UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
Tesis de Grado previa la obtención del título de:
ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
TEMA: El recurso de lesividad y la inestabilidad laboral en servidores
públicos
AUTORA: CRISTINA ELIZABETH MORENO TIRIRA
TUTOR: Abg. Fausto Cecilio Sandoval Ortiz
III
DEDICATORIA
A Dios porque ha guiado mi vida y nunca me ha abandonado, a mis padres, quienes me han enseñado a valorar este duro caminar de la vida, a mi esposo e hijo quienesme han ayudado a cumplir este sueño depositando su entera confianza en cada reto que se me presentaba sin dudar ni un solo momento en mi inteligencia y capacidad.
Gracias a todos ustedes por ayudarme a cumplir mis metas y sueños.
Los amo demasiado.
IV
AGRADECIMIENTO
Al finalizar un trabajo tan arduo y lleno de dificultades como el desarrollo de una tesis doctoral es inevitable que se te pasen por la mente muchas emociones, y de esta manera se te vengan a la mente nuevas metas, nuevas ilusiones surge así de mi mente soñadora el agradecimientomás fuerte y efusivo a Dios el creador de mi vida, a mis padres el pilar fundamental que nunca me ha abandonado asiendo de mí una mejor persona enseñándome a que las cosas se consiguen con esfuerzo de igual manera, a mi esposo quien ha estado apoyándome siempre junto a mi querido hijo Martin la inspiración que dios me ha dado para caer y levantar aun con más fuerzas y cada día ser fuerte y salir adelante. Sin embargo, es para mí grato expresar mi agradecimiento a todas las personas e instituciones que han facilitado las cosas para que este trabajo llegue a un feliz término. Por ello, es un verdadero placer utilizar este espacio para ser justo y consecuente con ellas, expresándoles mis agradecimientos
A la UniversidadUNIANDES, y por ende a sus directivos por acogernos en sus aulas y darnos la oportunidad de salir como profesionales en beneficio propio y de la sociedad y de manera particular a la Carrera de Derecho, por ser formadores de profesionales en bien de nuestra provincia y país.
A mi asesor de tesis, quien también me apoyo con sus conocimientos, ideas y criterios.
A mis docentes, amigos y compañeros, durante toda mi vida universitaria por compartir sus conocimientos y amistad.
V
INDICE GENERAL
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ... ¡Error! Marcador no definido. DECLARACIÓN DE AUTORÍA ... ¡Error! Marcador no definido. DEDICATORIA ... III
AGRADECIMIENTO ... IV
RESUMEN EJECUTIVO... IX
EXECUTIVE SUMMARY ... X
INTRODUCCIÓN ... 1
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO ... 8
1.1. Origen y evolución del Derecho Administrativo en el mundo. ... 8
1.1.1 Que es el Derecho Administrativo en el Ecuador ... 11
1.1.2 Concepto de derecho administrativo ... 14
1.1.3 Clases de los actos administrativos.- ... 19
a) Actos preparatorios y actos definitivos ... 19
b) Actos individuales y actos generales ... 19
c) Actos simples y actos complejos... 20
d) Actos Internos y externos... 20
e) Actos discrecionales y Reglados ... 20
1.1.4 La estabilidad del acto administrativo ... 21
1.1.5 El Procedimiento Administrativo como una medida de autocontrol para la Administración Pública. ... 25
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 32
1.2.1 Elementos de los actos administrativos.- ... 32
1.2.2 Revocatoria de los actos administrativos.- ... 34
VI
1.2.4 La nulidad absoluta o de pleno derecho ... 37
1.2.4.1 El acto absolutamente nulo ... 37
1.2.4.2 La declaratoria de nulidad o la constatación del vicio ... 37
1.2.5.- Requisitos del acto administrativo.- ... 37
1.2.6 Clases de Actos Administrativos Lesivos. ... 41
1.2.6.1 Actos Administrativos Discrecionales ... 41
1.2.6.1.1 Necesidad de la Revocación de los Actos Administrativos. ... 41
1.2.6.1.2 Vicios que afectan la acción de lesividad en el Derecho. ... 43
1.2.6.2 Actos con Vicios Leves ... 43
1.2.6.3 Actos con Vicios Graves ... 43
1.2.7 Actos Impugnables y actos Revocables. ... 44
1.3 Valoración critica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación ... 44
1.3.1 Que es el recurso de Lesividad ... 44
1.3.2 La acción de lesividad en el caso de la administración pública institucional ... 45
1.3.3 Fundamento Constitucional y legal de la acción de lesividad ... 47
1.3.3.1 Constitución de la República del Ecuador ... 47
1.3.3.2. Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ... 48
1.3.3.3.- Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva ... 49
1.3.4 La Acción de lesividad como producto de la Administración. ... 50
1.3.4.1 La acción de lesividad en el caso de la administración pública central. ... 51
1.3.5 La acción de lesividad en el caso de la administración pública institucional. ... 53
1.3.6 La Declaración de Lesividad. ... 56
1.3.6.1 La Declaración de Lesividad. Facultad discrecional de la Administración Pública ... 57
VII
1.3.7 Análisis crítico del recurso de lesividad ... 59
1.4. Conclusiones parciales del capitulo ... 61
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO ... 63
2.1. Caracterización de la investigación ... 63
2.2. Modalidad de la investigación ... 63
2.3. Tipos de investigación ... 63
2.4. Población y muestra ... 64
2.4.1. Población ... 64
2.5. Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ... 64
2.5.1. Métodos empíricos ... 64
2.5.2. Métodos teóricos ... 65
2.5.3. Técnicas ... 66
2.5.4. Instrumentos ... 66
2.6. Análisis e interpretación de datos ... 67
2.7. Información obtenida a través de las entrevistas ... 70
2.8. Información obtenida a través de la observación directa ... 71
2.9. Conclusiones parciales del capítulo ... 72
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. ... 73
3.1 Título de la propuesta ... 73
3.2 Planteamiento de la propuesta ... 73
3.2.1 Preámbulo ... 73
3.2.2 Objetivo ... 74
3.2.3 Desarrollo de la propuesta ... 74
3.2.4 Impacto jurídico y social de la propuesta ... 76
VIII
3.4 Conclusiones parciales del capítulo ... 77
CONCLUSIONES GENERALES………79
RECOMENDACIONES………..………81
BIBLIOGRAFÍA
IX
RESUMEN EJECUTIVO
La acción de Lesividad en el presente tema a tratarse no es el simple resultado de la revocación o no de los actos administrativos sí no que su estudio parte desde los principios generales y universales del derecho como son el principio de legalidad, el de oportunidad, el de autotutela administrativa, llegando a conocer y expresar lo que es el conocimiento de la potestad administrativa discrecional y si esta puede o no derivar en desviación de poder, si en estos casos se justifica el actuar administrativo de manera justa o no, el estudio através de los diferentes enfoques doctrinarios y sus disposiciones conceptuales nos llevan a la siguiente pregunta ¿Es posible declarar un acto como lesivo sin vulnerar principios de Derecho? O será correcto el actuar de la administración al considerarse como infalible en la toma de sus decisiones, todo esto en una primera etapa antes de ahondar en el estudio de nuestro país referente a las administraciones públicas tanto la central como la Institucional. Las cuales en virtud de nuestro Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva encuentran contradicciones normativas para su obrar.
