especialidades.. Constancias de alta. Estas se encuentran en la historia clínica, a veces anunciando y a veces adelantando.. Facturas y recibos. Sirven para ubicar el lapso de atención en un calendario y las atenciones que se facturen. El certificado médico. Es un documento, extendido por un trabajador de la salud facultado en el que consta una deducción o una inducción en relación con la molestia médica de la profesión. En este documento se exige veracidad ya que si su contenido fuese falso o equivocado se colocaría a la altura de una simple afirmación de un delito doloso, de un delito culposo de de falta de ética, según el resultado del análisis que se haga del contenido del mismo.. 1.5.1. Historia clínica. La historia clínica es considerada el documento médico de mayor importancia para los pacientes, ya que este documento debe ser realizado con todos los integrantes del equipo de salud, principalmente por el médico tratante, su contenido surge principalmente de la práctica médica, debe contener la evolución de la enfermedad y conducta de todo el equipo médico.. 16.

(27) Se puede decir que la historia clínica es el instrumento a través el cual el médico elabora el diagnóstico fundamental, el pronóstico, y consigna el tratamiento y evolución del paciente. 4. Contenido de la historia clínica. La historia clínica es la narración escrita, en soporte papel o informático, clara, precisa, detallada y ordenada de todos los datos y conocimientos, tanto personales como familiares, que se refieren a un paciente y que sirven de base para el juicio definitivo de su enfermedad actual o de su estado de salud. Resume la herencia y hábitos de un ser humano, su constitución, fisiología y psicología, su ambiente y, siempre que sea posible, la etiología y La evolución de la enfermedad.. 1.5.2 Principales funciones de la historia clínica. Función informativa. Permite conocer el estado de salud del paciente, su adecuado seguimiento por parte del equipo de salud.. Función probatoria. Acredita la existencia del contrato entre el médico y el paciente, y constituye la prueba por excelencia de la responsabilidad en el juicio civil, ya que acredita si el servicio médico fue prestado con la diligencia y prudencia que esté amerita.. Función estadística. 4. GAIBROIS, Luis Mauricio: La Historia Clínica Manuscrita O Informativa. Fondo Editorial de Derecho y Economía, Buenos Aires, 2003. 17.

(28) Es un elemento muy útil para la elaboración de estadísticas que se han de emplear para el mejoramiento del servicio de salud, siendo también un apoyo para la realización de auditorías de los establecimientos médicos. 18.

(29) EPÍGRAFE II. 2.1. La mala práctica profesional.. En el término praxis del griego antiguo que viene a significar “práctica”, tiene su origen el actual concepto de. mala. praxis.. Con. él. se. viene. a. definir. a. toda. aquella responsabilidad profesional que es consecuencia de que se han llevado a cabo una serie de actos con absoluta negligencia.5 En varios ámbitos se utiliza dicho término pero de manera especial en el campo de la medicina. Así, es frecuente hablar de mala praxis médica. Esta viene a traducirse como el conjunto de cuidados imprudentes, omisiones con culpa o prácticas irregulares de un sanitario con respecto a un paciente aun cuando se supone con los conocimientos necesarios para no incurrir en ello.. Mala praxis es un término que se utiliza para referirse a la responsabilidad profesional por los actos realizados con negligencia. La cual no se aplica únicamente a la mala praxis médica, si no a otros ámbitos profesionales como la abogacía, la contabilidad pública, la ingeniería, la arquitectura, etc.. 2.2. La mala práctica médica “La mala práctica médica o mala Praxis puede definirse como un ejercicio errado o una práctica sin habilidad por parte de un médico u otro profesional, causándose un daño a la. 5. http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/mala-praxis#ixzz3JYCASKEb. 19.

