UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
TESIS
“ANALISIS DE LAS SANCIONES QUE DEBEN IMPONERSE
A AQUELLAS PERSONAS QUE ELABORAN EXPEDIENTES
TÉCNICOS DEFECTUOSOS EN OBRAS PÚBLICAS”
PRESENTADO POR
BACH. RAQUEL GRECIA MARILUZ ARRIOLA ORTEGA
TESIS PARA OBTENER EL TITULO DE ABOGADO
PIURA-PERÚ
DEDICATORIA
A las personas más importantes de mi vida, las razones de mi ser,
a mi madre y a mi hermana, cada una de ellas sumándole a mi vida
AGRADECIMIENTO
A Dios, porque él es el que permite que realice todo aquello que
me propongo, a mi madre maravillosa por todo el esfuerzo,
dedicación y confianza depositados en mí, a mi hermana que sin
duda me motiva a diario, a mi hermosa familia porque siempre está
pendiente de cada uno de mis pasos, a mis amigas y amigos por
cada momento compartido, a todos y cada uno de mis profesores
de la Facultad porque con sus enseñanzas logran la formación de
profesionales, en especial al Dr. Napoleón Zapata quien con su
INDICE GENERAL
DEDICATORIA ... V
AGRADECIMIENTO ... VI
INDICE GENERAL………...VII
INDICE DE CUADROS……….XIII
GLOSARIO ... XIV
LISTA DE ABREVIATURAS ... XVIII
RESUMEN ... XX
SUMMARY……….XXI
INTRODUCCION ... 22
CAPITULO I………...25
MARCO TEORICO ... 25
1.1. CONTRATO ADMINISTRATIVO ... 25
1.1.1. Normativa aplicable ... 25
1.1.2. Principios del régimen de Contratación Publica ... 26
1.2. LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA ... 27
1.2.1. Órganos responsables al interior de la entidad ... 27
1.2.1.1. El titular de la entidad ... 27
1.2.1.2. El área usuaria ... 28
1.2.1.3. El órgano encargado de las contrataciones ... 29
1.2.1.4. Órganos desconcentrados ... 30
1.2.1.5. Selección por encargo ... 30
1.2.1.6. Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos ... 31
1.2.2. OSCE ... 31
1.2.2.1. Funciones... 32
1.2.2.2. Consejo directivo y presidencia ejecutiva ... 33
1.2.2.3. El tribunal de contrataciones del estado ... 34
1.2.3. PERU Compras ... 34
1.2.4. SEACE ... 34
1.3. LOS PROVEEDORES EN GENERAL ... 35
1.3.1.1. Derechos de los proveedores ... 35
1.3.1.2. Deberes de los contratistas... 37
1.3.2. Requisitos para ser proveedor ... 38
1.3.2.1. Conformación ... 38
1.3.2.2. Inscripción en los registros del RNP y vigencia de la inscripción ... 38
1.3.2.3. Inscripción en el registro de proveedores de bienes ... 40
1.3.2.4. Inscripción en el registro de proveedores de servicios ... 41
1.3.2.5. Consultores de obra... 42
1.3.2.6. Inscripción en el registro de ejecutores de obras ... 46
1.3.2.7. Proveedores sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado 49 1.3.2.8. Constancia de capacidad de libre contratación ... 49
1.3.2.9. Registro de las Entidades contratantes ... 50
1.3.2.10. La fiscalización posterior en el registro nacional de proveedores ... 50
1.3.3. Impedimentos para ser postor y/o contratista ... 51
1.3.3.1. Efectos de incumplir con los impedimentos ... 54
1.4. LOS ACTOS PREPARATIVOS ... 54
1.4.1. Actividad planificadora ... 55
1.4.1.1. Gestiones administrativas ... 55
1.4.1.2. El plan anual de contrataciones ... 56
1.4.2. Expediente de contratación ... 56
1.4.2.1. Documentos que contiene el Expediente de Contrato ... 57
1.4.3. El requerimiento ... 58
1.4.4. Estudio de posibilidades que ofrece el mercado ... 59
1.4.5. Valor estimado y referencial ... 60
1.4.6. Órgano Encargado de las Contrataciones y Comité especial ... 62
1.4.6.1. Impedimentos para ser miembro del comité especial ... 64
1.4.7. Las bases... 64
1.5. PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN ... 65
1.5.1. Fases del Proceso de selección ... 66
1.5.1.1. Convocatoria ... 66
1.5.1.2. Registro de participantes ... 66
1.5.1.3. Consulta de las bases ... 67
1.5.1.4. Observación de bases ... 68
1.5.1.5. Integración de las bases ... 68
1.5.1.7. Calificación y evaluación de ofertas ... 70
1.5.1.8. Otorgamiento de la Buena Pro ... 72
1.5.1.9. Declaración de desierto ... 72
1.5.1.10. Cancelación del proceso de selección ... 73
1.5.1.11. La nulidad de oficio del otorgamiento de la buena pro ... 74
1.6. PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN ... 75
1.6.1. Licitación Pública ... 75
1.6.2. Concurso Público ... 77
1.6.3. Adjudicación Simplificada... 78
1.6.4. Selección de Consultores Individuales ... 78
1.6.5. Comparación de Precios ... 80
1.6.6. Contratación Directa ... 82
1.6.7. Subasta Inversa Electrónica ... 85
1.7. SISTEMA DE CONTRATACIÓN EN EL PERÚ... 86
1.7.1. Sistema de Suma Alzada ... 86
1.7.2. Sistema de Precios Unitarios ... 86
1.7.3. Sistema Mixto ... 87
1.7.4. Sistema de Tarifas ... 87
1.7.5. Porcentajes ... 87
1.7.6. Honorario Fijo y Comisión de Éxito ... 87
1.8. PROCESOS ESPECIALES REGULADOS POR EL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES ... 88
1.8.1. Compras corporativas ... 88
1.8.2. Selección por encargo ... 89
1.8.3. Convenio marco ... 89
1.9. EJECUCION CONTRACTUAL EN MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA ... 90
1.9.1. Celebración del contrato administrativo ... 90
1.9.1.1. Requisitos para suscribir el contrato ... 90
1.9.1.2. Subcontratación ... 91
1.9.1.3. Nulidad del contrato ... 91
1.9.1.4. Responsabilidad de la entidad ... 93
1.9.1.5. Responsabilidad del contratista ... 93
1.9.2. Garantías en la contratación administrativa ... 93
1.9.2.1. Clases de garantías según la Ley de Contrataciones (Ley 30225) ... 94
1.9.2.3. Excepciones ... 95
1.9.2.4. Ejecución de garantías ... 96
1.9.3. Incumplimiento contractual ... 97
1.9.3.1. Resolución contractual ... 97
1.9.4. Culminación del contrato……….100
1.9.4.1. Liquidación contractual………...101
1.10. LA POTESTAD SANCIONADORA EN MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA……….102
1.10.1. Potestad sancionadora del tribunal de contrataciones………...102
1.10.2. Infracciones en materia de contracción administrativa………....102
1.10.3. Sanciones………...103
1.10.4. Prescripción………..104
1.11. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PUBLICOS EN MATERIA DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA ... 105