X
EXECUTIVE SUMMARY
Lesividad action in this issue to be addressed is not the simple result of the revocation or administrative acts that no other study departs from the general and universal principles of law such as the principle of legality, the opportunity, the of administrative autonomy, getting to know and express what is knowledge of discretionary administrative power and whether or not this can lead to abuse of power , whether in these cases the administrative act fairly or not so justified, the study through the different doctrinal approaches and conceptual provisions lead us to the next question Is it possible to declare an act as wrongful without violating principles of law? Or will correct the actions of the administration to be considered infallible in making their decisions, all in the first stage before delving into the study of our country concerning both the central government as Institutional. Which under our Statute of Administrative Legal System Function Executive regulations are contradictions to his acting.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
El presente trabajo de investigación es de actualidad e importancia, luego de haber realizado una investigación en las diferentes dependencias y organismos gubernamentales se pudo constatar que siendo el Ecuador un estado de derechos, justicia social, en el cual se reconoce como derecho constitucional la estabilidad laboral de los servidores públicos, que además están consagrados en la ley, los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos y que tiene como objetivo el de respetar y hacer respetar los derechos consagrados en la Constitución.
Cabe señalar también que luego de haber realizado la correspondiente investigación en las bibliotecas de las diferentes universidades del país pude encontrar una investigación realizada en el año 2008 en la universidad Andina Simón Bolívar con el tema “La Interposición del Recurso de Lesividad Como Mecanismo de Control de la Legalidad Dentro de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” realizada por el Dr. Nelson López. La misma que no tiene nada que ver con la correspondiente investigación puesto que el enfoque que le da es de un análisis a la ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y mi enfoque con el tema es de. El recurso de Lesividad y la inestabilidad laboral de los servidores públicos. Así también verificando en el C-DIC de la universidad regional autónoma de los andes tanto en sus extensiones como en la matriz no se ha podido encontrar tema similar.
Situación Problémica
2
Señala que el recurso contencioso administrativo es de dos clases, a saber: a) El recurso de plena jurisdicción o subjetivo; y, b) El recurso de anulación, objetivo o de exceso de poder. La disposición invocada no señala ningún otro recurso y peor en forma expresa el de lesividad que es otro mecanismo de control de la legalidad dentro de la Jurisdicción Contencioso administrativa ecuatoriana, generando un vacío legal y como consecuencia de ello, se constituye en un obstáculo para la aplicación de la garantía constitucional al debido proceso y a la legítima defensa.
Sin duda la revocatoria de los actos administrativos generadores de derechos en los administrados, provoca su nulidad por falta de competencia de la autoridad, así se han pronunciado reiteradamente los órganos de lo contencioso administrativo, cuando los administrados han impugnado aquellos actos, ordenando que la administración de, reintegro en sus funciones y el pago de las remuneraciones.
Según la Ley y la doctrina la acción de lesividad se creó para aquellos casos en los cuales los actos que resulten lesivos al interés público y no puedan ser revocados por la propia administración no queden aislados del control de la legalidad. Por esta razón, es necesario incorporar reformas a la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con la finalidad de que se eviten vacíos e incongruencias legales, permitiendo con ello, el ejercicio del control de la legalidad en materia Contenciosa Administrativa en el Ecuador, sobre la base del respeto a los derechos y garantías constitucionales como el debido proceso y la legítima defensa.Afectando por consiguiente los derechos constitucionales de estabilidad laboral garantizados en la constitución, lo cual amerita que se dé una alternativa de soluciones mediante la presente investigación.
Problema científico
3 Objeto de Investigación y campo de Acción Objeto de Investigación
El objeto de investigación es la ley de la jurisdicción contencioso administrativo, en cuya norma no consta el recurso de lesividad.
Campo de Acción
El campo de acción dela investigación es la accesibilidad al recurso de lesividad
Identificación de la línea de Investigación
La línea de investigación aplicada en el desarrollo del presente trabajo de investigación es el de protección y garantías constitucionales. Ya que este es un eje global que protege, ampara y permite que el estado, a través de sus instituciones logre que no se vulneren los derechos consagrados en los diferentes órganos jurídicos nacionales.
Objetivos
Objetivo General
Proponer una norma reformatoria a la ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, a fin de que se incorpore el recurso de lesividad para eliminar la inestabilidad laboral en los servidores públicos.
Objetivos Específicos
Fundamentar teóricamente sobre el recurso de lesividad para su incorporación en la ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a fin de eliminar la inestabilidad laboral.
4
Diseñar una norma reformatoria para la incorporación del recurso de lesividad en la ley de la jurisdicción contencioso administrativa.
Validar la propuesta por la vía de expertos con el fin de otorgar la importancia del presente tema de investigación.
Idea a Defender
Con la incorporación del recurso de lesividad se garantizará la legalidad en la ley de la jurisdicción contenciosa administrativa y se cumplirá con el derecho constitucional de estabilidad laboral y el buen vivir.
Variables de la Investigación
Variable independiente: Proyecto de reforma al Art. 3 dela ley de la jurisdicción contencioso administrativo
Variable dependiente: La falta de incorporación del recurso de lesividad en la jurisdiccional genera la vulneración de los principios de estabilidad laboral y el buen vivir para garantizar la legalidad de los actos administrativos.
Metodología Investigativa a emplear
Para el desarrollo delpresente trabajode investigación se van a emplear métodos empíricos y teóricos.
Entre los métodos empíricos a emplearse se tiene a la observación científica, el análisis documental y la validación de expertos.
Observación científica
5 Análisis Documental
Es un método empírico que permite mediante la recopilación de información en libros, códigos, leyes, determinar y analizar el criterio de expertos sobre la ley de la jurisdicción contencioso
Validación por la vía de expertos
Este método nos permite conocer opiniones de profesionales expertos haciendo que la propuesta planteada sea la mejor solución. Para legalizar los actos administrativos.
Entre los métodos teóricos a utilizarse en el desarrollo de esta investigación tenemos el método inductivo, método deductivo, método histórico-lógico, método analítico-sintético y el método jurídico.
Método Histórico-Lógico. Se utiliza para realizar la investigación sobre el origen de la ley de la jurisdicción contencioso administrativa en cuya normativa no consta el recurso de lesividad para garantizar su legalidad lo que ha su vez permite la aplicación del derecho constitucional de estabilidad laboral y buen vivir y su desarrollo tanto como para su funcionamiento.
Método analítico-sintético. Se utiliza para analizar la información teórica de la ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, en cuya normativa no existe el recurso de lesividad, que garantice su legalidad tomando en consideración los criterios de expertos para llegar a establecer conclusiones.