(30) saludo al buen estado del paciente. Esta rompe la confianza que el paciente pone en el profesional.”6 Por eso decimos que la mala práctica médica de un trabajador de la salud, quien es el proveedor de cuidados médico, que tiene como objetivo recuperar de una lesión o enfermedad a un paciente. Se comete negligencia cuando se hace un diagnóstico erróneo o cuando no se acatan las prácticas médicas estándar, es decir cuando se omite o realiza debidamente el procedimiento a seguir. No se puede responsabilizar a los médicos por una condición médica preexistente, aunque la agitación de una condición médica preexistente puede considerarse negligencia. La negligencia cometida por médicos, enfermeras y profesionales de atención médica en los hospitales puede tener como consecuencia lesiones en el paciente o incluso puede causarle la muerte, dichas lesiones causadas por errores médicos pueden generar futuros problemas de salud, nuevos gastos hospitalarios y trastornos emocionales. 2.3.Antecedentes e historia de la mala práctica médica.. En las diferentes épocas del mundo, la medicina ha ido evolucionando en torno a su enfoque y a su apreciación, por lo que, la responsabilidad de los médicos por sus errores debido a la falta de preparación en algunos casos, ha dado paso para que actualmente se juzgue pero de manera muy diferente a la que forma en se lo hacía antes. Por lo que la responsabilidad del médico ha sido aceptada en un sentido extremadamente relevante respecto de los resultados finales de su práctica.. Antiguas Civilizaciones.. 6. García Falconí José, La Responsabilidad Médica en materia Civil, Administrativa y Penal y el Derecho. Constitucional a la Salud, Tomo I, Ediciones RONDIN, 2011.. 20.

(31) Los antiguos mesopotámicos crearon el Código de Hammurabi, establecían reglas claras sobre la responsabilidad de los médicos en el ejercicio de sus actividades. Las penas impuestas para los infractores como consecuencia de presuntos errores profesionales, tenían un carácter basado en la extrema severidad, tal es así, que se contemplaban severos castigos como los siguientes: si un médico hace una grave herida a alguno con el cuchillo operatorio y lo mata a tal médico le deberán cortar las manos, a demás el médico no solo perdía sus manos al cometer esta infracción, sino que también debía remediar el daño resultante de la actividad profesional. Así mismo, en Egipto y Grecia es posible encontrar que existían colegios secretos en donde se fijaban las reglas sobre el arte de curar, para lo cual se estructuraron una amplia gama de disposiciones reglamentarias caracterizadas siempre por la severidad de sus sanciones, llegando a estipularse incluso la pena de muerte. Así mismo, en Roma se contaba con un cuerpo jurídico denominado Lex Aquilia, mediante el cual se fijaron las sanciones en cuanto a la culpa de los médicos en razón de su práctica profesional.. Época moderna. La evolución de la sociedad humana llevo a cabo la proporción de la sanción para quienes incurrían en actividades dolosas o culposas derivadas del ejercicio médico, ya que se procuraba además resarcir el daño causado a la víctima, lo cual, consecuentemente deja la venganza de la justicia en un segundo plano.. Época contemporánea. El avance de la responsabilidad médica se la puede ver aplicada en distintos procesos judiciales que se han seguido contra el médico. Así, en el Segundo Congreso Internacional sobre Ética médica que se realizó en mayo de 1966 en París, se indicó que entre 1945 y 1965, que los médicos demandados han ido aumentando, así, en 1945 se demandaba a 5 de 1000 médicos, y en 1965 se aumentó a 20 de 10006.. 21.

