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Casos en que no procede la solicitud de baja voluntaria en la Fuerzas Armadas

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Academic year: 2020

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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDE S “UNIANDES”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

Tesis de Grado Previo a la Obtención del Título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la Republica del Ecuador.

========================================================== TEMA: “Casos en que no procede la solicitud de baja voluntaria en las

Fuerzas Armadas”

=========================================================

AUTORA: Stefania Carolina Burbano Ortiz

TUTOR: Dr. Claudio Antonio Terán Vaca M cs.

TULCÁN - ECUADOR

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CERTIFIC ACIÓ N DEL TUTOR

Dr. Claudio Antonio Terán Vaca Mcs., en calidad de Asesor del Trabajo de grado designado por disposición de Cancillería de UNIANDES, certifico que la señorita Tec. STEFANIA C ARO LINA BUR BANO O RTIZ, egresada de la FACUL TAD DE JUR ISPRUDENC IA, ESCUEL A DE DERECHO, ha cumplido con su trabajo de grado, previa a la obtención del título de ABO G ADA, con el tema “CASOS EN QUE NO PROCEDE LA SOLICITUD DE BAJA VOLUNTARIA EN LAS FUERZAS ARMADAS”, el cual ha sido desarrollado conforme a los lineamientos académicos de la Institución en procura del reconocimie nto a la igualdad de género en la familia, por lo que se le aprueba el mismo.

Es todo cuanto puedo indicar en honor a la verdad, facultando a la interesada hacer uso de la presente, así como también se autoriza a la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.

.

Atentamente,

Dr. Claudio Antonio Terán Vaca Mcs.

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DECLARA CIÓ N DE AU TO RÍA

Yo, Técnica Ejecutiva Asistente Jurídica STEFANIA CARO LINA BURBANO O RTIZ, portadora de la cédula de ciudadanía N° 040131601 -3, egresada de la Facultad de Jurisprudencia, Escuela de Derecho, declaro que el presente trabajo es de mi autoría y que no ha sido presentado anteriormente para ningún proyecto o calificación previa la ob tención del título de ABO G ADA DE LO S TR IBUNALES DE LA REPÚBLICA DEL EC UADO R.

Autorizo para que la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, pueda hacer uso de los derechos correspondientes al trabajo de investigación como bibliografía para futuras inve stigaciones relacionadas con el tema, según lo establecido en la ley de propiedad intelectual, su Reglamento y la Normativa Institucional vigente.

Atentamente

Tec. Stefania Carolina B urban o O rtiz

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DEDIC ATORIA

A mi Padre y a mi Madre , porque creyeron en mi y porque me sacaron adelante, dándome ejemplos dignos de superación y entrega, porque gracias a ustedes, h oy puedo ver alcanzada mi meta , y porque el orgullo que sienten por mi, fue lo que me hizo ir hasta el final. Va por ustedes, por lo que valen, porque admiro su fortaleza y por el ejemplo que me dan cada día .

A mis hermanos Miguel y Ángel que me generan el compromiso de avanzar dándome su apoyo para superarme y quienes todo el tiempo estuvieron a mi lado desde el inicio de mi estudio universitario.

A mi hija Brithany Carolina , con quien he formado una pequeña familia, porque con su sola presencia cada momento es mi inspiración para seguir luchando para superarme.

G racias por haber fomentado en mí el deseo de superación y el anhe lo de triunfo en la vida.

Mil palabras no bastarían para agradecerles su apoyo, su comprensión y sus consejos en los mo mentos difíciles.

A todos, espero no defraudarlos y contar siempre con su valioso apoyo, sincero e incondicional.

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AGR ADECIM IENTO

Es grato en esta parte de mi investigación agradecer a quienes han sido los participes de que mi sueño de ser profesional, este cumpliéndose, e n primer lugar a Dios por haberm e guiado y por su voluntad a hecho posible este sueño ; en segundo lugar a cada uno de los que son parte de mi familia por siempre haberme dado su fuerza y apoyo incondicional que me han ayudado y llevado hasta donde estoy ahora.

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INDICE G ENERAL

CERTIF ICACIÓ N DEL T UTO R ... I DECLARACIÓ N DE AUTO RÍA ...II DEDICATO RIA ...III AG RADECIMIENTO ... IV RESUMEN EJECU TIVO ... VIII EXECUTIVE SUMMARY ... IX

INTRO DU CCIÓ N ...1

CAPÍTULO I MARCO TEÓ RICO ...5

1.1. O rigen y Evolución del Derecho Constitucional. ...5

1.1.1 Antecedentes del derecho constitucional ...5

1.1.2 Antecedentes de la Fuerza Terrestre del Ecuador ...7

1.1.3 Antecedentes históricos de la fuerza militar en la provincia del Carchi. ... 11

1.2. Análisis de distintas posiciones teóricas ... 13

1.2.1 Complejo de Seguridad Heterogéneo ... 13

1.2.2 Protección de Derechos ... 18

1.2.3 Las G arantías ... 19

1.2.4 Separación de la Iglesia del Estado: ... 24

1.2.5 El principio de Legalidad: ... 25

1.2.6 Las G arantías Jurisdiccionales: ... 25

1.2.6.1 Acción de Protección: ... 26

1.2.6.2 Habeas Corpus ... 27

1.2.6.3 Acción de Acceso a la Informa ción ... 28

1.2.6.4 Habeas data ... 29

1.2.6.5 Acción por Incumplimiento ... 29

1.2.6.6 Acción E xtraordinaria de Protección. ... 30

1.3 Valoración crítica de los concepto s principales. ... 35

1.3.1 Derecho de Seguridad Jurídica ... 36

1.3.2 Las Fuerzas Armadas ... 41

(7)

1.3.2.2 Fuerza Aérea ... 42

1.3.2.3 Fuerza Naval ... 42

1.3.3 La Ley de Personal de las Fuerzas Armadas ... 43

1.3.3.1 Para quienes rige la Ley de Person al de las Fuerzas Armadas ... 43

1.3.4 De la situación militar. ... 44

1.3.4.1 Servicio Activo. ... 44

1.3.4.2 La disposición ... 45

1.3.4.3 La disponibilidad ... 46

1.3.4.4 La baja en las Fuerzas Armadas ... 47

1.3.5 Motivo s por los cuales se da la baja ... 47

1.3.5.1 La baja por solicitud voluntaria ... 48

1.3.5.2 Requisito s para la baja por solicitud voluntaria ... 49

1.3.5.3 Negación de baja por solicitud voluntaria ... 50

1.3.6 Plan de recorte dará opción a militares a no pedir „la baja‟ ... 50

1.3.7 Legislación comparada. ... 51

1.3.7.1 Ley de Personal de las Fuerzas Armadas Bolivia ... 51

1.3.7.2 Sociología del retiro militar ... 52

1.4 Conclusiones Parciales ... 55

CAPÍTULO II. MARCO METO DO LÓ G ICO ... 56

2.1 Caracterización de la investigación ... 56

2.2 Modalidad de la investigación ... 56

2.3 Tipos de investigación ... 56

2.4 Población y muestra ... 57

2.4.1 Población ... 57

2.5 Métodos, técnicas, instrumentos de investigación ... 57

2.5.1 Métodos empíricos ... 57

2.5.2 Métodos teóricos ... 58

2.5.3 Técnicas ... 59

2.5.4 Instrumentos ... 59

2.6 Análisis e interpretación de datos ... 60

(8)

2.8 Información obtenida a través de la observación directa ... 65

2.9 Conclusiones parciales del capítulo ... 66

CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PRO PUESTA. ... 67

3.1 Título de la propuesta ... 67

3.2 Planteamiento de la propuesta ... 67

3.2.1 Preámbulo ... 67

3.2.2 O bjetivo... 68

3.2.3 Desarrollo de la propuesta ... 68

3.3 Validación de la propuesta ... 70

3.4 Conclusiones parciales del capítulo ... 71

CO NCLUSIO NES G ENERALES ... 72

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RESUM E N EJECUTIVO

El ser un país en desarrollo, implica que el Ecuador es un país que aun esta en construcción, es decir que está luchando por que su institucionalidad estatal, acumule el poder necesario para poder alcanzar una estatalidad que le permita enmarcarse en lo que se conoce como Estados desarrollados.

