UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“DETERMINACIÓN DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN MATERIA PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD”
AUTOR: CHUQUITARCO GUANOQUIZA MIGUEL DAVID.
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por el señor CHUQUITARCO GUANOQUIZA MIGUEL DAVID,
estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema
“DETERMINACIÓN DEL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO EN MATERIA
PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD”, ha sido prolijamente revisado, y
cumple con todos los requisitos establecidosen la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebe su presentación.
Ambato, noviembre del 2018
………. Ab. Merizalde Avilés María Lorena, LLM.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, CHUQUITARCO GUANOQUIZA MIGUEL DAVID, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, noviembre del 2018
……… Chuquitarco Guanoquiza Miguel David
C.I. 0503499451
DERECHOS DE AUTOR
Yo, CHUQUITARCO GUANOQUIZA MIGUEL DAVID, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) Art 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes Uniandes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ambato, noviembre del 2018
………
Chuquitarco Guanoquiza Miguel David
C.I. 0503499451
DEDICATORIA
Este trabajo de investigación lo dedico a mi madre, por forjarme valores y ser una mujer luchadora que supo sacarme adelante. A mi familia que siempre estuvo a mi lado apoyándome. A Michelle Gavilanes por estar siempre conmigo y ser la persona que me motiva a siempre ser mejor. Y a todas las personas que, aunque ya no están, siempre creyeron en mí.
AGRADECIMIENTO
Primeramente, agradezco a Dios por la vida, salud y fortaleza. A mi madre por ser el pilar fundamental y el apoyo incondicional en toda mi etapa universitaria. A mis hermanas y cuñado que a pesar de todo siempre creyeron en mí. A mi ángel, Belisario Chuquitarco que desde el cielo está guiando mis pasos. A toda mi familia que supo apoyarme y que siempre estuvo ahí con una palabra de
aliento. A Michelle Gavilanes mi compañera, amiga y novia quien siempre está a mi lado. Y a todas las personas que durante este largo camino han estado conmigo.
GRACIAS.
RESUMEN
La presente investigación tiene como objetivo principal elaborar un anteproyecto de ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en el cual se incorpore un artículo que determine lo que es y las acciones que se constituyen como “deber objetivo de cuidado” en materia penal, a fin de evitar la vulneración del principio de legalidad contenido en la legislación ecuatoriana.
Este trabajo de investigación se encuentra basado en la realidad jurídica que vive nuestro país, y los cambios doctrinarios y normativos que ha enfrentado el COIP dentro de los últimos años. Todo este análisis se ha logrado mediante una fundamentación teórica conceptual sólida y veraz, dividida en cinco epígrafes referentes al deber objetivo de cuidado, principio de legalidad, principio de tipicidad penal, derecho de seguridad jurídica y legislación comparada. Cada una de las partes de este proyecto tiene fundamento jurídico que se tomó de nuestra Constitución, del Código Orgánico Integral Penal, normativa extranjera, así como también de diferentes fuentes bibliográficas, libros digitales.
El proyecto se enmarca dentro de una metodología cuantitativa, por lo que el instrumento utilizado ha sido la encuesta, misma que ha sido aplicada a una muestra representativa a los integrantes del Foro de Abogados de Cotopaxi en la Ciudad de Latacunga.
Finalmente, una vez cumpliendo con la fundamentación, los paradigmas, la metodología y el orden de la investigación, el presente trabajo arrojará a manera de propuesta, una ley reformatoria en el cuál, con la criticidad y conocimientos necesario, se llega a determinar la necesidad de implementar la determinación del deber objetivo de cuidado en materia penal a fin de garantizar el principio de legalidad.
ABSTRACT
The principal aim of the present investigation is to elaborate a blueprint of reformatory law to the Integral Criminal Organic Code (COIP) to incorporate an article to determine what it is and the actions that constitute it as the “citizen’s objective duty” in criminal matters, with the purpose to avoid the infringement of the legal principle contained in the Ecuadorian legislation.
This investigative Project is based on the judicial reality in which our country lives, and the doctrinal and normative changes which the COIP has faced in recent years. This analysis has been reached by the foundation of a solid and truthful conceptual theory, divided into five epigraphs referent to the citizen’s objective duty, legal principle, criminality principle, judicial security right and comparative legislation. Each part of this project has a judicial basis which has been taken from our constitution, the Integral Criminal Organic Code, foreign regulations, as well as from various bibliographical sources, digital books.
The Project is framed within a quantitative method, for which the used method has been a survey, which has been applied to a significant sample to the members of the Lawyers Forum of Cotopaxi in the city of Latacunga.
Finally, once having accomplished the foundation, the paradigms, the methodology, and the order of the investigation, the current project will present as a proposal, a reformatory law which, with the necessary criticality and knowledge, will determine the need to implement the determination of citizen’s objective duty in criminal matter in order to guarantee the principle of legality.
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LA TUTORA DEL TRABAJO DE TITULACIÓN DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL ÍNDICE DE GRÁFICOS INDICE DE TABLAS
INTRODUCCIÓN ... 1
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ... 2
SITUACIÓN PROBLÉMICA ... 3
PROBLEMA CIENTÍFICO ... 4
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ... 4
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN ... 4
OBJETIVOS ... 4
OBJETIVO GENERAL ...4
OBJETIVOS ESPECÍFICOS ...5
IDEA A DEFENDER ... 5
EPÍGRAFE I ... 7
1.1. Teoría de la Imputación Objetiva ... 7
1.1.1. Caracterización de la teoría de imputación objetiva ... 8
1.1.2. Condiciones de la imputación objetiva ... 9
1.1.3. Casos en los cuales la teoría de imputación objetiva prohíbe la imposición de responsabilidad... 9
EPÍGRAFE II ... 10
1.2. Deber Objetivo De Cuidado ... 10
1.2.1. Concepto del deber objetivo de cuidado ... 10
1.2.2. Elementos del juicio normativo del deber objetivo de cuidado ... 11
1.2.2.1. Elemento intelectual ... 11
1.2.2.2. Elemento valorativo ... 11
1.2.3. Cuestiones para considerar el deber de cuidado ... 11
1.2.4. Imprudencia y deber de cuidado ... 12
1.2.4.1. Norma de cuidado ... 12
1.2.4.2. Deber de cuidado ... 12
1.2.4.3. Reglas generales de cuidado ... 13
1.2.5. Configuración del deber objetivo de cuidado ... 13
1.2.6. Tipicidad de la conducta imprudente ... 13
1.2.7. Determinación del deber de objetivo de cuidado ... 14
1.2.8. Aspecto subjetivo ... 15
1.2.9. Componentes del deber objetivo ... 15
1.2.9.1. Deber de cuidado interno ... 15
1.2.9.2. Deber de cuidado externo ... 16
1.2.10. Violación del deber objetivo de cuidado ... 16
1.2.10.1. Delito en el deber objetivo de cuidado ... 17
