La Modernización del arbitraje en Nicaragua para dirimir conflictos de índole civil y comercial, en el marco de la corriente legislativa actual de Centroamérica

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(1)UNIVERSIDAD AMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS. “La Modernización del Arbitraje en Nicaragua para Dirimir Conflictos de Índole Civil y Comercial, en el Marco de la Corriente Legislativa Actual de Centroamérica.” Julián José Bendaña Aragón Monografía para optar al grado de Licenciado en Derecho. Profesor Tutor: Dr. Norman Miranda Castillo. Managua, Nicaragua, marzo 2001.

(2) Índice. Introducción. Pág. 1. Objetivos. Pág. 5. Hipótesis. Pág. 6. Diseño Metodológico. Pág. 7. Capítulo I Nociones Generales del Arbitraje 1.1 Métodos Alternos de Resolución de Conflictos. Pág. 8. 1.1.1. La Negociación. Pág. 9. 1.1.2. La Conciliación. Pág. 11. 1.1.3. Pág. 12. La Mediación. 1.2 Antecedentes Históricos del Arbitraje. Pág. 14. 1.3 Definición de Arbitraje. Pág. 18. 1.4 El Acuerdo Arbitral. Pág. 20. 1.4.1 Cláusula Compromisoria. Pág. 21. 1.4.2 Compromiso Arbitral. Pág. 21. 1.5 Características del Arbitraje. Pág. 22. 1.6 Naturaleza Jurídica del Arbitraje. Pág. 24. 1.61 Tesis Privatista. Pág. 25. 1.6.2 Tesis Jurisdiccionalista. Pág. 26. 1.6.3 Posiciones Intermedias. Pág. 27. Capítulo II Clasificación del Arbitraje 2.1 Arbitraje de Derecho y Arbitraje de Equidad. Pág. 28. 2.1.1 Arbitraje de Derecho. Pág. 29. 2.1.2 Arbitraje de Equidad. Pág. 29. 2.2 Arbitraje Forzoso y Arbitraje Voluntario. Pág. 29. 2.2.1 Arbitraje Forzoso. Pág. 30. 2.2.2 Arbitraje Voluntario. Pág. 30.

(3) 2.3 Arbitraje Domestico y Arbitraje Internacional. Pág. 31. 2.3.1 Arbitraje Doméstico. Pág. 31. 2.3.2 Arbitraje Internacional. Pág. 31. 2.4 Arbitraje Ad-Hoc y Arbitraje Institucional. Pág. 33. 2.4.1 Arbitraje Ad-Hoc. Pág. 33. 2.4.2 Arbitraje Institucional. Pág. 34. 2.4.2.1 Antecedentes del Arbitraje Institucional. Pág. 35. 2.4.2.2 Participación de las Cámaras de Comercio. Pág. 36. 2.4.2.3 Ventaja s del Arbitraje Institucional. Pág. 37. Capítulo III La Corriente del Arbitraje en la Legislación de los Países Centroamericanos 3.1. Antecedentes. Pág. 41. 3.2 El Salvador. Pág. 42. 3.3 Honduras. Pág. 43. 3.4 Guatemala y Costa Rica. Pág. 44. 3.4.1 El Tribunal Arbitral. Pág. 45. 3.4.2 Materia Arbitrable. Pág. 48. 3.4.3 Ámbito de Aplicación. Pág. 50. 3.4.4 Procedimiento. Pág. 52. 3.4.5 Cláusula Compromisoria y Compromiso Arbitral. Pág. 52. 3.4.6 Autonomía de la Cláusula Arbitral. Pág. 54. 3.4.7 Competencia del Tribunal Arbitral. Pág. 54. 3.4.8 Recursos contra el Laudo Arbitral. Pág. 56. 3.5 El Arbitraje en la Corte Centroamericana de Justicia. Pág. 58. Capítulo IV La Figura del Arbitraje en Nicaragua 4.1 Legislación. Pág. 61. 4.2 Asuntos que no Pueden Ser Sometidos a Arbitraje. Pág. 62. 4.3 El Acuerdo Arbitral. Pág. 62. 4.3.1 Cláusula Compromisoria. Pág. 63. 4.3.2 Compromiso Arbitral. Pág. 63. 4.4 Árbitros o Arbitradores. Pág. 64.

(4) 4.5 Procedimiento. Pág. 65. 4.6 El Laudo Arbitral. Pág. 66. 4.7 Recursos Contra el Laudo Arbitral. Pág. 67. 4.8 Ley Sobre la Propiedad Reformada Urbana y Agraria. Pág. 69. 4.9 Laudos Arbitrales Extranjeros. Pág. 70. 4.10 Ventajas y Desventajas. Pág. 73. Conclusiones. Pág. 75. Recomendaciones. Pág. 77. Bibliografía. Pág. 79. Anexos I. Código Bustamante (Capítulo I del Título X del Libro IV) II. Convención Sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva Cork) III. Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional (Convención de Panamá) IV. Ley Modelo de UNCITRAL.

(5) Introducción Cada día se acentúa más en Nicaragua la urgencia de utilizar. métodos o. mecanismos alternos para la solución de conflictos y dirimir disputas de índole civil y comercial. La saturación de expedientes judiciales en los. juzgados de nuestra capital y,. aunque en menor grado en el resto del país, demanda largo tiempo. Es por eso que existen juicios ejecutivos de tres o cuatro años de duración y juicios ordinarios de siete, ocho, o nueve años de trámite, situación que lamentablemente se hace cada vez más común.. Hay que agregar a lo antes mencionado la aparición de nuevas formas de contratación, algunas de las cuales requieren un gran conocimiento del Derecho comparado y un buen dominio de las implicaciones de innovaciones técnicas en los intercambios sociales. Muchos jueces carecen de conocimientos en esas materias especializadas.. Ciertos tipos de conflictos colocan a las partes afectadas en situaciones muy delicadas.. Así, un empresario puede necesitar una cuidadosa preservación de sus secretos. industriales (trade secrets) para mantener su nivel competitivo en el mercado. A la vez, si terceros, sin derecho, explotan patentes de las que dicho empresario es titular, éste podría verse en la necesidad de difundir algunos secretos en un proceso judicial para lograr el reconocimiento de esos derechos.. Para mantener las relaciones entre empresas, se necesitan procedimientos de solución de conflictos capaces de mantener las relaciones económicas preexistentes mientras se encuentra solución al conflicto.. Nuestra legislación sólo reconoce al arbitraje. ad hoc, el cual está regulado con las normas estatuidas en el Código de Procedimiento Civil. Estas normas hacen del arbitraje todo un proceso lento y engorroso, razón de su poca utilidad.. En cambio si nuestra legislación se renovara, haciendo del arbitraje un proceso simple y eficiente, adoptando las nuevas corrientes que lo regulan y ratificando las convenciones internacionales más importantes de la actualidad,. el uso del arbitraje se. difundiría masivamente, y se crearían las condiciones propicias para la operación de centros 1.

(6) especializados en administrar procesos de arbitraje.. De esta forma, las partes tendrían la. opción de dirimir sus diferencias ya sea por un renovado arbitraje ad hoc o ante instituciones especializadas, con profesionalidad, experiencia y prestigio.. Los centros de. arbitraje aportarían su organización desde la infraestructura hasta los profesionales y normas de desenvolvimiento específico. Es, principalmente, a través de esta modalidad que hoy en día el arbitraje se ha tornado muy importante.. Actualmente nuestro país abre su economía y la somete a la prueba de la competencia internacional.. Todo esto con el fin de enriquecer el abastecimiento de la. población, incrementar la productividad de la producción nacional, lograr financiamiento externo, pero en la tendencia de que éste sea cada vez menos necesario. Lo antes mencionado ha multiplicado los contactos con el exterior.. Cuando las relaciones jurídicas. van más allá de las fronteras, se generan cuestiones acerca del Derecho aplicable y la jurisdicción que corresponde, y en estos casos el arbitraje también ha mostrado su efectividad.. Es así, que, a finales del siglo XX, debido a un nuevo orden económico. internacional caracterizado por la disminución del poder estatal y la privatización de los medios de producción, que se vio en la figura del arbitraje el proceso ideal para dirimir conflictos civiles y comerciales.. Esta corriente de promover el uso del arbitraje ya está llegando a los países centroamericanos por lo que se están apreciando notables cambios en las legislaciones para así dar una respuesta eficaz a las necesidades presentes y futuras, pudiéndose apreciar en algunos de éstos instituciones permanentes, dedicadas a administrar procesos de arbitraje de índole civil y comercial.. Asimismo, existen iniciativas de modernizar la legislación. nacional en el resto de los países que aún no han dado esos pasos.. Todo esto con la. finalidad de convertir al arbitraje en una herramienta eficaz para solucionar los conflictos que surjan entre las partes contratantes.. Sin embargo, en Nicaragua, ya a comienzos del siglo XXI, no existe todavía esa iniciativa de modernizar la legislación pertinente al arbitraje, ya sea en el ámbito nacional o internacional. El actual marco jurídico ya no da respuesta satisfactoria a las necesidades de. 2.