Es en este esfuerzo de lograr estatalidad, en donde encontramos problemas de seguridad en cuanto a la construcción del Estado; e xistiendo deficiencia en el Derecho militar, como vacíos legales y otros casos antinomi as legales, que permiten que estas legislaciones en lo referente al ámbito militar causen inseguridad jurídica al personal militar que se encuentra en servicio activo .

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EXECUTIVE SUM M AR Y

Being a developing country, implies that Ecuador is a country that is still under construction, ie it is fighting for its state institutions, build the necessary to achieve statehood that allow s framed in what is referred to a s developed sta tes.

It is in this effort to a chieve statehood, where we find security problems in term s of state-building; deficiency exists in military law as o ther legal loopholes and contradictions cases that allow these laws relating to the military cause legal uncertainty for military personnel on active duty.

(11)

INTRO DU CCIÓ N Antecedentes de la Investigación

La presente investigación es dedicada a la Ley de Personal d e las Fuerza s Armadas del Ecuador publicada en el Suplemento del Registro O ficial No. 660 del 10 de abril de 1991 y el problema se da por la reforma publicada en el Registro O ficial número 5 del lunes 22 de enero del año 2007 en la que dice el Art. 32.- Sustitu yese el artículo 90, por el siguiente: "Art. 90.- No se concederá la baja por solicitud voluntaria en los casos previstos en esta Ley."; ma s no se contemplan los caso s tanto en la referida Ley como en el Reglamento de la misma por lo que no se est ablece la normativa previa, clara, publica a la cual se pueda regir la Autoridad competente. Tras haber revisado del tema en Repositorios de las Universidades del Ecuador no existe una investigación en la que conste como tema algo relacionado con el estud io de los casos por los que no se concede la solicitud voluntaria de Baja en las Fuerzas Armadas. También se hizo una revisión en el CDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIDADES Tulcán y otras extensiones en las que no se ha encontrado investigaciones relacionadas con el tema de la presente investigación.

Situación P rob lém ica:

En la Ley de Personal de Fuerzas Armadas en el Capitulo V Sección Segunda Art. 90 dice que “No se concederá la baja voluntaria en los casos previstos por esta ley”, tomando en cuenta que dentro de mencionada ley ni el reglamento se establecen los casos por los cuales no se concede la baja voluntaria , por lo que las autoridades han optado en este tipo de procedimientos emplear el tramite establecido para la disponibilidad, tomando en cue nta que esta es una figura jurídica distinta y como no se establece un tramite propio se vulnera el derecho de seguridad jurídica que establece el Art. 82 de nuestra constitución .

Problem a C ientífico:

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O bjeto de la Investigació n y Cam p o de Acción O bjeto de Estud io Derecho Constitucional

Cam po de Acción Ley de Personal de las Fuerzas Armadas Identificación de la Línea de Investigació n:

Protección de derecho y garantías constitucionales. O bjetivos

O bjetivo G eneral.

Argumentar jurídicamente sobre los casos en que no se concede la baja por solicitud voluntaria en las Fuerzas Armadas a fin de que se establezca una reforma donde se implemente los casos en la ley de Personal de las Fuerzas Armadas para garantizar el derecho de seguridad jurídica.

O bjetivos Específicos .

- Realizar un estudio jurídico sobre el derecho a la seguridad jurídica a fin de que se establezcan lo s ca sos por los que no se concede la baja por solicitud voluntaria dentro de la ley que regula al Personal de las Fuerzas Armadas. - Diagnosticar los casos de baja por solicitud voluntaria dentro de las Fuerzas

Armadas y no se los ha concedido mismos que al no tener tramite especifico se los ha realizado por tramite de disponibilidad.

- Diseñar la propuesta de reforma que se integre a la ley de Personal de las Fuerzas Armadas los casos por los que no se acepta la baja por solicitud voluntaria.

- Validar la argumentación jurídica por la vía de expertos. Idea a Defende r

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Variables de la Investigació n

Variable in depend iente: Argumentar jurídicamente sobre los casos en que no se concede la baja por solicitud voluntaria en las Fuer zas Armadas .

Variable de pendie nte: G arantizar el derecho de seguridad jurídica Metodología A Em plear:

Entrevista.

Se obtendrá la información de personas expertas a través de una guía de entrevistas o cuestionario para que opine de la idea de defender dentro del presente.

Análisis documental.

Este método se lo emplea en la recolección de la información, de libros, artículos, leyes y reglamentos, paginas web, de ser necesario en otras legislaciones e incluso de casos que se han dado dentro de las Fuerz as Armadas

Método inductivo - deductivo.

Este método permitirá inferir a partir de hechos particulares, es decir me permite pasar de lo particular a lo general y viceversa; en este caso se podrá saber como desde la ley hasta la constitución evoluciona el tema .

Método histórico- lógico.

Este método me permitirá hacer un análisis del de venir de los hechos de manera cronológica, para tener información de antes y como se puede desarrollar el problema.

Metido analítico- sin tético.-

Permitirá el transito en el e studio de un fenómeno, del todo a las parte s que lo componen y de estas al fenómeno general en este método teórico la tesis se va a enfocar en descubrir como no se concede la baja voluntaria en la actualidad sin tener la ley previsto lo s caso s.

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Mediante el aporte teórico sobre la implementación de los casos en los cuales no procede la baja por solicitud voluntaria llenaría el vacío legal que existe en la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas. y se cumpliría el derecho constitucional de seguridad jurídica.

Significación práctica:

Con la argumentación jurídica sobre la implementación de los casos por los que no se debe conceder la baja voluntaria en las Fuerzas Armadas se podrá viabilizar la propuesta de reforma a la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas a fin de que se puedan incorporar las causas de baja por solicitud voluntaria, garantizando de esta forma el derecho de seguridad jurídica.

Novedad científica.

