UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA: Argumentación Jurídica de la Causal de Divorcio por
Abandono, vulnera el Principio de Igualdad.
AUTORA: Lizbeth Patricia Pérez Cadena
ASESOR: Dr. Víctor Hugo Benavides Pazos
TULCAN- ECUADOR
2015
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
En calidad de asesor de tesis de grado, certifico que la señorita Lizbeth Patricia Pérez Cadena, elaboró su trabajo de titulación sobre el tema: Argumentación Jurídica de la Causal de Divorcio por Abandono, vulnera el Principio de Igualdad. Cuyo tema es importante, ponerlo a consideración, ya que en base a la investigación tanto teórica como práctica realizada, se demuestra que cumple con los requisitos metodológicos que exige la Universidad. Por lo tanto es un tema viable y necesario que debe ser tomado en cuenta para su análisis.
En base a lo expuesto, se encuentra sujeto a los lineamientos académicos y Reglamento de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, por lo tanto se aprueba el presente trabajo de tesis, pudiendo ser sometido a presentación pública para la defensa, sustentación y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
LIZBETH PATRICIA PÉREZ CADENA, Egresada de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que el presente trabajo de grado que versa sobre el tema:
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE LA CAUSAL DE DIVORCIO POR
ABANDONO, VULNERA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, así como las expresiones
vertidas, son autoría de la misma, quien ha realizado sobre la base de la investigación práctica y teórica, de igual manera se da la potestad a la Universidad, a fin de que lo pueda emplear como bibliografía para futuras investigaciones sobre el tema planteado.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad y el cuidado respectivo al remitir a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
DEDICATORIA
Quiero dedicar este trabajo primero a Dios, fuente de sabiduría, por haberme iluminado para llegar a feliz término de mi carrera profesional; a mis padres María Graciela y Miguel Ángel por su apoyo, consejos, comprensión, amor, ayuda en los momentos difíciles, y por ayudarme con los recursos necesarios para estudiar, quienes me han dado todo lo que soy como persona, mis valores, mis principios, mi carácter, mi empeño, mi perseverancia, mi coraje para conseguir mis objetivos.
Lizbeth
AGRADECIMIENTO
Mi gratitud imperecedera a la Universidad Autónoma de los Andes, “Uniandes” de la ciudad de Tulcán, y por su intermedio a todos los catedráticos con los que cuenta esta prestigiosa Institución Educativa Superior, que impartieron sus conocimientos y experiencias para fortalecer mis estudios.
De manera especial quiero agradecer al Dr. Víctor Hugo Benavides Pazos, por su tiempo y paciencia, quien aporto con sus valiosos conocimientos profesionales y supo asesorar de la mejor manera para el desarrollo de este trabajo investigativo.
Lizbeth
RESUMEN EJECUTIVO
La presente Tesis de Grado, se la realiza con la finalidad de que se considere el problema que se plantea sobre la falta de equidad en los derechos que tienen las partes contractuales, dentro del planteamiento de un Juicio de Divorcio, por la causal de Abandono, que generalmente es la más común, al momento de que se han deteriorado las relaciones conyugales dentro de un matrimonio.
De acuerdo a lo que se encuentra establecido en el Código Civil Ecuatoriano dentro del artículo 110 numeral 11, en el que en la parte pertinente de esta investigación, se indica que el cónyuge afectado o abandonado puede presentar la demanda de divorcio dentro de un año, mientras que el que abandonó el hogar lo debe hacer dentro de tres años, atenta el Principio de Igualdad establecido en la Constitución de la República del Ecuador.
La presente investigación se la realiza principalmente en la ciudad de Tulcán, en los Juzgados Civiles, ahora llamada Unidad Judicial Civil del Cantón Tulcán en los que se presentan en forma diaria y cada vez en mayor número, principalmente de matrimonios de personas jóvenes, que al no comprenderse en corto tiempo, se ven afectados y presentan las demandas de divorcio por esta causal, que es la más viable y probatoria.
Por esta razón, es importante considerar el presente tema de investigación, en el que se está violando el Principio de Igualdad, entre las partes litigantes en un proceso por demanda de divorcio, por abandono injustificado del hogar.
THEY SUMMARIZE EXECUTIVE
This Thesis, it is performed in order that the problem raised about the lack of equity in the rights that the contracting parties within the approach of a divorce, on the grounds of abandonment is considered, which is generally the most common, when they have deteriorated conjugal relations within a marriage.
According to what is established in the Ecuadorian Civil Code in Article 110, paragraph 11, in which the relevant part of this research indicated that the affected or abandoned spouse can file for divorce within a year, while the left home what must be made within three years, attentive established the principle of equality in the Constitution of the Republic of Ecuador.
This research is conducted mainly in the city of Tulcán, in the civil courts, now called Civil Judicial Unit in Canton Tulcán served daily and increasingly number of marriages mainly young people who, not understood in a short time, and have affected the demands of divorce on this ground, which is the most viable and probation.