6
El método jurídico. Se lo utiliza porque es propio de las ciencias jurídicas, que va encaminado hacia algo, tomando en cuenta que las ciencias se valen de métodos determinados para concretar sus objetivos que sirven para aclarar y precisar que es lo se quiere en lo concerniente a leyes o códigos, permite relacionar dimensiones jurídicas y está orientado tanto a la adquisición, sistematización y transmisión de conocimientos jurídicos como la solución de conflictos en el ámbito del derecho como una forma de acceso a la realidad jurídica, en el presente caso se lo aplicará respecto a la Ley de la jurisdicción contencioso administrativo en la cual se encuentra el problema materia de investigación y en base de ello se presenta la posible solución
Las técnicas son las siguientes:
La técnicas a utilizar en el presente trabajo investigativo son la entrevista y la encuesta.
Descripción de la estructura de la tesis
El presente trabajo de investigación es de actualidad e importancia, por cuanto no se esta cumpliendo con el derecho de estabilidad laboral de los servidores públicos ya que al momento de ser anulados sus nombramientos, por medio de la autoridad nominadora se está violentando su derecho constitucional de estabilidad laboral, pues quien debería hacerlo es la ley de la jurisdicción contencioso administrativa aplicando el recurso de lesividad.
El capítulo I del presente trabajo de investigación determina el marco teórico es decir, trata sobre los aspectos teóricos conceptuales partiendo de los antecedentes sobre ley de la jurisdicción contencioso administrativo, la normativa nacional y derecho internacional en cuya normativa no consta el recurso de lesividad.
7
El capítulo III hace relación al desarrollo de la propuesta, en el caso del presente trabajo de investigación es de que se reconozca el recurso de lesividad en la ley de la jurisdicción contencioso administrativa para garantizar su legalidad.
Elementos de novedad, aporte teórico, significación práctica y novedad científica Aporte teórico
Con la presente investigación se sugiere la incorporación del recurso de lesividad en la ley de la jurisdicción contenciosa administrativa y así garantizar la estabilidad de los servidores públicos.
Significación práctica
Con la argumentación jurídica sobre la ley de la jurisdicción contencioso administrativa en cuya normativa no consta el recurso de lesividad, permitirá que se garantice su legalidad tomando como significación practica el que pueda considerarse la factibilidad de la incorporación del recurso de lesividad que garantice su legalidad lo cual ara efectivo el derecho constitucional de estabilidad laboral de los servidores públicos.
Novedad
8
CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución del Derecho Administrativo en el mundo.
El derecho administrativo lo encontramos en la época posterior a la revolución francesa y de igual manera podemos encontrar indicios en la época monárquica, es así que el Derecho Público existe desde la existencia de la humanidad ya que si vemos en la historia siempre se necesitaron leyes para regir el poder de los súbditos.
Pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales alcanzaron ya en el antiguo régimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todavía en esta época de derecho administrativo porque no existe aún la Administración Pública. Además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. Por tanto, no existe una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos, lo que sólo será posible tras la Revolución Francesa.
“El paso del antiguo régimen al Estado liberal supone el tránsito de un sistema de normas
que se encontraban a disposición del monarca a un sistema caracterizado por:
- La existencia de unas normas jurídicas, aprobadas por asambleas representativas, con carácter abstracto, general y permanente que regulan cómo debe relacionarse el Estado con los ciudadanos;
- La existencia de un entramado institucional de controles, independiente del monarca;
- La aparición de una afirmación con carácter constitutivo y vinculante de los derechos individuales, tales como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789”(WIKIPEDIA).
9
hombres como principio jurídico; a partir de ellas, estos dejarán de ser súbditos para pasar a ser ciudadanos, con derechos y obligaciones iguales.
No obstante, debemos mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos. Por ejemplo las Cámaras de Cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y bosques y la Corte de Monedas. Sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un Derecho Administrativo ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, que implicaba, a su vez, que toda justicia emana del Rey. Es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey, eran organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él.
La filosofía política y la concepción del Estado que se impusieron durante la Revolución Francesa, se convirtieron en la fuente primaria del Derecho Administrativo. Fue el punto de partida porque el Estado de Derecho conduce a que las normas jurídicas sean obligatorias para gobernados y gobernantes de un Estado; por ello, las diferentes actividades del Estado, entre ellas la administrativa, están sometidas a unas reglas jurídicas.
Pero el sometimiento del estado a unas normas jurídicas no implica necesariamente la existencia del derecho administrativo, porque es necesario que esas normas constituyan un cuerpo especial y diferente de las que regulan la actividad de los gobernados (particulares) para que exista esa rama del Derecho en un Estado.
Pese a que el Estado de Derecho es la fuente del Derecho Administrativo, no implica la existencia de esa rama del Derecho, porque pueden existir como existe en los Estados que conforman la comunidad internacional, unos que reconocen esa existencia, mientras otros se niegan a reconocerlo.
10
Monista. Aquellos que aplican el mismo régimen jurídico a la actividad de particulares y de la administración.
Dualista. Aquellos que aplican, reconocen y aplican la existencia de un Derecho Administrativo como conjunto sistemático, ordenado de normas especiales que regulan la administración del Estado.
En su estudio Guy Braibant señala que la existencia del Derecho Administrativo en un país no determina necesariamente que esté ligado a la existencia de una jurisdicción administrativa especial, ya que muchos países que han adoptado la concepción de un Derecho Administrativo especial, lo aplican dentro de la concepción de unidad de jurisdicción, que implica la existencia de una organización judicial única, ya sea con la existencia de jueces especializados o sin esa existencia.
“JURISDICCIÓN MONISTA O DUALISTA→Teniendo como referencia este estudio,
se ha adoptado este sistema desde estos puntos de vista:
a) MONISTA → Unidad de jurisdicción. Han creado salas especializadas dentro de las cortes y cortes especializadas para dirimir controversias donde la administración es parte → China, países de África, Hungría, España, Suiza, Venezuela, México, Indonesia, Polonia.
b) DUALISTA → Existencia de: un Derecho especial y existencia de una jurisdicción
especial administrativa → Suecia, Finlandia, Austria, Portugal, Uruguay, Luxemburgo, Alemania, Túnez, Italia, Bélgica, Holanda, Grecia, Colombia, Líbano, Egipto, Turquía y Tailandia.
En países del Commonwealth como Australia y EEUU, existen cortes especializadas para asuntos de administración pública, por lo que el régimen especial para la administración también tiene cabida en países reticentes al reconocimiento de un Derecho Administrativo a los que Braibant denomina “Cuasi-Jurisdicciones”, como los “Administrative Tribunals”,
que son parte de la administración y no órganos judiciales, pero expresan la necesidad de tener órganos especiales para resolver las controversias de la administración” (Historia y
evolución del derecho administrativo, 2011).
11
1.1.1¿Que es el Derecho Administrativo en el Ecuador?
Es el conjunto de normas jurídicas que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración publica en su relación con los particulares es así que todo el sistema jurídico está regulado por el derecho administrativo, ya sea este público o sea privado en forma ordenada y sistemática, relacionándose así con otras ciencias por tal motivo también se faculta el Derecho a la defensa dentro de la función pública siendo un derecho fundamental por la facultad que este nos otorga ya que la constitución, sus conceptos e interpretaciones se aplican por medio de la ley.