(7) nuestra comunidad jurídica y social. El carácter internacional de las transacciones lleva a la implementación de formas en evolución permanente que no se puede adecuar en nuestra legislación arcaica.. Se necesita, pues, la implementación de un marco jurídico apropiado. tanto para el arbitraje ad hoc, que depende de las leyes relacionadas con la materia en el ámbito nacional, como para el arbitraje institucional que requiere la adhesión y ratificación de tratados relacionados con la aplicación y ejecución de laudos arbitrales internacionales.. Con la modernización de nuestra legislación, el arbitraje se convertiría en un medio eficaz de solución de conflictos, ya sean de índole civil o mercantil, y se lograría difundir su uso,. reduciendo así la carga de los tribunales ordinarios.. Además, haría al país más. atractivo para las inversiones nacionales y principalmente las extranjeras.. Por todo lo antes expuesto, se tiene como objetivo general demostrar la necesidad de modernizar la legislación nicaragüense, pertinente al arbitraje, para resolver conflictos de índole civil y comercial.. Siguiendo el objetivo general, se ha dividido el presente trabajo en varios capítulos. En el primero se prestará atención a las nociones generales del arbitraje, desde sus antecedentes, su evolución,. hasta su naturaleza jurídica.. En este bloque el lector podrá. apreciar las diferencias entre el arbitraje y otros métodos alternos de solución de conflictos, su permanencia en el tiempo, sus características, y las diferentes teorías que explican su naturaleza jurídica.. En el segundo capítulo se recrea al lector con una clasificación del arbitraje, resaltando uno de los temas medulares como lo es el arbitraje institucionalizado o administrado, el cual sólo podría llegar a cobrar mayor importancia si se moderniza la legislación actual.. Sobre este tema, se podrán apreciar los acontecimientos que. engendraron a las instituciones modernas, la importancia que han tenido las cámaras de comercio en la formación de estas instituciones, así como las ventajas que trae consigo someter un caso de arbitraje a dichos centros.. 3.

(8) En el tercer capítulo se realiza un estudio comparado de las legislaciones centroamericanas.. Aquí el lector podrá apreciar el rumbo que está tomando la figura del. arbitraje a nivel regional y le servirá como punto de referencia para leer el último capítulo.. Se finaliza el trabajo con el cuarto capítulo que involucra una análisis de la figura del arbitraje en nuestro país, lo cual sirvió de base para establecer las conclusiones y recomendaciones y comprobar lo que se planteó como objetivo general.. Es el deseo del autor que este trabajo sirva para abrir una seria discusión sobre la necesidad de modernizar nuestra legislación.. 4.

(9) Objetivos. Objetivo. general:. Demostrar la necesidad de modernizar la legislación. nicaragüense, pertinente al arbitraje, para resolver conflictos de índole civil y comercial. Objetivos específicos :. -. Determinar las tendencias modernas en el arbitraje.. -. Comparar la normativa aplicable al arbitraje en el resto de los países de Centroamérica.. -. Analizar el régimen legal actual, aplicable al arbitraje, en Nicaragua.. 5.

(10) Hipótesis. La falta de modernización de la legislación pertinente al arbitraje civil y comercial, como una opción viable para dirimir conflictos, incide en la retardación de justicia y la obstrucción de la actividad comercial.. 6.

(11) Diseño Metodológico (Material y Método). Esta investigación es de tipo descriptiva y se auxiliará del análisis documental como su instrumento. Universo: Para alcanzar mejores resultados de la investigación el universo a abordar en la misma serán las leyes que traten sobre arbitraje en los diferentes países del área centroamericana, así como los Convenios Internacionales a los que pertenecen algunos países.. Además se tomarán en cuenta aquellas leyes en las que se hayan inspirado las. legislaciones centroamericanas. Población: En este aspecto la población de mi investigación es la totalidad de las leyes que traten sobre arbitraje civil y comercial en Centroamérica, así como los Convenios Internacionales, y las leyes en las que se hayan inspirado las legislaciones de Centroamérica. Muestra : La muestra objeto de mi investigación es el mismo universo y la población.. El universo, población y muestra de mi investigación es la misma que el ámbito de estudio.. Instrumentos El único instrumento que se ha empleado en este trabajo es el análisis documental. A través de este instrumento se ha obtenido. información con respecto a. los medios. alternos de solución pacífica de las controversias, nociones generales sobre el arbitraje, las clasificaciones del arbitraje, las legislaciones que regulan a la figura del arbitraje en Nicaragua y el resto de Centroamérica, y las tendencias modernas que rigen a esta figura, entre otros aspectos.. 7.

(12) Capítulo I. Nociones Generales del Arbitraje. 1.1 Métodos Alternos de Solución de Conflictos Cuando se habla de los Métodos o Mecanismos alternos de Solución de Conflictos, se trata de los medios para resolver las disputas entre las partes sin necesidad de recurrir a un juicio.. Dentro de estos mecanismos se destacan la negociación, la conciliación, la. mediación y, por supuesto, el arbitraje, este último es el tema principal del estudio.. A. través de estos medios alternos se trata de brindar a la gente una opción satisfactoria para resolver las disputas en menos tiempo y sin los gastos ni las complicaciones que acarrean los procedimientos legales formales.. El Estado organiza y sostiene los órganos encargados de cumplir la función de administrar justicia, es decir, ejerce la jurisdicción1 .. Sin embargo, cuando las estructuras. tradicionales, provistas por el Estado, no logran satisfacer los requerimientos de la sociedad, se recurre a fórmulas alternativas que puedan proveer soluciones. Esto siempre y cuando se trate de derechos de los cuales las personas puedan disponer libremente.. Los objetivos principales de estos métodos alternos de resolución de conflictos, entre otros, son los siguientes2 : •. Mitigar la congestión de los tribunales.. •. Reducir el costo y la demora en la solución de disputas.. •. Incrementar la participación de la comunidad en la solución de los conflictos.. 1. El segundo párrafo del Artículo 159, de nuestra Constitución Política, señala lo siguiente: “Las facultades jurisdiccionales de juzgar y ejecutar lo juzgado corresponden exclusivamente al Poder Judicial”. 2 Colectivo de Autores. Seminario de Mediación, Universidad Centroamericana, Managua, 1999 (pgs. 5-6). 8.

(13) •. Facilitar el acceso a la Justicia.. •. Suministrar a la Sociedad una forma más efectiva de la solución de disputas.. •. El cambio de una cultura adversarial a una cultura de pacificación.. Ahora veamos los más conocidos de estos métodos.. 1.1.1 La Negociación.. La negociación consiste en un proceso de comunicación en el cual intervienen directamente las partes sin ningún tercero de por medio. Una parte plantea a otra, con el fin de obtener una conducta o resultado deseado, una serie de propuestas, esperando que la otra parte otorgue voluntariamente lo que se desee.. Juan Carlos G. Dupuis, en su obra. “Mediación y Conciliación” cita una definición de Chirstopher Moore:. “la negociación es. una relación de regateo entre las partes que mantienen un conflicto aparente o real de intereses.. Los participantes se incorporan voluntariamente a una relación provisional. destinada a la mutua educación en relación con las necesidades y los intereses de los dos, con el propósito de intercambiar recursos específicos, o de resolver una o más cuestiones intangibles, por ejemplo la forma que la relación adoptará en el futuro o el procedimiento mediante el cual se resolverán los problemas”.3. La negociación es, pues, realizada. directamente entre las partes, sin intervención de un tercero. Esto hace que la negociación sea “autocompositiva”, es decir, las mismas partes y no un tercero, componen sus formulas de solución. No pocas veces, la negociación no llega a ser más que un simple “intercambio de puntos de vistas opuestos”, sin llegar a fórmulas de transacción (Du ut des), lo que, aunque limitado, habrá permitido a las partes contendientes conocerse mejor.. Como señala Andrew Floyer Acland en su obra “Como Utilizar la Mediación para Resolver Conflictos en las Organizaciones”, en un proceso de negociación exitoso, las partes exponen sus puntos de vista; se responden a cada uno de ellos; analizan los pros y los 3. Dupuis, Juan Carlos G. Mediación y Conciliación (Pág. 25). 9.