ÍNDICE
CERTIFICACIÓN DEL TUTOR ... I DECLARACIÓN DE AUTORÍA ... II DEDICATORIA ... III AGRADECIMIENTO ... IV RESUMEN EJECUTIVO ... V THEY SUMMARIZE EXECUTIVE ... VI
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la Investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 1
Formulación del Problema ... 3
Delimitación del Problema ... 3
Campo de Acción ... 3
Objetivos Específicos ... 3
Idea a Defender ... 4
Variable Independiente... 4
Justificación del Tema ... 4
Metodología investigativa que se va a emplear ... 5
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad ... 7
Significación Práctica ... 7
Novedad Científica ... 8
CAPÍTULO I ... 9
1. MARCO TEÓRICO ... 9
1.1. Origen y evolución de los juicios de divorcio por la causal de abandono. ... 9
1.1.1 Origen del Divorcio... 9
1.1.2 Historia del Divorcio desde tiempos antiguos. ... 10
1.1.3 Derechos y Garantías constitucionales. ... 11
1.1.3.1 Garantías Constitucionales, ... 12
1.1.4 El Principio de Igualdad en juicios de divorcio ... 13
1.1.4.1Terminación del matrimonio ... 14
1.1.5 A que conlleva del principio de igualdad en divorcios por causal de abandono. ... 14
1.1.5.1 El Divorcio por Causales ... 15
1.1.6.1 Causas Criminológicas ... 15
1.1.6.3 Causas Eugenésicas.- ... 15
1.1.6.4. Causas Objetivas.- ... 15
1.1.6.5. Causas Indeterminadas.- ... 15
1.1.7 Naturaleza Jurídica de las causales de Divorcio ... 17
1.1.7.1Acotaciones al Matrimonio y Divorcio ... 18
1.1.8 Estudio de conceptos sobre el divorcio. ... 19
1.1.8.1 Divorcio. Definición. Etimología ... 19
1.1.8.2 Clasificación general del divorcio. ... 20
1.1.9 Jurisprudencia de Sentencia de divorcio por causal de Abandono. ... 20
1.1.9.1 DIVORCIO. Errónea cita de la disposición legal que fundamenta la acción. ... 20
1.1.9.2 Resolución Contradictoria ... 21
1.1.9.3 Resolución ... 22
1.1.10 Fundamentación Teórica sobre las normas establecidas para los divorcios en la legislación Ecuatoriana. ... 23
1.1.10.1Los fundamentos de las causas: ... 23
1.1.10.2La causa debe surgir durante el matrimonio ... 24
1.1.10.3 La causa debe ser provocada por el cónyuge demandado: ... 24
1.1.10.4 La reciprocidad de ... 24
1.1.10.5 La disolución: Pasos del proceso ... 24
1.1.10.6 Como se obtiene el divorcio ... 25
1.1.10.7Autoridad competente... 25
1.1.11. Tipos de procedimientos de divorcios en el Ecuador. ... 25
1.1.12 Derecho comparado con otras legislaciones sobre el abandono voluntario como causal de divorcio. ... 27
1.1.12.1 Legislación de Venezuela. ... 27
1.1.12.2 Legislación de Colombia. ... 27
1.1.12.3Legislación de Argentina ... 28
1.1.12.4 Legislación de Perú... 28
1.1.12.5 Legislación del Ecuador. ... 29
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación... 29
1.2.1 Marco Jurídico ... 29
1.2.2 El Divorcio por la Causal 11 del Artículo 110 del Código Civil ... 30
1.2.3 Causal de Abandono Injustificado de la Casa Conyugal por más de un año ininterrumpidamente. ... 30
1.2.4 Elementos de la causal de divorcio por abandono injustificado de uno de los cónyuges. ... 32
1.2.5.1 El abandono como causal de divorcio. ... 33
1.2.5.2 Derechos de divorcio del cónyuge abandonado ... 33
1.2.5.3 Efecto del abandono en los niños ... 33
1.2.5.4 El Abandono de Hogar ... 34
1.2.5.5 Abandono de hogar, entre las principales causas de divorcio ... 34
1.2.6 Generalidades de la causal 11 del Art.110 del Código Civil del Ecuador ... 35
1.2.7 Requisitos para que opere la causal del abandono ... 36
1.2.8 Prescripción de la causal ... 37
1.3 Valoración crítica de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 37
1.4 Conclusiones parciales del capítulo ... 39
CAPÍTULO II ... 41
2. MARCO METODÓLOGICO ... 41
2.1 Caracterización de los Juzgados Civiles, que se encuentran en la ciudad de Tulcán. ... 41
2.2 Descripción del Procedimiento Metodológico. ... 41
2.2.1 Modalidad de la Investigación. ... 41
2.2.2 Tipos de Investigación ... 42
2.2.2.1 Investigación Descriptiva: ... 42
2.2.2.2 Investigación Correlacional: ... 43
2.2.2.3 Investigación Explicativa: ... 43
2.2.2.4 Investigación Aplicada: ... 43
2.2.2.5 Investigación de Campo ... 43
2.2.2.6 Investigación Bibliográfica ... 43
2.2.3 Población y Muestra. ... 44
2.2.3.1 Población ... 44
2.2.3.2 Muestra.- ... 44
2.3. Métodos, Técnicas e Instrumentos de investigación. ... 44
2.3.1 Métodos ... 44
2.3.1.1 Método del nivel Empírico del Conocimiento.- ... 45
2.3.1.1.1 Observación Científica ... 45
2.3.1.1.2 Análisis documental ... 45
2.3.1.1.3 Validación por la vía de expertos.- ... 45
2.3.2.2. Métodos del nivel teórico de conocimiento ... 45
2.3.2.2.1 Método Histórico-Lógico ... 45
2.3.2.2.3 Método Inductivo-Deductivo.- ... 46
2.3.3 Método Sistémico.- ... 46
2.3.4 Técnicas.- ... 46
2.3.5 Instrumentos. ... 46
2.3.6 Interpretación de resultados. ... 46
2.3.6.1Encuestas dirigidas a Operadores de Justicia, profesionales del derecho en libre ejercicio y ciudadanía en general ... 46
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo ... 51
CAPITULO III ... 53
3.1- PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA... 53
3.1.1Validación y Evaluación de resultados de su aplicación ... 53
3.2 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. ... 53
3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación. ... 54
3.2.1 Validación de la propuesta de Tesis ... 55
Datos Informativos: ... 55
3.2.2 Análisis de los resultados de la validación de la propuesta ... 57
3.3 Conclusiones parciales del capítulo ... 59
PROPUESTA ... 59
Proyecto de Ley Reformatoria al Código Civil ... 60
CONCLUSIONES GENERALES ... 62
RECOMENDACIONES ... 63 BIBLIOGRAFIA
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
Una vez investigada la desigualdad de derechos que existe al solicitar el divorcio por la causal de abandono, se ha determinado que a una de las partes se le está vulnerando el derecho de igualdad enmarcado en la Constitución de la República del Ecuador en su Artículo 11 numeral 2, que establece que todas las personas tenemos los mismos derechos, deberes y oportunidades, ya que existe favoritismo para uno de los cónyuges, en este caso de investigación, en relación al tiempo de presentar la demanda de divorcio, por cuanto el cónyuge que se cree afectado por el abandono del otro cónyuge podrá presentar su demanda después de un año de haber abandonado el hogar en forma voluntaria e injustificada e ininterrumpidamente, mientras que el cónyuge que abandonó a su pareja tendrá que esperar tres años para solicitar el divorcio, según lo que determina el art. 110 numeral 11 del Código Civil Ecuatoriano, por esta razón, la presente investigación va enfocada a que se está vulnerando el Principio de Igualdad consagrado en la Carta Magna.