1.11.1. El procedimiento administrativo sancionador tramitado por la contraloría general de la republica ... 106
1.11.2. Los supuestos de responsabilidad penal ... 107
1.12. EXPEDIENTE TECNICO DE OBRA ... 108
1.12.1. Expediente técnico defectuoso y/o deficiente... 113
1.12.2. Sujetos que participan en la elaboración de expedientes técnicos... 114
1.13. SANCIONES LEGALES PARA LOS PARTICIPANTES EN LA ELABORACION DE EXPEDIENTES TÉCNICOS DEFICIENTES O DEFECTUOSOS 115 1.13.1. Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. ... 115
1.13.2. Otras Sanciones ... 121
1.13.2.1. Sanciones administrativas ... 121
1.13.2.2. Responsabilidad Civil... 123
1.13.2.3. Sanciones Penales ... 123
1.13.2.4. Sanciones Éticas ... 125
1.13.2.5. Control posterior por entes fiscalizadores ... 125
1.14. PRONUNCIAMIENTOS DE OSCE ... 127
1.14.1. Opinión N° 014-2015/DTN ... 127
1.14.2. Opinión N° 017-2015/DTN ... 127
1.14.3. Opinión N° 003-2013/DTN ... 127
1.14.4. Opinión Nº 203-2017/DTN ... 128
1.14.5. Opinión Nº 021-2016/DTN ... 128
1.14.7. Opinión Nº 186-2017/DTN ... 129
1.15. DIRECTIVAS SOBRE CONSULTORÍAS DE OBRA... 130
1.15.1. Directiva N° 001-2016-GRA/GGR-OREI, Gobierno Regional de Ayacucho:130 1.15.2. Directiva N° 003-2017-EF/63.01 ... 132
1.15.3. Directiva de programa N° 001-2018-VIVIENDA-VMVU-PMIB ... 133
1.15.4. Directiva n° 012-2017-OSCE/CD. OSCE ... 135
1.16. CONTRATOS SOBRE CONSULTORIAS DE OBRA………. 135
1.16.1. Contrato 059-2017-MTC/10. Ministerio de Transportes y Comunicaciones. 135 1.16.2. Contrato de servicios profesionales N° 42 -2015-1VITCH-GM. Municipalidad Provincial de Chiclayo ... 137
1.17. ANÁLISIS DEL DERECHO COMPARADO ... 139
1.17.1. Argentina... 139
1.17.1.1. La ley 13064 y su reglamento ... 139
1.17.1.2. Ley de obras públicas de SANTA FE N° 5.188 ... 144
1.17.1.3. Ley 8614 de aplicación provincial ... 146
1.17.2. Colombia ... 148
1.17.2.1. Ley 80 de 1993 ... 149
1.17.2.2. Decreto 1510 de 2013 ... 153
1.17.2.3. Ley N° 1882 del 15 de enero de 2018 ... 155
1.17.2.4. Responsabilidad profesional en la construcción de obras... 156
1.17.3. Ecuador ... 159
1.17.3.1. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Publica ... 160
1.17.3.2. Reglamento a la Ley Orgánica Sistema Nacional Contratación Pública (Decreto Ejecutivo 1700) ... 169
1.17.3.3. Manual de buenas prácticas en la Contratación Pública para el desarrollo del Ecuador 2015 ... 172
CAPÍTULO II ... 174
DISEÑO METODOLÓGICO ... 174
2.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ... 174
2.1.1.Enunciado del problema ... ………177
2.1.2.Formulación del problema ... ………179
2.2. JUSTIFICACION ... 179
2.3. VIABILIDAD ... 180
2.4. OBJETIVOS ... 180
2.4.1.Generales ... ………180
2.5. HIPOTESIS GENERAL ... 181
2.5.1. Variables ... 181
2.5.2. Conceptualización de las variables ... 181
2.5.3. Operacionalizacion de las variables ... 183
2.6. DISEÑO METODOLOGICO ... 186
2.6.1. Tipo de investigación ... 186
2.6.2. Modelo teórico ... 186
2.6.3. Diseño de investigación ... 187
CAPÍTULO III ... 188
RESULTADOS Y DISCUSION ... 188
3.1. VALIDACIÓN Y CONTRASTACION DE LA PROBANZA DE LA HIPOTESIS 182 3.1.1. V.1 Relación a cargo de OSCE sobre aquellas personas que hayan elaborado expedientes técnicos defectuosos en obras públicas. ... 188
3.1.1.1. V.1.1 OSCE ... 188
3.1.1.2. V.1.2. Personas ... 193
3.1.1.3. V.1.3. Elaboración de Expediente Técnico Deficiente ... 195
3.1.1.4. V.1.4. Obra Pública ... 200
3.1.2. V.2. Serán sancionados no volviendo a contratar con el estado ... 204
3.1.2.1. V.2.1. SANCION ... 204
3.1.2.2. V.2.2. CONTRATAR CON EL ESTADO ... 210
IV. CONCLUSIONES ... 212
V. RECOMENDACIÓNES ... 214
VI. BIBLIOGRAFIA ... 216
ANEXOS ... 219
INDICE DE CUADROS
CUADRO N° 1: LIMITES DEL VALOR REFERENCIAL ... 62
CUADRO N° 2 MONTOS PARA LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN
GLOSARIO
ADICIONAL DE OBRA:
“Debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la prestación adicional de obra como: “Aquella no
considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta
indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.”. (OSCE, OPINIÓN Nº 083-2011/DTN, 2011, pág. 4)
Una prestación adicional es aquella prestación no prevista en el expediente técnico, tampoco en el contrato original, además su ejecución es “indispensable”
para lograr la finalidad del contrato original.
AMPLIACION DE PLAZO:
La ampliación del plazo es aquel acuerdo pactado por las partes en razón
a los atrasos y/o paralizaciones ajenas a la voluntad del contratista, esto debe estar debidamente comprobado y modificado en el cronograma contractual.
CONCURSO PÚBLICO:
Se le llama concurso público a aquella convocatoria que tiene como fin la contratación de servicios, esta figura se da basada en parámetros legales ya establecidos.
CONTRATISTA:
“Puede ser tanto una persona como una empresa que es contratada por una
CONSULTOR DE OBRA:
Es aquella persona natural o jurídica que brinda sus servicios profesionales, los cuales deben ser altamente calificados para lograr la elaboración del expediente técnico de obras, como también la supervisión de obras.
CONVOCATORIA:
“Es el acto unilateral de la Entidad mediante el cual llama o
invita, según sea el caso, a determinados proveedores para que participen en un proceso de selección.” (OSCE, PROCESO DE SELECCION:
PROCEDIMIENTO CLASICO, pág. 9)
CUADERNO DE OBRA:
“El cuaderno de obra es el documento de registro de acontecimientos y de
formulación de consultas oficial para el control de la obra. Sólo el ingeniero
residente y el inspector o supervisor (según corresponda) son las únicas personas
autorizadas para escribir en el cuaderno de obra, quienes firmarán al pie de cada anotación, según sea el que efectúe la anotación.” (OSCE, SUPERVISION DE
OBRA, pág. 37)
EXPEDIENTE TECNICO:
“Es el conjunto de documentos de carácter técnico y/o económico que
permiten la adecuada ejecución de una obra”. (OSCE, Cap. 3, Expediente Tecnico de Obra, pág. 2)
LICITACION PÚBLICA:
Aquella convocatoria que se efectúa
para la contratación de bienes y obras, esto basado en las normas presupuestarias vigentes.