En el Ecuador desde el año de 1993 en que se expidieron: la Ley de Modernización del Estado (publicada en el Registro Oficial No. 349 de 31 de diciembre de 1993); y, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (publicado en el segundo suplemento del Registro Oficial No. 411 de 31 de marzo de 1994) se empieza a tener nociones de la importancia de las instituciones del Derecho Administrativo como por ejemplo el derecho de petición que aun cuando se encontraba reconocido en el numeral 9 del artículo 19 de la Constitución Política de 1979, que decía: “Toda persona goza de las siguientes garantías {....} 9. El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero
en ningún caso a nombre del pueblo y a recibir la atención o respuestas pertinentes en el
plazo adecuado y de conformidad con la ley” (Constitución Política de la República del
Ecuador de 1979), no era aplicado oportuna ni integralmente por las autoridades, poniendo de relieve que la Constitución se la concebía por mandantes y mandatarios como un documento estrictamente político; y, con escasafuerza normativa, mientras que en la actualidad se propugna el garantismo.
Superando la tradición de la primacía de lo político sobre lo jurídico, el Estado de derecho garantista se propone invertir los papeles: el derecho ya no es más un instrumento de lapolítica; ahora al contrario la política deberá ser un instrumento del Derecho, sometida en todos los casos a los vínculos normativos constitucionales.(Moreno Cruz Rodolfo, pág. 27)
12
Desde la ideología que el Derecho forma parte de la superestructura de la sociedad; ello conlleva incluso un replanteamiento con relación a la aplicación de las leyes en detrimento, en varias ocasiones de la Carta Fundamental, y consecuentemente se pone en el debate la discusión sobre los principios de eficacia directa y fuerza normativa de la Constitución que ahora incluso se hallan positivizados en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.
En cuanto a este tópico son vitales las diferencias que realizan el profesor Javier Pérez Royo en lo que respecta a la Constitución y la ley, quien dice:
“La ley no existe.- La Constitución sí.- La Ley es un concepto, una categoría normativa en la que se incluyen miles de ejemplares.- La Ley existe como concepto pero no como norma real y efectiva.- En el ordenamiento no existe la ley.- Existe el Código Civil, el Código Penal {....} La Constitución por el contrario sí existe”. (Perez Royo Javier)
Desde luego porque la ley es un concepto totalmente genérico, mientras que la Constitución es específico y determinado, circunstancia que lleva a reflexionar y pone de relieve algunas anomalías que existen cuando la misma Carta Fundamental nos remite a la ley, y resulta que la norma legal no ha sido todavía dictada por el órgano legislativo, como sucedía por ejemplo con la figura de revocatoria del mandato a las autoridades designadas por elección popular.
Ahora bien, la Constitución publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, desde mi perspectiva, replanteó el principio de legalidad; dado que hasta la Constitución Política de 1998 se consagraba un Estado de Derecho que daba importancia al principio de legalidad, es decir a la sujeción del poder a las normas infraconstitucionales, específicamente a la ley; entonces se afirmaba la institucionalidad del Estado de Derecho cuando sus autoridades ejercen el poder con sumisión a las leyes; soslayando muchas veces el contenido material del texto constitucional.
13
laico.- Se organiza en forma de república y se gobierna de manera
descentralizada”(Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Esto implica que las autoridades y los ciudadanos, además de adecuar su conducta al mandato de las leyes, deben actuar o sujetarse a lo establecido en la Carta Fundamental; de lo cual se determina que: mientras el Estado de Derecho se centra en el imperio de la ley; el Estado Constitucional de derechos centra suactuación bajo el imperio de la Constitución y de las normas legales; pues de acuerdo al principio de seguridad jurídica, no puede desconocerse la función del legislador ni las demás normas que integran el ordenamiento jurídico que no sólo desarrollan el texto constitucional, sino que son necesarias para la correcta organización del Estado ecuatoriano; por lo tanto el Estado constitucional de derechos puede ser definido como la organización jurídico-política, asentada en un territorio determinado, que se fundamenta en una democracia participativa, cuyo principal instrumento rector es la Constitución y que los poderes se someten a ella (principio de juridicidad), para hacer efectivo el respeto y ejercicio equitativo de los derechos.
En lo atinente al campo del Derecho Administrativo, desde un punto de vista garantista hago notar que en el Ecuador apenas en el año 2002 (Las Normas del Procedimiento Administrativo Común, incorporadas al Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva, fueron emitidas mediante Decreto No. 3389, publicado en el Registro
Oficial de 27 de diciembre de 2002), se estableció la transcendencia del procedimiento
administrativo, como una garantía para los administrados y para la misma administración, con el fin de que en el primer caso los administrados puedan ejercer su derecho a la defensa; y, en el segundo caso las autoridades puedan emitir resoluciones eficaces y motivadas.
Esto significa que la doctrina del Derecho Administrativo ecuatoriano, sólo se centró en el estudio de la teoría del acto administrativo, que puede ser definido como la “declaración unilateral de voluntad de autoridad competente que produce efectos jurídicos individuales
en forma directa”(Marco Morales Tobar, 2000 - 2001); es decir que el análisis y el estudio
14
ellos revisten en una adecuada decisión de las autoridades, y por supuesto en el respeto a los derechos de los ciudadanos.
Es necesario e indudable que el procedimiento administrativo es una herramienta básica para la Administración Pública que permite consolidar en sede administrativa los principios del Estado constitucional, como son:
a) Juridicidad.- Porque la máxima expresión de lo jurídico es la Constitución por ende el procedimiento administrativo coadyuva a resguardar los derechos de protección o debido proceso; y, al estar constituido por una serie de actos coordinados previo a la emisión de la decisión final o resolución evita la emisión de una resolución arbitraria.
b) Responsabilidad.- Porque las autoridades y funcionarios son responsables por cada uno de los actos que emiten, no sólo por la resolución o decisión final.
c) Control.- Como se desarrollará más adelante el procedimiento administrativo constituye un mecanismo de autocontrol para la Administración que permite la emisión de decisiones motivadas y eficaces.
1.1.2 Concepto de Derecho Administrativo
Para poder proporcionar un concepto de procedimiento administrativo, vale remitirse a la doctrina, puesto que en el sistema jurídico ecuatoriano no se encuentra desarrollado el concepto de procedimiento administrativo; de modo que extraeré algunas definiciones de los expertos del Derecho Administrativo para en base a ello elaborar un concepto del aludido tópico.