Luego de haber indagado en el centro de investigaciones CDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES no existe registro de investigación alguna sobre el tema en mención.
De la misma manera se averiguó en las diferentes universidades del país sin encontrar ningún tema referente al citado.
Planteamiento del problema
La Constitución Ecuatoriana en su Art. 67, establece que se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
Sí el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.”
Partiendo de lo que manifiesta la Constitución de la Republica en el Ecuador al hablar del Principio de Igualdad de los Derechos y Garantías Constitucionales, se puede hacer evidente que en el artículo referente del Código Civil se está vulnerando este principio, al invocar en una demanda de divorcio la causal de abandono, se da prioridad a la parte que se cree afectada por el abandono, ya que esta podrá presentar su demanda ante la autoridad competente después del lapso de un año, y el cónyuge que abandonó voluntaria e injustificadamente a su pareja podrá presentar el divorcio en tres años, consecuentemente se vulnera el principio de igualdad.
Se debe considerar que dentro de una separación por el motivo que sea, se ha producido un abandono al hogar, sea de cualquiera de las partes; por lo tanto los afectados, son los dos cónyuges, ya que un matrimonio se compone de dos personas, y al tomar esta decisión uno de los cónyuges, aparte de la afectación psicológica de los hijos, también afecta al que abandona y al abandonado.
En la provincia del Carchi, y en especial en la ciudad de Tulcán, en donde se realiza ésta investigación, esta problemática es latente ya que existe un alto índice de demanda de divorcio por causales, principalmente la de abandono. Esta decisión de abandonar a su cónyuge trae consigo el hecho de ya no querer convivir al lado de su pareja, por cuanto si ya no existe esa voluntad debería solicitar el divorcio cualquiera de las partes, en un mismo tiempo, y no como se encuentra establecido en uno y tres años, el plazo para presentar la demanda de divorcio. Esto vulnera el principio de igualdad.
Es así que con el análisis jurídico y la reforma que se plantea a la causal de divorcio por abandono no determina situaciones iguales para los cónyuges, se pretende hacer efectivo el goce de los derechos consagrados en la Constitución, garantizando que se cumplan con las mismas oportunidades que deben tener cualquiera de los cónyuges sea el que abandona o el afectado, al presentar la demanda por la causal 11 del Artículo 110 del Código Civil vigente.
diferentes autores nacionales, y relaciones con otras legislaciones de países de latinoamericanos.
Formulación del Problema
Al solicitar el divorcio por la causal de abandono, se está vulnerando del Principio de Igualdad de derechos para los cónyuges, establecido en el Art.11, numeral 2 de la Constitución de la República del Ecuador.
Delimitación del Problema
Lugar: La presente investigación se la realizará en los Unidades Judiciales Civiles de la ciudad de Tulcán.
Tiempo: El lapso que se considera para la elaboración de la presente investigación es de cuatro meses a partir de la aprobación del perfil de tesis.
Objeto de Investigación
Proceso Judicial
Campo de Acción
Código Civil Ecuatoriano
Identificación de la Línea de Investigación
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
OBJETIVOS:
Objetivo General.
Argumentar jurídicamente, que la causal de divorcio por abandono, establecido en el Art.110 numeral 11 del Código Civil, vulnera el principio de Igualdad.
Objetivos Específicos
• Fundamentar jurídicamente la causal de divorcio por abandono establecida en el numeral 11 del Art. 110 del Código Civil.
• Diagnosticar las demandas de divorcio presentadas por la causal de abandono en los diferentes Unidades Judiciales Civiles de la ciudad de Tulcán.
• Elaborar la reforma al art 110 numeral 11, inciso primero del Código Civil.
Idea a Defender
Con la argumentación jurídica de la reforma al Art. 110, numeral 11 del Código Civil, se pretende garantizar se respete el principio de igualdad que se manifiesta en la Constitución de la República del Ecuador, en su Artículo 11 numeral 2, que establece que todas las personas tenemos los mismos derechos, deberes y oportunidades.
VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
Variable Independiente
Argumentar jurídicamente la reforma al artículo 110 numeral 11 del Código Civil Ecuatoriano.
Variable Dependiente
Violenta el principio de igualdad.