(32) En países como Estados Unidos, las cifras en cuanto a las demandas y condenas a los médicos son incalculables.. El número de demandas por mala práctica médica crece de manera impactante, el monto de la compensación crece de manera proporcional. Cada vez se hace más difícil lograr que los nuevos médicos se dediquen a ramas que son riesgosas por naturaleza. 2.3.1 Causas de la mala práctica médica La mala praxis o mala práctica es el daño ocasionado por el médico debido a ignorancia, impericia o negligencia y se puede dar por: Impericia Es la falta total o parcial de conocimientos técnicos, experiencia o habilidad. Existe ineptitud para el correcto desempeño de la profesión. Imprudencia Es la omisión del cuidado o diligencia exigible a un profesional. El que comete imprudencia no mide ni precave las posibles consecuencias de su acción y se expone irreflexivamente a causar un daño. Es realizar un acto con ligereza sin tomar las debidas precauciones. Por ejemplo, indicar una inyección de penicilina puede ser imprudencia, ya que se puede realizar sin haber realizado previamente la prueba de sensibilidad o por negligencia ya que sería una conducta contraria a lo que el buen sentido aconseja. Es actuar sin cordura ni discernimiento. Es proceder con apresuramiento innecesario sin detenerse a pensar en las consecuencias que resultarán de una acción u omisión. Es ir o llegar más allá de donde se debió, legalmente para que haya imprudencia profesional la acción tiene que haber producido un daño o peor aún la muerte del paciente.. 22.

(33) Negligencia De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, retardo significa “descuido, omisión, falta de aplicación”; de tal manera que negligencia es lo inverso al sentido del deber. Es el incumplimiento de los elementales principios inherentes a la profesión; o sea es falta de actividad, por cuya causa se produce el resultado dañoso que pudo haberse evitado con una actitud diligente. Cabanellas define a la negligencia como la “Omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo o custodia de las cosas y en cumplimiento de los deberes y misiones”.7 La negligencia se deriva del defectuoso funcionamiento de la memoria y de la asociación, respecto de la atención, es así que la negligencia no recuerda el debido comportamiento. El negligente deja de hacer algo que el deber de cuidado impondría hacer, no toma las precauciones necesarias para evitar el resultado lesivo del paciente, el negligente suele ser ocioso, torpe, lento. Dentro del campo médico, la negligencia es un acto u omisión por parte del proveedor de asistencia médica que causa lesión o muerte a un paciente omitiendo el actuar dentro del estándar aplicable de cuidado. El médico actúa negligentemente cuando falta de su parte una acción debida al brindar atención médica a su paciente, ya que está omitiendo las acciones necesarias, exigidas o exigibles para evitar un resultado fatal en el paciente, es decir que actúa con descuido y alejado de la prudencia, precaución y diligencia que la atención médica merece. La falta de acción debida del médico se origina en su desconcentración, descuido, pereza, abandono, lo que le evita al médico de actuar con conciencia de la consecuencia que va a obtener por no actuar debidamente.. 7. G. CABANELLAS, Diccionario enciclopédico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1997.. 23.

(34) El médico nunca debe caer en negligencia, pues él es un garante de los bienes jurídicos de los pacientes. Por esta razón, las acciones que debe cumplir el médico siempre deben realizarse con conciencia, está dentro de las actividades a cumplir del médico el que ponga más allá de la atención requerida en cada momento que haga lo imposible para sanar al paciente, sin descuidar la vida del paciente, obrando siempre con diligencia. Inobservancia de la ley En este tema vemos que la conducta del médico está regulada, para que así su trabajo sea más cuidadoso, especialmente en aquellas actividades que existe un alto riesgo, así se trata de evitar que el peligro se convierta en un daño. Es obligación del médico respetar la gran cantidad de normas, códigos, reglamentos y decretos relacionado con el ejercicio de la profesión médica, tales como el Código de Ética Médica, el Código de Salud y la Ley de Derecho y Amparo al Paciente, para así poder realizar una buena práctica médica. Para que se dé la acción delictiva del médico por inobservancia de los reglamentos y deberes inherentes a su profesión, es necesario que el resultado lesivo en el paciente sea por la falta de acatamiento de dicha reglamentación. 2.3.2 Sujetos y elementos de la mala práctica médica Sujeto activo. El sujeto activo puede ser cualquier persona, pero en el caso de la mala práctica médica, no es cualquier persona, es el profesional médico, ya que en razón a su profesión, su conducta debe estar regida con mayor responsabilidad, en tanto que su actividad profesional lo obliga a realizar sus acciones con mayor previsión, diligencia y su necesario deber de cuidado. El delito es el resultado de la inobservancia de reglas técnicas de su profesión, dando lugar a que se produzca la muerte de una persona por falte de previsión, o la ocasión de lesiones. 24.