OCI:
“El órgano de control institucional es la unidad orgánica especializada
entidad pública, de conformidad con lo señalado en los artículos 7 y 17 de la ley
orgánica del sistema nacional de control y de la contraloría general de la república”. (www.contraloria.gob.pe/wps/port, s.f.)
OSCE:
“El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es un
organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas
(MEF), encargado de ejecutar las políticas en materia de contrataciones del
Estado, con competencia en el ámbito nacional. Tiene como funciones, entre
otras, regular y supervisar los procesos de contrataciones que realizan las
entidades públicas, cautelando la aplicación eficiente de la normatividad y
promoviendo las mejores prácticas para el uso óptimo de los recursos públicos y la satisfacción de las necesidades de la población.” (OSCE-
http://portal.osce.gob.pe/osce/content/vision-mision-y-principios, 2017, pág. 31)
PROCESO DE SELECCIÓN:
“Es una fase dentro del proceso de contratación que tiene como finalidad
que la Entidad seleccione a la persona natural o jurídica que presente la
mejor propuesta para la satisfacción de sus necesidades. Para
ello deberá seguirse el procedimiento establecido en la normativa sobre contrat
ación pública”. (OSCE, PROCESO DE SELECCION: PROCEDIMIENTO CLASICO, pág. 7)
REVISOR:
“Será un profesional, funcionario o servidor de la Entidad expresamente designado por ésta” (OSCE, SUPERVICION DE OBRA., pág. 31)
SUPERVISOR:
“Será una persona natural o jurídica especialmente contratada para dicho
fin. En el caso de ser persona jurídica, ésta designará a una persona natural como
VICIO OCULTO:
“Existencia de deterioros, anomalías y defectos no susceptibles de ser
apreciados a simple vista y que de alguna manera afectan el derecho del
LISTA DE ABREVIATURAS
AD: Adjudicación Directa
AFP: Administradoras de Fondos de Pensiones AMC: Adjudicación de menor cuantía
BCR: Banco Central de Reserv
CC: Código Civil
CGR: Contraloría General de la Republica CONESU: Consejo Nacional de Educación Superior
CP: Concurso Publico
CPP: Constitucion Política del Perú EETT: Especificaciones Técnicas
INDECOPI: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual
LP: Licitación Publica
LCE: Ley de Contrataciones con el Estado MEF: Ministerio de Economía y Finanzas MINSA: Ministerio de Salud
OEC: Órgano Encargado de las Contrataciones OCI: Órgano de Control Institucional
OPI: Oficinas de Programación e Inversiones
OSCE: Organismo Supervisor de Contrataciones con el Estado PAC: Plan Anual de Contrataciones
PIA: Presupuesto Inicial Aprobado PIP: Proyecto de Inversión Pública RNP: Registro Nacional de Proveedores
RP: Recursos Públicos
RUP: Registro Único de Proponentes. SBS: Superintendencia de Banca y Seguros
SEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado. SERCOP: Servicio Nacional de Contrataciones Públicas.
SUCAMEC: Superintendencia Nacional de Control de Servicios de Seguridad, Armas, Municiones y Explosivos de uso Civil
TDR: Términos de Referencia
TUO: Texto Único Ordenado
UE: Unidades Ejecutoras
UF: Unidades Formuladoras
UIT: Unidades Impositivas Tributarias
RESUMEN
Mi tesis se basa en un análisis a las sanciones que deben imponerse a los elaboradores de expedientes técnicos deficientes, primero enmarque al expediente técnico dentro de la contratación, es decir, dentro de la consultoría de obra pública.
Analice el contrato administrativo y la norma que se le aplica, los principios que rigen la administración que en base a la ley son 10, también las generalidades de la autoridad administrativa que en las Entidades estatales son los Titulares del pliego.
Considero que desde los actos preparatorios podemos comenzar analizar el expediente técnico, puesto que, con el requerimiento que no es otra cosa que las características de los bienes, servicios, y obras que se piensa contratar, podemos determinar algunas especificaciones técnicas. Por otro lado, es importante conocer el papel fundamental que desempeña el comité especial, conformado por tres miembros según la ley y que llevan a cabo todo el procedimiento de selección
Respecto al tema central de mi tesis como esta se basa en un análisis de sanciones, comencé por analizar la potestad sancionadora en materia de contratación pública, así se hizo evidente todo el tema de sanciones, inhabilitaciones, recursos, procesos y más. Pero también me pareció importante evaluar la responsabilidad de los servidores, funcionarios, postores, proveedores, contratistas, consultores, proyectistas, supervisores, inspectores, miembros del comité especial u órgano encargado de las contrataciones.
SUMMARY
My thesis is based on an analysis of the sanctions that should be imposed
on the developers of deficient technical files, first framing the technical file within the
contract, that is, within the public works consultancy.
Analyze the administrative contract and the rule applied to it, the principles
that govern the administration that based on the law are 10, also the generalities of the
administrative authority that in the State Entities are the Tenderers.
I believe that from the preparatory acts we can begin to analyze the technical
file, since, with the requirement that is nothing other than the characteristics of the goods,
services, and works that are intended to contract, we can determine some technical
specifications. On the other hand, it is important to know the fundamental role played by
the special committee, made up of three members according to the law and who carry out
the entire selection procedure
Regarding the central theme of my thesis as this is based on an analysis of
sanctions, I began by analyzing the sanctioning power in matters of public procurement,
thus it became evident the whole issue of sanctions, disqualifications, resources,
processes and more. But I also thought it important to evaluate the responsibility of the
servers, officials, bidders, suppliers, contractors, consultants, designers, supervisors,
inspectors, members of the special committee or body in charge of the hiring.
For several recommendations it was essential to make an analysis of
comparative law, the countries that I have cited are Argentina, Colombia and Ecuador, a
INTRODUCCION
El sector económico que más ha crecido en los últimos años en nuestro país, es sin lugar a duda el sector inmobiliario, que no solo está ligado a la inversión privada sino también a la inversión pública, que según las estadísticas aumenta anualmente un
aproximado de 4%.
Pero este auge en la construcción publica, evidentemente apoyado por el crecimiento económico y las políticas de cierre de brechas de infraestructura aplicadas por el gobierno, no ha significado en la realidad la eficiencia que pretende presentarse en números de inversión, dado que las instituciones del estado no supervisan correctamente la elaboración y ejecución de dichos proyectos, generando con varios de ellos perjuicios al estado y a la población. Esta situación, se evidencia con las ampliaciones de plazos, adicionales de obra, vicios ocultos, resoluciones de contrato, conciliaciones, arbitrajes y procesos legales, que pueden descubrir actos de corrupción. Es mas no podemos olvidar que también suelen presentarse paralizaciones de obra, las cuales en los peores casos impiden permanentemente la conclusión de un proceso de inversión.