Justificación del Tema
El tema de tesis que se presenta es justificable realizarlo, ya que en su trayectoria se demostrará en forma jurídica y científica que es necesario realizar la respectiva reforma al Artículo 110 numeral 11 del Código Civil Ecuatoriano vigente, ya que con esto se logrará que al solicitar el divorcio por causales de abandono por cualquiera de los cónyuges puedan presentar su demanda de divorcio en el mismo el lapso de tiempo, es decir después de haber transcurrido un año consecutivo, de haberse producido el abandono del hogar, por cualquiera de los dos cónyuges.
De esta manera tanto el abandonado o el afectado como dice el Artículo 110, numeral 11 de las causales de divorcio por abandono, y que es la mayor causa que se presentan en los Juicios de divorcio, tendrían los mismos derechos y oportunidades, al contar con el mismo lapso de tiempo, para presentar la demanda de divorcio, por cualquiera de los cónyuges que haya abandonado el hogar, ya que si se habla de afectados, las dos partes son perjudicados psicológicamente, cuando no hay hijos de por medio, y si existieren, éstos son los principales afectados, tener que vivir y afrontar un divorcio de sus progenitores.
seguridad jurídica como derecho constitucional, y exista armonía en el ordenamiento jurídico del Ecuador.
Metodología investigativa que se va a emplear
Los métodos que se utilizaran en la presente investigación son:
Método del nivel empírico del conocimiento.
Dentro de este método se realizan algunas acciones relacionadas con el objeto para determinar las bases fundamentales de la investigación y se utilizará la Observación científica, el Análisis documental y la Validación de expertos.
Observación científica.
Se utiliza este método para observar y realizar un estudio de los procesos que se sustancian en las Unidades Judiciales Civiles y con ello plantear una solución adecuada. Con este método empírico, se trata de obtener la información necesaria para plantear y formular el problema y al mismo tiempo realizar una propuesta como alternativa de solución.
Análisis documental.
Este método será utilizado con el fin de recopilar información de libros, Códigos, leyes, jurisprudencias, casos prácticos, etc., relacionados con el tema de investigación, ya a través de ellos observarlos hechos y situaciones que se podrá obtener la información necesaria para la investigación, y tener los fundamentos necesarios para el desarrollo de la propuesta al solicitar el divorcio por la causal de abandono que vulnera el principio de igualdad.
Validación por la vía de expertos.
Este método se lo utilizará para realizar entrevistas, consultas, a diferentes jueces especializados en materia civil, juristas, profesionales del derecho en libre ejercicio, quienes con sus criterios validarán que la propuesta planteada es la solución a este problema de investigación.
Método del nivel teórico del conocimiento.
Método Histórico Lógico.
Este método es necesario en la presente investigación, para realizar un análisis desde el origen de la creación de las causales de divorcio, y su proceso evolutivo hasta el último Código Civil vigente.
Método Analítico sintético.
Este método se lo utiliza para analizar la información que se pueda obtener con relación al problema de investigación, es decir que se investigará los efectos y las causas de los divorcios presentados por la causal de abandono, y demostrar que no se respeta el principio de igualdad.
Método inductivo deductivo.
Este método, la particularidad que tiene, es que la investigación se la realiza partiendo de lo general a lo particular, es decir que permitirá evidenciar que los casos de divorcio por la causal de abandono, se presentan en forma general a nivel de todo el País, y que la investigación se basara en los casos específicos presentados en la ciudad de Tulcán, y determinar se está violentando el principio de igualdad.
Resumen de la Estructura de la Tesis.
Para que este trabajo investigativo tenga su aceptación en todo su fondo y su forma estructural y metodológica, es necesario desarrollarla cumpliendo los parámetros exigidos por la educación superior del Ecuador, en la que se enmarca los requisitos con los que debe cumplir la Universidad Uniandes.
Para tener una mejor expectativa de esta investigación se la detalla dentro de los siguientes capítulos:
investigación que tiene relación con el objeto general y el campo de acción como es la reforma al art.110 numeral 11 de las causales de divorcio.
.
Capítulo II. Se diseña la metodología con la que se cuenta en esta investigación, indicando las técnicas y procedimientos que se utilizarán y que servirán como medidores para diagnosticar el problema, y establecer e interpretar los resultados obtenidos, con la compilación de información para al final elaborar el planteamiento de la propuesta.
Capítulo III. Se analiza los resultados obtenidos en la investigación para validar e implementar los mismos y se logre poner en práctica la argumentación jurídica de que es necesario reformar el artículo en mención en lo referente al tiempo con el que deben contar al momento de iniciar una demanda de divorcio, por la causal de abandono voluntario e injustificado del hogar, sin considerar cuál de los cónyuges causó el abandono o es víctima de este.
Además en este capítulo se pone a consideración el desarrollo de la propuesta, y se indica las conclusiones, recomendaciones y novedades a las que se ha llegado al culminar con la investigación, y determinar que si es procedente realizar los cambios que se proponen en esta tesis.
Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad
Aporte Teórico.
El aporte con el que se cuenta en lo referente al plazo que deberá ser el de un año en cuanto a la disolución del matrimonio por causal de abandono para las partes, y de esta forma no vulnerar el principio de igualdad consagrado en la Constitución de la República del Ecuador. Ya que los tiempos que se encuentran establecidos actualmente son diferentes entre el cónyuge que causó el abandono o el cónyuge que es víctima del abandono. (1 año para el cónyuge afectado y 3 años para el cónyuge que realizo el abandono).
Significación Práctica
mismo tiempo para presentar la demanda de divorcio, y tengan la misma oportunidad de volver a rehacer cada uno de ellos sus vidas, con otras parejas, planteando el divorcio después de la separación en el mismo tiempo, es decir que sean después del año de separación consecutiva.