(14) contras de cada uno; aceptan o rechazan las ideas de la otra parte, y, por último, llegan a un acuerdo.4 Sin embargo, pueden darse los casos en que la negociación desemboque en una guerra realizada por otros medios cuando las partes no están dispuestas a hacer concesiones mutuas para solucionar el problema.. El autor nos señala otros inconvenientes de la. 5. negociación : •. las negociaciones se transforman en luchas por el poder;. •. las emociones fuertes pueden impedir que se establezca una comunicación eficaz, y hacer que la negociación directa no resulte realista y que el conflicto se agrave;. •. el temor a “perder prestigio” puede impedir que una de las partes reconozca el error, o haga la oferta que destrabe la situación;. •. la negociación implica por lo general que la gente asuma y luego ceda una serie de posiciones – el regateo – ,que resulta bueno para comprar ganado, pero es violento en las relaciones humanas;. •. de forma alternada, cada parte se atrinchera en una posición y se niega a moverse;. •. la negociación para resolver un problema debe ser un proceso creativo, pero las personas en litigio a menudo se sienten inseguras y están muy preocupadas por no bajar la guardia como para poder ser creativas;. •. depende muchísimo de la capacidad de las partes del conflicto (algunas partes no quieren negociar, por el temor de parecer débiles).. 4. Floyer Acland, Andrew. Como Utilizar la Mediación para Resolver Conflictos en las Organizaciones (Pág. 30) 5 Ibídem. 10.

(15) De esta lectura se desprende una marcada diferencia entre la figura de la negociación y el arbitraje.. Mientras la negociación es un medio de autocomposición, en la. cual son las mismas partes resuelven la controversia, dándose concesiones recíprocas, en el arbitraje, como se podrá apreciar más adelante, las partes someten la controversia a tercero, cuya decisión tendrá carácter de cosa juzgada. denomina un medio de heterocomposición.. un. Por esta razón al arbitraje se le. Así, en el arbitraje no existe ninguna. reciprocidad y el laudo que se dicte puede beneficiar solamente a una de las partes.. La negociación es muy atractiva porque permite a las partes resolver sus diferencias por sí mismas y sin asistencia de un tercero.. Sin embargo, es por las razones antes. expuestas que muchos conflictos no pueden ser resueltos por medio de la negociación.. 1.1.2 La Conciliación.. El Diccionario de Derecho Usual de G. Canabellas nos proporciona una definición clara: “Avenencia de las partes en un acto judicial previo a la iniciación de un pleito. El acto de conciliación, que también se denomina juicio de conciliación, procura la transigencia de las partes con objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar”.. Otra definición la podemos obtener de la obra del autor Juan Carlos G. Dupuis: “la conciliación es un modo anormal de terminación de un proceso, que se encuentra regulada en los códigos procesales.. A través de ella las partes ponen fin a la controversia”6 .. También señala el autor que, para que haya conciliación, es necesario que se reúnan los siguientes requisitos:. a) acuerdo de partes;. b) que tenga lugar en presencia o con la intervención del juez; y. c) que sea homologado por éste. 6. Dupuis, Juan Carlos G. Mediación y Conciliación (Pág. 26). 11.

(16) Como es apreciable, las definiciones antes señaladas se derivan desde un punto de vista técnico procesal.. Desde un punto de vista más amplio o genérico, el autor Juan Carlos G. Dupuis, señala que: “conciliación es todo avenimiento entre dos o más personas que sostienen posiciones distintas”7 .. Sin embargo, para una mayor diferenciación entre la conciliación y la. mediación es recomendable atender a la definición hecha desde el punto de vista técnico procesal.8. Cabe destacar que en la conciliación no existe acuerdo previo de sumisión, sino. simplemente, las partes se avienen a una solución frente a frente, pero guiadas por un tercero, llamado conciliador.. En nuestro medio, algunas leyes como el Código del Trabajo y el Código Civil, respecto al divorcio por mutuo consentimiento o por voluntad de una de las partes, contemplan el trámite conciliatorio. 1.1.3. La Mediación.. El mismo G. Canabellas lo define como: “una participación secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio a las partes o interesados”. Es un método de resolución de disputas, voluntario y confidencial, conducido por una tercera persona, denominada Mediador y la cual está capacitada para asistir a otras a que lleguen a una mutua comprensión y de esta forma alcanzar un acuerdo aceptable para ambas sobre el asunto que generó el conflicto.9. Como lo señala Juan Carlos G. Dupuis, “el mediador. pretende facilitar el dialogo, restablecer la comunicación entre ellas, y más allá de sus posiciones, detectar sus intereses”10 . En síntesis, el mediador facilita la comunicación entre las partes y por eso se puede afirmar que la mediación es como una negociación asistida.. 7. Dupuis, Juan Carlos G. Mediación y Conciliación (Pág. 26) Sobre la diferenciación entre la mediación y la conciliación, Andrew Floyer Acland señala lo siguiente: “La diferencia entre la mediación y la conciliación rara vez resulta clara, ni siquiera para los que las utilizan...” (pág. 41) 9 Colectivo de Autores. Seminario de Mediación, Universidad Centroamericana, Managua, 1999. Pág. 30 10 Dupuis, Juan Carlos G. Mediación y Conciliación. Pág. 28. 8. 12.

(17) Nuestra nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo noventa y cuatro, obliga al juez a que lleve a cabo un trámite de mediación una vez entablada la demanda, excepto en los casos “numeras clausus” prescritos en el artículo treinta y ocho del Reglamento11 a dicha Ley Orgánica.. Es más, a finales de la década pasada existía una iniciativa en. nuestro Poder Judicial de preparar en nuestro medio a los “Facilitadores Judiciales Voluntarios”, los cuales serían los terceros que intervendrán en lugar del juez en el mencionado trámite, previo a un juicio12 . En otras palabras, deben las partes contendientes pasar por el tamiz de la mediación antes de judicializar el problema.. Según Andrew Floyer Acland, aunque la mediación se puede aplicar a un sinnúmero de casos, existen algunos casos en los cuales no debe recurrirse a la mediación13 : •. Hay en juego grandes cantidades de dinero.. •. Se trata de situaciones en las que la jurisdicción del tribunal es esencial y predominante.. •. Para una de las partes existe un interés vital, como por ejemplo una cuestión fundamental de principios, o una necesidad tan absoluta que es innegociable.. •. Por lo menos una de las partes desea una decisión judicial para sentar un precedente.. •. Una de las partes quiere un juicio punitivo.. •. Por lo menos una de las partes no está lo suficientemente motivada para llegar a un acuerdo.. • 11 12. Ninguna de las partes está dispuesta a considerar la posibilidad de un arreglo.. Gaceta No. 104 del 2-6-99 Editorial del diario La Tribuna. Abril 1999.. 13.