1.2.12. Lex Artis ... 19
1.2.13. Componentes del deber objetivo de cuidado ... 19
1.2.14. Criterios básicos del deber objetivo de cuidado ... 20
1.2.15. El deber objetivo de cuidado en la normativa ecuatoriana ... 20
EPÍGRAFE III... 21
1.3. Principio De Legalidad ... 21
1.3.1. Conceptualización del Principio de legalidad ... 21
1.3.2. Formulación del principio de legalidad ... 22
1.3.3. Elementos del principio de la legalidad ... 23
1.3.4. Postulados del principio de legalidad ... 23
1.3.5. Carácter del principio de legalidad ... 24
1.3.6. Prohibiciones que se derivan del principio de legalidad ... 24
1.3.7. Legalidad de los delitos y penas ... 25
1.3.8. Principio de legalidad en la normativa ecuatoriana. ... 25
EPÍGRAFE IV ... 25
1.4. Principio De Tipicidad Penal ... 25
1.4.1. Concepto del principio de tipicidad ... 25
1.4.2. Funciones de la tipicidad ... 26
1.4.3. El dolo y la culpa en el principio de tipicidad ... 27
1.4.4. El principio de tipicidad en la normativa ecuatoriana ... 27
EPÍGRAFE V ... 28
1.5. Derecho De Seguridad Jurídica ... 28
1.5.1. Definición y caracterización de la seguridad jurídica ... 28
1.5.6. La seguridad jurídica en la normativa ecuatoriana ... 33
EPÍGRAFE VI ... 33
1.6. Legislación Comparada ... 33
1.6.1. El deber objetivo de cuidado y el principio de legalidad en la legislación colombiana ... 33
1.6.2. El deber objetivo de cuidado y el principio de legalidad en la legislación chilena… ... 34
1.6.3. El deber objetivo de cuidado y el principio de legalidad en la legislación argentina ... 35
1.6.4. El deber objetivo de cuidado y el principio de legalidad en la legislación española. ... 36
1.7. Conclusiones del Capitulo ... 37
CAPITULO II ... 38
2. MARCO METODOLOGICO... 38
2.1. Caracterización del Sector de Investigación ... 38
2.2. Metodología a Emplear ... 38
2.2.1. Métodos, Técnicas y Herramientas Empleadas en la Investigación ... 39
Métodos ... 39
Técnicas ... 40
Herramientas ... 40
Instrumentos ... 40
2.2.2. Tipos de Investigación ... 41
2.3. Población y Muestra ... 41
2.4. Interpretación de los resultados de las encuestas efectuadas a las y los profesionales inscritos en el Foro de Abogados de la provincia de Cotopaxi. ... 43
2.4.1. Análisis e Interpretación de la Encuesta Realizada... 48
2.4.2. Comprobación de la Idea a Defender ... 48
CAPÍTULO III ... 50
3. MARCO PROPOSITIVO... 50
3.1. PROPUESTA ... 50
CONCLUSIONES GENERALES ... 54
RECOMENDACIONES ... 55 BIBLIOGRAFÍA
ÍNDICE DE GRÁFICOS
INDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1: Población y Muestra ... 41
Tabla Nº 2: Tabulación pregunta 1 ... 43
Tabla Nº 3: Tabulación pregunta 2 ... 44
Tabla Nº 4: Tabulación pregunta 3 ... 45
Tabla Nº 5 : Tabulación pregunta 4... 46
INTRODUCCIÓN
La imputación objetiva se entiende como el resultado o hecho típico penalmente relevante que será imputado objetivamente solo cuando se ha realizado, el riesgo que jurídicamente no está permitido y que ha sido creado por el autor; o dicho de otro modo, para la teoría de la imputación objetiva; el resultado debe imputarse al autor si se verifica que con su acción sobrepaso el nivel del riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado que a su vez pertenece al ámbito protegido de la norma penal.
El deber objetivo de cuidado para Del Castillo (2007) es definido por la doctrina como propiedad externa o característica que debe acompañar a la conducta del sujeto, con el fin que el bien jurídico no se lesione. El deber de cuidado es objetivo, en la medida en que por el ordenamiento se demandan unas expresas cautelas en situaciones concretas que puedan significar riesgo para bienes jurídicos específicos.
El cuidado se constituye en una manera de evitar la lesión de un bien jurídico en situación específica, lo que implica, en sentido contrario, que la falta de una manera de realización de un tipo legal, el cual frente a la protección de un establecido bien jurídico, que en esa situación del cuidado no se cumple con las exigencias para sortear que un proceso de riesgo involucre la lesión de un bien jurídico, lo cual está protegido dentro de la norma legal.
En el Código Orgánico Integral Penal, se tipifica lo que es el homicidio culposo, en el cual se asimilaba la negligencia médica, por mala práctica profesional, y se lo redacta de la siguiente forma: “la persona que, al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra...” (coip, homicidio culposo, 2014), por lo cual en dicho artículo existe el vacío legal a la norma penal, remitiendo la misma no solo a otra ley, sino a otras disposiciones no legales; no especificándose el origen o demás formalidades que deban seguir la formación de las mismas.
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
En la historia del Ecuador, con anterioridad a la vigencia del actual Código Orgánico Integral Penal, ha existido cinco Códigos Penales; así que, en el anterior Código Penal puesto en vigencia en el año de 1938, distinguía en el homicidio, al intencional y al negligente, o también llamado homicidio culposo, en el cual se asimilaba la negligencia médica.
Así en el Código Orgánico Integral Penal, se tipifica en su artículo 146, el homicidio culposo por mala práctica profesional, y se lo redacta de la siguiente forma: “la persona que, al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra...” (coip, homicidio culposo, 2014)
Por lo cual en dicho artículo existe el vacío legal a la norma penal, remitiendo la misma no solo a otra ley, sino a otras disposiciones no legales; no especificándose el origen o demás formalidades que deban seguir la formación de las mismas, que permitan identificar claramente las conductas violatorias del deber objetivo de cuidado, de cuya valoración va a depender la concreción del delito de homicidio culposo por mala práctica profesional.
Es por eso que para llegar a establecer la violación al deber objetivo de cuidado previamente se debe pasar por ciertos argumentos, a fin de determinar si realmente este se ha producido.
De esta manera se ha generalizado el concepto de la negligencia médica, al de la mala práctica profesional, es decir en todo el ámbito de las profesiones. Por lo cual se entiende que no solamente la práctica de los profesionales de la salud está sujeta a este articulado, sino también a todos aquellos técnicos que en el ejercicio de su arte provoquen la muerte de una persona.
Para el autor Francisco Muñoz Conde establece que el deber objetivo de cuidado es: “el punto de referencia obligado del tipo de injusto del delito imprudente”. (Conde, 2014) Así como también para el autor Claus Roxin establece que: “la infracción del deber de cuidado se encuentra unida a los conceptos de previsibilidad, cognoscibilidad o advertibilidad y evitalidad del resultado como presupuesto o requisitos de la conducta imprudente”. (PORTERO, 2014)
Por tanto, la magnitud del problema reclama algún tipo de investigación multidisciplinaria, donde también aporten las Ciencias Jurídicas, quizás con la elaboración de un proyecto en el cual se direccione a realizar una ley reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en el cual se incorpore la especificación del deber objetivo de cuidado dentro de dentro del capítulo I de los principios generales de la misma norma a fin de brindar una alternativa para dicho vacío legal.