Novedad Científica
CAPÍTULO I
1. MARCO TEÓRICO
1.1. Origen y evolución de los juicios de divorcio por la causal de abandono.
1.1.1 Origen del Divorcio.
En el Derecho Romano, la disolución del matrimonio se conocía como Divortium y se producía por diversas razones, entre las cuales se puede señalar:
Por incapacidad matrimonial de cualquiera de los contrayentes;
• Por la muerte de uno de ellos;
• Por Capitis Diminutio;
• Por el incestus superveniens, que ocurría cuando el suegro adoptaba como hijo a su yerno y los cónyuges quedaban en condición de hermanos.
• Por llegar al cargo de Senador quien estuviese casado con una liberta,
• Por la cesación de la Affetio Maritalis, consistente en la voluntad de ambos cónyuges de poner término al matrimonio.
• En la legislación Francesa no estaba permitido el Divorcio, el matrimonio era considerado indestructible, eclesiástico y sagrado, pero a partir de la Revolución de 1739, se abrió la posibilidad de dar por terminado al matrimonio mediante el Divorcio-Contrato y posteriormente surge el Divorcio-Sanción. Fueron asimilando varias ordenanzas que planteaban la posibilidad de pedir el divorcio en los casos de:
• Adulterio,
• Por la muerte de unos de los cónyuges,
• Por la condena a pena criminal,
• El abandono del hogar,
• Los excesos
• Sevicias,
• Las injurias graves del uno para con el otro,
• Es decir todo lo que hiciera intolerable el mantenimiento del vínculo conyugal. (DIAZ SUNICO, 2011, pág. 2)
De acuerdo con lo que se encontraba establecido en el Derecho Romano, las causales de la terminación del matrimonio, sirvieron únicamente para esa época, de las cuales la única que se la considera hasta la actualidad como terminación del matrimonio no como causal de divorcio, es la muerte de uno de los cónyuges.
1.1.2 Historia del Divorcio desde tiempos antiguos.
Figuras similares al divorcio existían ya desde los tiempos bíblicos. En la antigua Babilonia el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges. El repudio era un derecho que se reconocía solamente a los hombres y era practicado ya por los egipcios. Los hebreos tenían la posibilidad de repudiar a sus esposas sin alegar causa alguna. También la mujer podía romper la relación pero motivos que necesitaba alegar eran analizados exhaustivamente. La sociedad griega también contemplaba la posibilidad de separación cuando existía mutuo disenso, pero era el hombre el que tenía la posibilidad de repudiar la mujer.
En Roma a partir de siglo II A. C, existían los conceptos de repudium, divortium, discidium. Las Doce Tablas admitían el divorcio y era una práctica tan frecuente, que en los últimos años de la república, las mujeres de las clases bien estantes, llegaban a contar varios divorcios en sólo una década.
La reforma Luterana surgida en Inglaterra con un cisma religioso, motivada por las luchas de poder y políticas de la época admitió la ruptura del vínculo matrimonial, en determinados casos.
En España el divorcio no fue incorporado ni tan sólo planteado en el proyecto de código civil de 1851, ni en el periodo liberal posterior a 1869.
No fue hasta 1981 que se aprobó una nueva Ley del divorcio, una vez pasada la dictadura de Franco y la transición democrática y ahora en el momento actual es plenamente aceptado por la
sociedad.
( (http://aladvoatsdefamilia.com, 2011)
Es importante analizar sobre la historia de cómo nace el divorcio en épocas de Babilonia, Egipcios y Hebreos, en los que desde ahí ya se produce la violación al principio de igualdad, al decir que el divorcio lo podía solicitar el hombre, y solo él tenía derecho a repudiar a la mujer; pero cuando solicitaba el divorcio la mujer, los motivos que presentaba eran analizados exhaustivamente.
En la sociedad griega a más de que el hombre era el único que podía repudiar a la mujer, también existía el mutuo acuerdo de las partes para dar por terminado el matrimonio. En Roma en las doce tablas, constaba el divorcio, el mismo que lo practicaban en su gran mayoría las mujeres consideradas de la clase alta, que llegaron a tener varios divorcios en una sola década.
admite la separación de cuerpos. Es decir que con este concilio desaparece en forma definitiva el divorcio en España.
Desde el siglo XVIII, se va implantando en países de tradición católica, la posibilidad del divorcio, como garantía de libertad de cada cónyuge. En Francia desde el año 1796, se establece el rompimiento del vínculo matrimonial, siendo este el antecedente básico de muchas legislaciones actuales.
En España de acuerdo a la Constitución de 1932, se incorpora una Ley de divorcio, que podía ser solicitada por ambos cónyuges, a la cual se permitió que tengan acceso las masas, ya que antes se permitía únicamente a clases privilegiadas. Luego esta Ley fue abolida, y se debían solucionar de otra manera, dando lugar a la doble vida, al abandono de la familia, y aparentar que se hacía lo correcto.
Desde 1981, se aprueba una nueva Ley de divorcio, la misma que está vigente hasta la actualidad y aceptada por la sociedad española.
1.1.3 Derechos y Garantías constitucionales.
Ecuador: Un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
La actual Constitución de la República del Ecuador aprobado en referéndum del 28 de septiembre de 2008, es una Constitución garantista de derechos, para sus habitantes y que se encuentra mejor fundamentada en Garantías Constitucionales, y procesales, dejando atrás a las garantías individuales de la anterior constitución. Para algunos analistas, esta Constitución permitirá desarticular el modelo de Estado de Derecho y Economía Social por una constitución de libertades transversalmente adornada por la filosofía comunitaria ancestral del "buen vivir" de los quechuas, recogido explícitamente en el texto sumak kawsay. (GONZÁLEZ CUÉLLAR, 1990, pág. 15).