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CAPÍTU LO I MAR CO TEÓ RICO

1.1. O rigen y Evolución del Derecho Constitucio nal.

1.1.1 Antecedentes de l derech o co nstitucio nal

Para empezar la presente investigación es necesario saber los orígenes del objeto de la investigación que es el derecho constitucional ecuatoriano, para ello se da una breve reseña de lo que significa el derecho constitucional y su evolución:

Estudiar el derecho es una gran estructura en la cual abarca un gran número de ramas del derecho, dentro de la presente se toma en cuenta al derecho constitucional y para saber lo que es este derecho se ha tomado es cuanta un concepto muy claro y e s el siguiente:

Para G uillermo Cabanellas en su Diccionario Jurídico (2003 -pag 121), señala que el Derecho Constitucional es: “Rama del derecho político, que comprende las leyes fundamentales del estado que establecen las formas de gobierno, los derechos y deberes de los individuos y la organización de los poderes públicos.” (Cabanellas. G uillermo, 1998.)

El derecho constitucional no es otra cosa que el derecho con el que esta regido un estado y todo lo que esta escrito dentro de la constitución, en esta carta fundamental se encuentran establecidas las normas que en su conjunto forman la estructura de l estado, los órganos del estado y también están establecidos deberes, derechos y garantías constitucionales.

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Como antecedente a la ultima constitución existe un dato importante que lo redacta Langer (2008) a partir del año 2007, cuando se propuso la convocatoria a una asamblea constituyente, se había im plementado un proyecto llamado: Las Izquierdas y la Constitu yente, conjuntamente con otros sectores sociales y políticos habían aportado de manera valiosa a la creación de la nueva constitución.

Con esta pauta se demuestra q ue la constitución y su contenido no fue aporte únicamente de la Asamblea Constituyente sino que también se tomo en cuanta a otros sectores políticos y so ciales de allí se entiende que la constitución es garantista ya que esta estructurada para garantizar lo s derechos del ciudadano o de los grupos sociales

Al hablar de la constitución se toma en cuenta que existen derechos y garantías a pesar que se relacionan no tienen el mismo significado como lo da a conocer G uerra (2002) “Hoy esta claro que las garantía s son aquellos mecanismos jurídicos a través de los cuales se protegen los derechos fundamentales, escritos tanto en la constitución como en los tratados o convenios que se encuentran vigentes en nuestro país”.

Dentro de la constitución así se aplica las g arantías ya que sirven de protección a los derechos establecidos dentro de la misma con inmedi ata aplicación de las garantías en caso de violentar derechos y para reparar los daños ocasionados sea por el estado o por particulares.

Hans Kelsen (2012) dentro de su teoría pura del derecho dice que “el derecho es una norma”, que las normas son procedentes del órgano legislativo, a de más realizo un sistema ordenado dándole lógica a la estructura de allí es que Kelsen ordenó a las normas de forma jerárquica y se la denomina pirámide de Kelsen o pirámide Jurídica.

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1.1.2 Antecedentes de la Fuerza Terrestre del Ecuador

La Fuerza Terrestre, más conocida como Ejército del Ecuador, cuenta con un número aproximado de 73.300 (dato real) miembros activos y 118.000 reservistas, por razones de seguridad nacional no se ha podido tener acceso a una información oficial. Al respecto la Constitución de la República del Ecuador señala que:

A rt. 161.- El servicio cívico -m ilitar es voluntario. Este servicio se realizará en el marco del respeto a la dive rsidad y a los derechos, y estará acompañado de una capacitación alternativa en diversos campos ocupacionales que coadyuven al desarrollo individual y al bienestar de la sociedad. Quienes participen en este servicio no serán destinados a áreas de alto ries go militar. Se prohíbe toda forma de reclutamiento forzos.” (Ecuador, C onstitución de la R epública del Ecuador, 2008)

De esto se con cluye que e l Servicio Militar en el Ecuador ya no es obligatorio. En un 85% los conscriptos (tanto los voluntarios como los sorteados) son enviados a las filas del Ejército. La Escuela Superior Militar Eloy Alfaro, ubicada en Q uito, es la encargada de la formación de O ficiales y gradúa un promedio de 100 Subtenientes de Arma anualmente, Así como la ESFO RSE (Escuela de Formación de Soldados), es la encargada de formar al personal de tropa. Desde esta perspectiva hay que señalar que:

El Ecuador es un territorio de paz . N o se permitirá el establecimiento de bases militares extranjeras ni de instalaciones extranjeras con propósitos militares. Se prohíbe ceder bases militares nacionales a fuerzas armadas o de seguridad extranjeras”. (Ecuador, C onstitución de la R epública del Ecuador, 2008, pág. Art. 5)

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poder y autonomía económica que paulatinamente fueron logrando los criollos les hacía imposible convivir bajo la tutela de una corona española, de por sí ya convertida en una amenaza a ese gran grupo de poder, anhelante de caminar de manera libre y soberana por todo el continente.

Uno de los próceres del 10 de Agosto, el capitán Juan Salinas, merecidamente reconocido como el primer comandante del Ejército ecuatoriano, fue un noble oficial, sensible e instruido; maestro en filosofía y estudios en jurisprudencia, supo percibir las necesidades del pueblo, sobre todo de los más pobres. El jueves 9 de agosto de 1809 Salinas fue ascendido al grado de coronel y se le encargó el mando de la “Falange de Quito”, conduciendo acciones militares e n contra de la corona española. Salinas, también ha pasado a la historia por ser la persona comisionada por la Junta Suprema para elaborar el llamado: “Plan de defensa de Quito y sus provincias”, que involucró redefinir los ámbitos político, económico y m ilitar de la nueva nación.

Dentro de ese contexto, América ve emerger a Simón Bolívar, aquel insigne hombre que emprende su campaña libertaria junto a un joven general de 26 años, Antonio José de Sucre, delegado por el Libertador para que integre las tierr as de la Real Audiencia de Q uito a Colombia. El 21 de abril de 1821 con la victoria de Tapi, en Riobamba, se abre el camino para que Sucre, ponga el sello final en la Batalla de Pichincha, el 24 de Mayo de 1822, donde entrega su vida el joven Abdón Calderó n, otro de los héroes del Ejército ecua toriano.

Tiempo después, en el Portete de Tarqui, el 27 de febrero de 1829, cuando cuatro mil soldados grancolombianos vencieran a ocho mil peruanos, se consolida la libertad de nuestro país y toma forma el Ejército e cuatoriano, como parte de las fuerzas grancolombianas. Hoy, esa fecha, a más de ser establecida como Día Clásico del Ejército e cuatoriano, ha sido motivo para celebrar el Día del Civismo y de la Unidad Nacional.

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septiembre de 1830, al albor de la primera Carta Magna, queda establecido en el artículo 35, 4 to inciso, lo siguiente:

“Disponer de una milicia nacional para la seguridad interior, y del Ejército para la defensa del país…”. “Art. 51. El destino de la fuerza armada es defender la independencia de la Patria, sostener sus leyes y mantener el orden público. Los individuos del ejército y a rmada están sujetos en sus juicios a sus peculiares ordenanzas”. (Primera C onstitución del Ecuador, 1830)

El Ejército nace constitucionalmente mediante mandato de la primera Constitución de la República.

La Revolución Liberal de 1895 marcó a no dudarlo un antes y después en la República; el general Eloy Alfaro, el Viejo luchador, incansable reformista, es uno de los artífices en perfilar un Ejército innovador y moderno. Alfaro se esfuerza para que el Colegio Militar definitivamente, y sin intermitencias, pueda desarrollarse en el tiempo; desde allí jamás ha dejado de funcionar, hasta la presente. O tra acción destacable de la administración liberal, dirigida a consolidar el Ejército como institución profesional, fue la presencia de la primera misión de oficiales chilenos en 1899, la cual influyó indiscu tiblemente para la profes ionalización de la institución.