Los múltiples problemas que desencadenan carencias técnicas, son muestra clara de la falta de medidas tomadas tanto por los proyectistas, los revisores o supervisores, el comité que aprueba el expediente técnico y supuestamente revisa concienzudamente las observaciones del naciente proyecto, como por los órganos de control, supervisión, fiscalización, haciéndose evidente no solo las deficiencias ejecutivas del estado sino también las de acompañamiento y control, las cuales tendrían mayor eficacia si nuestro sistema normativo fuera más estricto como suelen ser las legislaciones de otros países.
ingeniera civil y estándares internacionales. Otro problema que suele presentarse comúnmente son las incongruencias entre lo que dicen los planos y lo que en realidad existe en el terreno o también la omisión de algún detalle que durante la ejecución se torna importante.
Debido a lo mencionado, la investigación plantea realizar un análisis de las sanciones que deben imponer a aquellas personas que elaboran de expedientes técnicos
defectuosos en obras públicas, con la finalidad de aportar recomendaciones y proponer, tanto la existencia de una lista detallada de las personas que elaboran expedientes técnicos defectuosos de obras públicas para que durante un tiempo señalado no vuelva a contratar con el estado, como también el incremento de la responsabilidad de los consultores de obra, esto con el fin de mejor la calidad de las obras públicas, el cumplimiento de plazos, el no perjuicio económico y afectación al desarrollo de la población. Por ello mediante esta tesis he trabajado la siguiente información con la que busco explicar las fases del proceso de consultoría de obra, es decir, la elaboración de expedientes técnicos de obras públicas:
- Contrato administrativo
- La autoridad administrativa
- Los proveedores en general
- Los actos preparativos
- Procedimientos de selección
- Procesos especiales regulados por el reglamento de la ley de contrataciones
- Ejecución contractual en materia de contratación administrativa
- La potestad sancionadora en materia de contratación administrativa
- Responsabilidad de los servidores públicos en materia de contratación
administrativa
- Sanciones legales para los participantes en la elaboración de expedientes
técnicos deficientes o defectuosos.
- Pronunciamientos de OSCE
- Directivas de consultorías de obra
- Contratos de consultorías de obra
- Control posterior por entes fiscalizadores
- Análisis del derecho comparada
- Diseño metodológico
- Probanza de la hipótesis en base a las variables y en base a los objetivos.
CAPITULO I MARCO TEORICO
1.1.CONTRATO ADMINISTRATIVO
Esta clase de contrato pertenece al régimen de contrataciones del sector
público, generalmente se celebran por escrito y siguiendo formalidades establecidas en la ley de contrataciones del estado. Para dar por consentido y celebrado el contrato es necesario la realización de todas las fases del proceso de selección y por ende del otorgamiento de la buena pro.
Los contratos administrativos tienen como finalidad proteger los intereses del sector público, con la mayor eficiencia posible, es por ello que se utilizan garantías, penalidades y demás métodos de protección.
1.1.1. Normativa aplicable
Aunque los contratos administrativos evidencian estar regulados por el derecho administrativo, el derecho privado también los ha influido y a pesar de ello no han perdido el contenido público que los identifica.
La ley de contrataciones del estado y su reglamento, ley N° 30225, son
la norma vigente que los regula. Pero es necesario señalar que toda regulación nace de la constitución y en este caso es el art. 76 el que establece la obligación de la contrata y la licitación pública, haciendo evidente la importancia de la realización de los procedimientos de selección. El Tribunal Constitucional menciona que “La función constitucional de esta disposición
es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se
efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure
que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la
mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la
trato justo e igualitario a los potenciales proveedores” (STC EXPEDIENTE
N° 020-2003-AI/TC, f.j.12)
1.1.2. Principios del régimen de Contratación Publica
El rol que cumplen estos principios se basa en criterios tanto, interpretativo e integrador, los cuales permitirán solucionar las diversas dudas que surjan, dado que sirven de base para generar información jurídica y así brindar sustento legal suficiente para cubrir los vacíos de la norma.
Todos los procesos de contratación están regulados en el art. 4 de la Ley de Contrataciones del Estado (DS nro. 184-2008-EF) y su Reglamento, rigiéndose por diversos principios, teniendo presente que estos no perjudican la aplicación de los principios generales del derecho.
Una de las labores fundamentales de estos principios es regir la actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones estatales, buscando de esta forma garantizar que las Entidades del estado adquieran bienes, servicios y obras bajo estándares técnicos de calidad establecidos por las instituciones del estado, de forma oportuna y a costos o precios adecuados.
- Libertad de concurrencia
- Igualdad de trato - Transparencia
- Publicidad - Competencia
- Eficacia y eficiencia - Vigencia tecnológica
- Sostenibilidad ambiental y social - Equidad
1.2. LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
Nos referimos aquella autoridad que cuenta con las facultades de contratar al proveedor, además que tiene una función y organización administrativa, regulado por la ley, es evidente que estamos hablando de entidades ligas al estado, las cuales tienen autonomía administrativa, económica y presupuestal, que están respaldadas legalmente. Esto lo demuestra la Ley de Contrataciones del Estado en su Art. 3 al referirse a que entidades que podrán aplicar las contrataciones administrativas y en el caso del Art. 4 cuáles son los supuestos excluidos de dicha aplicación contractual.
La ley de contrataciones del estado establece que son las Entidades que administran fondos públicos las encargadas de llevar a cabo los procesos de contratación, y que solo por convenio pueden encargar a otra Entidad pública la preparación y/o realización del mismo, sin que esto impida que sea la propia entidad la que dirija dicho proceso. Con la normativa vigente queda clara que “no es posible que las entidades suscriban convenios con organismos internacionales con el
objeto de encargar la realización de las actuaciones preparatorias y/o los
procedimientos de selección de sus contrataciones” (OSCE 2016, OPINION N°
076-2016/DTN)
Otra novedad interesante que trae consigo esta nueva ley y que acentúa la necesidad de la participación del derecho administrativo en la contratación pública, es que “las Entidades del Estado participan de las compras corporativas
obligatorias a cargo de la central de compras públicas – Perú Compras.” (LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO, ART. 7)
1.2.1. Órganos responsables al interior de la entidad
1.2.1.1. El titular de la entidad
Ministro de cada cartera, en los Gobiernos Regionales y Locales será el Gobernador Regional y Alcalde, respectivamente; cuando hablamos de las universidades publicas esta facultad la tendrá el rector, si nos referimos a los diversos organismos constitucionales autónomos estaremos refiriéndonos a las figuras de jefes como es el caso de la ONPE o presidentes en el caso del JNE.
Si bien el titular de la Entidad es el que realiza la labor de aprobar, autorizar y supervisar los procesos de las contrataciones de los bienes, servicios y obras, con la ley actual también podrá realizar algunas delegaciones que con leyes anteriores tenía prohibido, como es: Las autorizaciones de prestaciones de adicionales de obra y las aprobaciones de contrataciones directas que establezca el reglamento, así como las notificaciones contractuales del Art. 34-A de la ley de contrataciones del estado. Con respecto a lo indelegable se sabe que es la declaración de nulidad de oficio y la aprobación de contrataciones directas que no regule el reglamento.