(18) Algunas veces suele confundirse la mediación con el arbitraje y por eso es importante distinguir las funciones del árbitro y el mediador.. Andrew Floyer Acland nos. señala las diferencias claves entre ambas figuras14 : •. los árbitros toman en cuenta los datos y, sobre esa base, adoptan decisiones vinculantes que las partes han acordado aceptar por adelantado.. Los árbitros. suelen ser abogados, y a menudo también tienen competencia técnica en el campo en que tienen que arbitrar. •. Los mediadores ayudan a la gente a negociar. No tienen poder de decisión, ni tampoco deben emitir comentarios ni hacer juicios de ningún tipo durante la mediación.. Pueden ser abogados, pero como no se requieren conocimientos. legales, no es necesario.. De lo antes señalado, se puede llegar a concluir que mientras en el arbitraje el conflicto es resuelto por una decisión del árbitro (o árbitros) que atribuye el derecho disputado a alguna de las partes en forma total o parcial, en la mediación se trata de eliminar el conflicto y no de resolverlo. 1.2 Antecedentes Históricos del Arbitraje. La figura del arbitraje tiene sus antecedentes en las más antiguas disposiciones de derecho, y aun en las mismas voluntades humanas que preferían concondar sus entredichos sobre la base del consejo de otra persona de confianza.15. Los antecedentes remotos de la. figura los podemos apreciar en las inscripciones babilónicas, los relatos bíblicos16 , la 13. Floyer Acland, Andrew. Como Utilizar la Mediación… ob. cit. (Pág. 52) Ibídem (Pág. 40) 15 Gozaíni, Osvaldo A. Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1995. Pág. 113. 16 En libro de Génesis – cap. 31 vs 37 - se dice: “Entonces Jacob se enojó y reprochó a Laban: ‘¿Cuál es mi delito? ¿Cuál ha sido mi pecado para que me persigas? Después de revisar todas mis cosas, ¿Qué objeto de tu casa has encontrado? Colócalo aquí, a la vista de tu familia y de la mía, y que ellos sean jueces entre nosotros dos’.” 14. 14.

(19) antigua Grecia17 , las Leyes de Partidas18 , y el sistema romano, del cual se deriva la figura moderna.. En Roma se permitía a las partes en una determinada controversia jurídica, que mediante un “pactum” convinieran en que la solución de su conflicto no se hiciera por el “judex” designado por el magistrado en la etapa procesal “in jure” y que dictaba sentencia en nombre del Estado en la etapa procesal “in judicio”, sino por el “arbiter” designado por los mismos contendientes y cuya resolución o laudo podría el pretor forzar a su cumplimiento basándose en medios coercitivos, sin necesidad de intentar una acción, ni de obtener una sentencia.. Debido a que ese “pactum” no obligaba de por sí al cumplimiento. de la decisión del árbitro, se recurría a diversos medios:. a) Primeramente, se prometía mutuamente por una y otra parte pagar una cierta suma a título de pena, si alguna de ellas no obedecía la decisión que emitiera el árbitro.. b) Las partes contendientes depositaban en poder del árbitro y a título de secuestro la cosa disputada, para que la devolviera a aquella de las partes que resultara vencedora en la decisión arbitral.. Por regla general, en el sistema romano, toda cuestión de derecho civil podía someterse a la decisión de árbitros; en cambio no podía serlo las de orden público.. El árbitro no. estaba obligado a aceptar el cargo, pues su función no era un “munus publicum”, pero una vez aceptado el cargo, quedaba obligado a conocer del asunto y fallarlo, pudiendo ser compelido y sancionado por el magistrado para que cumpliera con su cometido.. También. se admitía la recusación del árbitro, aun después de haber sido elegido, si había surgido grave enemistad entre él y alguna de las partes.19. 17. En la Atenas regida por las Leyes de Solón, que hablaba de arbitrajes privados y públicos. Las Leyes de Partida, en especial la tercera, decía: “Contiendas tienen entre sí los hombres algunas veces y las ponen en manos de avenidores, y la carta de avenencia llámala compromiso”. 19 Sanchez Medal, Ramón. De los Contratos Civiles. Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990. (págs. 522524) 18. 15.

(20) Desde su regulación en el derecho romano, encontramos al arbitraje en la mayor parte de las legislaciones del mundo.. Sin embargo, su uso fue disminuyendo como. consecuencia del crecimiento del poder estatal.. La doctrina acepta que el arbitraje. antecedió a la función jurisdiccional y que sólo con el avance de la organización del Estado es que ésta supera al arbitraje.20. Nuestro. Código. de. Procedimiento. Civil,. incluyendo. las. disposiciones. sobre. arbitraje, está basado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881. España, con su Ley del 22 de diciembre de 1953 derogó, en cuanto a arbitraje, las disposiciones de su ley de 1881. Asimismo, la Ley del 22 de diciembre fue derogada por la Ley No. 36 del 5 de diciembre de 1988, la cual sigue vigente en la actualidad.. En el siglo XX vuelve a resurgir el arbitraje.. Esto como resultado de un nuevo. orden económico internacional que se caracteriza por la disminución del poder estatal y la privatización de los medios de producción,. se destaca la figura del arbitraje como el. proceso ideal para dirimir los conflictos de forma simple y rápida.. Señalan Alfonso-Luis Clavo Carava y Luis Fernández de la Gándara que “Las ventajas del arbitraje sobre el proceso ante un órgano estatal deberían aceptarse, pero aplicándoles un coeficiente reductor.. Su éxito ha sido propiciado no sólo por las virtudes. del arbitraje, sino también por los agentes que están detrás de él y que, por motivos diversos entre sí, lo han promocionado: los Estados y las grandes organizaciones profesionales a través de las cuales los empresarios operan en el comercio internacional. Los primeros han apoyado la eficacia extraterritorial de los laudos arbitrales, promoviendo el desarrollo del Derecho convencional en la materia.. Las segundas, caja de resonancia de las grandes. empresas cuyos intereses reflejan, han fomentado el recurso al arbitraje como medio, por un lado, de desembarazarse del Derecho estatal, sustituyéndolo por la denominada lex mercatoria, y, por otro, de obtener así una decisión vinculante fácilmente exportable.. 20. Sergio Artavia Barrantes. El Proceso Arbitral en Costa Rica/Confrontación con los principales Instrumentos Internacionales y el Derecho Comparado, t. I, Editorial Jurídica Dupas, 1996, pág. 2. 16.

(21) Factores intrínsecos y extrínsecos se apoyan mutuamente como contrafuertes de un edificio gótico. Sin unos y otros el edificio y la imagen que de él se tiene serían incompletos”.21. El desarrollo del arbitraje es impresionante en los últimos años.. Se puede afirmar. que es el proceso más utilizado para dirimir conflictos comerciales: de cada diez contratos internacionales, ocho poseen una cláusula22 estableciendo que, en caso de surgir una controversia, ésta se resolverá por el procedimiento de arbitraje.. Además, hoy en día hay. un sinnúmero de tratados internacionales que optan por el arbitraje como el prototipo de los procesos de solución de conflictos entre particulares y entre estados, lo cual le añade importancia a dicha figura.. También, se puede agregar a lo antes mencionado el. crecimiento de instituciones a nivel internacional que administran procesos de arbitraje como la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París, la Corte de Arbitraje de Londres, The American Arbitration Association y otro gran número de Instituciones que han surgido con el propósito de administrar procedimientos de métodos alternos de solución de conflictos.. Todo esto ha sido posible gracias a los esfuerzos que se han hecho por fortalecer el Arbitraje nivel internacional por medio de Convenciones Internacionales, tales como las Nueva York (1958), de Ginebra (1961), de Panamá (1975) y de Montevideo (1978), que aseguran a los países que se han adherido a ellas la libre circulación de laudos arbitrales, sin violar el orden público internacional.. Esta evolución no sería completa sin que cada país. renueve su derecho interno de arbitraje.. Sólo de esta forma se puede ofrecer a las. sociedades del mundo lugares de arbitraje que presenten las garantías de seguridad jurídica necesarias.. Es precisamente en este punto que vale reconocer el esfuerzo de la ONU en. tratar de uniformar las legislaciones nacionales de arbitraje en el ámbito mundial por medio de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Así, muchos países tales como México, Perú y Guatemala, se han basado en la Ley Modelo de UNCITRAL para la formación de su ley nacional.. 21. Calvo Caravaca, Alfonso-Luis y Luis Fernández de la Gándara. El Arbitraje Comercial Internacional. Págs. 42 y 43. 22 Juarez Melgar, Manuel Antonio y Antonio Guillermo Rivera Neutze. El Arbitraje Virtual Pág. 4. Ponencia. I Congreso Mundial de Arbitraje, Panamá, 1999.. 17.