Por último, en esta investigación se verificará que dicho vacío legal estaría vulnerando el principio de legalidad, ya que es considerado como uno de los más importantes del derecho penal en la actualidad, cuya esencia es: nullum crimen nulla poena sine lege (no hay delito ni pena sin ley previa).
SITUACIÓN PROBLÉMICA
PROBLEMA CIENTÍFICO
La falta de determinación dentro del Código Orgánico Integral Penal de lo que es y las acciones que se constituyen como “deber objetivo de cuidado” en materia penal, vulnera el principio de legalidad contenido en la legislación ecuatoriana.
DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN: Derecho Penal.
CAMPO DE ACCIÓN: Determinación del deber objetivo de cuidado en materia penal y el principio de legalidad.
TIEMPO DE INVESTIGACIÓN: Agosto 2018 – Diciembre 2018
LUGAR DE LA INVESTIGACIÓN: República del Ecuador.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
Retos, Perspectivas y Perfección de las Ciencias Jurídicas en Ecuador
El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Fundamentar doctrinaria y jurídicamente sobre el deber objetivo de cuidado y el principio de legalidad, tipicidad penal y seguridad jurídica, para conocer la importancia de la determinación del deber objetivo de cuidado.
2. Determinar mediante encuestas la necesidad de incorporar un artículo dentro del Código Orgánico Integral Penal en el cual se determine lo que es y las acciones que se constituyen como “deber objetivo de cuidado”, a fin de evitar la vulneración del principio de legalidad.
3. Proponer los componentes jurídicos de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal en el cual se incorpore la determinación de lo que es y las acciones que se constituyen como “deber objetivo de cuidado”, a fin de evitar la vulneración del principio de legalidad.
IDEA A DEFENDER
Mediante la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, se evidenciará que la falta de determinación de lo que es y las acciones que se constituyen como “deber objetivo de cuidado”, vulnera el principio de legalidad, permitiendo crear mejores condiciones para buscar una alternativa de solución direccionada a la normalización y prevención.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
VARIABLE INDEPENDIENTE
Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal.
VARIABLE DEPENDIENTE
APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
APORTE TEÓRICO
El aporte teórico está relacionado con la sistematización conceptual que se ofrece en este proyecto de investigación, contribuyendo a un mejor análisis sobre la vulneración al principio de legalidad por la falta de determinación de lo que es y las acciones que se constituyen como “deber objetivo de cuidado” y las mejores opciones desde las Ciencias Jurídicas.
SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
El Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal propuesto, proporcionará un aporte práctico fundamentado en el argumento jurídico y doctrinario para implementar la determinación de lo que es y las acciones que se constituyen como “deber objetivo de cuidado” en el Código Orgánico Integral Penal y así precautelar el principio de legalidad.
NOVEDAD CIENTÍFICA
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
1.1. Teoría de la Imputación Objetiva
La teoría de la imputación objetiva se estableció desde la década de 1970 y tiene la tendencia de convertirse en la teoría principal. Excepto en unos pocos casos, la teoría de la imputación objetiva puede llegar a casi la misma conclusión que el criterio de causalidad adecuado. Basado en la teoría de la imputación objetiva. se involucran tres niveles de juicio: en primer lugar, debe comenzar a juzgar si el peligro prohibido por la ley ha sido causado. Si el peligro está dentro del límite de la ley, el daño de la lesión o incluso la muerte no se puede imputar a la conducción. En segundo lugar, ¿se debe preguntar si la conducta peligrosa tiene una conexión normal con el daño? En tercer lugar, en vista de unos pocos casos, se debe investigar continuamente si el daño causado por la conducta peligrosa se mantiene dentro del alcance del efecto de las constituciones del delito (Dong-Mao, 2009)
De acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, la posibilidad objetiva de que se produzca la causalidad entre acciones causantes y daños depende de si las acciones llevadas a cabo por los individuos en cuestión han creado riesgos que constituyen un cuerpo legalmente importante del delito (es decir, corpus delicti). Sin embargo, la posibilidad de que se produzcan resultados peligrosos se distingue de la causalidad en las ciencias naturales. Esto se debe a que se considera que el delito cometido por omisión tiene una relación funcional de responsabilidad con los resultados debido al incumplimiento de las tareas que deberían haberse cumplido y, por lo tanto, castigado. En consecuencia, la causa legal está estrechamente relacionada con los procedimientos de razonamiento de los juicios y se ha discutido cuidadosamente con un enfoque principalmente en negligencia criminal, omisión falsa (es decir, unechte Unterlassung) y causa causal superpuesta (es decir, Doppelkausalitcit). Primero, la negligencia criminal es responsabilidad causal que se presume en los casos en que los agentes han violado su deber de cuidado dentro de su alcance dominante y han dado lugar a daños o riesgos previsibles. A continuación, surge una falsa omisión en situaciones en las que (1) los individuos con la obligación intencional de evitar la ocurrencia de peligros (2) que eran capaces de tomar acciones y (3) que solo podían prevenir peligros (4) la falta de cumplimiento cometida, y ( 5) que la no conformidad se evalúa como idéntica a la factibilidad en los resultados. Para referencia, el crimen cometido por omisión se refiere a la ocurrencia de resultados prevenibles porque aquellos con obligaciones intencionales fueron pasivos y no realizaron acciones legalmente demandadas. En consecuencia, cuando se observa desde la perspectiva de la imputación objetiva, se reconoce la causalidad entre la falta de cumplimiento y los resultados por falsa omisión de acuerdo con los dos estándares de causalidad hipotética (es decir, hipotética Kausalitat) y realización de riesgo (es decir, Risikorealisierung). Finalmente, en términos de la evitación real de los resultados, la causalidad superpuesta confirma la causación a través de evaluaciones normativas (Jung, 2018).
1.1.2. Condiciones de la imputación objetiva
Como regla general, un resultado se atribuirá al acusado si se cumplen las dos condiciones siguientes:
1. Su conducta creó un riesgo injustificable de producir un daño criminal.
2. El daño se produjo como un resultado del riesgo injustificable creado por la conducta del demandado. La teoría de la imputación objetiva conducirá con frecuencia a los mismos resultados que se obtendrían al emplear la teoría del derecho común de la causación próxima o legal. Sin embargo, la teoría de la imputación objetiva a veces prohíbe la imposición del castigo en casos que generalmente serían castigados de acuerdo con las teorías de causa próxima (Heller & Dubber, 2011).
1.1.3. Casos en los cuales la teoría de imputación objetiva prohíbe la imposición de responsabilidad
Los estudiosos tienen identificó cuatro casos en los que la teoría de la atribución objetiva prohíbe la imposición de responsabilidad al demandado:
1. El resultado dañino no se atribuirá al acusado cuando la conducta que ocasionó el daño fue legal.
2. El resultado dañino no se atribuirá al acusado cuando se presentó acerca de la realización de una tarea que el actor debía realizar a la luz de su rol social en el momento del evento.
3. El resultado dañino no se atribuirá al demandado cuando se haya producido por la conducta negligente de un tercero a quien el demandado le había confiado la realización de una tarea.