En 1922 arriba al país otra misión militar, esta vez la italiana, que aporta significativamente a la conformación de un Ejército cada vez más profesional y actualizado. Fruto de ello fue el nacimiento de la Escuela de Ingenieros Civiles y de la Academia de G uerra del Ejército, el 15 de abril de 1923. La misión italiana tuvo un influjo importante en la ideología progresista de varios jóvenes oficiales, un grupo de ellos quienes fueron a la larga los artífices para que el 9 de julio de 1925 se diera la Revolución Juliana, un hito de cambio nunca antes visto, que elevó de la “Edad Media” al siglo XX al Estado ecuatoriano.

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meritoria, propendiendo al desarrollo científico, al levantamiento de la Cartografía Nacional y del archivo de dato s geográficos, como demás aportes en bien del desarrollo del país.

El conflicto de 1941 encontró a un Ejército poco operativo, que lamentablemente por intereses políticos no pudo repeler la acción de un enemigo mejor armado. Los hechos a posterior de este acontecimiento han sido juzgados por la historia, pero sin menoscabo de la acción valiente y heroica de sus soldados que ofrendaron sus vidas por la defensa de nuestra territorialidad, y que décadas más tarde sería reivindicada por el triunfo en el Alto Cenepa.

El aparecimiento de un nuevo conflicto de envergadura con el ve cino del sur tuvo que esperar varios años, hasta 1981, cuando la invasión peruana fue repelida por el Ejército ecuatoriano, quedando escrito este acontecimiento en la historia institucional, asociado hasta hoy a lo s campos perennes de Paquisha, Mayaycu y Machinaza. No obstante, no fue hasta el año de 1995, cuando las Fuerzas Armadas y su Ej ército logran el triunfo histórico e indiscutible en el Alto Cenepa, constituyéndose en el hecho de más gloria del siglo XX.

El Cenepa es un acontecimiento único, que elevó la autoestima de lo ecuatorianos, los unió y marcó , paradójicamente, el inicio de una nueva época en las relaciones bilaterales entre ambos pueblos, construida esta vez bajo las armas de la paz, la armonía y la mutua convivencia. “Cenepa gloria de la patria”, es un eslogan que hoy se incluye merecidamente y por siempre en el escudo de a rmas del Ejército. A partir de 1995 se demostró que el Ejército es una institución diferente, sólida, férreamente cohesionada, con visión de futuro; preparada en el nuevo milenio para enfrentar con éxito los reto s que el Ecuador y el mundo obligan.

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estructurado y coherente con la Agenda Política de Defensa Nacional y con los escenarios geopolíticos y estratégicos internacionales, proyectándolo de manera ordenada, sistemática y planificada. Se puede decir que hoy se han institucionalizado muchas actividades estructurales, como el liderazgo proactivo e innovador, la gestión, bajo un estilo transparente y dinámico, en procura siempre de la rendición de cuentas. Desde este aspecto nuestra Carta Magna señala que:

A rt. 162.- Las Fuerzas Armadas sólo podrán participar en actividades económicas relacionadas con la defensa nacional, y podrán aportar su contingente para apoyar el desarrollo nacional, de acuerdo con la ley.

Las Fuerzas Armadas podrán organizar fuerzas de reserva, de acuerdo a las necesidades para el cumplimiento de sus funciones. El Estado asignara los recursos necesarios para su equipamiento, entrenamiento y formación . (Ecuador, C onstitució n de la República del Ecuador, 2008)

En cuanto a la normativa legal el Ejército la está actualizando, en concordancia con la Constitución aprobada en el año 2008, atendiendo a la equidad de género, respetando los méritos, la estabilidad y la profesionalización de sus miembros; continuando con mayor ahínco en el ejercicio de su misión fundamental, que es la defensa de la soberanía e integridad territorial.

1.1.3 Antecedentes h istóricos de la fuerza m ilitar en la provincia del Carch i.

En el año de 1919 las primeras tropas regulares llegaron al parque Ayora de la ciudad de Tulcán, luego en 1952 se convirtió en Compañía independiente de la I ZO NA MILITA R.

Posteriormente en 1953 se le dio vida dentro del O rgánico de la Fuerza Terrestre bajo el nombre de “Mayor Galo Molina” en honor a uno de los héroes caídos en defensa de la Patria en el año de 1941; su primer comandante fue el Sr. Capitán Jaime G onzalo Ramos Ce vallos.

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de 1971 la Compañía pasa a con star en el O rgánico del Ejército como Batallón de Infantería No. 39. “Mayor Galo Molina” decisión que fue tomada con beneplácito por todos los habitantes de la provincia del Carchi y el 08 de agosto del 2003 el Batallón toma el nombre de B.I MO T-39 “MAYOR GALO MOLINA”

Actualmente el Batallón, cumple la misión de mantener la integridad territorial en la frontera norte, mediante la vigilancia a lo largo del límite político internacional con Colombia, el control se lo ejecuta bajo estrictos y con tinuos patrullajes, que impiden el ingreso de Fuerzas Militares y grupos irregulares que puedan violar nuestra integridad territorial.

Al momento el Batallón cuenta con tres destacamentos ubicados en áreas decisiva s para la defensa territorial: Chical, Maldonado y Tu fiño. Estos destacamentos forman un cordón de seguridad interno, que cubre principalmente la zona noroccidental del país.

Por su esfuerzo y dedicación y sobre todo por el fiel cumplimiento de las misiones encomendadas la unidad a alcanzado alguna distinciones como:

En el año de 1997 recibe por primera vez la distinción de Unidad Elite en cumplimiento al plan para desarrollar las campañas de Operaciones Psicológicas con las Unidades de la fuerza terrestre.

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Nuevamente en el año del 2005, y el 2006, gracias a la dedicación y e sfuerzo de todo el personal que conforman el B.I MO T -39 “Mayor Galo Molina”, nuevamente, es designada UNIDAD ELITE .

1.2. Análisis de distinta s posiciones teóricas

1.2.1 Com p lejo de Segu rida d Hetero géneo

Desde la perspectiva de brindar seguridad, es necesario analizar sobre un complejo der seguridad heterogéneo al respecto algunos tratadistas señalan que:

“Un complejo de seguridad es definido como un grupo de Estados cuyas principales percepciones y preocupaciones de seguridad están tan interrelacionadas que sus problemas nacionales de seguridad no pueden ser analizados razonablemente sin considerar los del resto de países del complejo”. (Barry & WAEVER Ole)

El enfoque heterogéneo “… abandona la idea de que los complejos de seguridad están encerrados en sectores específicos. Este enfoque asume que la lógica regional puede integrar diferentes tipos de actores que interactúan en dos o más sectores” (Barry & W AEVER O le)

Una vez presentadas las definiciones que se tomarán por ciertas en este trabajo, cabe especificar que la literatura y teoría desarrollada en torno a la construcción estatal es amplia y ha sido estudiada desde incluso antes de la existencia del sistema in ternacional basado en los Estados Nacionales de hoy en día. Para este trabajo de investigación, se tomará en cuenta, principalmente, la visión general de Francis Fukuyama y la específica de Mohammed Ayoob en lo concerniente a la construcción estatal en sí misma y a los predicamentos de seguridad que enfrentan los países del Tercer Mundo. Adicionalmente, y de ser necesario, se tomará en cuenta también el trabajo realizado por Charles Tilly y Samuel Huntington; así como otros autores relevantes sobre la temá tica aquí planteada.