Por su parte, el tratadista Juan Carlos Cassagne sostiene:
“El control que se desarrolla en el ámbito de la Administración Pública asume distintas
modalidades pero en todos los casos se realiza a través del procedimiento administrativo, es decir a través de una serie de actos orientados a la realización del control de legitimidad y de oportunidad, mérito o conveniencia y que sirven, al propio tiempo de garantía de los administrados” (CASSAGNE Juan Carlos, 2000)
15
“El procedimiento administrativo se caracteriza por ser unitario pero con etapas
perfectamente delimitadas en el ordenamiento positivo.- Etapas que podríamos de acuerdo con la naturaleza de su objeto, denominarlas de formación del acto o procedimiento de legalidad, y una etapa posterior, también de carácter administrativo pero que no se refiere propiamente a la conjugación de elementos para el nacimiento del acto de carácter posterior y tendiente a la eficacia del acto o decisión adoptada por la administración” (SANTOFIMIO GAMBOA Jaime, 2003)
El profesor, Eduardo García de Enterría, sostiene:
“El procedimiento administrativo no es un acto complejo sino un complejo de actos del
administrado y de la Administración de diverso valor todos ellos, aunque con sustantividad jurídica propia sin perjuicio de su carácter instrumental respecto de la resolución final.- {...} El procedimiento no se resume en un acto de naturaleza compleja -resolución- en el que vendrían a fundirse perdiendo su propia identidad, todos los anteriores a él ni tampoco consiste en un mero agregado de actos heterogéneos por su origen y contenido carentes de toda relación estructural entre sí.- Se trata más bien de una cadena, cuyos distintos eslabones aparecen articulados a través de un vínculo común sin merma de su individualidad propia, enorden a un fin único a cuya consecución coadyuvan” (GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo - FERNANDEZ Tomás Ramón, 2001).
Para el profesor Enrique Sayagues Laso, el procedimiento administrativo es:
“{...} es el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración al
desarrollar su actividad.- Los órganos de administración se mueven dentro de los límites precisos que fija el derecho y sujetándose a reglas de procedimiento determinadas.- Esto es indispensable no sólo para encauzar debidamente a las administraciones públicas, sino como garantía a los particulares afectados por la actividad que desenvuelven.- El cumplimiento de las normas de procedimiento es, por lo tanto un deber de los órganos públicos” (SAYAGUES LASO Enrique, 2002)
El Dr. Roberto Dromi, concibe al procedimiento administrativo, así:
“{...} el procedimiento administrativo indica las formalidades y trámites que deben cumplir
16
Las definiciones transcritas permiten obtener los elementos suficientes para estructurar en forma particular un concepto de procedimiento administrativo que puede ser definido como la forma de producción de los actos administrativos, es decir como un conjunto de actos interdependientes y concatenados cuyo objeto es la obtención de una decisión final o resolución definitiva; por lo cual cada acto tiene la obligación de sujetarse a las garantías del debido proceso reconocidas en la Constitución de la República y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, así el concepto de procedimiento administrativo no sólo se refiere a la formalidad o al mero trámite de llegar a la resolución o acto administrativo definitivo, sino que también alude a su materialidad toda vez que cada acto emitido dentro del procedimiento administrativo debe respetar y salvaguardar los principios comunes que serán desarrollados a lo largo de este trabajo de investigación.
Se ha señalado que el procedimiento administrativo es un conjunto de actos interdependientes; en razón de que existe una dependencia recíproca de cada uno de los actos para que se consolide la emisión del acto administrativo final o resolución.
Del mismo modo los actos que conforman el procedimiento administrativo son concatenados porque están enlazados unos con otros, ello implica que el procedimiento administrativo es unitario, no obstante se encuentra estructurado a través de etapas plenamente indentificables que recogiendo la concepción otorgada por el profesor Santofimio Gamboa son de formación de la decisión de la Administración Pública, verbi gratia, el inicio, prueba; y, etapa de impugnación; actuaciones que se hallan previstas en los artículos 146 y 147 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
El conjunto de actos previos a la decisión final que conforman el procedimiento administrativo, no son actos administrativos o decisorios sino actos de la Administración, cuya diferenciación estimo debe ser proporcionada para continuar con este trabajo de investigación.
17
someramente al mentado tópico para tener una visión más amplia sobre los actos de trámite.
El Dr. Agustín Gordillo al respecto señala que:
“los actos de trámite como actos no jurídicos porque no producen efectos “{...} decisiones, declaraciones o manifestaciones realizadas en ejercicio de la función administrativa, que no produce efectos jurídicos directos respecto de un sujeto de derecho.- {....} Encontramos en esta clasificación gran parte de las piezas procesales de todo expediente administrativo: los informes producidos por oficinas técnicas o no técnicas, los requerimientos de información, los dictámenes en los cuales un funcionario emite una opinión, juicio, consulta destinada a orientar el criterio de la autoridad que debe decidir {...} También debe considerar dentro de los actos no productores de efectos jurídicos directos, todas las medidas de prueba que la administración produzca durante el procedimiento, pericias, declaraciones {...}” (GORDILLO Agustín)
En atención a lo descrito es preciso manifestar que el tópico genérico son actos de la administración los mismos que contienen los actos administrativos resolutorios o propiamente dichos, así como los actos de trámite; en tal virtud los actos de trámite en principio no son impugnables porque no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas; no obstante y a efecto de que se consoliden los principios constitucionales, excepcionalmente los actos de trámite puedan ser impugnados, por ejemplo cuando pongan fin al procedimiento, así como también cuando produzcan indefensión o algún perjuicio irreparable a los derechos del administrado. De tal forma que, los actos de la Administración Pública por el contenido de la decisión pueden clasificarse en actos de trámite o preparatorios; y, actos definitivos. Los primeros, es evidente que no manifiestan la voluntad de la administración dado que son un conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión definitiva entonces dan impulso a la actuación de la Administración, puesto que en la mayoría de veces no crean, definen modifican o extinguen situaciones jurídicas; sin embargo un acto de trámite puede tornarse definitivo cuando de alguna manera decida sobre la cuestión de fondo o ponga fin a la actuación administrativa de suerte que no sea posible (recogiendo las palabras del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo de la República de Colombia, que dice: “Son actos definitivos que ponen fin a la actuación administrativa los que deciden directa o indirectamente el
18
continuarla”), la continuación de ésta; en tanto que los actos administrativos, como se ha
dicho en párrafos precedentes expresan de manera definitiva la decisión o la voluntad del órgano de la Administración Pública.
En México el numeral 2 del artículo 114 de la Ley de Amparo, establece:
“El amparo se pedirá al juez del Distrito: {...} II Contra actos que no provengan de tribunales
judiciales, administrativos o del trabajo.- En estos casos cuando el acto reclamado emane de un
procedimiento seguido en forma de juicio, el amparo sólo podrá promoverse contra la resolución
definitiva por violaciones cometidas en la misma resolución o durante el procedimiento, si por virtud
de estas últimas hubiere quedado sin defensa el quejoso o privado de los derechos que la ley de la materia le conceda, a no ser que el amparo sea promovido por persona extraña a la controversia”.
El artículo 65 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, define al acto administrativo como: “{...} toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa”.