EPÍGRAFE II
1.2. Deber Objetivo De Cuidado
1.2.1. Concepto del deber objetivo de cuidado
El deber objetivo de cuidado para Del Castillo (2007) es definido por la doctrina como propiedad externa o característica que debe acompañar a la conducta del sujeto, con el fin que el bien jurídico no se lesione. El deber de cuidado es objetivo, en la medida en que por el ordenamiento se demandan una expresas cautelas en situaciones concretas que puedan significar riesgo para bienes jurídicos específicos. Las cautelas se exigen a cualquier persona que se hallen en la misma posición del autor en el instante de actuar, desde una perspectiva denominada como ex ante y con los conocimientos que muestre aquel. El cuidado se constituye en una manera de evitar la lesión de un bien jurídico en situación específica, lo que implica, a sensu contrario, que la falta de una manera de realización de un tipo legal, el cual frente a la protección de un establecido bien jurídico (des) valora que en esa situación del cuidado no se cumple con las exigencias para sortear que un proceso de riesgo involucre la lesión de un bien jurídico, que la exigencia efectuada a través de la norma de cuidado, es a brinda carácter normativo a la conducta ordenada.
Corcoy (2008) analiza que con el deber objetivo de cuidado se busca que a través del cumplimiento de las exigencias de cuidado en cada caso particular, se disminuyan los conflictos que tienen como consecuencia las acciones o actividades de riesgo, en otras palabras, se trata de una norma de determinación que busca evitar las lesiones de los bienes jurídicos, que motiva a los sujetos a no desarrollar conductas constitutivas de delitos.
La medida del cuidado objetivo exige al autor establecer un “ex ante” y para ello se requiere la capacidad de sujeto que comprender las aptitudes como los conocimientos, siempre que pueda emplearlos de manera voluntaria en el instante de realizar la conducta junto con las circunstancias externas concurrentes conocidas o cognoscible por el autor (Piña, 2007).
1.2.2. Elementos del juicio normativo del deber objetivo de cuidado
El juicio normativo tiene dos elementos para Zapata (2018) :
1.2.2.1. Elemento intelectual
En este elemento es necesario considerar todos los efectos de la conducta, que en base un juicio razonable, denominado como objetivo eran de previsible producción, es decir con previsibilidad objetiva.
1.2.2.2. Elemento valorativo
El valorativo según el cual solo es contrapuesta al cuidado de aquella conducta que permanece por debajo de la medida adecuada socialmente.
1.2.3. Cuestiones para considerar el deber de cuidado
Los tribunales del Common Law según Pérez (2009) para establecer si un profesional se halla sometido a un deber de cuidado en relaciona terceros que confían en sus consejos son las siguientes:
La confianza que se deposita en la opinión profesional fuere razonablemente previsible.
El profesional asume de forma voluntaria responsabilidad frente al demandante por sus informes o consejos.
La existencia de “relación especial” entre el demandante y el demandado.
Los puntos citados son claves para la determinación del deber cuidado, puesto que el profesional debe tener una relación directa con la persona, también que las acciones influyan directamente sobre su bienestar y calidad de vida.
1.2.4. Imprudencia y deber de cuidado
Del Castillo(2007) hace una relación entre imprudencia y deber de cuidado, enfatiza que el concepto de acción el ámbito de imprudencia ha tenido como efecto, la aceptación mayoritaria de que toda imprudencia lleva consigo un elemento de tipo normativo, el sujeto observa una conducta contraria al deber de cuidado, se le considera la imprudencia como la infracción del deber objetivo de cuidado o como la infracción de la norma de cuidado que se constituye en el punto central del denominado ilícito imprudente, la misma genera un riesgo relevante para los bienes jurídicos. La infracción debe afirmarse, solo cuando se haya lesionado el deber objetivo como el subjetivo de cuidado, consistiendo la infracción del deber objetivo de cuidado que define el objetivo imprudente y también es la diferencia del delito doloso. Este autor señala conceptos para comprender la relación que se mencionan a continuación:
Los conceptos de negligencia e imprudencia para Zambrano (2014) se consideran pilares de la culpa, que se define en referencia al deber de diligencia llamándose a los delitos culposos, delitos imprudentes. Al destacarse la inobservancia de reglamentos, la ignorancia, la imprudencia, el abandono, descuido se relacionan a la negligencia que se constituye en una característica de las conductas omisivas, en cambio se establece la imprudencia para aquellos tipos que se cumplen a través de una actividad. La imprudencia se sinónimo de “fala de prudencia” y la negligencia de “descuido u omisión”.
1.2.4.1. Norma de cuidado
1.2.4.3. Reglas generales de cuidado
Son aquellas disposiciones determinadas para hipotéticos en que, la experiencia general de la vida, muestre y evidencia una probabilidad de que una acción lesione un bien jurídico.
En criterio Del Castillo (2007) el deber de cuidado se deriva de los tres conceptos referidos con anterioridad, que se establece a través de normas especiales de conducta, como las que disciplinan el tráfico o los riesgos laborales, a los principios de experiencia (v.gr. lex artis) , que son la consecuencia de una previsión basada en la experiencia, comprensión y análisis de posibles peligros, aunque hay que aclarar un aspecto importante que aquellas normas constituyen únicamente un indicio de infracción del deber objetivo de cuidado, de forma que su sola infracción no establece la lesión del mismo y viceversa, su observancia no excluye en todos los casos de imprudencia. En este punto se esclarece las diferencias entre ambas especies delictivas en el plano de tipo subjetivo, aseveran que tanto el autor doloso como el imprudente infringen una norma de conducta, que puede legitimarse frente a ellos como personas en la situación específica, aunque la infracción del autor doloso es de mayor gravedad porque ha comprendido el motivo de legitimación de la norma infringida, muy distinto del autor imprudente el cual yerra sobre el tema analizado.
1.2.5. Configuración del deber objetivo de cuidado
El deber de cuidado se configura de la siguiente manera según Del Castillo(2007):
Como un principio general regulativo de la situación concreta de que se presente, de forma que efectuar una conducta contraria a lo ordenado en la específica situación, presume la práctica de una acción peligrosa que determina su anti normatividad o sea contrariedad a deber. No existe un deber de diligencia que por sus características sea autónomo e independiente, sino se da una relación con la conducta y los bienes jurídicos que puede ponerse en peligro o incluso lesionarse.
1.2.6. Tipicidad de la conducta imprudente
deber de cuidado, procedente de una norma concreta escrita o de la experiencia general, siendo ineludible tener en cuenta en el enjuiciamiento de dicha tipicidad, tanto la representación de la propia conducta, como las situaciones en las que la misma se efectúa. El sujeto que comete un delito por imprudencia ha de llevar a cabo una acción u omisión que infrinja el deber objetivo de cuidado, constituyéndose en una situación de riesgo o peligrosa, ante la cual se actúa de manera negligente o descuidado dando lugar a la aparición de un resultado típico previsible u evitable ex ante (Jimpe, 2015).
1.2.7. Determinación del deber de objetivo de cuidado
ex ante, se consideraran en la especificación del contenido del deber objetivo de cuidado. En los casos de intervención de terceros, si requiere el principio de confianza como límite para la determinación del deber objetivo de cuidado (Bacigalupo, Feijoo, & Echano, 2016).