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teórico desarrollado por Barry Buzan; y será complementado por la visión de Mohammed Ayoob; sin desmedro de la utilización de otros autores relevantes en el plano general de la seguridad; y, Leal Buitriago, Cesar Montúfar, Alexis Ponce, Fernando Bustamante o Bertha G arcía en relación a los estudios de seguridad que ya se han realizado en la región andina.

“La seguridad entendida en el sistema internacional ha priorizado la dimensión externa de las amenazas; e s decir que la seguridad implica defender los valores internos de las amenazas externas” (AYOOB Mohammed, pág. 5).

A diferencia de los Estados desarrollados, los países en desarrollo no dan por sentado su estatalidad, por lo que, a más, de las amenazas e xternas a su seguridad, tienen que preocuparse por la supervivencia misma del Estado.

Mohammed Ayoob presenta una visión de la seguridad entendida desde el Tercer Mundo en la que se prioriza la dimensión interna de la segurida d, que está intrínsecamente ligada al proceso de construcción del E stado .

“Con esta visión en mente, podemos decir que la construcción del Estado puede ser definida como la habilidad de un Estado para acumular poder . El poder del Estado es visto desde tres fases distintas: (a) poder como capacidades nacionales; (b) poder como capacidades políticas; y (c) poder como coherencia política” (AYOOB Mohammed, pág. 21)

Ayoob, plantea que los tres elementos que determinan el predicamento de seguridad en los países del Tercer Mundo son:

- Falta de legitimidad incondicional del Estado, de instituciones estatales y de regímenes;

- falta de cohesión social; y, - falta de consenso nacional.

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por los, ahora, países del Primer Mundo; sin embargo, Ayoob hace un recuento de las diferencias en el sistema internacional en el que se circunscriben los procesos de construcción estatal de los Estados del Primer y del Tercer Mundo. Las principales diferencias que el autor destaca son las relativa s a la falta de tiempo y a las presiones internas y sistémicas. En cuanto a las presiones sistémicas, cabe subrayar la definición de seguridad del sistema internacional, que determina que los estados que no alcanzan un control efectivo de su territorio y población representan una amenaza para las naciones desarrolladas. Las presiones internas provienen de la exigencia de la política de masas que exige esta talidad pero, a la vez, no permite que la acumulación de poder necesaria se geste fuera del respeto a los derechos de la población ni fuera del orden democrático.

Siguiendo el argumen to de Ayoob, la construcción estatal de los países del Tercer Mundo es un asunto de seguridad en sí mismo. A sumiendo este argumento como verídico, es necesario realizar un análisis desde la seguridad para entender la configuración de la construcción estata l de los Estados en desarrollo. Con esta finalidad, hemos de basarnos en el trabajo realizado por Barry Buzan, O le W aever y Jaap de W ilde, específicamente en lo referente a los Complejos de Seguridad Heterogéneos.

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Los actores securitizantes están presentes en dos niveles distintos (en relación directa con las presione s in ternas y e xternas que determinan la construcción estatal).

En el nivel del sistema internacional el principal actor securitizante es Estados Unidos de América a través de su política de Seguridad Nacional y, para este caso , específicamente a travé s de su Inicia tiva Regional Andina (IRA). Con la finalidad de sustentar la securitización del fortalecimiento de países en desarrollo por parte de los países desarrollados, se han realizado varios estudios significativos, y pese a no ser materia de este trabajo , es necesario señalar una de las afirmaciones más categóricas al respecto, como lo es la de Crocker (citada por Fukuyama) que expresa: “… los Estados débiles o fracasados se han convertido, probablemente, en el único y más grave problema para el orden internacional” (FUKUYAMA Francis, pág. 140) y Fukuyama complementa cuando señala que un Estado “… débil podía (puede) ser, efectivamente , secuestrado por un actor no estatal… (permitiendo) formas democratizadas de violencia” (FUKUYAMA Francis) . La IRA, de acuerdo a lo argüido por Fukuyama, se enmarcaría en la tercera fase de construcción de una nación30 que consiste en “… el fortalecimiento de los estados débiles en los que existe una autoridad estatal con una estabilidad razonable, pero incapaz de cumplir determinadas funciones estatales necesarias… ”

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Como actores funcionales están presentes el G obierno Colombiano y los diferentes grupos insurgentes que operan en la frontera Colombo – Ecuatoriana, y que han sido determinadas desde Estados Unidos como amenaza a la seguridad global, y desde el Ecuador como amenaza a su soberanía.

El sector en el que se circunscribe el presente análisis de la securitización de la construcción estatal, está delimitado a la institucionalidad militar. A d ecir de Huntington, los militares “pueden poseer una mayor capacidad para engendrar el orden en una sociedad pretoriana [… ] La efectividad de la intervención militar nace por lo menos de sus características de organización tanto como de su dominio o empleo de la violencia”. (HUN TING TO N Samuel, págs. 215 - 216)

Si consideramos que, en muchos aspecto s, la sociedad ecuatoriana se ajusta al modelo pretoriano de Huntington, entonces entendemos que los militares juegan un papel fundamental en la conducción política del Estado. “En todas las sociedades los militares se dedican a la política para obtener una paga más elevadas y fuerzas armadas más amplias [… ] En las sociedades subdesarrolladas, a los militares no solo les preocupan sus sueldos y promociones[… ], sino, además, la distribución del poder y el status quo de todo el sistema político” (HUN TING TO N Samuel)

El vínculo que se estudiará para relacionar la tendencia global de securitización y la institucionalidad militar del Ecuador será la cooperación o asistencia militar internacional en el marco de la IRA, que en el caso ecuatoriano ha sido canalizada directamente a través de las fuerzas armadas. A decir de Leal Buitriago dice:

“… los programas de cooperación (en el contexto internacional actual) con frecuencia terminan vinculados a los asuntos de seguridad (y pueden defender)… intereses, que no necesariamente coinciden con las necesidades de los pueblos intervenidos (lo que a su vez puede)… desviar el espíritu democrático que debería tener toda cooperación internacional” (LEAL BU ITR IAGO Francisco, La seguridad nacional;)

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Seguridad del Tercer mundo expuesta por Ayoob; busca además considerar la variable externa de las presiones que influyen en la construcción del Estado, es decir en el predicamento de seguridad de un Estado del Tercer Mundo. Esta te sis pretende hacer un alcance a lo planteado por Ayoob mostrando, en un caso específico, en el que, siendo la variable interna de la construcción del Estado el factor de terminante de la seguridad de un país en el Tercer Mundo; la influencia de las tendencias globales de securitización afectan dicha construcción estatal formando un círculo de retroalimentación que no necesariamente apunta a consolidar la institucionalidad de un Estado soberano.