(22) A través de este nuevo orden económico, se encuentra en el arbitraje un medio ideal para solucionar los conflictos.. Sobre esto señalan Leonardi de Herbor y Feldstein de. Cardenas lo siguiente: “los méritos del arbitraje, su juricidad. y su conveniencia, son las. razones de su sólida institucionalización en el plano nacional e internacional.. La. posibilidad de un tribunal que brinde justicia accesible, rápida, menos costosa o de costo previsible, inmediación, idoneidad y confiabilidad es deseable y posible a través del arbitraje. 1.3 Definición de Arbitraje. El arbitraje se puede definir como “un juicio de conocimiento en donde el papel de jueces lo realizan particulares, en vez de los jueces ordinarios de la administración de justicia, con toda amplitud de validez intrínseca y extrínseca que le da el reconocimiento de las legislaciones de la mayor parte de países y estados del mundo. Estos jueces particulares reciben el nombre de árbitros, teniendo su veredicto, denominado laudo, toda la validez de una sentencia judicial aceptada universalmente”.23. Otra definición aportada por Hebe Leonardi de Herbon y Sara Feldstein de Cárdenas nos señala lo siguiente: “El arbitraje es un método de solución de controversias mediante el cual, en ciertas ocasiones, la ley permite a las partes sustraerse de la intervención de los órganos judiciales estatales”.. “Se llaman árbitros, a fin de distinguirlos de los ‘jueces’ o ‘magistrados’.. Los. árbitros tienen una jurisdicción limitada, ya que poseen la notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la coercio y la executio. Por ello los jueces pueden ser requeridos aun desde la iniciación del arbitraje –medidas cautelares- hasta su finalización- ejecución del laudo arbitral”.24. 23. Juarez Melgar, Manuel Antonio y Antonio Guillermo Rivera Neutze. El Arbitraje Virtual. Ob. cit. pág. 3. De Herbon, Hebe Leonardi y Sara Feldstein de Cárdenas. Arbitraje Interno e Internacional: Una Mirada al Futuro. Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994. 24. 18.

(23) Andrew Floyer Acland señala que “el arbitraje consiste en el acuerdo establecido entre las partes de un conflicto de aceptar por anticipado el dictamen del árbitro.. Este. método puede resultar relativamente rápido y barato, y facilita una manera de resolver un conflicto de acuerdo con algunas pautas objetivas de lo que parece justo y razonable”25. La Asociación Americana de Arbitraje (AAA) define al arbitraje como “la interposición de una disputa ante una o más personas imparciales para obtener una resolución final y firme.. Privado y confidencial, está diseñado para obtener una solución. rápida, práctica y económica.. Las partes pueden ejercer un control adicional sobre el. proceso de arbitraje agregando elementos específicos a las cláusulas del contrato de arbitraje o, cuando surge una disputa, mediante la modificación de ciertas reglas de arbitraje para ajustarlas a una disputa en particular.. Se pueden hacer estipulaciones con. respecto a la confidencialidad de la información requerida, las pruebas, el local, el número de árbitros y los puntos sujetos al arbitraje”.26. Se puede simplificar el concepto de arbitraje como “un sistema adversarial y heterocompositivo de solución de disputas, mediante el cual los conflictos son resueltos por particulares, con exclusión total o parcial de los jueces estatales…Constituye una jurisdicción privada, instituida por la voluntad de las partes – o por decisión del legislador en los casos de arbitraje forzoso – en la cual se desplaza la potestad de juzgar hacia personas que no forman parte de los tribunales estatales, pero que cumplen funciones y tienen facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos en orden a la resolución de un caso concreto”.27. A través de estas definiciones, se pueden apreciar las diferencias entre el arbitraje y otros sistemas alternativos, netamente autocompositivos, como la mediación.. También es. 25. Floyer Acland, Andrew. Como Utilizar la Mediación para Resolver Conflictos en las Organizaciones. pág. 34 26 American Arbitration Association. A Gu ide to Mediation and Arbitration for Business People, www.adr.com. 2001. 27 Caivano, Roque J. El Arbitraje y la Propiedad Intelectual. Ponencia. I Congreso Mundial de Arbitraje. Panamá, 1999. pág. 120.. 19.

(24) evidente que el arbitraje nace a partir de la voluntad de las partes28 , las cuales deciden excluir la jurisdicción judicial.. Con respecto a esto último, se procederá a describir dicho. acuerdo. 1.4 El Acuerdo Arbitral. Como se ha señalado, el arbitraje nace a partir de la voluntad de las partes. Este acuerdo de voluntades puede darse en un solo acto, o bien dividirse en dos actos sucesivos. En esta última hipótesis tendremos una cláusula compromisoria y un posterior compromiso arbitral.. Independientemente de la diferencia conceptual que exista entre ambos términos,. éstos tienen una misma finalidad: permitir que cierta clase de conflicto sea resuelto por árbitros.. Debido a lo anterior, las legislaciones modernas de arbitraje fusionan ambos. términos. Sobre esto, Roque J. Caivano29 hace un comentario oportuno: “La tendencia que marcan los más modernos ordenamientos de arbitraje es hacia la indeterminación de los momentos en que el acuerdo se logra. (…) Se trata con ello de superar la relativa ineficacia de la cláusula compromisoria o contrato preliminar de arbitraje, que solía estipularse antes del nacimiento real de la controversia entre las partes”.. Sobre esa ineficacia, agrega. humorísticamente el connotado jurista Jaime Guasp: Cuando llegaba la hora de realizar la cláusula compromisoria se convertía en una especie de perro del hortelado jurídico, que ni litigaba en la “jurisdicción especial”, ni dejaba litigar en la jurisdicción ordinaria, porque cuando llegaba el momento de hacerla efectiva, la parte que incumplía se negaba a ir a la amigable composición y no había medio jurídico eficaz para que la cláusula compromisoria se convirtiera en un compromiso auténtico; y cuando la persona que quería obtener la satisfacción de su derecho intentaba acudir a la jurisdicción ordinaria, se le oponía la excepción de compromiso fundada en la cláusula compromisoria, que no tenía ninguna vitalidad. La cláusula bloqueaba, pues, la vía jurisdiccional ordinaria y no ofrecía ningún medio eficaz para que los árbitros efectivamente conocieran de un cierto problema litigioso30 . 28. La única excepción a la libre voluntad se da cuando el arbitraje es forzoso. Roque J. Caivano. El Arbitraje y la Propiedad Intelectual – Ob. Cit. Pág. 124. 30 Jaime Guasp, El Arbitraje en el derecho español, ed. Bosch, Barcelona, 1956. 29. 20.

(25) No obstante lo antes señalado, se procederá a definir a ambas figuras: cláusula compromisoria y compromiso arbitral. 1.4.1 Cláusula Compromisoria. La cláusula compromisoria es el acuerdo de voluntades – previo a que surja el conflicto y generalmente contemporáneo con la celebración del contrato que liga a las partes – en virtud del cual éstas ya dejan establecido que si como consecuencia de esa relación jurídica se derivaran cuestiones litigiosas, éstas deberán ser sometidas a arbitraje, implicando. ello. una. renuncia. a. la. jurisdicción. de. los. tribunales. judiciales. que. 31. correspondieren. . Los efectos de la cláusula compromisoria son los siguientes32 :. 1. Excluye la actividad jurisdiccional futura, posibilitando que las partes aleguen la excepción de incompetencia si una de ellas, ante la crisis contractual o conflicto emergente, promoviese una acción judicial.. 2. Obliga a las partes a constituir el tribunal o llamar al árbitro preelegido cuando entre ambas se plantee una controversia. 1.4.2 Compromiso Arbitral. El compromiso arbitral es un nuevo acuerdo de voluntades, cronológicamente posterior a la cláusula compromisoria y a la existencia del conflicto, cuyo propósito es concretar en forma completa los aspectos específicos de funcionamiento de arbitraje, con referencia a un litigio que ya se ha presentado. Su misión es complementar la disposición más genérica contenida en la cláusula compromisoria de remitir a árbitros las eventuales disputas, al concretarlas en determinados puntos. Es el acto jurídico que a través del cual. 31 32. Roque J. Caivano. El Arbitraje y la Propiedad Intelectual. – ob. cit. Pág. 125. Gozaini Osvaldo. Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos. Ob. cit. pág. 140.. 21.