La Constitución del 1998 por primera vez establece de manera sistemática las Garantías de los derechos humanos, los mismos que constan en el Titulo III, Capitulo IV desde los Artículos 93 al 96.
es garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales; en su Artículo 6 que nos indica que todos los ecuatorianos y ecuatorianas son ciudadanos y gozarán de los derechos establecidos en la Constitución; en el Art.11 numeral 2 inciso tercero: El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.
Con todo lo anotado es preciso realizar esta investigación, en la que los derechos de los ciudadanos, en este caso referente a quienes se encuentran inmiscuidos dentro de un proceso de divorcio, no se encuentran en igualdad de condiciones, en lo que tiene que ver con el plazo para solicitar el divorcio por la causal de abandono del hogar, que se encuentra establecido dentro del Código Civil vigente.
1.1.3.1 Garantías Constitucionales.
No son otra cosa que herramientas jurídicas mediante las cuales exigimos al Estado un comportamiento de respeto o garantía de los derechos humanos, éstas Garantías deben ser adecuadas y eficaces, de tal forma que su utilización tenga un resultado positivo a favor de quien demanda su aplicación o reparación. Esta labor implica que los Estados deben asegurar a través de su legislación y la aplicación de políticas públicas la progresividad de los derechos y las garantías, de tal forma que no se retroceda en el reconocimiento de los mismos, partiendo del principio que la dignidad humana exige una mayor calidad de vida.
- Se establecen a los derechos humanos como la línea general en la que descansa el objeto de regulación del Estado y el desarrollo y seguridad de los individuos.
- Se establece la Igualdad de manera general para todos los individuos aunque se establecía que la honradez, la capacidad y otros méritos eran los únicos fundamentos de valoración personal. (www.derechoecudor.com, 2010)
seguridad e igualdad de las personas, indicando además que quienes tenían méritos personales como la honradez, capacidad, etc., se los valoraba en forma individual.
Como es de apreciar, la Constitución de la república del Ecuador, desde la puesta en vigencia en el año 2008, se puede afirmar que es una Constitución en donde enmarca el respeto a las garantías constitucionales y procesales en todo su ámbito de aplicación.
La supremacía constitucional radica desde la primera constitución, en la actualidad lo que el estado es cumpliendo con los principios, por ello se habla de la pirámide de Kelsen.
1.1.4 El Principio de Igualdad en juicios de divorcio
En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio pleno o la separación conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley.
La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.
La Ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono.
(Codigo Civil Ecuatoriano, 2005, pág. 142)
1.1.4.1Terminación del matrimonio
El Código Civil establece en el Art. 105, la terminación del matrimonio. El matrimonio termina:
1) Por la muerte de uno de los cónyuges;
2) Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3) Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes del desaparecido; y,
4) Por divorcio. (Codigo Civil Ecuatoriano, 2005, pág. 11)
En el numeral cuarto en la que se define la terminación del matrimonio por divorcio, cualquiera de los cónyuges que deseare dar por terminado el contrato matrimonial, lo puede hacer, siempre y cuando se presente una de las causales expresamente determinadas en el Art. 110 del Código Civil. Entre las más habituales causales constan las de abandono injustificado de un de los cónyuges al otro por más de un año, pero en este mismo artículo en el numeral 11, no se respeta el principio de igualdad entre los cónyuges, al momento de decidir plantear la demanda de divorcio por esta causa, ya que el uno lo puede hacer luego de un año, y el que abandonó a los tres años.
En cualquiera de las causas previstas para el divorcio, el cónyuge no necesita la firma o consentimiento del otro para demandar la terminación del matrimonio, pero si está en la obligación de probar suficientemente, dentro del juicio, la verdad de la causal invocada, caso contrario el juez en sentencia desechará la demanda.
1.1.5 A que conlleva del principio de igualdad en divorcios por causal de abandono.
propuesta por el cónyuge que se creyera perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas”. Si se interpreta literalmente este inciso, se cae en el subjetivismo más absurdo; cualquiera puede creerse perjudicado, pero lo que la ley debe de tomar en consideración, es el perjuicio real, la culpabilidad o la conducta dolosa que producen, el perjuicio y no la apreciación subjetiva de una parte litigante.
El divorcio por estas causas será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o más de dichas causas, con la salvedad establecida en el inciso segundo de la causal 11 del artículo 110.
Esta salvedad se refiere que deben pasar más de tres años del abandono, para que puedan cualquiera de los cónyuges presentar la demanda de divorcio, y por qué no puede ser dentro de un año, sea como el que abandonó o como el que se sienta perjudicado de este abandono, ya que los perjudicados son las dos partes, ya que un matrimonio lo conforman dos personas, las mismas que conforman un núcleo familiar y por lo tanto se debe considerar a las dos partes afectadas, y no solo a la una.
1.1.5.1 El Divorcio por Causales
Por otro lado las características de las causales de divorcio contempladas en el Art. 110 del Código Civil, según la doctrina y el profesor Francisco Consentini, señala cinco:
1.1.6.1 Causas Criminológicas
Esto es el adulterio, el atentado contra la vida del otro cónyuge, la condena por reclusión, la falta de moralidad y perversión sexual, los malos tratos e injurias y el intento de prostitución;
1.1.6.2. Causas Simplemente Culposas.- Esto es el abandono voluntario;
1.1.6.3 Causas Eugenésicas.- Esto es enfermedades, alcoholismo y toxicomanía;
1.1.6.4. Causas Objetivas.- Esto es separación voluntaria de los dos cónyuges;
revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violación de ellos y en consecuencia configuran la causal de divorcio por abandono. Para que exista ésta causal debe de haber ruptura de las relaciones conyugales y derechos igualitarios de ambos cónyuges para demandar el divorcio, así, cualquiera de ellos puede tener la calidad de actor o demandado. Es decir que en los casos de divorcio por la causal de abandono de hogar, sea por el esposo o la esposa, si ya no existe esa voluntad de continuar manteniendo la relación conyugal, no se podría exigir que deben continuar juntos, pero el tiempo de solicitar la demanda para terminar con esta relación debe ser igual tanto para el que abandona o para el afectado.