1.2.8. Aspecto subjetivo
López & Gabriel (2004) menciona que el núcleo del tipo subjetivo del delito imprudente lo compone la previsibilidad y cognoscibilidad individual del agente en relación al riesgo establecido, o sea, se le considera un deber subjetivo de cuidado que establece cuando el agente debió prever y saber el riesgo efectivo creado. No es pacífica la doctrina en orden a que la previsibilidad tenga estancia en el tipo subjetivo, porque se comprender que, por tratarse de un concepto objetivo, su lugar será el tipo objetivo.
La bipartición del cuidado objetivo y subjetivo se establece por la necesidad metodológica de distinguir entre tipo objetivo y tipo subjetivo, pero no hay que olvidar que es innegable la interrelación entre uno y otro, que involucra que aun cuando se examinen por separado se condicionan totalmente entre sí. De alguna manera el cuidado subjetivo delimita al cuidado objetivo. En la determinación del cuidado objetivo solo se consideran aquellas capacidades y circunstancias concurrentes conocidas o cognoscibles por el autor (Piña, 2007).
1.2.9. Componentes del deber objetivo
El deber objetivo tiene dos componentes según Meza & Cubides (2008): el deber de cuidado interno o intelectual o deber de previsión y el deber de cuidado externo.
1.2.9.1. Deber de cuidado interno
La culpa en criterio de Zambrano (2014) es inconsciente “cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos”.
1.2.9.2. Deber de cuidado externo
El deber de cuidado externo se considera como carga que tiene la persona de comportarse en base a las pautas de cuidado determinada para el peligro de que se trate. Su análisis se desarrolla desde la “Culpa Consciente”, en cuya configuración se evalúan tres deberes específicos:
1. Deber de omitir acciones peligrosas: Se predica de aquellas personas que tienen una cualificación técnica, que les ayuda a afrontar riesgos o manejarlos sin peligro.
2. Deber de preparación e información previa: Se demanda al individuo que antes de iniciar acciones peligrosas, se efectúen verificaciones y se tomen las precauciones necesarias.
3. Deber de actuar prudentemente en situaciones peligrosas: Ante el riesgo permitido, deben incrementarse los cuidados para que el riesgo no se convierta en una lesión (Meza & Cubides, 2008).
La culpa según Zambrano (2014) es consciente “cuando el autor ha previsto la posible producción del resultado -que no quiere que se produzca-, y actúa confiando temerariamente en que el resultado no se producirá”. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado necesarios frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva.
Entre la violación del deber objetivo de cuidado y el resultado, deben presentarse una relación de determinación que se considera como un nexo causal; que el desarrollo de un riesgo permitido y la violación de un deber objetivo de cuidado deber ser esenciales para la producción de resultado punible.
1.2.10.1. Delito en el deber objetivo de cuidado
Piña (2007) hace un análisis sobre este aspecto, en la concepción delito imprudente se puede considerar la evitabilidad, desde el punto de vista objetivo, se establece en función de las facultades individuales del autor, de lo contrario el delito imprudente se transformaría en delito que castiga la desobediencia, es decir, que no obedece a las normas vigentes, por ello se considera necesario establecer los conocimientos y las capacidades o actitudes para determinar la capacidad de evitar individuamente la acción típica contraria a la norma.
El delito imprudente se encuentra constituido, desde el punto de vista objetivo, por la realización de una conducta que en base a las situaciones concurrentes, se presentaba adecuada, ex ante, para lesionar el bien jurídico protegido (Del Castillo, Imprudencia y error, 2000).
Jakobs citado por Piña (2007) exige para la afirmación la tipicidad del delito culposo y la evitabilidad individual de la realización del tipo. Lo decisivo es el autor con sus aptitudes individuales, pero considera que no deber prescindirse de la reproducción subjetiva del juicio objetivo se establece que podría perderse en el tipo subjetivo la relación con las consecuencias y los delitos de lesión se constituirán en delitos de peligro subjetivo abstracto.
1.2.11. Dimensiones del deber objeto de cuidado
La dimensión conductual es definida por conducta que debe adoptar el sujeto para evitar los riesgos previsibles derivados de su actuación, en conclusión, son las medidas de precaución necesarias para evitar la lesión del bien jurídico.
(Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal., 1995)Modelos de deber objetivo de cuidado
Zapata (2018) enfatiza que para la comprobación de la relación se han establecido modelos de evitación, que con la ausencia de catálogo obligan a que los administradores de justicia a remitirse a diferentes fuentes que han utilizado como directrices de orientación para establecer si la situación se configura o no como una infracción del deber de cuidado. El planteamiento presentado muestra que se requiere cumplir con una serie de especificaciones para considerar la existencia de la infracción y que la misma debe estar bien fundamentada en la normativa vigente. Este autor revisa los siguientes modelos para la comprender el deber objetivo de cuidado y su evolución.
El primero modelo es el denominado como evitabilidad individual, según la cual el deber objetivo de cuidado trata de efectuar todo lo posible para prevenir la realización del desvalor de resultado. La dificultad se encuentra en el momento en que se trataba de determina que significa la terminología todo lo posible, puesto que era confuso, también de no contar con la certeza necesaria para señalar el carácter penal. La crítica que tuvieron es la comparación entre la posibilidad y la exigibilidad siendo la misma inadecuada. La imprudencia es aquella manera de evitabilidad en la que el escaso conocimiento actual de lo que ha de evitarse.
Otro modelo fue el denominado de capacidad individual, que afirma que había que realizar todo aquello de lo que el sujeto era capaz para que no se produzca la lesión del bien jurídico, el deber hacer es individual y existe o no según las habilidades, capacidades y potencialidades de una persona especifica.
jurídicamente exigido para prevenir, pero se continuaba justamente con el problema de disponer de un elemento normativo, porque era difícil la definición de lo exigido jurídicamente.
Hay una variedad de modelos que se han aplicado a la doctrina jurídica, pero hay que hacer hincapié, que para probar una infracción del deber objetivo de cuidado se debe cumplir con lo estipulado por la ley nacional, que se compruebe en base al principio de legalidad la existencia de un delito que ha tenido afectaciones a las víctimas.
1.2.12. Lex Artis
El concepto de Lex Artis según Meza & Cubides (2008) es importante dentro del campo de derecho penal, precisamente para darle seguridad jurídica a los médicos, porque en ningún momento se desconocer los estudios de derecho a la libertad de los métodos científicos y la naturaleza experimental de la medicina, pero también que al investigar y juzgar un caso de responsabilidad médica, el operado judicial debe iniciar desde una premisa inviolable, las reglas de la lex artis deben ser contrastadas frente un caso específico, en otras palabras debe aplicar una lex artis ad hoc.
La Lex Artis, para Molina (1998) se define como la variedad de reglas que establecen la correcta manera de conducta profesional del médico frente a la corporeidad de su paciente, en base a los últimos avances de la ciencia médica, la conforman los protocolos, literatura científica, reglamentación específica sobre el acto médico, guías de manejo y literatura científica.
1.2.13. Componentes del deber objetivo de cuidado
1.2.14. Criterios básicos del deber objetivo de cuidado
La doctrina señala al menos cinco criterios básicos en torno a este aspecto: el incremento de riesgo, el fin de protección, el principio de confianza, la adecuación social y la razonabilidad (Rosillo, 2017).