(26) las partes definen – entre otras cosas – los puntos litigiosos que los árbitros habrán de resolver33 .. El principal efecto del compromiso arbitral es que – al complementarse el acuerdo arbitral – adquiere plena vigencia la exclusión de la jurisdicción judicial y el sometimiento de las cuestiones a juicio de árbitros. Hace perfecto el acuerdo de sujeción a la jurisdicción arbitral, permitiendo que produzca todos sus efectos34 . 1.5 Características del Arbitraje. Como se ha podido reflejar en la conceptualización del arbitraje, éste es un medio de solución alternativa de conflictos en el que interviene un tercero imparcial, cuya decisión, que acaba con el conflicto, debe ser acatada por las partes. Se trata de un derecho que tienen los ciudadanos de terminar sus diferencias de esta forma.35 El laudo o sentencia arbitral tiene la misma fuerza vinculante de una sentencia de un juez ordinario.. El jurista Sergio Artavia Barrante señala que el arbitraje se caracteriza por las siguientes calidades36 : a) Privacidad. Ciertos tipos de conflictos colocan a las partes afectadas en situaciones muy delicadas.. Los procesos judiciales, con la publicidad que tienen, no serían. los más adecuados para las partes involucradas. Por el contrario, en el proceso arbitral no existe esa publicidad, y sólo las partes y los abogados que participan en el proceso pueden tener acceso al expediente que se forme. La privacidad absoluta del arbitraje permite que los medios de comunicación no interfieran en el desarrollo del mismo y así evitar, por ejemplo, que la causa del conflicto sea manipulada con intereses políticos.. Todo esto. 33. Roque J. Caivano. Ob. Cit. Pág. 125 Ibídem 35 Este derecho cobra aún más fuerza cuando está contenido en la Constitución Política, ya que así no podría ser negado por una ley ordinaria. En algunos países es arbitrable todo aquello sobre lo cual las partes tienen libre disposición conforme a derecho. En otros países sólo es arbitrable materia de carácter patrimonial. 36 SergioArtavia Barrantes. El proceso Arbitral en Costa Rica. Confrontación con los Principales Instrumentos Internacionales y el Derecho Comparado, t. I, Editorial Jurídica Dupas, 1996, pág. 61-73. 34. 22.

(27) permite, por lo general, que las partes involucradas, cuando se trate de un conflicto comercial, continuen sus relaciones comerciales después de resuelto el conflicto. b) Especialidad.. Debido al avance tecnológico y a la especialización contractual,. es imposible o muy difícil que un juez pueda conocer de todas las ramas jurídicas en que el derecho actúa.. En cambio, las partes pueden recurrir a una persona especializada en la. materia pertinente, para que sirva de árbitro. En este aspecto, las instituciones de arbitraje juegan un papel importante, ya que cuentan con listas de especialistas en diversas materias. Esto beneficia a las partes, pues, si se sometieran a la jurisdicción ordinaria, es muy probable que el juez tendría que empezar a estudiar la materia al momento de fallar, mientras que al someter el caso a arbitraje, se les garantiza que el árbitro es conocedor de la materia pertinente. c) Celeridad.. Como es de sobrado conocimiento, el proceso jurisdiccional está. lleno de una serie de etapas y plazos que redundan en un proceso lento. Nuestro país es víctima de estas circunstancias, con una enorme carga de juicios a resolver, lo cual se traduce en retardación de justicia.. En el arbitraje moderno, se aprecia un proceso sencillo,. sin muchos tecnicismos procesales, sin gestiones de abogados dilatadores, etc. pues, de un procedimiento rápido en tiempo.37. Se trata,. Las instituciones de arbitraje crean las. condiciones propicias para desarrollar un proceso expedito, al contar con toda una infraestructura al servicio de las partes. Además, los árbitros sólo se dedican a la solución de un número limitado de casos, lo cual les permite cumplir con los plazos establecidos. d) Efectivo. Al reconocer la ley la fuerza vinculante y ejecutoria al laudo arbitral, el arbitraje constituye el único medio de heterocomposición que poseen los ciudadanos, para que, fuera de los tribunales, su controversia sea decidida de manera irrevocable.. 37. Es usual en las legislaciones modernas de arbitraje, que se establezca un plazo de seis meses o menos para que se dicte un laudo.. 23.

(28) e) Tecnificado .. Esta característica es propia de los institutos de arbitraje, ya que. estos, al contar con mayores recursos que nuestros tribunales ordinarios, cuentan con medios audiovisuales e informáticos, que son puestos a la disposición de las partes. f) Económico.. A pesar que el arbitraje, en particular el que es administrado por. instituciones especializadas, resulta a veces costoso, el costo del proceso ordinario suele ser aún más alto. Esto se debe a que mientras la duración de un proceso ordinario puede tener una duración de varios años, el proceso arbitral resuelve el conflicto en un plazo mucho menor.. Esto significa que la parte vencedora puede ver satisfecho su interés en un plazo. corto y así evitar las pérdidas sufridas por la constante devaluación de la moneda. g) Inmediación.. El arbitraje supone un resurgimiento a la inmediación,. especialmente en los casos sometidos a las instituciones especializadas.. La infraestructura. del centro, la disponibilidad de tiempo de los árbitros, la poca cantidad de asuntos que cada árbitro puede tener a cargo, así como, los medios tecnológicos que permiten la grabación de las audiencias; y la flexibilidad de las formas procesales que permiten una preponderancia de las etapas orales como las pruebas y el alegato de conclusiones, hacen del arbitraje un medio por excelencia que predica la inmediación. h) Informalidad. Como se ha mencionado con anterioridad, el proceso de arbitraje es sencillo y simple. Esto contrasta con el exceso de formalismo experimentado en el juicio ordinario.. El arbitraje, por ser un proceso sencillo y simple, crea una atmósfera de. espontaneidad entre las partes, ayudado por la necesaria interacción que se da entre las partes, al ser éstas las que deciden sobre el procedimiento a seguir y la elección de los árbitros entre otros aspectos. 1.6 Naturaleza Jurídica del Arbitraje. Al Estado corresponde en exclusiva como un atributo de su soberanía, organizar la defensa y la observancia del derecho, a través de órganos propios que ejerzan la función jurisdiccional.. Sin embargo, admite en ciertas contiendas de interés privado, que las partes. 24.

(29) sustituyan a los órganos jurisdiccionales por un juez privado.. Esto no implica una renuncia. de su soberanía, sino por el contrario es una manifestación de ésta.. Para explicar la naturaleza del arbitraje, existen diversas tesis.. Algunas miran al. arbitraje como una decisión voluntaria, libremente concertada, lo cual dota a la figura de una naturaleza contractual.. Otras tienden a señalar la naturaleza jurisdiccional del acto,. argumentando a favor de ello la presencia clásica de los tres componentes del proceso (partes y tercero imparcial).. Además de éstas, existen otras intermedias que pretenden. demostrar errores y desaciertos de una y otra.. Entre las diferentes tesis, podemos mencionar las siguientes:. 1.6.1 Tesis Privatista. Según esta tesis, el carácter privado del arbitraje deviene no sólo por su origen (contrato de compromiso), sino respecto de la calidad de los árbitros.. Es así que sostiene. que los árbitros no son jueces por no tener poder de imperio, sino simples particulares que no revisten la calidad de funcionarios públicos.. La función que realizan y la fuerza. ejecutiva de sus laudos sólo se explican por la autorización que las partes dan. El Estado no puede privarlos del derecho de escoger el método para resolver las diferencias.38. Para los seguidores de esta tesis, la fuerza vinculante del fallo deriva del compromiso adquirido de las partes para cumplir el laudo, de forma igual a la manifestación de la fuerza vinculante de los contratos.. Además, el vínculo que se produce. entre los árbitros y las partes es de carácter contractual, sólo justificado por la autonomía de la voluntad.. Uno de los mejores argumentos a favor de la tesis contractualista es esa falta de imperio de los árbitros, ya que éstos están imposibilitados para ejecutar el laudo, tomar. 38. SergioArtavia Barrantes. El proceso Arbitral en Costa Rica. Confrontación con los Principales Instrumentos Internacionales y el Derecho Comparado, t. I, Editorial Jurídica Dupas, 1996, pág. 48-49. 25.