Al existir el alejamiento de la casa conyugal o la negativa de volver a ésta por uno de los cónyuges en forma injustificada; entonces se está hablando del abandono del hogar; y, para que la acción prospere se necesita la concurrencia de tres requisitos indispensables: que el demandado haya hecho dejación de la casa común; que tal actitud sea injustificada lo que permite suponer que la ha inspirado la intención de destruir la sociedad conyugal; y, que el abandono se prolongue por más de un año continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda de tres años. En el caso en que el abandono haya sido acordado con carácter temporal y uno de los esposos lo convierte en definitivo en contra la voluntad del otro, el abandono se convierte en voluntario e injustificado.
Finalmente no constituirá abandono injustificado, cuando éste se realice por motivos atribuibles a la conducta del otro cónyuge como puede ser el caso de actuar por protección, debido a los actos de violencia física o psicológica; cuando el esposo fue impedido del ingreso o expulsado del domicilio conyugal por el cónyuge; entonces no es abandono injustificado.
También el alejamiento puede estar fundado en problemas de tipo económico; así el retiro del hogar de la mujer debido a los graves aprietos económicos por los que atravesó el matrimonio no implica el abandono voluntario y malicioso. Si el cónyuge que se retira del hogar promueve juicio de divorcio; pero luego no acredita las causales invocadas, ese retiro no podrá ser justificado.
Es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil.
Las causales de divorcio que se aleguen, deberán ser debidamente comprobadas en juicio, debiendo señalarse además que las causales de divorcio son taxativas, es decir, se encuentran expresamente señaladas por la ley.
Haciendo una retrospectiva en la legislación ecuatoriana, se debe anotar que la ley de 1902 solo admitía como única causa de divorcio el adulterio de la mujer. La Ley de 1904 implemento el adulterio escandaloso del marido y el hecho de ser uno de los cónyuges, aunque ésta no sea causal de divorcio sino una forma especial de divorcio sin causa. En el año 1935 se incrementan a 12 las causales y en 1940, se suprimió el divorcio por consentimiento tácito, quedando algunos que no son actos sino hechos como las enfermedades o la toxicomanía.
1.1.7 Naturaleza Jurídica de las causales de Divorcio
El Matrimonio se termina por dos razones fundamentales.
a) Por la muerte de uno de los cónyuges: Esto es acorde con las disposiciones legales vigentes, ante la desaparición física de uno de los esposos, el vínculo entre ambos deja de existir y de producir efectos jurídicos válidos.
b) Por el divorcio: Que es el medio que se utiliza como procedimiento especial destinado a lograr el cese de la relación nupcial.
El Divorcio se puede definir como la disolución del vínculo matrimonial que deja a los cónyuges en la posibilidad de contraer otro matrimonio. También puede ser definido El Divorcio es la ruptura del vínculo conyugal, pronunciado por tribunales, a solicitud de uno de los esposos: Divorcio por causa determinada o de ambos: Divorcio por mutuo consentimiento sanción resultante de una acción encaminada a obtener la disolución del matrimonio. (DIAZ SUNICO, El Divorcio, 2011, pág. 1)
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por las leyes.
1.1.7.1Acotaciones al Matrimonio y Divorcio
El Matrimonio en la ya larga vida de la Humanidad es y ha sido una célula social fundamental. Tiene su raíz muy remota en las primeras manifestaciones monogámicas singularizadas por su tendencia permanente, de las que da noticia la Sociología. Formado espontánea y naturalmente, surge como consecuencia necesaria de la atracción sexual. Muy posteriormente la norma jurídica ha establecido un conjunto de reglas y solemnidades para su celebración y permanencia.
El matrimonio es la piedra angular de donde emergen otras sociedades como la familia, unida por vínculos de parentesco; el municipio, que surge por lo nexos de la vecindad, y la nación, cuya unidad social, compleja y total, tiene elementos que le dan una fisonomía concreta e integral y que son: comunidad de raza, historia, cultura, religión, idioma, costumbres, leyes sobre todo una sola conciencia colectiva perfectamente vertebrada; es decir: una conciencia nacional.
Primero Grecia luego Roma elevó al matrimonio a un rango cultural, institucionalizándolo y prodigándole para su celebración, ritualidades más o menos solemnes, que estos pueblos creyeron indispensables, a tono con la época que vivieron y sus costumbres. Después de la Revolución Francesa del 14 de Julio de 1789 y la histórica toma de la Bastilla por el pueblo parisiense, cambió radicalmente la orientación jurídica filosófica del matrimonio. Entonces, aparece ya como un contrato civil, fruto de la vida racional e inteligente del hombre, como de la libertad con que actúa. Durante la centuria anterior y ésta que nos ha tocado vivir son muchos los países que enrumban el Derecho Positivo con esta nueva filosofía, entre ellos Ecuador) (ORBE, Practica Civil Penal y Laboral, 1974, pág. 150)
“Desde la reforma de 1967, cuando la separación de los cónyuges hubiere durando más de diez años, puede demandar el divorcio cualquiera de los cónyuges, créase o no perjudicado por el abandono”.(ORBE, 1974, pág. 159)
De acuerdo al Doctor Héctor F. Orbe, Abogado nacido en la ciudad de Tulcán, en una de sus obras escritas como es Práctica Civil y Laboral, hace un análisis sobre el matrimonio y las causales de divorcio, desde tiempos de Grecia y Roma en la que se considera al matrimonio como la piedra angular de una sociedad, donde nace la familia; luego de la Revolución Francesa aparece el matrimonio como un contrato civil, el mismo que hasta la actualidad consta dentro del derecho positivo en algunos países, entre ellos Ecuador.