1.2.15. El deber objetivo de cuidado en la normativa ecuatoriana
El deber objetivo de cuidado se menciona en diferentes articulados del Código Orgánico Integral Penal, que motivado a una serie debates en los gremios de los profesionales en medicina. Inicialmente se menciona en el artículo 27, que trata sobre la tipicidad de culpa que menciona que “Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código”. El articulo hace mención de la infracción del deber objetivo de cuidado, tratado en los apartados anteriores, hay que considerar que deber producir una lesión o un daño especifico a una víctima, que debe cumplir con todos los planteamientos referidos por los autores analizados en la revisión bibliográfica para considerar la existencia de una conducta punible.
El núcleo principal de la responsabilidad profesional por conducta culposa es la infracción al deber objetivo de cuidado referida en el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal.
Homicidio culposo por mala práctica profesional. - La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional, las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho.
Zambrano (2014) menciona que antiguamente se pensaba que el pilar de la culpa se encontraba conformada por el resultado y que consecuente ausente el dolo, el resultado lesivo de un determinado bien jurídico a lo menos deber sancionarse como culposo, en la actualidad la concepción ya no se considera cierta, como menciona el COIP no basta la mera producción o causación de un resultado objetivo como es la muerte, considerándose este autor cierta la disposición del numeral 1 del artículo 146 del COIP.
Este tema no es nuevo, se ha ido analizando desde diferentes puntos de vista de la doctrina de derecho penal, este concepto normativo debe ser construido caso a caso, por ende, la normativa señalada establece las condiciones especificadas para concluir que es una violación al deber objetivo de cuidado, la infracción tiene una pena de uno a tres años, por lo cual debe ser clara el procedimiento penal para establecer la existencia de un delito y considerar todas las concepciones relacionadas con este precepto. Las acciones que se presentaron por la conducta del profesional deben ser innecesarias, ilegitimas y peligrosas.
EPÍGRAFE III
1.3. Principio De Legalidad
1.3.1. Conceptualización del Principio de legalidad
persona será sometida a un proceso penal por una conducta que de manera previa no hayas sido definida en la ley penal; reúne la concepción de legalidad de la pena o sanción que no se podrá imponer sino ha sido establecido por el legislador, no habrá delito si no hay tipo y en consecuencia no existirá pena. Este principio es relevante y amplio que especifica la idea de legalidad procesal, iniciado el proceso, no podrá ser suspendido, interrumpido, modificado, ni suprimido, se establecer la premisa de obligatoriedad, oficialidad, necesidad, oficiosidad, no discrecionalidad o irrevocabilidad que representa que una vez que la autoridad competente tiene conocimiento de la posible comisión de un delito o de una conducta infractora se deberá iniciar y proseguir el juicio hasta que se dicte una sentencia o resolución en beneficio de la sociedad que ha depositado en dicha autoridad su representación y confianza.
El principio de legalidad para Baca, Bokser, Cisnero, & Pérez (2000) enuncia como todo acto de los órganos del Estado debe encontrarse fundado y motivado en el derecho en vigor. Todo acto de la autoridad púbica debe fundamentarse en una norma jurídica vigente, dicha norma jurídica debe encontrar su propio sustento en una norma de tipo superior. A pesar de ello, la existencia de un determinado cuerpo normativo que regule las condiciones de ejercicio del poder político no garantiza por sí sola, la vigencia de una variedad de garantías de seguridad jurídica para los ciudadanos de quien para los súbditos de quien ejerce la autoridad. El principio de legalidad es un ideal jurídico que no hace relación al derecho que es sino de cómo debe ser.
aspiran los ciudadanos y la legalidad se constituye el instrumento que la posibilita. Otra se enfoca a la relación íntima entre los principios de imparcialidad e igualdad con el carácter general de la ley, comprendida la generalidad en dos sentidos advertidos, el derecho, es decir, la ley, es legal, válida y de carácter superior enfocando al principio de jerarquía normativa, porque es general y esa generalidad, brinda la igualdad de los hombres frente a la ley y la imparcialidad para la producción del derecho. La ley se encuentra constituido por normas de tipo general que se refiere al principio de legalidad en conexión con la generalidad y con los valores que esta formalidad propicia como: la igualdad y la imparcialidad.
1.3.3. Elementos del principio de la legalidad
El principio de legalidad puede enunciarse desde la representación de la seguridad jurídica, en cambio la abstracción como condición de la ley positiva superior, junto con la generalidad se considera un elemento de la legalidad. Se puede considerar una serie de elementos como la ley positiva abstracta, general y de orden superior que funda el sistema normativo del Estado de derecho, se constituye en el derecho decisivo para el desarrollo del principio de libertad. El principio de legalidad relacionado con el principio fin de libertad, se puede comprender como un signo que marca un límite al ámbito dentro del cual puede actuar de manera libre los sujetos en un estado. El actuar libre se considerará como una posibilidad jurídica aceptada por el Estado, pues quien actúe dentro de ese límite actuará acorde a lo jurídico (Martínez, 2007).
1.3.4. Postulados del principio de legalidad
Ebert (2005) desarrolla un análisis integral de los postulados del principio de legalidad. La punibilidad no puede fundamentarse en derecho no escrito, de manera especial en el derecho consuetudinario: nullum crimen sine lege scripta; ley escrita.
La punibilidad no puede basarse en la extensión de las normas penales por la vía de analogía: nullum crimen sine lege stricta; prohibición de analogía.
La punibilidad no puede ser retroactiva: nullum crimen sine lege praevia: prohibición de retroactividad.
Los postulados se direccionan a diferentes actores, la ley categórica al leguslados; el juez es el destinario de la exclusión de una fundamentación consuetudinaria de la punibilidad y de la prohibición de analogía. En cambio, la prohibición de retroactividad se dirige tanto al legislador como al juzgador.
1.3.5. Carácter del principio de legalidad
Para el principio de legalidad tiene un doble carácter. Es una expresión concreta del principio de culpabilidad, porque la posibilidad de exponer un juicio de reproche por la falta de motivación en la norma requiere de forma necesaria la previa existencia de la misma, sin una ley previa no hay objeto para motivarse y, por ende, no puede existir culpabilidad. La legalidad es una garantía contra la arbitrariedad, no permite que el Estado sancionar personas a través del simple recurso de tipificación hacia el pasado las conductas que estas incurrieron, sea a través de la sanción de leyes retroactivas o con sentencias constitutivas de la ilegitimidad de la conducta (Sierra & Cantaro, 2005).
1.3.6. Prohibiciones que se derivan del principio de legalidad
Del principio de legalidad se derivan entonces diferentes prohibiciones: la prohibición de retroactividad de ley penal más gravosa; la prohibición de aplicación de pena sin ley formal; la prohibición de analogía y la prohibición de indeterminación (Sierra & Cantaro, 2005).