(30) medidas cautelares u ordenar la comparecencia de testigos y las partes. De esta forma no es posible considerar su función como jurisdiccional. 1.6.2 Tesis Jurisdiccionalista. Según esta tesis, el arbitraje tiene el carácter de proceso jurisdiccional, y por ende tiene naturaleza jurisdiccional. Actualmente, es la tesis más acogida.. Los seguidores de esta tesis señalan que la función y los efectos de la sentencia judicial y del laudo arbitral son idénticos, ya que en ambos casos se resuelve una petición jurídica formulada por una parte frente a otra estimándola, en todo o en parte, o desestimándola.. Añaden que los efectos del arbitraje no pueden explicarse sólo por el. consentimiento de las partes y que éste viene limitado por el objeto, es decir, el reconocimiento anticipado de la resolución arbitral determinada.. Dicho consentimiento,. no puede extenderse a la sustitución de los particulares a los tribunales ordinarios, ni a la excepción de cosa juzgada que produce el arbitraje.. Los defensores de esta tesis también señalan que los árbitros deben de resolver imparcialmente las cuestiones que les son sometidas, lo cual es incompatible con derivar sus funciones del común consentimiento de las partes.. Explican, de esta forma, que el. consentimiento de las partes opera tan sólo en el momento inicial del arbitraje, pero es totalmente irrelevante a lo largo del proceso arbitral.39. Para concluir, con respecto a la jurisdiccionalidad del arbitraje, es oportuno citar a Serra Dominguez:. “La particularidad de la jurisdicción arbitral se pone de manifiesto y se. explica jurídicamente considerando que los árbitros poseen tan sólo autoridad, pero les falta potestad, que es atributo exclusivo del Estado. Podrán, por tanto, los árbitros realizar todos aquellos actos para los que baste la simple autoridad, y deberán solicitar la cooperación de los tribunales respecto de aquellos otros que requieran la posesión de potestad.. 39. Con ello. Gozaini Osvaldo. Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos. Ob. cit. Pag. 120. 26.

(31) queda explicada la necesaria intervención de los tribunales ordinarios para la ejecución de los laudos arbitrales”.40 1.6.3 Posiciones Intermedias. Ante ambas tesis, contractualista y jurisdiccional, más que tratar de encontrar una posición intermedia, se presentan críticas hacia ambas. Señala Artavia Barrantes41 que, con respecto a la primera, se critica el hecho de no aceptar que la ley es la que le otorga al laudo arbitral la fuerza vinculante, y además, que en muchos países las partes no tienen libertad para escoger el procedimiento.. De la segunda, se critica que se olvida que el origen del. arbitraje, excepto en los casos en que sea obligatorio, es el acuerdo privado de voluntades, y que sin éste no puede haber arbitraje.. Prieto Castro nos brinda una síntesis de la posición intermedia, al señalar que “el arbitraje es en su origen, de Derecho privado, como creación de los particulares, pero procesal por las sujeciones y limitaciones a que esta voluntad se somete, justamente para que se produzcan efectos de esta clase y, en particular, el efecto declarativo vinculante y el ejecutivo (en su caso) del laudo a los árbitros”.42. 40. Ibidem, pág. 121 Artavia Barrantes, Sergio. Ob. Cit., pág. 52 42 Ibídem. pág.53 41. 27.

(32) Capítulo II. Clasificación del Arbitraje. Como en toda materia, existen diversas clasificaciones que explican el arbitraje. Éstas. responden, entre otras cosas, a la forma en que se origina el arbitraje, en que se. desarrolla, etc.. La siguiente clasificación brindada por Leonardi de Herbor y Feldstein de. Cardenas es bastante esclarecedora y por eso será en la que se basará el autor 43 :. 1. Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad.. 2. Arbitraje forzoso y arbitraje voluntario.. 3. Arbitraje doméstico y arbitraje internacional. 4. Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional o administrado. Debido a su gran importancia, se le dedicará amplio espacio al arbitraje institucional. 2.1 Arbitraje de Derecho y Arbitraje de equidad. En esta clasificación se toma en cuenta la forma (fundamento) como se pronuncian los árbitros en el laudo.. Dicha clasificación se encuentra plasmada en la mayoría de las. legislaciones nacionales.44. 43. Leonardi de Herbon, Hebe y Sara Feldstein de Cárdenas. Arbitraje Interno…Ob. cit. (Pgs. 24-28) Nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 959, señala lo siguiente: “El árbitro puede ser nombrado, o con calidad de dar su fallo, sujetándose estrictamente a las leyes; o con la de darlo sin esa sujeción y obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren. En el primer caso toma la denominación de ARBITRO DE DERECHO, y en el segundo la de ARBITRADOR o AMIGABLE COMPONEDOR”. La Ley de Arbitraje guatemalteca, en su artículo 37, señala “1) En el arbitraje de equidad (‘ex aequo et bono’), también llamado amigable composición, los árbitros no se encuentran obligados a decidir en base a las normas de derecho, sino que pueden hacerlo ‘en conciencia’ o ‘según su leal saber y entender’”. 44. 28.

(33) 2.1.1 Arbitraje de derecho. El árbitro iuris dicta su laudo ajustado a las normas estrictas de un derecho determinado, con arreglo a la ley y procedimiento fijado. Los árbitros por lo general deben ser abogados para poder conocer de los casos sometidos. También suele denominársele arbitraje de árbitros iuris.45. 2.1.2 Arbitraje de equidad. El árbitro “arbitrador o amigable componedor” resuelve ex aequo et bono, es decir, según su leal saber y entender dándole la ley en este caso, mayor margen de discrecionalidad en la búsqueda de solución de la controversia. requiere que los árbitros sean abogados.. En estos casos no se. También suele denominársele como arbitraje de. conciencia.. En este tipo de arbitraje, la valoración de la prueba no está sujeta a pruebas tasadas, sino que los árbitros las valoran de acuerdo con lo que la recta conciencia dicte. A pesar de contar con mayor discrecionalidad, siempre se deben de respetar las reglas del debido proceso o las normas irrenunciables sobre procedimiento. 2.2 Arbitraje forzoso y Arbitraje voluntario. Lo normal o usual es que el arbitraje sea el producto de la voluntad de las partes, de querer sustraer un asunto del juez ordinario para someterlo a los árbitros privados.. Sin. embargo, a veces es el mismo legislador quien impone el arbitraje como solución a una cuestión determinada.. 29.

(34) 2.2.1. Arbitraje forzoso. El arbitraje forzoso nace de la decisión del legislador cuando es impuesto para la solución de determinadas cuestiones46 .. Surge cuando en ciertas materias, por disposición. de una norma legal, las partes deben someter las controversias a la jurisdicción arbitral. Por ello también se le conoce como arbitraje legal. De esta forma se limita la voluntad de los contratantes a su aceptación obligatoria impuesta por la ley.. Señala Artavia Barrantes que este tipo de arbitraje “nace en el derecho francés con las Ordenanzas de 1560 y 1673 que establecían el arbitraje obligatorio para los litigios familiares, los cuales debían someterse al fallo de los parientes próximos y, además, para toda dificultad que ocurriera entre socios de una sociedad comercial”.47 2.2.2. Arbitraje voluntario. El arbitraje voluntario tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes, quienes eligen la vía del arbitraje para la solución de sus controversias.. Las partes pactan. libremente su realización, teniendo como fuente, generalmente, una convención que formará parte de un contrato o negocio jurídico privado, mediante el cual se comprometen a resolver por medio del arbitraje, las eventuales controversias que pudieran surgir.. Es por. eso que también suele llamársele arbitraje convencional.. En definitiva, el arbitraje voluntario no es sino una expresión del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en nuestro Código Civil, y le caben por ello las mismas limitaciones.. El acuerdo de voluntades que le da nacimiento tiene las mismas. características de las convenciones, género al que también pertenecen los contratos stricto 45. Nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 961, señala que “para ser árbitro de derecho se requiere ser abogado que no esté suspenso de sus derechos políticos y civiles”. 46 El artículo 334 de nuestro Código de Comercio dice literalmente: “Todas las cuestiones sociables que susciten entre los socios durante la existencia de la sociedad, su liquidación o partición, serán decididas por dos jueces arbitradores nombrados uno por cada parte y un tercero en caso de discordia, nombrado por los mismos árbitros o por el Juez en caso de desacuerdo”. 47 Artavia Barrantes, Sergio. Ob. Cit. pág. 89.. 30.