1.2.1.2. El área usuaria
Es la aquella dependencia encargada de realizar los requerimientos de los bienes, servicios y obras que se requieran para el cumplimiento de objetivos y metas establecidos por la entidad.
“El órgano encargado de las contrataciones tiene la obligaci
ón de evaluar las posibilidades de ofrecer el mercado para
determinar lo siguiente:
1.El valor referencial.
2.La existencia de pluralidad de marcas y/o postores.
3.La posibilidad de distribuir la Buena Pro.
4. La información que pueda utilizarse para la determinación de
los factores de evaluación, de ser el caso.
5. la pertinencia de realizar ajustes a las características y/o
condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario.
6.Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la eficiencia
de la contratación.
El área usuaria tiene la obligación de brindar apoyo al órgano
encargado de las contrataciones de la Entidad, si es que esta
dependencia así lo requiere.” (OSCE, ÁREA USUARIA,
ÓRGANO DE LAS CONTRATACIONES Y COMITE ESPECIAL )
1.2.1.3. El órgano encargado de las contrataciones
Según la normativa de contrataciones con el estado, estamos
hablando de un órgano o unidad orgánica cuyas actividades están ligadas al abastecimiento interno de la Entidad. En la mayoría de
entidades públicas se les conoce
como gerencia, oficina, unidad, área o equipo de logística o abastecimiento.
Está claro que este órgano deberá estar conformado por personas calificadas y con los conocimientos necesarios, dado que solo así podrá ser aliado estratégico de las áreas usuarias.
colegiado que selecciona al proveedor que brindara los bienes, servicios o ejecución de la obra. El reglamento de la ley de contrataciones determina que deberá estar conformado por 3 miembros. El Art. 23 regula que uno de ellos será del órgano encargado de las contrataciones y el otro deberá conocer de manera técnica sobre el objeto de la contratación. Mientras que el Art. 24 dice que de los tres participantes de este órgano dos de ellos deberán conocer técnicamente del objeto de la contratación.
1.2.1.4. Órganos desconcentrados
Son órganos con capacidad para contratar, con presupuesto propio y autonomía administrativa. Claro ejemplo de ello en nuestro Gobierno Regional de Piura seria la subregión Morropon – Huancabamba, unidad ejecutora que se encuentra territorialmente alejada de la sede central.
1.2.1.5. Selección por encargo
De Entidad pública a Entidad pública, actualmente la ley de contrataciones permite que esta clase de encargo se realice siempre que se efectué mediante convenio interinstitucional, de esta manera se podrá llevar a cabo el encargo de las actuaciones preparatorias y/o procedimientos de selección.
Un hecho importante que se presenta con la ley 30225 es que será el OSCE y la Contraloría los órganos encargados de supervisar y monitorear este procedimiento de selección de acuerdo a las competencias que los caracterizan, esto deberá estar estipulado en el contrato bajo sanción de nulidad. Según el MEF dichos encargados serán únicamente aprobados por la máxima autoridad de la Entidad, sea individual o colegiado; ejemplo: para el Poder Judicial mediante resolución del Titular de la Entidad, para el Poder Legislativo, Judicial y Organismos Constitucionalmente Autónomos el encargado será el Titular de la Entidad, en el caso de los Gobiernos Regionales y Locales serán por acuerdo de sus Consejos Regionales y Municipales, respectivamente; cuando se
trate de empresas del estado el Directorio deber emitir un acuerdo.
1.2.1.6. Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos
Serán los funcionarios y servidores públicos los encargados de hacer cumplir esta ley, por ello todo aquel que participa en los procedimientos de selección, incluyendo evidentemente al comité especial, será apacible de responsabilidad administrativa, civil y penal.
Dado el incumplimiento de la norma, los funcionarios y servidores públicos están sujetos a un procedimiento disciplinario, la cual dependerá del régimen laboral del trabajador, también podrá aplicarse la Ley del Servicio Civil.
1.2.2. OSCE
1.2.2.1. Funciones
Entre las principales funciones tenemos:
• Velar, promover y difundir el cumplimiento de la ley de contrataciones del estado y su reglamento.
• Proponer modificaciones a la ley de contrataciones y su reglamento.
• Como ente rector está autorizado a supervisar el cumplimiento de la ley, su reglamento y normas complementarias., es decir, puede fiscalizar los procesos de contrataciones realizado por la Entidades del Estado.
• Emite resoluciones, pronunciamientos, directivas, lineamientos, y precedentes que pueden llegar a ser vinculantes.
• Puede funcionar como órgano de última instancia, resolviendo recursos de apelación mediante su tribunal de contrataciones.
• Administra y dirige el Registro Nacional de Proveedores
(RNP), también el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).
• Interpone sanciones a los proveedores que incumplan con la ley, su reglamento y normas complementarias.
• Puede suspender los procesos de contratación cuando estos trasgredan la norma. Además puede poner de manifiesto a la contraloría estas trasgresiones, las cuales deberán estar debidamente sustentadas.
• Absuelve consultas de forma gratuita mediante opiniones
legales sobre materias de su competencia, relacionadas a la ley de contrataciones y su reglamento.
• Puede publicar información sobre las adquisiciones y contrataciones.
1.2.2.2. Consejo directivo y presidencia ejecutiva
Máximo órgano del OSCE, está integrado por 3 miembros siendo uno de ellos el presidente ejecutivo. La labor será desempeñada por un periodo de tres años, que pueden renovarse. Es el MEF el que deberá emitir la resolución de estos nombramientos. El consejo percibe dietas a excepción del presidente quien obtiene una remuneración.
1.2.2.3. El tribunal de contrataciones del estado
Parte de la estructura administrativa del OSCE, siendo un órgano resolutivo que tiene autonomía en sus funciones para actuar independientemente. Dentro de su labor está la de resolver procedimientos administrativos trilaterales así como la de imponer sanciones. La resolución de designación y remoción es emitida por el MEF.
1.2.3. PERU Compras
Creado mediante decreto legislativo N° 1018 y ejerce funciones el 18 de marzo del 2016. Es un órgano adscrito al MEF, cuenta con Personería Jurídica de Derecho Público, tiene autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera.
Su principal labor es la de “optimizar las contrataciones públicas a
nivel nacional, a través de sistemas y procedimientos dinámicos y eficientes,
con personal altamente especializado y aprovechando el uso de las
tecnologías de la información y la economía de escala. Ejerce competencia
a nivel nacional”
(www.perucompras.gob.pe/perucompras_CMS/public_html/institucion/cent ral-de-compras-publicas.html, s.f.)
1.2.4. SEACE
La ley establece que todas las entidades están en la obligatoriedad de publicar su Plan Anual de Contrataciones, sus procesos de selección, sus contratos, la ejecución de ellos y todo acto que debe ser publicado el SEACE. Para interactuar con el SEACE se utilizara un certificado emitido por el OSCE.