(35) El sujeto activo es quien realiza la acción, por ende es la persona que responde ante la justicia como autor del delito. En el delito de mala práctica médica, de forma general responderán como autores o sujetos activos, los profesionales de la salud, que están encargados de cuidar a los paciente.. Sujeto pasivo. El sujeto pasivo de la acción es el titular del bien jurídico lesionado, o puesto en peligro. El sujeto pasivo es el paciente que pone al cuidado de los médicos y enfermeras su bien jurídico que en este caso es la salud. En este caso en particular, el paciente es el sujeto pasivo, ya que es él, sin importar su edad, condición o capacidad jurídica, quien pueda sufrir una lesión en los bienes jurídicos que ya se habló con anterioridad. Sin embargo, en caso de dar la muerte al paciente, los sujetos pasivos en este acto son sus parientes o herederos.. 2.3.3 Tipos de responsabilidad. En la mala práctica médica se ha dicho que pueden existir varios tipos de responsabilidad, como son los siguientes:. Directa. Se refiere a la que es propia trabajador de la salud, y a los miembros de su equipo con autonomía científica es decir, el anestesista.. Solidaria. Corresponde al personal colaborador del Trabajador de la salud, como por ejemplo, la enfermera. 25.

(36) Concurrente. Recae sobre el Trabajador de la salud y el paciente por no cumplir las normas que les corresponden para atender la salud. En una emergencia médica o tratamiento médico pueden existir muchos sujetos involucrados. Existe el cirujano jefe, la enfermera, el asistente, el anestesista, etc. Por tal razón, cuando es difícil individualizar al responsable de la mala práctica médica, el jefe del equipo debería ser el responsables, en donde él tiene una responsabilidad pasiva, ya que este sería responsable por los hechos de sus dependientes. Debe responder de manera solidaria porque el jefe de equipo debió velar por las actuaciones de su equipo, y por lo tanto, debió supervisar que se mantengan dentro de los límites de su profesión.. Responsabilidad médica contractual.. En estos casos el médico debe indemnizar todo daño que tiene el prestador de salud institucional o individual por: No haber cumplido una obligación contenida en el contrato. Haberla cumplido de manera imperfecta. Haber retardado su cumplimiento por causas imputables a éste Normalmente el contrato entre el paciente y el médico se lo hace de manera verbal al ir al lugar de atención médica, sin embargo, existe varios documentos que delimitan el contenido de este contrato, es decir, aquello a lo que se obliga el prestador de salud. El primer documento que se genera, es aquel en donde encontramos el consentimiento del paciente a someterse a una intervención, es decir, en este documento encontramos el consentimiento del paciente por escrito, obviamente previa información del médico al paciente sobre la intervención. Otro documento importante es la historia clínica, que Zuccherino la define como: el legajo personalizado del paciente, dado a identificación con los datos personales de él y en cuyas diversas secuencias integrantes se observa el seguimiento u registro de las distintas 26.