(35) sensu; y en tal virtud, todos los principios inherentes a la materia contractual le serán aplicables a los pactos arbitrales48 . 2.3 Arbitraje doméstico y arbitraje internacional. 2.3.1 Arbitraje doméstico. El arbitraje doméstico, conocido también como “nacional”, abarca las controversias dentro del marco estatal.. Se produce cuando el conflicto que la origina se da entre. partes sometidas a una misma ley nacional, sea que los sujetos sean nacionales, o no, de ese mismo país, con tal que tengan su domicilio o residencia habitual en él. Puede estar referido a los bienes o los derechos radicados en el mismo país donde el arbitraje se desarrolla.. Señalan Sara L. Feldstein De Cárdenas y Hebe M. Leonardi que la gran mayoría de países latinoamericanos y del mundo regulan el arbitraje doméstico, algunas poseen leyes específicas de arbitraje y otras las regulan por medio de los Códigos de Procedimiento Civil y los Códigos Comerciales o Mercantiles.49 2.32 Arbitraje Internacional. El arbitraje internacional comprende la solución de controversias que exceden el marco de un Estado, es decir, van más allá de sus fronteras, sea en razón de que las partes al tiempo de la celebración del acuerdo tuvieran sus establecimientos o residencia habitual en Estados diferentes; cuando la sede del arbitraje o del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones exceden los límites de un Estado.. Manuel Antonio Juárez Melgal y Antonio Guillermo Rivera Neutze, señalan lo siguiente: “El arbitraje internacional únicamente funciona porque existe un complejo 48. Roque J. Caivano. El Arbitraje y la Propiedad Intelectual. - ob. cit. pág. 126 Sara L. Felstein de Cárdenas y Hebe M. Leonardi de Herbón. El Arbitraje. Ed. Abeledo – Perot S.A. Buenos Aires, Argentina, 1998, Pág. 14. 49. 31.

(36) sistema de leyes de aceptación universal, y una de las razones principales de la expansión del arbitraje es precisamente por la internacionalización, debida en gran parte a las Convenciones Internacionales sobre arbitraje”.50. La Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), en su artículo tercero, nos brinda un amplio criterio al determinar como internacional el arbitraje, en los siguientes casos: a) cuando las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o. b) cuando uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:. i) el lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;. ii) el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o. c) las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.. Las leyes de arbitraje guatemalteca, peruana, mexicana, así como todas las leyes de arbitraje inspiradas en la Ley Modelo, siguen en forma textual el mismo criterio de esta última. Nuestra legislación nacional no brinda una definición de este tipo de arbitraje.51 50. Juaréz Melgar, Manuel A. y Antonio Guillermo Rivera Neutze. El Arbitraje Virtual - Ponencia. Congreso Mundial de Arbitraje, Panamá, 1999. 51 En Nicaragua sólo se hace alusión al arbitraje internacional en el artículo octavo de la Ley de Promoción de Inversiones Extranjeras (Gaceta No. 97 del 24 de mayo de 2000): “Toda diferencia, controversia o reclamo que surja o se relacione con las inversiones extranjeras reguladas por la presente Ley, podrá someterse a Arbitraje Internacional de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente, sin perjuicio de la. 32.

(37) En el ámbito internacional existen importantes convenciones. sobre. arbitraje, tal. como la Convención Sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York) de 1958. 2.4 Arbitraje ad hoc y arbitraje institucional o administrado. 2.4.1 Arbitraje ad hoc. En el arbitraje ad hoc las partes convienen el procedimiento y el Derecho aplicable, guardando las garantías básicas.. De hecho esta modalidad es más compleja y lenta de. llevar a cabo, pero las partes suelen creer que ellas controlan mejor el desenvolvimiento procesal.. Roque J. Caivano, nos da una idea de la complejidad detrás de este tipo de arbitraje: En el arbitraje ad hoc no existe ninguna institución que administre el sistema, por lo que las partes deberán ponerse de acuerdo en las reglas sobre las cuales se desarrollará el arbitraje: tendrán que darse a sí mismas – y darles a los árbitros – las normas sobre las que éstos actuarán, proveyendo todo lo necesario para que el arbitraje pueda comenzar. Deberán convenir los mecanismos de elección de los árbitros, el lugar donde se llevará a cabo y en su caso el idioma, los procedimientos aplicables, métodos de coerción para el caso de reticencia de alguna de ellas a cooperar o de falta de cumplimiento de las resoluciones de los árbitros, fijar a los árbitros el plazo para laudar, eventualmente establecer los recursos que cabrán contra el laudo, etcétera.52. A este tipo de arbitraje también se le conoce como artesanal o personal.. Más adelante se estudiará detenidamente la legislación actual Nicaragüense en materia de arbitraje, por ahora, basta indicar que nuestro Código de Procedimiento Civil, en sus aplicación de las normas legales nacionales vigentes y los convenios de los que la República de Nicaragua sea parte”. 52 Cavaino, Roque J. El Arbitraje y la Propiedad Intelectual. ob. cit. pág. 127.. 33.

(38) artículos 958-990, establece el arbitraje ad hoc, el cual es la única modalidad de arbitraje disponible para dirimir conflictos de índole civil y mercantil. 2.4.2 Arbitraje Institucional. En. el. arbitraje. institucional. las. partes convienen dirimir sus diferencias ante. instituciones permanentes, especializadas, con profesionalidad, experiencia y prestigio. Estos centros de arbitraje aportan su organización, que implica desde la infraestructura hasta los profesionales y normas de desenvolvimiento específico.. Por supuesto que la. institución como tal no puede arbitrar sino por medio de sus componentes, personas físicas, pero la responsabilidad del proceso y la autoridad de su resultado recaen sobre la propia institución. Todo esto tiende a lograr que la contienda sea resuelta con mayor eficacia, ya que la institución brinda una estabilidad sólida por su permanencia en el tiempo.. Señala Antonio Rivera Neutze que el arbitraje institucional o administrado “es aquél que se inicia, desarrolla y finaliza con el concurso y administración de una entidad o institución especializada en la materia, la cual está regida por su propio reglamento”.53. Roque J. Caivano aporta otra definición de arbitraje institucional: “El arbitraje es institucional cuando se prevé la participación de una entidad especializada que administra y organiza el trámite, y presta una serie de servicios para que la contienda pueda ser resuelta con mayor eficacia”.54. Sin embargo, el papel que desempeña cada institución es diferente.. Habrá algunas que sólo brindarán apoyo a las partes pero no participarán en la decisión del caso. En cambio, otras, antes de notificar el laudo a las partes, lo revisarán y si tiene alguna objeción se la hará saber al árbitro, quien podrá tomarla en cuenta.. Hoy en día, muchos países cuentan con este tipo instituciones especializadas. Además, también existen centros de arbitraje en el plano internacional.. Dentro de estos, podemos. mencionar, entre otros, a la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional 53. Antonio Rivera Neutze. El Proceso Practico Arbitral. (Pág. 9) Roque J. Caivano. El Arbitraje y la Propiedad Intelectual - Ponencia. I Congreso Mundial de Arbitraje, Panamá, 1999. 54. 34.

(39) (The ICC Court of Arbitration), la Corte Internacional de Arbitraje en Londres (The London Court of Arbitration) y la Asociación Americana de Arbitraje (American Arbitration Association). 2.4.2.1 Antecedentes del Arbitraje Ins titucional.. El arbitraje institucional nació como una necesidad de darle apoyo, rapidez y eficacia a la técnica arbitral.. Al organizarse centros de arbitraje con reglas administrativas internas. propias y una infraestructura adecuada, se. atienden los trámites con rapidez, sin que haya. demoras en la instalación y el funcionamiento del tribunal arbitral.. El origen de la modalidad del arbitraje institucional lo podemos ubicar a raíz de la primera guerra mundial.. Debido al desarrollo del comercio internacional, se necesitaba. establecer mecanismos ágiles y confiables para solucionar conflictos que pudiesen surgir. Al evitar acudir a las jurisdicciones nacionales de la contraparte o de terceros países, se obtenían, entre otros, los siguientes beneficios55 : •. No se litigaba en medios distintos de los del país nacional del comerciante y por lo tanto no tenía que enfrentarse al desconocimiento de la ley extranjera, ni a los conflictos de las legislaciones.. •. No había diferencias de idiomas.. •. No había dificultad en la práctica de algunas pruebas.. •. Los costos de los procesos bajaban.. Desde esta primera etapa, señala Julio Benetti Salgar que: “Las Convenciones internacionales que entonces se celebraron, primero entre algunos países europeos y con el correr de los tiempos entre la mayoría de los países del orbe, han propugnado el arbitraje 55. Antonio Rivera Neutze. El Proceso Practico Arbitral. (Pág. 10). 35.