1.3.7. Legalidad de los delitos y penas
Herrero (2015) menciona que dentro del principio de legalidad se puede encontrar la legalidad de los delitos y penas, Von Feuerbach en su tratado sostenía que el individuo que lesiona la libertad garantizada por el contrato social y asegurada a través de las leyes penales, perpetra un crimen, que se considera una injuria contenida en una ley penal, menciona también que las injurias son posibles fuera del Estado, pero los crímenes únicamente lo son dentro del mismo. Esta concepción determino que le legalidad ha de descansar sobre dos fundamentos: el fundamento político y otro jurídico. En lo político porque no es imposición sino fruto de la voluntad popular, encargada a través de la función legislativa del Estado. En lo jurídico porque para iniciar con un proceso y condenar por un delito se requiere de una ley aprobada y vigente en el país.
1.3.8. Principio de legalidad en la normativa ecuatoriana.
El principio de legalidad se encuentra de rango constitucional por su importante significado para los ciudadanos constituido en el Código Orgánico Integral Penal, en el artículo 5, denominado principios procesales “el derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por los siguientes principios: 1. Legalidad: no hay infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para integrarla.
EPÍGRAFE IV
1.4. Principio De Tipicidad Penal
1.4.1. Concepto del principio de tipicidad
taxatividad que se traduce en la delimitación exhaustiva y exacta de los contenidos de las conductas que castiga el derecho personal.
El principio de tipicidad Troncoso (2015) enfatiza que sigue conservando las exigencias de claridad, taxatividad y univocidad de la conducta denominada como prohibida, que garantizan que la intervención del Estado en la libertad de los ciudadanos no quede subyugada al arbitrario o deseo de los jueces.
La tipicidad es un concepto del derecho sancionatorio, sobre todo del derecho penal el tipo eje central de la tipicidad se establece como desarrollo del principio de legalidad comprendido como nullum crime, nulla poena sine lege scripta, stricta, certa e praevia. Este denominado aforismo muestra que el tipo se halla atado a una rigurosa manera jurídica bajo la cual todo deber ser escrito (scripta) con relación a su consagración normativa; estricto (stricta), que hace mención a que el administrador jurídico solo estará sometido a la ley sin poder acudir a la analogía para completar vacíos; la certeza (certa) indica que la conducta y la sanción deberán encontrarse de forma clara, taxativa y precisamente consagradas en la norma; para finalizar, ser previa (praevia), muestra que la aplicación de la conducta típica deber ser anterior al hecho objeto de sanción, es decir, la vigencia de la norma (Velásquez, 2004)
La tipicidad ha sido objeto de estudio en materia penal, para comprender la misma se enfatiza en la definición de Muñoz (2002) que la considera como la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese se hace en la normativa penal.
1.4.2. Funciones de la tipicidad
La tipicidad tiene una triple función mencionada por Quintero (2011):
Se encarga de elegir las conductas humanas que envuelven su importancia en el campo sancionatorio.
Quintero (2011) menciona que el tipo se encuentra formado, de un lado por la descripción de la conducta típica, la parte objetiva, y también por la parte subjetiva, última conformada por el dolo o la culpa. La conducta típica es aquella que fue resultado de la conjunción de la parte objetiva sumada a la subjetiva del tipo.
La parte objetiva del tipo es el aspecto externo de la conducta, hace referencia al hecho descrito en la norma o ley, cuya violación conduce a la consecuencia jurídica sancionatoria. En materia penal, algunos tipos requieren un efecto adicional como el resultado, como, por ejemplo, la muerte el delito de homicidio.
La parte subjetiva del tipo se halla integrada por el dolo o la culpa, para Mir Puig (2002) se encuentra constituida por la voluntad consciente, como el dolo, o sin conciencia suficiente de su especifica peligrosidad como la imprudencia, a veces por especiales elementos subjetivos, como por ejemplo, el lucro en el delito de hurto.
1.4.3. El dolo y la culpa en el principio de tipicidad
Para una mayor comprensión del principio de tipicidad se analizará el dolo y la culpa n la concepción Mir Puig (2002) el dolo incluye el conocimiento y la acción de querer realizar la situación objetiva descrita por el tipo de injusto, no requiere que se advierta que dicha realización es antijuridica.
En la culpa el sujeto no quiere comete el hecho previsto en el tipo, pero lo efectúa por infracción a una norma de cuidado, es decir, por inobservancia del cuidado debido. El autor citado hace una distinción de dos clases de culpa, la consciente la cual se produce cuando, si bien no se quiere causar o provoca la lesión, se advierte que puede presentarse una posibilidad, pero se actúa, hay un reconocimiento de peligro, pero se confía en que no dará lugar el resultado lesivo, cuando el sujeto deja de confiar ocurre el dolo eventual. La culpa inconsciente en cambio significa, que no solo no se quiere el resultado lesivo, sino que también no se prevé su posibilidad, no hay una advertencia de peligro.
1.4.4. El principio de tipicidad en la normativa ecuatoriana
penalmente relevantes. Con referencias a los artículos se menciona el dolo, la culpa y la omisión dolosa.
Artículo 25.- Tipicidad. - Los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes
Artículo 26.- Dolo. - Actúa con dolo la persona que tiene el designio de causar daño.
Responde por delito preterintencional la persona que realiza una acción u omisión de la cual se produce un resultado más grave que aquel que quiso causar, y será sancionado con dos tercios de la pena.
Artículo 27.- Culpa. - Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción en este código.
Artículo 28.- Omisión dolosa. - La omisión dolosa describe el comportamiento de una persona que, deliberadamente, prefiere no evitar un resultado material típico, cuando se encuentra en posición de garante. Se encuentra en posición de garante la persona que tiene una obligación legal o contractual de cuidado o custodia de la vida, salud, libertad e integridad personal del titular del bien jurídico y ha provocado o incrementado precedentemente un riesgo que resulte determinante en la afectación de un bien jurídico.
El deber objetivo de cuidado se encuentra en la tipicidad de culpa en la normativa ecuatoriana, porque produce un resultado dañoso, que motiva a una lesión al bien jurídico, tanto el dolo como la omisión dolosa no tiene relación con el deber objetivo de cuidado. La culpa es una conducta punible, tipificada como infracción y que ha creado una serie de debates por las afectaciones que puede tener para los profesionales de la medicina y otros ámbitos relacionados con la vida de los seres humanos.
EPÍGRAFE V
1.5. Derecho De Seguridad Jurídica
1.5.1. Definición y caracterización de la seguridad jurídica
autor considera la concepción de previsibilidad de la actuación por parte del Estado, elemento esencial de la seguridad jurídica.
Bentham citado por Gómez (2016) menciona que la seguridad jurídica se define como el objetivo primordial de las leyes, asociándola a un fin por la relevancia que le da a la legalidad, este autor usa el concepto crítica y sociológicamente, al darle una vinculación y una finalidad social. Kelsen, lo relaciona más a la previsibilidad del derecho a través de las decisiones judiciales, en vinculación con los precedentes.
Leguina Villa, J citado por Arrázola (2014) proporciona un concepto basado en una triple dimensión como: conocimiento y certeza del derecho, previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las conductas y confianza de los ciudadanos en el orden jurídico.