Por manera que el acto administrativo podría ser definido como toda declaración unilateral emitida por autoridad competente que produce efectos jurídicos de manera directa; esto significa que (siguiendo la posición del profesor Roberto Dromi): a) La declaración es la forma de exteriorizar el acto administrativo que debe ser por escrito; b) Es unilateral porque la voluntad estatal es una sola y no puede ser escindida o dividida; c) Emitida por autoridad competente, porque un acto administrativo es válido solamente cuando es dictado por quien ostenta la competencia que a su vez es el conjunto de facultades que tiene el órgano de la administración pública y son ejercidas por la autoridad, agente público o funcionario, así “la competencia administrativa se mide por la cantidad de poder o funciones depositados
en un órgano o en un particular y que los habilita para elaborar y expedir un acto
administrativo”(SANTOFIMIO GAMBOA JAIME, TRATADO DE DERECHO
19
de determinación emitida por la Administración Tributaria en ejercicio de su facultad determinadora prevista en el artículo 68 del Código Tributario.
1.1.3 Clases de los actos administrativos.-
Los actos administrativos son de la más variada especie, dependiendo del fin que van a cumplir, de la autoridad que los emite o de las normas legales aplicadas a cada caso.
Las diversas clasificaciones de los actos administrativos no se excluyen las unas de las otras, antes bien se complementan para un adecuado entendimiento de la esencia del tema.
El Uruguayo Enrique Sayagués, en su Tratado de Derecho Administrativo se refiere a la clasificación de los actos administrativos, la misma que ha sido recogida por diversos tratadistas, por ser clara y precisa. No obstante, haremos los comentarios y referencias en lo que sea posible, a la clasificación hecha por Dromi y por Pedro T. Nevado-Batalla Moreno, cuyas obras han sido citadas a lo largo de esta investigación jurídica.
a) Actos preparatorios y actos definitivos.- La doctrina ha llamado actos preparatorios a aquellos que se dictan para ser posible el acto principal ulterior. Esos actos a veces condicionan la validez del Acto Administrativo.
Por el contrario se llama actos definitivos los que producen realmente el efecto jurídico perseguido. Ellos son la real expresión de la voluntad pública, el verdadero "Acto Administrativo".
Comentario: Los actos definitivos serían aquellos que ponen término al procedimiento administrativo y que, con carácter general, son susceptibles de recurso, bien en vía administrativa o directamente, en sede contencioso-administrativa.
A veces, el acto emanado del órgano estatal no necesita de ningún trámite previo, pero otras veces es el producto final de un procedimiento constituido por una serie de actos.
20
personas como el reglamento o puede ser creador de situaciones de carácter individual, como el que otorga una licencia o el que impone una sanción u otorga un nombramiento.
Comentario: Se produce la distinción por el número de beneficiarios o destinatarios.
c) Actos simples y actos complejos.- Es aquel que se expide por un solo órgano administrativo sin requerir del pronunciamiento de otros. Esto es, la voluntad administrativa se expresa solo por efectos del pronunciamiento de un órgano administrativo. En cambio el acto complejo es aquel que se lo expide con la concurrencia de dos o más órganos administrativos.
Comentario: La doctrina caracteriza al acto simple al que es producto de la manifestación de la voluntad de un solo órgano del estado y complejo a la manifestación de voluntad que requiere el concurso de uno o más órganos.
d) Actos Internos y externos.- Son aquellos que tienen incidencia al interior del órgano administrativo. Los actos externos son los que proyectan sus efectos fuera del ente público.
Comentario: Al acto interno se lo puede ejemplificar, en el caso de que la autoridad competente haya dispuesto la prohibición del uso de vehículos oficiales en ciertas actividades del trabajo. El acto externo, consiste en cambio en la negativa para la constitución de una compañía por parte del órgano público que afecta a un tercero.
e) Actos discrecionales y Reglados.- Ordinariamente los actos administrativos se rigen por lo que dispone la ley, sin embargo reconoce Sayagués que en ciertos casos los órganos administrativos se mueven con más libertad, cuando la ley no determina lo que deben hacer en los casos concretos, sino que les acuerda poderes jurídicos y líneas generales de acción.
21 1.1.4La estabilidad del acto administrativo
La estabilidad o como la denominan algunos autores, la cosa juzgada administrativa, es una característica de los actos administrativos que han causado estado, en virtud de la cual se limitan las potestades de los órganos administrativos para revisar o dejar sin efecto sus propios actos. Su fundamento se encuentra, como ya se dijo, en el principio de seguridad jurídica y en la necesidad de generar certeza sobre la actuación de las instituciones del Estado, al impedir que las personas queden libradas a la voluntad cambiante de las autoridades administrativas.
En nuestro medio, la existencia de limitaciones a las facultades de la administración para modificar o revocar sus propios actos es reconocida, tanto en la práctica administrativa, como en la jurisprudencia. Francisco Tinajero cita la siguiente resolución de la Comisión de Apelaciones del instituto Ecuatoriano de Seguridad Social:
Es principio aplicado no solamente en la esfera judicial sino también en la administrativa que el mismo juez o la misma autoridad u organismo que dictó la resolución no pueden revocarla, pudiendo ser revisados únicamente por los tribunales u organismos superiores según la ley.
En el mismo sentido se pronunció el antiguo Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
Conforme señala unánimemente la doctrina, el órgano administrativo autor del acto, por regla general, no se halla autorizado a revocarlo, sobre todo cuando el acto revocatorio conlleva perjuicio o lesiona derechos de terceros.
Pero si la estabilidad existe para preservar el derecho a la seguridad jurídica, es evidente que corresponde aplicarla en los casos en que ese derecho debe ser protegido y, en consecuencia, se la debe considerar como una característica de los actos administrativos en los que esa seguridad está en juego.
Esto nos lleva a distinguir al menos tres clases de actos administrativos según sus efectos en las personas:
22 • Aquellos que les son favorables y, finalmente,
• Los que no producen ninguno de los dos efectos anteriores.
En el caso de estos últimos, de los cuales son un buen ejemplo algunos actos propios de la administración interna de las instituciones del Estado, es evidente que revocarlos no ocasiona perjuicio alguno a la seguridad jurídica, pues no hay intereses particulares que puedan verse afectados.
Cuando se trata de actos que imponen cargas a las personas, esto es, los que la doctrina conoce como actos de gravamen, revocarlos tampoco atenta, en principio, contra la seguridad jurídica, pues el afectado acogerá favorablemente la decisión administrativa que le libere de la carga impuesta. En este caso, sin embargo, sí hay intereses que pueden ser afectados y es preciso que el ordenamiento jurídico los proteja. En efecto, la decisión de revocar los actos de gravamen no puede tomarse como una graciosa concesión administrativa sino que, aparte de someterse estrictamente al principio de legalidad, debe atender a razones de orden público e impedir que se vea afectados derechos de terceros, entre los cuales hay que destacar el derecho a recibir un trato no discriminatorio por parte de la administración.
Es en los actos favorables, aquéllos que consagran situaciones individuales en beneficio de las personas, donde se pone en juego la seguridad jurídica y, en consecuencia, debe ponerse especial cuidado en la estabilidad · como característica del acto administrativo. Para ello es necesario tomar en cuenta las dos posibles razones para revocar un acto administrativo: la oportunidad y la legalidad.