1.3. LOS PROVEEDORES EN GENERAL
1.3.1. Generalidades
El proveedor es aquella Persona Natural, Jurídica o Consorciada que colabora con la entidad, permitiéndole obtener bienes, servicios u obras que han sido requeridas y con las cuales se busca satisfacer las necesidades públicas.
Es importante saber que “un proveedor puede ser primero un
participante, una vez que se registra; un postor, una vez que presenta su
propuesta; un adjudicatario, una vez que obtiene la buena pro; y finalmente,
un contratista, una vez que el contrato se ha perfeccionado” (GACETA JURIDICA S.A. - CHRISTIAN GUZMAN, MANUAL DE LA LEY DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, pág. 159)
1.3.1.1. Derechos de los proveedores
- Todos los derechos reconocidos por la constitución o las leyes.
-A una definición clara y precisa de los aspectos sustanciales de la consultoría.
- Derecho a obtener facilidades de información por parte de la entidad para cumplir con los requerimientos de la misma. Como
196º del Reglamento, están obligados a emitir opinión respecto de
las consultas que efectúen los contratistas de obra, cuando a criterio del supervisor o inspector de obra sea necesario” (OSCE,
Derechos y deberes del contratista durante la ejecución contractual para la ejecución de obras y consultorías de obras , pág. 16)
-A obtener el pago de adelantos y contraprestaciones en los plazos determinados.
-A recibir la remuneración pactada, y que el valor económico de este no sea modificado.
- “Solicitar actualización o revisión de los precios, cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio
económico o financiero del contrato”
(https://legislacion.vlex.com.co/vid/estatuto-contratacion- administracion-
58472389?_ga=2.91577629.607565364.1520793974- 837315885.1520793974, s.f.)
-Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o
actuación y exigirlo así a las autoridades.1
-Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones.2
-A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su
servicio, cuando así corresponda legalmente.3
1.3.1.2. Deberes de los contratistas
- Elaborar un expediente técnico que contenga y cumpla con determinados estándares técnicos establecidos por la propia
Entidad.
- Garantizar la calidad de los bienes, servicios que brindan.
- Realizar el pago de las sanciones pecuniarias y garantías establecidas en la ley y en el contrato.
- Cumplir con los plazos de entrega de la documentación que conforma el expediente técnico convenidos en el contrato.
- Otro deber importante es el de absolver toda duda que surja
sobre el expediente técnico que se ha elaborado
1.3.2. Requisitos para ser proveedor
Lo principal que debemos tener presente es que cualquier Persona Natural o Jurídica, nacional o extranjero puede participar del proceso, simplemente debe estar inscrito en el Registro Nacional Proveedores, debe demostrar no encontrarse sancionado, tampoco inhabilitado para contratar, además debera acreditar su solvencia económica, financiera, técnica o profesional. No dejemos de lado que también existen prohibiciones o impedimentos para participar y están establecidas en la ley.
De acuerdo con lo establecido el OSCE es la única Entidad autorizada a contar con un registro de proveedores, quedando claro que las Entidades solo podrán mantener un listado interno de proveedores, es decir, una base de datos; la cual bajo ninguna circunstancia será un requisito u obligación para participar.
1.3.2.1. Conformación
El registro nacional de proveedores está conformado por varios registros:
- Registro de proveedores de bienes. - Registro de proveedores de servicios. - Registro de consultores de obra.
- Registro de inhabilitados para contratar con el estado.
1.3.2.2. Inscripción en los registros del RNP y vigencia de la inscripción
Primero debemos saber que es el Registro Nacional de Proveedores y esto nos lo aclara el OSCE al decir que “Es el
sistema de información oficial único de la Administración Pública
que tiene por objeto registrar y mantener actualizada durante su
los proveedores interesados en participar en las contrataciones que realiza el Estado”. (portal.osce.gob.pe/rnp/content/que-es-el-
rnp, s.f.)
Entre los requisitos para formar parte del RNP esta contar con el RUC activo, realizar el pago en efectivo de la tasa
correspondiente en los bancos autorizados, para lo cual deberá tomar en cuenta el monto de los ingresos o las ventas anuales brutas (del año anterior), sea persona natural o jurídica, y si es proveedor de bienes, proveedor de servicios o proveedor de bienes y servicios. También deberá llenar unos formularios virtuales con datos generales. Estos requisitos sencillos, buscan no generar una barrera burocrática, lamentablemente se ha descuidado esta oportunidad para ser un filtro que valide información real, velando por los intereses del estado.
Con respecto a Vigencia esta es considerada indeterminada,
estableciendo las siguientes pautas:
- Los proveedores que se encuentren con inscripción vigente ya no deben renovar su RNP.
- Los proveedores cuyos trámites fueron admitidos antes del 03.04.2017, obtendrán la vigencia indeterminada una vez aprobados dichos trámites.
- Los que no cuenta con inscripción vigente, y desean renovar o inscribirse podrán hacerlo, obteniendo con la nueva inscripción vigencia indeterminada.
durante todo el procedimiento de selección. Por otro lado, la Entidad deberá corroborar la existencia de dicha vigencia.
1.3.2.3. Inscripción en el registro de proveedores de bienes
Como ya sabemos los proveedores de bienes podrán ser aquellas personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en los procedimientos de selección, es decir, contratar con el Estado, podrán presentarse en forma individual o en consorcio. Y deberán contar con capacidad Legal.
El OSCE en su página web oficial nos hace conocer que
“Las personas naturales deben encontrarse en pleno
ejercicio de sus derechos civiles.
Las personas jurídicas nacionales y las sucursales de
personas jurídicas extranjeras en el Perú, deben haber sido
constituidas y establecidas conforme a ley y cumplir con los
requisitos establecidos en el TUPA del OSCE.
El objeto social, los fines y/o las actividades deben
corresponder a la provisión de bienes y estar inscritas en
la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.
Para el caso de las sucursales de personas jurídicas
extranjeras en el Perú, deben presentar información de la
matriz.
Las personas jurídicas extranjeras no domiciliadas en el
Perú, deben haber sido constituidas de conformidad con la
ley de su lugar de origen, y cumplir con los requisitos
establecidos en el TUPA del OSCE.
El objeto social, los fines y/o las actividades de las
personas jurídicas extranjeras no domiciliadas deben
corresponder a la provisión de bienes y estar inscritas en
http://portal.osce.gob.pe/rnp/content/registro-de- proveedores-bienes-y-servicios, s.f.)
1.3.2.4. Inscripción en el registro de proveedores de servicios
Igual que el registro de proveedores de bienes solo podrán inscribirse como proveedores de servicios las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen contratar con el Estado, haciéndolo de manera individual o en consorcio. Haciendo necesario contar con capacidad legal.
En este caso el OSCE ha considerado que “Las personas
naturales deben encontrarse en pleno ejercicio de sus
derechos civiles.
Las personas jurídicas nacionales y las sucursales de
personas jurídicas extranjeras en el Perú, deben haber sido
constituidas y establecidas conforme a ley y cumplir con los
requisitos establecidos en el TUPA del OSCE.
El objeto social, los fines y/o las actividades deben
corresponder a la provisión de servicios y estar inscritas en
la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.