(37) actuaciones profesionales que hubieren ido concediendo en punto a la evolución del titular. Es decir, que la historia clínica debe contener el resumen de los datos del paciente, y así saber la evolución de la enfermedad que puede tener, este documento debe tener un pleno reconocimiento legal, ya que en muchos casos ayudará para determinar si existió mala práctica por parte del médico que lo trato. La información que tiene la historia clínica es la que se utiliza en el tratamiento específico del paciente. A pesar de lo que se manifieste en la gran parte de legislaciones, se habla de la necesidad que hay de analizar las historias clínicas, sin embargo nada se dice en cuanto a la existencia. Por lo tanto, se debe ser más preciso y obligar a las legislaciones que incorporen la existencia de la historia clínica del paciente ya que tiene fines probatorios dentro de un proceso de mala práctica médica.. Responsabilidad extracontractual del médico. Es obvio que pueden darse algunos casos de responsabilidad extracontractual cuando el voluntario aplica su ciencia en ausencia de todo vínculo contractual. Esto puede darse en los siguientes casos que explicare a continuación.. En primer lugar cuando el médico acude a asistir a una persona de manera espontánea, es decir, en el caso de un accidente que se dé en la calle. En caso de que la persona que ha sido asistida fallezca, existe una responsabilidad extracontractual frente a los familiares del difunto. La responsabilidad del médico derivada de la muerte de un paciente, es contractual con relación a la víctima, es decir con el difunto, pero como sabemos, un difunto no puede ser un sujeto pasivo, por lo tanto no puede ser él quien llame la atención al médico, por lo tanto, en el caso de muerte por negligencia médica, existe una responsabilidad extracontractual, por ser los parientes del muerto ajenos y extraños a la vinculación contractual que existía entre el médico y el paciente. También existe una responsabilidad extracontractual del médico cuando se atiende a una persona que ha perdido el conocimiento e ingresa al hospital sin la compañía de familiares. Esto puede ocurrir en muchas ocasiones cuando alguien ve a una persona desvanecerse en la calle y lo lleva una casa asistencial más cercana. 27.

(38) Como el comedido no puede decidir por el paciente, la atención dada por el médico y la Responsabilidad del mismo, son extracontractuales. 2.4 Legislación comparada. 2.4.1 Ecuador. A partir del 10 de Agosto del año 2014 el Ecuador tipifico la mala práctica médica como Homicidio culposo por mala práctica en el Artículo 146 el cual establece que : “La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la pena, será determinado por la Ley.. Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá concurrir lo siguiente:. a. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo de cuidado. b. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión.. c. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.. 28.

(39) d. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.”8 Por lo que se ha considerado un delito completamente independiente, estableciendo sanciones propias para este delito. Por lo que muchas entidades del sistema de salud pública y privada, han calificado a la mala práctica como una consecuencia de las equivocaciones del sistema de educación y en general de las políticas estatales que no atienden a la salud en toda su amplitud e importancia que tiene. Anteriormente los casos que se han dado de mala práctica médica, han sido revisados de una manera superficial, dejando muchos vacíos dentro del tema. Es debido a eso que con esta nueva tipificación se incorporan varios elementos rectores para la consumación del delito como son: -Infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión. - Ocasionar la muerte o lesiones. - Realizar acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas. - La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas técnicas o lex artis aplicables a la profesión. - El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidad. A demás de que la Ley Orgánica de la Salud, es el principal cuerpo normativo que regula al ejercicio de las profesiones médicas, afines y conexas, y al ser ésta una ley especial, la autoridad competente para juzgar son en su orden: comisarios, jefes provinciales, directores regionales, Subdirector Nacional, Directo Nacional y Ministro de Salud. El problema no está en el profesionalismo, el problema está en la falta de compromiso del médico con la persona que se encuentra en sus manos.. Federación Médica Ecuatoriana. La Federación Médica Ecuatoriana es una persona jurídica de derecho privado, que está integrada por todos los médicos que ejercen legalmente la profesión en el Ecuador. La Federación Médica Ecuatoriana posee una legislación en donde regula y sanciona las. 8. Codigo Orgánico Integral Penal Art. 146. 29.

(40) conductas de los profesionales de Salud, siempre y cuando se conforme antes del juzgamiento un Tribunal de Honor. El Tribunal de Honor se encarga de conocer y juzgar la conducta del médico, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar, de conformidad con las leyes. Lamentablemente los Tribunales de Honor de los Colegios Médicos actúan con “fraternidad profesional”. Es decir, cubriendo al médico que lo necesita, o haciendo pagar al médico que no encaja en el grupo.. 2.4.2 Chile. En la legislación chilena encontramos disposiciones de quienes pueden ejercer legalmente la medicina dentro de sus cuerpos legales, dando sanciones a las personas que ejercen de manera ilegal la medicina y estableciendo sanciones para quienes cometan una mala práctica médica ejerciendo la medicina ya sea de forma legal o ilegal. 9. Ejercicio legal de la medicina. Chile tiene un Código Sanitario en donde establece que quienes pueden ejercer la medicina son los que posean el respectivo título otorgado por la Universidad de Chile u otra universidad reconocida por el Estado. Además del título profesional, que es un requisito básico, la persona no puede ejercer conjuntamente las profesiones de médico-cirujano y las de farmacéutico. Es decir, que las personas no pueden mezclar su ejercicio de la profesión con los intereses comerciales.. Ejercicio ilegal de la medicina. 9. Vélez, Luis: Ética Médica. Corporación para Investigaciones Biológicas, Medellín, 1987.. pp. 606-608. 30.