Las razones de oportunidad, tienen que ver con la conveniencia, desde el punto de vista del interés público, de que un acto administrativo mantenga su vigencia. En este caso, el acto que se pretende revocar no tiene irregularidad alguna, ha sido expedido con apego estricto a la ley y, en consecuencia, es plenamente válido; simplemente, las necesidades de orden colectivo han variado desde la expedición del acto y mantenerlo resulta contraproducente para ellas.
23
convertido en inconveniente o inoportuno en un determinado momento, pues así se establece una importante garantía para los particulares que, de este modo, quedan a cubierto de los posibles cambios de criterio de la Administración; admiten, sin embargo, que podría adoptarse una solución de equilibrio que garantizaría tanto al interés público como al de los particulares", permitiendo que los actos administrativos se revoquen por motivos de conveniencia, con la condición de que se pague "una indemnización adecuada que compensase la pérdida de los derechos reconocidos por el acto revocado".
Cuando la revocación se funda en razones de legalidad nos enfrentamos a un acto irregular, expedido sin cumplir las formalidades que deben observarse conforme al ordenamiento jurídico. En este caso se discute si la violación del principio de legalidad, que está en la base de un acto administrativo irregular, autoriza a la administración a revocarlo de oficio.
Julio Comadira defiende la potestad administrativa para revocar sus actos por razones de ilegitimidad y considera que la misma es inherente a la función de administrar y exista aún sin norma expresa que la consagre.
La posibilidad de revocar sus propios actos por razones de ilegitimidad constituye, en mi opinión, más allá de su reconocimiento explícito en el ordenamiento, un poder inherente a la función de administrar. Administrar, que viene de ad ministrare, servir a, implica gestionar el interés público. Y no es dudoso que hay un interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad.
Por lo tanto, cuando la Administración revoca un acto en razón de su ilegitimidad, ejerce una función que le es propia y debe hacerlo, además con las mismas virtualidades que acompañan todo el ejercicio de la función administrativa, entre ellas, la ejecutoriedad.
La revocación se presenta, entonces, en estos casos, como un modo de ejecutoriar en sede administrativa las consecuencias que el propio ordenamiento atribuye a los actos gravemente viciados.
“Hay autores, sin embargo, para los que en todo caso la administración está impedida de
revocar por sí misma sus propios actos, aunque las irregularidades de éstos sean graves.
24
En nuestra opinión, aún en el supuesto de que el vicio sea grave, grosero, la administración
no puede revocar el acto si es declarativo de derechos, y debe concurrir, para eliminar el
acto jurídico, a sede judicial. Decíamos así, porque pensamos que en esta forma estarán
garantizados de mejor manera los derechos del administrado y no dependerán del arbitrio
de algún funcionario administrativo que, encontrado viciado el acto lo revoque.
Este acudir a la vía judicial es, precisamente, lo que se hace a través de la acción de
lesividad. Los casos en que debe recurrirse a esta última y, como consecuencia, aquéllos en
los que la administración puede revocar de oficio sus propios actos, serán los
expresamente determinados en cada ordenamiento jurídico” (Dr. Juan Pablo Aguilar
Andrade)
Para efecto de nuestro estudio, es necesario aclarar que existe diferencia en lo que es el fin de los efectos de un acto administrativo y lo que es la extinción del mismo.
Hay diversas causas por las que un acto administrativo puede dejar de producir sus efectos, esas causas son:
El agotamiento de su contenido, que puede producirse por la expiración del plazo previsto por el mismo acto, o también porque la ejecución del acto conlleva al agotamiento de su contenido. Esta causa de cesación de los efectos del acto administrativo tiene dos supuestos distintos: la expiración del plazo y la ejecución del acto. El primer supuesto, es decir; la expiración del plazo, se da, por ejemplo, en los casos en que el acto administrativo establece derechos en favor del administrado, para que los ejerza dentro de cierto tiempo, establecido por la ley o por el propio acto. La falta de ejercicio del derecho en el plazo previsto produce la caducidad de su derecho. Es la figura inversa a la del decaimiento del acto cuando es la administración la que ha dejado de ejecutarlo, asimismo, dentro de un determinado plazo.
25
Pero si esa ejecución coercitiva no se da, por omisión de la administración, dentro de los plazos de prescripción de las obligaciones, éstas se extinguen y con ello se presenta una figura similar a la que se da cuando el acto administrativo ha sido ejecutado totalmente.
En nuestra legislación, esta figura se presenta en los casos previstos en los artículos 54 y 55 del Código Tributario.
1.1.5El Procedimiento Administrativo como una medida de autocontrol para la Administración Pública.
Es evidente el vacío normativo que existe en cuanto a la delimitación por parte del legislador de los principios generales o comunes que deben regir a todo procedimiento administrativo, sin desconocer que hay procedimientos que por su carácter especial, requieren otro tipo de tramitación; sin embargo en lo que respecta a la materialidad, hay que tener presente que el procedimiento administrativo al ser una garantía para el ciudadano debe llevar imbricado principios comunes que toda autoridad pública, sin importar la materia tiene que sujetarse y/o respetar, ora que se trate de una solicitud de petición en un Ministerio, ora que se trate del procedimiento de determinación en el ámbito tributario; pues no pueden soslayarse los derechos de protección o las garantías del debido proceso en las prenombradas dependencias, es decir sea en una Cartera de Estado, o sea en la Administración Tributaria.
Trasciende manifestar que, en el Ecuador no ha sido el legislador quien ha regulado el procedimiento administrativo común que se encuentra en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, sino que ha sido el Presidente Constitucional de la República, quien a través de un Decreto Ejecutivo No. 2428, publicado en el Registro Oficial No. 536 de 18 de marzo de 2002, regló lo atinente al procedimiento administrativo desde luego no es común pues merced al ámbito de competencia no abarca a todas las funciones y entidades del Estado contempladas en el artículo 225 de la Constitución de la República que dice:
“El sector público comprende: 1. Los organismos y dependencias de las funciones
26
entidades que integran el régimen seccional autónomo descentralizado.- 3. Los organismos
y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal,
para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas
asumidas por el Estado. 4. Las entidades creadas por acto normativo de los gobiernos
autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos” (Ecuador,
Constitución de la República del Ecuador, 2008)
En atención a lo indicado, amerita detenerse a pensar que el procedimiento administrativo, como se ha dejado en claro es una garantía para el administrado mas a su vez es una ventaja para las autoridades o funcionarios competentes, porque permite el autocontrol de la Administración Pública para adoptar las decisiones, o para la emisión del acto administrativo final; éste último que ha sido estudiado hasta la saciedad por la doctrina, soslayando el conjunto de actos de la Administración que lo preceden.
El control es una herramienta para asegurar que las actividades de cualquier órgano se sujeten al sistema jurídico, así como también que los resultados sean óptimos y evitar la arbitrariedad; vale indicar que planificación, organización y control son la clave o la médula de la eficiencia administrativa de ahí que, es necesario que exista compatibilidad entre los principios jurídicos y los principios de gestión, porque la eficacia y la eficiencia se han convertido en valores esenciales de todas las sociedades.