Para el caso de las sucursales de personas jurídicas
extranjeras en el Perú, deben presentar información de la
matriz.
Las personas jurídicas extranjeras no domiciliadas en el
Perú, deben haber sido constituidas de conformidad con la
ley de su lugar de origen, y cumplir con los requisitos
establecidos en el TUPA del OSCE.
El objeto social, los fines y/o las actividades de las
personas jurídicas extranjeras no domiciliadas deben
corresponder a la provisión de servicios y estar inscritas en
Registros Públicos o entidad equivalente de su lugar de
http://portal.osce.gob.pe/rnp/content/registro-de- proveedores-bienes-y-servicios, s.f.)
1.3.2.5. Consultores de obra
En el anexo único de definiciones se dice que: la consultoría de obra es aquel servicio profesional altamente calificado que
consiste en la elaboración del expediente técnico de obra o en la supervisión de una obra. También establece que cuando se trata de la elaboración del expediente técnico a cargo de una persona natural o jurídica esta labor deberá realizarse contando con experiencia especializada no menor a un año; y en el caso de los supervisores de obra la experiencia especializada deberá ser no menor de 2 años.
Se menciona que todas aquellas personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen contratar con el Estado
respecto a la consultoría de obras públicas, y pueden presentarse de manera individual o en consorcio. Además se contara con:
• Capacidades legales:
a. Refiriéndonos a las personas naturales, estas deben encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles.
b.Las personas jurídicas nacionales y las sucursales extranjeras en el Perú, cuyos fines sean de lucro, tendrán que haberse constituido conforme a ley y a los requisitos del TUPA del OSCE.
“Respecto a las personas jurídicas nacionales, el objeto
social, los fines y/o las actividades deben corresponder a la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Para
el caso de las sucursales de personas jurídicas extranjeras
en el Perú, deben presentar información de la matriz.
Las personas jurídicas extranjeras no domiciliadas en el
Perú, con fines de lucro, deben haber sido constituidas de
conformidad con la ley de su lugar de origen, y cumplir con
los requisitos establecidos en el TUPA del OSCE.
El objeto social, los fines y/o las actividades de las
personas jurídicas extranjeras no domiciliadas deben
corresponder a la consultoría de obras y estar inscritas en
Registros Públicos o entidad equivalente de su lugar de origen, o expedidas por autoridad competente”. (OSCE,
http://portal.osce.gob.pe/rnp/content/registro-de- consultores-de-obras, s.f.)
• Tener solvencia económica:
Se deberá evaluar la información financiera y contable, la cual es solicitada por OSCE. También se toma en cuenta la calificación que brinde la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.
• Tener capacidad técnica:
La capacidad técnica es sin duda la fuente de eficiencia de la realización de la consultoría de obra, para lograr esos fines el OSCE considera que la experiencia consultor de obras deberá ser acreditada. Y el OSCE mediante una opinión considero que:
calificación- debe ser acreditada documentalmente según
lo indicado en los documentos del procedimiento de
selección; de esta manera, no puede ser acreditada
mediante la presentación de una declaración jurada.
Así, si bien la información referida a la experiencia del
personal clave propuesto se consigna de forma ordenada
en Anexo que debe incluirse en la oferta del postor, dicha
experiencia solo puede acreditarse a través de la
presentación de los siguientes documentos: (i) copia simple
de contratos y su respectiva conformidad; (ii) constancias;
(iii) certificados; o, (iv) cualquier otra documentación que,
de manera fehaciente demuestre la experiencia del
personal propuesto.
Finalmente, cabe señalar que, la normativa de
contrataciones del Estado no prevé la metodología que
debe emplear el comité de selección a efectos de revisar los
documentos presentados por el postor para acreditar la
experiencia del personal clave propuesto, en otras
palabras, no precisa la manera cómo debe realizarse la
sumatoria de los periodos consignados en dichos
documentos; debiendo, considerarse que la finalidad de la
calificación es verificar que el postor cuenta con las
aptitudes que -de acuerdo lo previsto en los documentos del
procedimiento de selección- resultan necesarias para cumplir con la prestación objeto del contrato”. (OSCE-
2017, OPINIÓN Nº 238-2017/DTN, págs. 3 , 4)
1) Especialidades y categorías a los Consultores de obras
Debemos saber que el RNP suele asignar una (1) o varias especialidades a los consultores de obras, siempre y cuando se
encuentren habilitándolos para participar en procedimientos de selección. Y tenemos:
.- Consultoría en obras urbanas edificaciones y afines. .- Consultoría en obras viales, puertos y afines.
.- Consultoría en obras de saneamiento y afines.
.-Consultoría en obras electromecánicas, energéticas, telecomunicaciones y afines.
.- Consultoría en obras de represas, irrigaciones y afines
Adicional a estas especialidades el RNP asigna categorías a los consultores de obra, las cuales les permiten participar hasta por el monto que se determine en la Directiva que emite el OSCE. Estas categorías son A, B, C y D, teniendo esta última el nivel más alto, conforme a lo previsto en la Directiva correspondiente.
“Para asignar adecuadamente la especialidad y
categoría se toma en cuenta los siguientes datos. En el caso
de las personas jurídicas se les puede otorgar todas las
especialidades. En el caso de las personas naturales las
especialidades que correspondan de acuerdo a su
profesión. Para cada una de las especialidades referidas
anteriormente, se asignan categorías de acuerdo al objeto
de la consultoría obra que acredita como experiencia y al
monto del presupuesto del expediente técnico de la obra en
el que realizó la referida consultoría.
Solo se considera la experiencia obtenida directamente,
realización de elaboración de expedientes técnicos y/o
supervisión de obras, o términos equivalentes, cuando
corresponda. No se considera como tales aquellas
actividades ejecutadas como dependientes, bajo la
dirección de otro consultor de obras o a través de una
subcontratación.
La experiencia para los consultores de obras se acredita
con una o varias consultorías de obras culminados dentro
de los últimos cinco (5) años considerados hasta la fecha
de presentación de la solicitud de inscripción o ampliación
de especialidad y/o categorías”. (OSCE, http://portal.osce.gob.pe/rnp/content/registro-de-
consultores-de-obras, s.f.)
1.3.2.6. Inscripción en el registro de ejecutores de obras
El OSCE, como ya sabemos ha establecido que podrán inscribirse como proveedores Ejecutores de Obras, todas las personas, naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que deseen participar en procedimientos de selección, es decir, contratar con el Estado, y lo pueden hacer de manera individual o en consorcio, para lo que deberán:
• Estar legalmente capacitadas para contratar:
Existe información que deberá estar inscrita en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, como es el
objeto social, los fines y/o las actividades.
• Tener solvencia económica:
Esto se evalúa mediante el análisis de la información financiera y contable que solicitada el OSCE mediante su TUPA,
también se toma en cuenta la calificación que hace la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.