En términos generales, se está planteando que el Ecuador, debería, de acuerdo a lo estipulado por Ayoob, entender su seguridad a partir del fortalecimiento del Estado (con las características previstas en su Constitución Nacional) pa ra enfrentar al sistema internacional; sin embargo, la tendencia global de securitización del narcotráfico y el terrorismo expresada en la IRA influ ye en la configuración estatal, al punto que podría estar militarizando actividades policiales, y a sí, defor mar la construcción estatal a través de la creación de procesos de gobernabilidad militarizados que minen el estado de derecho democrático. Es decir que la tendencia de securitización global expresada a través de la IRA, constituye un problema de seguridad para el Ecuador en tanto y en cuanto, amenaza la construcción (deseada, de acuerdo a la Constitución Política del Estado.

Dicho esto, e s menester señalar que esta tesis se enmarca en el campo académico de la seguridad y su vin culación con la construcción estatal.

1.2.2 Protecció n de Derechos

(29)

1.2.3 Las G arantías

Las garantías en general son la protección que se o torga a los derechos que cada individuo o en sociedad tienen dentro de la constitución o de otra norma, que reconoce el estado.

Para Soto (2011) “Las garantías abarcan tres patrones importantes que son necesarios para su cumplimiento y estos son el teórico, jurídico y polí tico”. Dentro de las garantías en general existe una división desde varios puntos de vista y estas son garantía penal, garantía patrimonial y garantía constitucional.

Las garantías en el cam po pena l: Están encaminadas directamente a proteger a las personas que están siendo procesadas, para que mientras se los procesa los juzgadores no se vayan con tra los derechos constitu cionales ni derechos humanos. Las garantías en el cam po patrim on ial: Estas protegen a las personas o persona en sus relaciones con los particulares.

Las garantías en el cam po c onstitucional: protegen los derechos e stablecidos en la constitución, que prevalece derechos sobre todas las demás normas jurídicas. Las garantías siempre van a estar encaminadas a la protección de los derechos establecidos en las normas para que la persona o personas puedan gozar de manera plena los derechos que la ley le otorga como lo sintetiza Soto las garantías de derechos están dentro de estas subdivisiones pero la mas importante y fundamental para la presente investigación es las garantías constitucionales.

1.2.3.1 G arantías Constituciona les.

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existencia de este”, de esta manera se puede citar al art 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano “toda comunidad en la que no esté establecida la separación de poderes ni garantizados los derechos carece de Constitución” (Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano).

En efecto en esta cita se queda muy claro que para poner en ejecución una garantía es necesaria la existencia del derecho dentro de la constitución, y al estado lo que mas le interesa, es que todos los ciudadanos puedan hacer uso de sus derechos, por ello la constitución del 2008 es una de las mas garantistas dentro de América y es un modelo que muchos estados quieren seguir.

Se debe conocer que el término garantía constitucional

Es la expresión usada, en la doctrina constitucional, para referirse al proceso instituido por la misma constitución de un Estado, cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechos fundamentales o garantías constitucionales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura jerárquica normativa esta blecida” (W ikimedia, 2013)

Dentro de la constitución el legislador ha realizado una división de garantías, para facilitar la aplicabilidad, esta división jurídica es:

G arantías normativas G arantías institu cionales G arantías jurisdiccionales

G arantías relativas a las políticas públicas

1.2.3.2 Clasificació n de las G arantías Constituciona les

Las garantías Constitucionales están divididas de tal manera que tengan la protección jurídica determinada para los derechos, el profesor Mon taña señala que:

(31)

Del texto transcrito se puede d eterminar que para garantizar la tuttela juríd ica efectiva de los derechos qu e consagra la constitución, la propia existencia del estado derecho permite que se incorporen garantías básicas para hacer efectivos estos derechos. La doctrina y actual constitución las ha dividido en:

1.2.3.2.1 G arantías Norm ativas

En el contenido del Art. 84 de la Constitución de la Republica se encuentra lo concerniente a lo que es las garantías normativas, mas en síntesis el jurista Soto dice: “evitar que las actuaciones de lo s poderes públicos puedan causar desconocimiento o vulneración de derechos están dirigidos a los poderes públicos.” Explica que es la protección constitucional para evitar la vulneración de derechos por parte del sector público.

Dentro de lo que es las garantías normativas se encuentran establecidos principios que tiene como finalidad obtener que los derechos fundamentales estén asegurados como normas y e sto quiere decir que deben estar en la ley escritos y de forma clara, para el goce pleno de los derechos no debe existir ninguna restricción y en caso de ser vulnerados o violentados por parte del estado o sus agentes se pueda reparar de la manera mas eficaz, dentro de las garantías normativas está como la mas primordial que es la supremacía de la constituc ión y esto significa que la constitución esta sobre todos los demás ordenamientos jurídicos, las demás leyes o cuerpos legales deben estar acorde y en armonía con la constitu ción, a la vez que se obliga todo el Estado a someterse a lo que dice la constitu c ión esto es todos los poderes del estado y todos los ciudadanos que están dentro del territorio y en ocasiones fuera de él.

(32)

garantizados en la Constitución”, aquí se hace referencia a que el estado es el principal protector de los derechos que se encuentran ya establecidos.

1.2.3.2.2 Las G arantías Institucio nales o Extrajud iciales

Estas garantías son formas de protección que están dentro de la constitución, en el siglo XVIII Montesquieu propuso la separación de poderes “es necesario combinar los poderes, regularlos, temperarlos, hacerlos actuar de tal manera que se de un contrapeso a cada uno de ellos para que puedan resistir la fuerza y voluntad del otro.” En las anteriores constituciones se hacia una separación del poder en tres partes legislativo, ejecutivo y judicial actualmente en la nueva constitución se establecen cinco poderes del estado.

También dentro de estas garantías se habla de la separación del clero con el poder del estado así lo explica mas detalladamente Montaña, que estas garantías no están encaminadas a proteger a los derechos como en las garantías normativas sino que se enfoca en la protección de determinadas organizaciones o instituciones que son importantes dentro de la constitución y para el legislador, dentro de estas garantías se dan los principios de: separación de poderes, la separación de la iglesia del estado, el principio de legalidad y el reconoc imiento de la corte o tribunal constitucional quien será el encargado de vigilar el cumplimiento de los derechos, con esto se explica cada uno de estos principios que son:

1.2.3.2.3 La Separación de Po deres

Esta división históricamente se dio en tres partes función legislativa, función ejecutiva y función judicial pero con la constitución del 2008 en el estado de derechos se dio una nueva división de los poderes quedando así cinco funciones del Estado que en el análisis de este trabajo se estudiará uno por uno de lo s poderes.

1.2.3.2.3.1 Funció n Le gislativa:

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constitución en el Art 120, la Asamblea se instala en el Palacio Legislativo en la ciudad de Q uito para cumplir con las funciones asignadas.

1.2.3.2.3.2 Funció n Ejecutiva:

Esta función la desempeña el presidente o presidenta de la republica quien defiend e la política exterior y se encarga de lo que es la administración publica entre sus funciones tenemos: nombra a secretarios nacionales, ministros y servidores públicos, designa al canciller de la republica, embajadores y cónsules. A su vez es la má xima autoridad de las Fuerzas Armadas del Ecuador y la Policía Nacional del Ecuador. 1.2.3.2.3.3 Funció n Ju dicial:

Dentro de esta función el máximo organismos es el Consejo de la Judicatura que seria el ente principal de esta función y de allí Corte Nacional de Justicia, Corte s Provinciales, los tribunales y juzgados e incluso los juzgados de paz y también se reconoce como organismo independiente a la Fiscalía G eneral del Estado y la Defensoría Publica. Y como organismos auxiliares se puede indicar que son el servicio notarial, los martilladores judiciales y los depositarios judiciales. También se reconoce a la justicia indígena.