Claro está que los términos de eficiencia y eficacia no se refieren solamente a la agilidad o prontitud en cuanto a la atención al ciudadano en las entidades del Estado, sino que se vincula con el hecho de hacer correctamente las cosas, ello implica también que las Resoluciones o los actos de la Administración Pública, se encuentren correctamente elaborados y motivados.
En lo que tiene que ver a la eficacia como un mecanismo de autocontrol de la AdministraciónPública, la doctrina ha indicado:
“Son muy importantes las novedades que la directriz de eficacia ha permitido incorporar a
la regulación de los actos y del procedimiento administrativo {....}.-Además de haber
respetado técnicas tradicionales entre nosotros desde hace medio siglo, como la nulidad
parcial, la conservación de trámites, la conversión de los actos anulados o la figura de las
27
innovaciones capitales como son la figura de la terminación convencional de los
procedimientos administrativos, y sobre todo el establecimiento de plazos máximos para
dictar resolución (en todo caso) y de las consecuencias del silencio positivo o negativo o de
la caducidad de procedimientos desfavorables en caso de quebrantamiento de dichos
plazos.- Estas técnicas fundamentales por lo mismo operan sobre el factor tiempo, están
pasando por serias dificultades de implantación, generadas por la resistencia de determinadas Administraciones a vivir al ritmo del siglo {....}” (SANTAMARÍA PASTOR
JUAN ALFONSO, 2009, pag. 9)
En concordancia con el texto citado, se ha de entender que la eficacia es una cualidad de la acción y gestión administrativa que es una expresión del Estado constitucional de derechos en el ámbito jurídico administrativo, de modo que la eficacia permite incluso la consolidación de las normas constitucionales; de suyo va que la Administración solamente puede ser eficaz cuando satisfaga el interés general o bien común, conceptos que a criterio del profesor Juan Carlos Benalcázar no se expresan “en lo que conviene a un aparato político o a la autoridad pública en un momento o circunstancia determinados, sino que se
justifican en la atención a las exigencias y necesidades de las personas que jurídicamente
se expresan en los derechos que les reconoce u otorga el ordenamiento jurídico”.
(BENALCAZAR GUERRON JUAN CARLOS, 2011, págs. 10, 11).
Así también la existencia de un procedimiento administrativo permite la consolidación de la transparencia que se sintetiza en el deber de los sujetos obligados de hacer del conocimiento público la información derivada de su actuación en ejercicio de sus atribuciones y a su vez tiene como finalidad generar un ambiente de confianza y seguridad entre Administración y administrado, de tal manera que los administrados estén debidamente informados. No obstante lo señalado, se precisa tomar en cuenta que excepcionalmente los procedimientos administrativos no pueden ser publicitados (ejemplo un auditoría tributaria) ello implica que, exclusivamente los titulares legitimados tienen derecho a acceder a los datos o al contenido del procedimiento administrativo, de conformidad con lo prescrito por el numeral 19 del artículo 66 de la Constitución de la República que dice:
“Se reconoce y garantizará a las personas.- {…} 19. El derecho a la protección de datos de
28
carácter, así como su correspondiente protección.- La recolección, procesamiento,
distribución o difusión de estos datos o información requerirán la autorización del titular o
el mandato de la ley” (Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, 2008)
En lo atinente al tópico abordado, es menester tener presente el pronunciamiento del otrora Tribunal Constitucional del Ecuador, que en una de sus resoluciones, estableció:
“todos los actos jurídicos que emanen de las entidades públicas {………} que se encuentren
bajo su responsabilidad constituyen información pública que está regida por el principio de
apertura, publicidad y transparencia y deben ser conocidos por todos los ciudadanos a
efectos de ejercer un verdadero control social, una efectiva participación ciudadana y configura un mecanismo para exigir rendición de cuentas” (JARAMILLO HUILCAPI
VERONICA, 2011, pág. 300)
En atención a lo expuesto en párrafos anteriores la Administración Pública debe propender a vincular al administrado a sus actividades con espacios abiertos para la interacción y participación ciudadana, de ahí que los procedimientos administrativos deben ser claros, diáfanos y transparentes para hacer efectivo también el pleno desarrollo de un Estado democrático y participativo.
El profesor Jaime Santofimio Gamboa expresa:
“La publicidad se traduce, desde el punto de vista de los procedimientos administrativos, en
la necesidad de dar a conocer las decisiones mediante comunicaciones, notificaciones o publicaciones o a través de los medios que los procedimientos especiales consideren aptos para estos propósitos.- La eficacia jurídica de los actos administrativos depende directamente de los efectivos y válidos procesos de publicidad que desarrollen las autoridades” (SANTOFIMIO GAMBOA JAIME, 2003, pág. 266.)
Otra de las funciones del procedimiento administrativo es precautelar la seguridad jurídica que se halla consagrada en el artículo 82 de la Constitución de la República, que dice: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la
existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades
competentes”; sustentada en dos pilares fundamentales cuales son la certeza y la
29
administración y administrado dentro de un procedimiento administrativo; empero la certeza no puede ser concebida como la inmovilidad o rezagamiento de las normas jurídicas sino que ellas deben responder y por lo tanto modificarse a satisfacción de la cambiante realidad social.
La seguridad jurídica no sólo se vincula con la existencia de las normas escritas sino en la obligatoriedad de la autoridad administrativa competente de una correcta intelección y aplicación que se ve plasmada en cada uno de los actos que forman parte del procedimiento administrativo; vale la pena hacer notar que, el hecho que se haya establecido en la normativa un procedimiento administrativo significa seguridad jurídica, por cuanto la decisión de la autoridad se va a encontrar respaldada por una serie de actos y no será emitida de manera improvisada, lo cual indubitablemente extingue la arbitrariedad en el accionar de las respectivas autoridades; en razón de que la arbitrariedad produce inseguridad, por ello ha lugar que existan normas cuyo conocimiento sea accesible a los ciudadanos y que las mismas sean cumplidas efectivamente; es trascendente también la posibilidad de acceso a un procedimiento que ofrezca y garantice la efectiva aplicación de los derechos de protección –debido proceso-; así se puede llegar a afirmar que la seguridad cumple un deber legitimador de la juridicidad. Mientras que sí no hay seguridad el Derecho no se encuentra legitimado, esto quiere decir existe pero no se cumple, y ello conduce por supuesto al imperio de la arbitrariedad que es “{…} la negación del derecho cometida por el propio poder público, pero el concepto puede ser aún más amplio, significando la
ausencia de cualquier figura jurídica de los principios que sirven de fundamento al
derecho.- Arbitrario es lo que no tiene fundamento jurídico y deriva en la ausencia de
seguridad jurídica”. (MAZZ ADDY, 2005)
Por consiguiente, la seguridad jurídica es un principio inherente al Estado constitucional pues “El Derecho es un instrumento que permite reducir la inseguridad jurídica al establecer normas de conducta y unas consecuencias vinculadas al incumplimiento de las
mismas.- Por otra parte los ciudadanos de una sociedad desarrollada deben poder prever
el comportamiento de la administración para actuar en consecuencia”(CORDOBA
CASTROVERDE DIEGO, 2010).