• Tener capacidad técnica:
Se acreditara con la experiencia como ejecutor de obras, la calificación dependerá de la que se ha establecido en el procedimiento de selección, no existiendo pautas estables, solo que con esta evolución se deberá buscar que el ejecutor de la obra cuente con aptitudes que favorezcan en la realización de la obra, tratando de demostrar la eficiencia del ejecutor. Es de conocimiento que no se considera como experiencia aquellos contratos que fueron suscritos contraviniendo la Ley, al suceder
esto será el proveedor el responsable. Además las personas naturales que se inscriban como ejecutores de obras, deberán tener
• Capacidad Máxima de Contratación
Nos referimos al monto por el cual un ejecutor de obras es autorizado a realizar la ejecución de obras públicas, esta cantidad es determinada por el capital y las obras ejecutadas.
“Para las personas jurídicas nacionales, el capital está
representado por su capital social suscrito y pagado, o
patrimonio, según corresponda, inscritos en Registros
Públicos.
Para las personas jurídicas extranjeras domiciliadas
(sucursales) y no domiciliadas (matrices), su capacidad
máxima de contratación se calcula conforme a lo previsto en
el numeral 46.2 del artículo 46 de la Ley de Contrataciones
del Estado.
Tratándose de capitales, depósitos o contratos de obras
celebrados en moneda extranjera, se determina su equivalente
en la moneda de curso legal vigente en el país, utilizando el
factor de conversión del promedio ponderado venta de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones u otros medios en el cual se
informe el tipo de conversión oficial, a la fecha de la
presentación de la solicitud. En el caso de ejecutores que no acrediten experiencia, se les otorga una capacidad máxima de
contratación hasta por un total equivalente al monto de
1.3.2.7. Proveedores sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado
El OSCE establece que aquellos proveedores, participantes, postores y/o contratistas que se encuentren sancionados con resolución emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado, serán incluidos en una relación de sanciones hasta que hayan
cumplido con la sanción impuesta o si la misma ha quedado sin efecto por resolución judicial firme.
Será necesaria la publicación de la Relación de proveedores sancionados, para el debido conocimiento de las Entidades contratantes, además esta relación será publicada mensualmente por el OSCE en su Portal Institucional, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al término de cada mes, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 50º de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 244º de su Reglamento.
1.3.2.8. Constancia de capacidad de libre contratación
En el art. 245 del reglamento de la ley de contrataciones del Estados se estipula que este documento será emitido por el OSCE a solicitud del RNP a partir del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o que administrativamente este
1.3.2.9. Registro de las Entidades contratantes
Primero conozcamos cuales son las Entidades, la norma se refiere a las que han sido creadas y reconocidas por la normativa nacional, las cuales deben contar con autonomía administrativa y presupuestal, esto bajo las condiciones de su creación, es decir, que cuenten con la capacidad de realizar sus contrataciones. Este registro es administrado por el OSCE y cuenta con requisitos establecidos en su TUPA. Toda modificación se efectuara a través
del SEACE, en un plazo no mayor a 10 días hábiles de producida4.
1.3.2.10. La fiscalización posterior en el registro nacional de proveedores
Hablamos de verificar mediante un muestreo la información otorgada al RNP en donde se revisara la autenticidad de las declaraciones; documentos físicos, electrónicos, digitales u otros de naturaleza análoga, brindados por los proveedores o sus representantes. Uno de los principios aplicables en este control posterior de fiscalización es la presunción de veracidad. Esta investigación es de carácter inspectivo, de comprobación administrativa y de forma reservada. No se notifica a los
proveedores5.
Al realizarse esta labor de fiscalización es evidente que se generan acciones posteriores. El evaluar la información otorgada al RNP puede mostrar la veracidad de lo presentado o la falsedad de esta. Al confirmarse el fraude de la información podrá generarse la nulidad del acto administrativo e iniciar con el proceso de sanción administrativa y/o penal según el caso.
6 Art. 11, inciso 1, literal A de la ley de contrataciones del Estado, ley 30225. 7 Art. 11, inciso 1, literales B, C, D de la ley de contrataciones del Estado, ley 30225
1.3.3. Impedimentos para ser postor y/o contratista
Regulados en la el art. 11 de la LCE y en el art. 248 del RLCE.
Estamos hablando de la prohibición que tienen los contratistas,
subcontratistas, o postores de venderle al Estado, esto es vender Bienes y/o Servicios, trabajos de Consultoría de Obras o Ejecución de Obras.
La ley de Contrataciones del Estado (30225) en su Artículo 11 regula claramente los impedimentos, establecidos durante el ejercicio del cargo y por el plazo de un año (12 meses) luego de haber culminado con la labor encomendada aplicable a las siguientes clasificaciones:
• Los que tienen prohibido participar en cualquier tipo de
procedimiento para contratar con el Estado, nos referimos al Presidente, Vicepresidentes, Congresistas de la República; los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República; los titulares y los miembros de los órganos colegiados de los
Organismos Constitucionales Autónomos6.
• Los que no pueden contratar con el estado en el ámbito de su
región o de su sector, tenemos los Gobernadores, Vicegobernadores y los Consejeros de los Gobiernos Regionales; los Ministros y Viceministros; los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia; los Alcaldes y Regidores,
evidentemente respecto a su competencia territorial7.
• Los que no pueden contratar ante la entidad a la que pertenecen,
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organismos públicos del Poder Ejecutivo, como a los funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicos, los gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva, a los directores de empresas del
Estado8.
Resulta necesario limitar la participación de aquellos que en merito a su cargo o función tienen influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso de contratación, es decir, nos referimos a las personas naturales o jurídicas han intervenido de forma directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial; en elaboración de Bases; en la selección y evaluación de ofertas del proceso; y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho
proceso. A menos que se trate de un contrato de supervisión9.
• Aquellos que por razones de la vinculación no contrataran con
el Estado por el mismo ámbito y periodo que las personas que están directamente relacionadas con los impedimentos.
En el caso de las Personas naturales la prohibición se aplicara al cónyuge, conviviente y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas arriba señaladas. Y en el caso de las Personas jurídicas estas tienen prohibido participar en procesos de selección como por ejemplo aquellas en la que el impedido tengan o hayan tenido una participación superior al 30% del capital o patrimonio social; personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado como asociados o miembros de sus
integrantes en los órganos de administración, o sus apoderados o representantes legales sean las referidas personas10.
• Impedimentos para contratar con el estado por razón de sanción
o condena. Según la ley nos referimos a las personas naturales o jurídicas que se encuentren bajo sanción de inhabilitación temporal o permanente. También se incluyen los condenados, por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección en el Perú o en el extranjero. La ley ha considerado a las personas jurídicas que tengan representantes o vínculos con personas naturales condenadas por los delitos ya antes mencionados. En el caso de los consorcios este impedimento se extiende a los representantes legales o personas vinculadas a cualquiera de los
integrantes del consorcio11.
• Otras razones de los impedimentos para contratar con el estado.
Tenemos:
Aquellas personas naturales o jurídicas que pertenecen a un mismo grupo económico en un mismo procedimiento de selección. También se ha contemplado a las personas inscritas en diversos registros como: el registro de Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), el Registro de abogados
sancionados por mala práctica profesional, el Registro de funcionarios y servidores sancionados con destitución, entre otros registros creados por Ley que impidan contratar con el Estado. Es importante tener presente que puede tratarse del nombre propio o de una persona jurídica que sea accionista o