1.2.3.2.3.4 Funció n de Trans parencia y Control Social:

A partir de la vigencia de la Constitución de 2008, se inicia una nueva concepción de la estructura del Estado ecuatoriano que cambia el concepto y contenido de los anteriores tres poderes tradicionales del Estado y establece, en su lugar, cinco Funciones del Estado, las cuales son:

Función Ejecutiva. Función Legislativa. Función Judicial.

Función de Transparencia y Control Social. Función Electoral.

(34)

importante en materia de participación, la Constitución de la República del Ecuador crea el Consejo de Participación Ciud adana y Control Social (CPC CS). Esta función esta conformada por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, Defensoría del Pueblo, Contraloría G eneral del Estado, y las Superintendencias, esta función es la encargada de crear planes de transparencia y para el control pú blico, también diseña mecanismos contra la corrupción, es quien esta al mando de la rendición de cue ntas y también elige autoridades en el estado. 1.2.3.2.3.5 Funció n Electo ral:

Esta función entra e n funciones cada vez que hay elecciones de autoridades o en consultas. Sus principales funciones son organizar, controlar las elecciones, castigar a quienes infringen las normas electorales. Su organismo es el Consejo Nacional Electoral.

1.2.3.2.4 Las G arantías de P olíticas Públicas, Servicios Púb licos y Participación C iudadana

Estas garantías van encaminadas a la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicio s públicos que establece la constitución.

Montaña (2011- pág. 31) Las políticas publicas van dentro de lo que es el sumak kawsay esta definición es el buen vivir, esta garantía ofrece la protección de los derechos constitucionales a partir del principio de solidaridad, el estado garantiza la distribución del presupuesto de manera equitativa y la prestación de bienes y servicios de calidad en todo el Ecuador.

El buen vivir esta establecido dentro de la norma constitucional y todos los ecuatorianos tienen derecho a vivir con dignidad gozando de todos los derechos referente a este tema que están establecido a partir del art 12 de la constitución.

1.2.4 Separació n de la Ig lesia de l Estado:

(35)

de lo jurídico quiere decir que las instituciones publicas y religiosas d eben mantenerse independientes.

1.2.5 El princip io de Lega lidad:

El principio de legalidad es uno de los mas importantes de los que la norma establece y así lo describe Falconí (2009 - pág. 112) “El principio de legalidades un principio absoluto, es el mas fuerte, ya que en ningún caso puede ser desplazado por otro, así el principio de legalidad tiene que ser obedecido, o sea su realización no conoce límite s jurídicos y el teorema de la c olisión no es posible

Se puede decir que en el Ecuador todo esta regulado por la ley como por ejemplo en nuestro caso de la investigación no se podrá conceder la baja por solicitud voluntaria mientras no exista norma expresa, ya que el estado no puede hacer lo que no esta en la ley mientras q las personas particulares podemos hacer lo que no prohíbe la ley.

1.2.6 Las G arantías Juris diccio nales:

Estas garantías son un medio de protección de los derechos reconocidos en la constitución y en los instrumento s internacionales de derechos humanos esta protección q se brinda a los derechos en un medio eficaz y de inmediata aplicación para reconocer el derecho o derechos violentados, así como la reparación integral de los daños causados por su violación.

Para Mon taña “es la posibilidad de ejercer el derecho de acción para lograr a tutela efectiva de los derechos. En cuanto a tales son un conjunto de instrumentos procesales dentro del sistema jurídico estatal, cumplen la función de la tutela directa de los derechos constitucionales.”

(36)

Así tenemos, la acción de protección, el hábeas corpus, la acción de acceso a la información pública, el hábeas data, la acción por incumplimiento, la acción extraordinaria de protección y la acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena.

Según la Constitución las garantías jurisdiccionales de los derechos tienen las siguientes características:

Todas son acciones públicas y populares, de tal manera que cua lquier persona, grupo de personas, pueblos o nacionalidades pueden interponerlas.

Tienen un procedimiento sencillo e informal.

El procedimiento de tramitación es oral, esto es, a través de audiencias publicas.

Para iniciar la acción y durante su tramitación son hábiles todos, los días y todas las horas.

El no cumplimiento de una garantía jurisdiccional conlleva la destitución del cargo por parte del funcionario renuente al cumplimiento (Ecuador, C onstitución de la República del Ecuador, 2012, pág. Art. 86) .

1.2.6.1 Acción de Protección:

Esta acción se la propone cando han sido violentados derechos constitucionales y así esta establecido en la Constitución de la República, donde dice que:

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Esta acción tiene como fin el reparo integral del daño causado por la violación de derechos constitucionales o de derechos humanos, acción u omisión de autoridad publica o particular, inexistencia de otro mecanismo judicial, se la aplica de manera directa y eficaz, no es necesario que el daño ya haya sido causado se puede presentar cuando se presuma que le va a causar daño con el fin de evitar o hacer cesar la am enaza de un derecho o de rechos.

1.2.6.2 Habeas Corpus

En la constitución se establece el derecho de libertad y la acción de Habeas Corpus es la garantía que protege al ser humano de que no se le prive de la libertad y así lo establece la constitución.

La acción de hábeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de liber tad. Inmediatamente de interpuesta la acción, la jueza o juez convocará a una audiencia que deberá realizarse en las veinticuatro horas siguientes, en la que se deberá presentar la orden de detención con las formalidades de ley y las justificaciones de hecho y de derecho que sustenten la medida. La jueza o juez ordenará la comparecencia de la persona privada de libertad, de la autoridad a cuya orden se encuentre la persona detenida, de la defensora o defensor público y de quien la haya dispuesto o provocado , según el caso. D e ser necesario, la audiencia se realizará en el lugar donde ocurra la privación de libertad. Art. 89 ibídem (Ecuador, C onstitución de la República del Ecuador, 2012,

pág. Art. 89).

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dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la imposición de medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuera aplicable. Cuando la orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un proceso penal, el recurso se in terpondrá ante la Corte Provincial de Ju sticia.

Esta garantía constitucional esta a la protección de los derechos de libertad en los casos que exista una detención ilegal o arbitraria, esta a cción se la presenta ante cualquier juez cantonal y e los casos de detención que hayan sido emitidas por orden del juez se la tramita en la Corte Provincial de Ju sticia.

1.2.6.3 Acción de Acceso a la Inform ació n

La Constitución presenta la acción de acceso a la información para garantizar el derecho de petición de quien la solicita y lo establece así :

La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquier otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición por autoridad competente y de acuerdo a la ley (Ecuador, C onstitución de la República del Ecuador, 2012)

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1.2.6.4 Habeas data

Toda persona, por sus propios derechos o como representante leg itimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte m aterial o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos. 92 ibídem (Ecuador, C onstitución de la R epública del Ecuador, 2012)

Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley. La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción d e las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud , ésta p odrá acudir a la jueza o juez.