La seguridad jurídica en la mayor parte de definiciones revisadas la sitúan en la previsibilidad y la certeza de la actuación del Estado, a través de un marco jurídico que briden confianza a los ciudadanos, se concibe también como la seguridad del derecho mismo, de manera particular como una forma de limitar el ejercicio de poder del Estado; sumado a eso se la entiende como la seguridad que se brinda a través de derecho. Las definiciones se posicionan en entender lo necesario de la seguridad jurídica en un gobierno democrático que brinde garantías a sus ciudadanos.
Hernández (2004) proporciona un aspecto adicional en la definición de seguridad jurídica, para el no solo consiste en la certeza y previsibilidad que son las consecuencias o efectos de determinada conducta de acuerdo con el ordenamiento, sino además que estas consecuencias se materialicen de manera efectiva a través de la responsabilidad correspondiente. Para este autor no solo la seguridad jurídica depende de la existencia de normas sino también de su aplicación y sus efectos.
1.5.2. Dimensiones de la seguridad jurídica
Se establece dos dimensiones a través de las cuales se expresa el principio de seguridad jurídica analizadas por Carbonell (2004):
primero en criterio Pérez se denomina corrección estructural y lo segundo corrección funcional.
En la corrección estructural se especifica una serie de principios que están presentes en casi todos los ordenamientos jurídicos democráticos, Carbonell (2004) menciona los siguientes:
Lege promulgata, principio según el cual para que una norma jurídica se constituya en obligatoria tienen que haberse promulgado de forma adecuada, tiene que haber sido dada a conocer a los destinarios a través de las formalidades establecidas por los estados como: el registro oficial y en el Ecuador y el desarrollo de actividades participativas para su análisis con la sociedad actual.
Lege manifiesta, es el fundamento según el cual las leyes deben ser comprensibles, claras, comprensibles, alejadas de formulismos que puede denominarse como oscuros y complicados para los ciudadanos y para su aplicación.
Lege plena, principio según el cual las consecuencias jurídicas de alguna conducta deben encontrarse tipificados en norma, todos aquellos actos o conductas no se encuentren jurídicamente previstos no pueden tener ninguna consecuencia jurídica que afecte a los sujetos.
Lege Stricta: Este principio se entiende en algunas áreas de la conducta puede ser reguladas solamente a través del criterio de ciertas normas, por ejemplo, al tratar la materia tributaria o penal.
Lege Previa: Es el fundamento según el cual las leyes solamente pueden regir hacia el futuro, que hacen posible que los efectos jurídicos de la conducta sean previsibles en la medida que se pueda saber que están regidas bajo las normas actuales y no bajo otras normativas que antes se dictaron y no se encuentran en vigencia.
1.5.3. Elementos de la seguridad jurídica
Hay una variedad de criterios acerca de los elementos de la seguridad jurídica Bolás (1993) citado por Arrázola (2014) la clasifica distinguiendo entre los presupuestos objetivos y aquellos que se considere de carácter subjetivo. El presupuesto objetivo menciona solo uno que denomina “la ley aplicable” que debe contar con los siguientes requisitos: “1. Que existe una ley aplicable; 2. Que la ley se publique para que sea conocida por todos; 3. Que la ley sea clara …; 4) Que la ley esté vigente y no sea alterada por normas de inferior rango y se aplique a los hechos acaecidos con posterioridad a dicha vigencia…; 5) Que la aplicación de la ley esté garantizada por una Administración de Justicia eficaz…” (p. 43).
En cambio en el presupuesto subjetivo se nombra la certeza, que reconoce: “1. La certeza en la aplicación de la ley…; 2. La conciencia ciudadana del predominio de la ley y la confianza en el respeto generalizado de la ley por la efectividad y agilidad de los tribunales en su función de juzgar y hacer cumplir lo juzgado…” (p. 43).
Stein citado por Arrázola (2014) menciona que es importante la ley como factor o elemento de la seguridad jurídica, que concluye que la claridad de ley para el ciudadano es fundamental, solo así es previsible para él la actuación estatal. Por ello, la intención del legislado, en consecuencia, deber ser reconocible, Otra característica que se menciona que la ley debe gozar de una permanencia en el tiempo, lo que se denomina como “protección de confianza”, porque el ciudadano debe confiar en las leyes. Además, que las leyes deben presidir a futuro y no tener afectaciones en situaciones resueltas o consolidadas en el pasado, porque una situación así puede traer desconfianza en la seguridad jurídica.
reglados, ordenado y que prevea el cumplimiento de precauciones para la modificación de las normas jurídicas.
1.5.4. Importancia de la seguridad jurídica
La importancia de la seguridad jurídica es esencial para la función de un Estado para correcto funcionamiento, se considera fundamental para la justificación de la obediencia del derecho, también para la existencia misma del Estado de derecho, mientras que expertos la reconocen como un principio que permea todos los demás principios del ordenamiento jurídico y garantiza su existencia, es parte del Estado de derecho moderno (Arrázola, 2014).
1.5.5. Estado de derecho y seguridad jurídica
Los derechos de seguridad jurídica tienen una relación con el concepto de Estado de derecho en sentido formal. Al respecto Carbonell (2004) menciona que el estado de derecho se define como el conjunto de reglas de juego de carácter fundamentalmente procedimental, que los órganos públicos deben respetar en su funcionamiento y organización interna, constituyéndose en importante en materia de los derechos fundamentales en relación con los ciudadanos. La concepción formal la considera como el Estado en el cuales las autoridades se encuentran sujetas a ley. La sujeción de los órganos públicos a ley se concreta en el principio de mera legalidad, el cual difiere al principio de estricta legalidad según el cual las autoridades o funcionarios públicos no solo deber obedecer y acatar las leyes cualesquier sean sus contenidos, sino que es preciso que todos sus actos y conductas se encuentren subordinadas a los derechos fundamentales.
1.5.6. La seguridad jurídica en la normativa ecuatoriana
La Constitución del Ecuador del 2008 establece la seguridad jurídica en el artículo 82 menciona que “el derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. En otras palabras, las leyes actuales brindan seguridad jurídica a los ciudadanos quienes requieren que los legisladores determinen toda la normativa con claridad para no vulnerar ningún derecho básico, por ello, es fundamental una adecuada legislación en relación al deber objetivo de cuidado en base a la planteamiento de su concepción y la realidad actual del desempeño de los profesionales en el Ecuador.
EPÍGRAFE VI
1.6. Legislación Comparada
1.6.1. El deber objetivo de cuidado y el principio de legalidad en la legislación colombiana
En el caso del deber objetivo de cuidad muchos casos se pueden volver inimputables como se expresa en el artículo 33 “Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares”. El articulado expresa con claridad que se analizará la culpa inconsciente y los sujetos serán inimputables sino tuvieron la comprensión necesaria con una la culpa inconsciente por no proveer las consecuencias de su conducta, la ley determinará con las pruebas y si son justificables.
En relación al principio de legalidad analizado en el presente estudio también el Código Penal colombiano hace referencia a este en el artículo 9 denominado “Principio de legalidad y de retroactividad” que menciona que “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. El artículo expresa la concepción del principio de legalidad revisado con anterioridad, que determina que ningún ciudadano será sometido a investigación, procedimiento o juicio sino se ha establecido el delito o infracción de manera previa en la ley vigente de un Estado.
1.6.2. El deber objetivo de cuidado y el principio de legalidad en la legislación chilena