(41) El ejercicio ilegal de la medicina se encuentra en el Código Sanitario como también en el Código Penal chileno.. Código sanitario. El ejercicio ilegal del profesional de la salud es considerado cuando una persona, sin tener un respectivo título como ya se mencionó, formula diagnósticos, pronósticos o tratamientos a paciente, de manera directa o indirecta. Las personas que trabajen con profesionales de salud y que no tengan un título en Medicina, pueden realizar algunas de las actividades que se señalaron, siempre y cuando haya una súper vigilancia médica.. Código penal. En el Libro II de dicho cuerpo legal, tenemos a los Crímenes y simples delitos y sus penas; dentro del Título VI del mismo capítulo, encontramos a los Crímenes y Simples Delitos contra la salud Pública, expresando que “…el que, careciendo de título profesional competente o de la autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere actos propios de la respectiva profesión … será penado con presidio menor en grado medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales” Los actos propios de esta profesión se dan cuando: La persona diga que es profesional de la salud sin estar facultado. La persona ofrece sus servicios por medio de publicidad. Una persona realiza diagnóstico, lleva a cabo intervenciones quirúrgicas, ejecuta actos que exigen el conocimiento y técnica de tales profesionales.. Mal ejercicio profesional. Así la persona este facultada para desempeñar sus funciones como un profesional de la salud, será sancionada cuando ofrezca la cura de cierta enfermedad por medio de fórmulas ocultas o sistemas infalibles.. 31.

(42) En cuanto a la negligencia, el profesional de salud que cause daño a una persona por negligencia culpable en el desempeño de su profesión, tiene una sanción. En un caso de negligencia médica, si se solicita que ésta sea sancionada de manera criminal, lo más probables es que se le subsuma dentro de un cuasidelito de lesiones o de homicidio. Por lo que actualmente en Chile, las universidades tratan de otorgar y dar garantía de idoneidad para el país a la condición de especialista, lo que ha sido un avance fundamental. Además se ha creado la Comisión Nacional de Certificación de EspecialidadesMédicas. Con este sistema, se otorga una certificación de preparación en una especialización. En Chile los casos han sido tratados de acuerdo a la determinación del delito culposo o del delito doloso. 2.4.3España. En España si está determinado las responsabilidades no solo penales, sino también las civiles y administrativas de los médicos. La mala praxis es determinada como una figura que atenta a la vida humana y la salud, pero además se establecen castigos severos debido a que el gobierno realiza una tarea que siempre ha sido tratada de imitar en otros países, el sistema de seguridad social le proporciona toda la atención médica de primera u de igual forma le proporcionan todos los medicamentos que se requieren para el tratamientos. Los casos de mala práctica médica hasta los años eran muy escasos. Sin embargo han ido incrementando. Alguno motivos pueden ser “la socialización de la medicina, que ha traído consigo el deterioro de la relación médico-enfermo, los abogados oportunistas que incitan a los enfermos a presentar reclamaciones, etc.”10. 2.4.4Argentina. El Código Civil Argentino contempla la responsabilidad emergente de la mala praxis y la obligatoriedad de su resarcimiento económico y de la prestación asistencial reparadora en caso 10. L. Torres. Tratado de anestesia y reanimación. Arán Ediciones, Madrid, 2001, p.69. 32.