Esta acción esta enfocada en la información personal cuando se han mal usado datos personales, a demás a al servidor publico encargado de los datos se le puede solicitar la actualización, rectificación o anulación de datos aun que también no siempre puede ser que el estado violente estos derechos sino también los particulares.

1.2.6.5 Acción por Inc um plim ie nto

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incumplimiento, y un estudio sobre la jurisprudencia de la polémic a Corte Constitucional para el periodo de Transición.

La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional. (Ecuador, C onstitución de la R epública del Ecuador, 2012)

En la teoría, la acción por incumplimiento de la Constitución de la República del Ecuador fue concebida para tutelar los derechos fundamentales de los ecuatorianos, mediante un mecanismo directo para reclamar actos y conductas de personas particulares o autoridades públicas, cuando se han inobservado normas del sistema jurídico, acto s administrativos de carácter general o sentencia s e informe s de organismos internacionales de derechos humanos; no obstante, la falta de conocimiento y precisión, ha creado varios problemas en su aplicación

1.2.6.6 Acción Extrao rdinaria de Protección.

El estudio de la acción extraordinaria de protección no puede ser realizado sin referir previamente a los siguientes a spectos fundamentales d e orden constitucional:

a) La caracterización que realiza el artículo 1 de la Constitución a cerca del Estado como “constitucional de derechos y justicia”, lo que significa que el ordenamiento jurídico en el país tiene como fundamento básico la Constituci ón, principio según el que, como dispone el artículo 426, primer inciso de la Carta Fundamental “Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución.”, lo que no quiere decir que se dejará de lado la ley, sino que aún esta debe observar los principios, valores y reglas contenidas en la Constitu ción.

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b) El carácter normativo que definitivamente adquiere la Constitución, consistente en que la misma es una norma jurídica susceptible de aplicación por parte de los poderes públicos que deben aplicar el derecho. De ahí que se entienda, como señala Luis López G uerra, que la Constitu ción deba aplicarse de manera directa:

“La Constitución es un auténtico derecho integrado en el ordenamie nto jurídico y que ha de ser aplicado como tal según el propio contenido y carácter de cada uno de sus preceptos y no una serie de principios meramente programáticos que no vinculen a los sujetos y órganos encargados de velar por el cumplimiento del orden jurídico”. (Luis López Guerra, 2003, Tomo I, p. 41. 13)

Varias disposiciones de la Constitución garantizan su carácter normativo.

Adicionalmente al primer inciso del artículo 426, su s inciso s segundo y tercero estatuyen la aplicación directa de las normas constitucionales y las previstas en instrumentos internacionales de derechos humanos así como el inmediato cumplimiento de los derechos consagrados en la Constitución y los instrumento s internacionales de derechos humanos. El artículo 11, número 3, prevé:

Los derechos y garantías establecidos en la C onstitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. (Ecuador, C onstitución de la República del Ecuador, 2008)

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iglesia, la existencia de un monarca absoluto, lo que no tuvo que afrontar Norteamérica, en la que los fundadores de la Constitución la consideraron un instrumento para poner fin a los excesos del legislativo, lo que, a decir de Rosario Serra, hizo que la Constitu ción adquiriera desde el princ ipio el valor de norma suprema.

En Europa, durante el siglo XIX, la Constitución fue entendida como un marco político, ideológico, programático, que o frecía simples pautas para la actividad de los poderes estatales, más que una norma jurídica de obligatorio cumplimie nto para tales poderes.

Señala Eduardo Espín que durante décadas en Europa, para regular el comportamiento del poder público y asegurar la garantía de los derechos individuales, más importantes que los postulados constitucionales fueron las prácticas y co nvenciones de los sujetos políticos y la obra del legislador. (Eduardo Espín, 2003, p. 40. 14)

c) La supremacía de la Constitución, como corolario de su carácter normativo, que garantiza su estatus de norma suprema prevaleciente sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico, con la que deben mantener conformidad las normas y los actos del poder público para gozar de eficacia jurídica.

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control de constitucionalidad, que no es sino la constatación del respeto a los derechos que consagra la Constitu ción.

e) El carácter garantista de la Constitución, se gún el cual no basta con establecer en el texto constitu cional los derechos reconocidos, sino además, establecer los mecanismos que garanticen su plena vigencia y su judiciabilidad. El garantismo que caracteriza a la nueva Constitución, que no es primicia en el mundo, constituye un parámetro de calificación del sistema constitucional; así lo entiende Luigi Ferrajoli, al señalar que la bondad del sistema se medirá por mecanismos idóneos de invalidación y de reparación, para “asegurar efectividad a los derech os normativamente proclamados: una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar d e ser un pedazo de papel si carece de té cnicas coercitivas - es decir, de garantías- que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo” (Luigi Ferrajoli).

Asegura también que el garantismo se refiere a las técnicas de tutela de los derechos fundamentales, constituyendo, por tanto, una “tutela reforzada de los derechos, resultante de la estipulación en una constitución rígida.” (Luigi Ferrajoli, 2008, p. 61. 16)

En concreción de este principio, el título III de la Constitución, prevé las garantías constitucionales, en tres ámbitos:

- Normativas, consisten tes en la obligación de la Asamblea Nacional y demás órganos con potestad normativa de adecuar las leyes y más normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución e instrumento s internacionales;

- Políticas públicas, servicios y participación ciudadana, las que en su formulación, ejecución, evaluación y control, garantizarán los derechos reconocidos; y,

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selección, a fin de establecer jurisprudencia en caso necesario. De otra parte, la acción extraordinaria de protección contra sentencias o autos definitivos que vulneren derechos, así como la acción por incumplimiento, para garantizar la aplicación de normas jurídicas y el acatamiento de informes o sente ncias de organismos internacionales de derechos humanos; estas últimas, a diferencia de las demás garantías, son de competencia exclusiv a de la Corte Constitucional.

Las anteriores constituyen las razones de carácter constitucional que fundamentan la inclusión en la Constitución de una nueva garantía de protección a los derechos de las personas, esta vez contra decisiones judiciales, en tanto los jueces y tribunales, siendo autoridades públicas, se encuentran obligados a aplicar la Constitución como una verdadera norma jurídica, mas aún si su función es , precisamente, garantizar los derechos que las personas ponen a su conocimiento, para su decisión, en los procesos judiciales, en los que, además, están llamados a respetar el debido proceso, derecho garantizado constitucionalmente. La siguiente nota señala con mucha claridad la obligación de sometimiento a la Constitución por parte de los jueces:

En un Estado regido por una Constitución son todas las autoridades públicas las sometidas a ella, y los jueces son no solo los primeros obligados por sus prescripciones sino además quienes actúan como garantes de la misma. “La Constitución es la fuente primaria de validez jurídica y de legitimidad de las normas que el juez aplica y de su propia actividad” (Agustín G rijalva, 2010)

La necesidad de sujetar toda actividad pública a los contenidos de la Constitución proviene de la conversión de la Constitución en norma jurídica que determina la exigencia de medidas orientadas precisamente a ejercer ese control; así ha sucedido en los países que han transformado su Constitución en una verdadera norma. Al respecto, Ca talina Botero señala:

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