1.1.8 Estudio de conceptos sobre el divorcio.
1.1.8.1 Divorcio. Definición. Etimología
Divorcio viene del latín (Divortium= separación) es “la ruptura del vínculo matrimonial válido, producida en vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial”. De acuerdo con nuestro Derecho, el divorcio no sólo que disuelve el vínculo matrimonial sino que deja a los cónyuges divorciados en aptitud para contraer un nuevo matrimonio civil, saldo las limitaciones establecidas en la Ley. (Cevallos Guerra, 2008)
Divorcio.- Ruptura del vínculo matrimonial civil, por una causa legal reconocida en sentencia judicial, o por mutuo consentimiento de los cónyuges. El vínculo natural no se rompe por el divorcio y de producirse éste, los cónyuges continúan con las obligaciones y derechos propios del derecho natural. Si el matrimonio se contrajo mediante el sacramento, esa indisolubilidad adquiere un carácter absoluto: nadie en la tierra puede disolver el vínculo sacramental contraído y consumado entre bautizados, no es afectado de ninguna manera por el divorcio. (Larrea Holguin, 2006, pág. 20)
Con estos conceptos, en forma general concuerdan que el divorcio, es la separación, disolución o el rompimiento de las relaciones personales, conyugales, entre dos personas que estuvieron unidos por un matrimonio civil, el mismo que es un contrato firmado en forma voluntaria por las partes, para formar un núcleo familiar y compartir sus vidas.
De acuerdo al autor Larrea Holguín, está de acuerdo con el concepto de que el divorcio es la ruptura de vínculo matrimonial, hace una diferencia entre vínculo civil y vínculo natural, del que manifiesta que el vínculo civil se puede romper por medio de una sentencia judicial o por mutuo consentimientos de las partes, pero que no hay ley que rompa el vínculo natural, cuando las personas que contrajeron matrimonio lo realizaron mediante un sacramento religioso, por lo tanto en este caso se estaría violando la libertad de conciencias, y no hay ley terrenal que pueda terminar con este laso del matrimonio.
Por lo tanto en el aspecto civil, es considerado como un contrato el cual sólo será válido si se ciñe a las normas establecidas por la ley, como contrato, este reviste una serie de formas solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal carácter contractual podemos asumir que este reviste un carácter de disolubilidad, y es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal disolución del vínculo no sin que la autoridad procure garantizar los intereses de los hijos, y de ambos cónyuges, por lo que es de vital importancia el conocimiento de sus derechos con respecto de su persona, e hijos.
1.1.8.2 Clasificación general del divorcio.
Los tratadistas clasifican al divorcio en dos sistemas: el divorcio por separación de cuerpos y el divorcio vincular.
En el primero, el vínculo matrimonial subsiste, al igual que las obligaciones de fidelidad, suministro de alimentos e imposibilidad de nuevas nupcias. Se concreta en una separación material de los cónyuges, quienes no están ya obligados a vivir juntos ni hacer vida marital. Este tipo de divorcio, conocido en nuestro país como “separación conyugal judicialmente autorizada”, fue abolido con las reformas al Código Civil de 1989.
En el divorcio vincular, en cambio se disuelve el vínculo matrimonial, dejando a los cónyuges en libertad de contraer nuevas nupcias. (Cevallos Guerra, 2008, pág. 32)
En forma general de acuerdo al autor Rafael Cevallos Guerra, el divorcio lo clasifica en dos grupos, el primero como separación de cuerpos, es decir una simple separación material de las personas, pero que esto no significa que ha terminado con la responsabilidad y obligaciones de suministrar lo necesario para su cónyuge, incluso se encuentran imposibilitados de contraer nuevas nupcias. Pero con las reformas realizadas al Código Civil en 1989, queda sin efecto esta separación de cuerpos.
En cambio el divorcio vincular, que se lo entendería como divorcio civil, es el que disuelve al vínculo matrimonial, para dejar en libertad de los cónyuges de poder contraer un nuevo matrimonio.
1.1.9 Jurisprudencia de Sentencia de divorcio por causal de Abandono.
1.1.9.1 DIVORCIO. Errónea cita de la disposición legal que fundamenta la acción.
de la ley, se aclara que tal circunstancia no es motivo de rechazo de la acción y que la causal a que elude el demandante es la del segundo inciso del numeral 11 del artículo expresado. Es dable de consiguiente, entrar al análisis de la prueba actuada en torno al particular, para en base a ello aceptar o denegar la demanda) 2da. Sala, 25 de mayo 1977).(M., 1999, pág. 438)
1.1.9.2 Resolución Contradictoria.
El Precepto contenido en el numeral 11 del artículo 109 del Código Civil contiene, no una sino dos causales de divorcio diferentes entre sí, a) la separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales por más de tres años, causa que puede ser alejada únicamente por el cónyuge perjudicado, y b) la separación con inexistencia de relaciones conyugales por más de cuatro años, motivación que puede ser esgrimida por cualquiera de los cónyuges. De esta suerte aunque en la demanda se mencione como antecedente una separación de más de cuatro años, es forzoso determinar si se trata de la separación de más de tres años, que ampara exclusivamente al cónyuge perjudicado, o de la separación de más de cuatro, que ampara a cualquiera de ellos, lo cual influye directamente tanto en la forma de trabazón de la Litis, cuanto en la prueba y en la decisión de la controversia. Si no se ha hecho explícitamente la diferenciación, obviamente que la demanda resulta improcedente. ) 1Sala, 7 de mayo de 1971).(M., 1999, pág. 438).
de presentar la demanda en un determinado tiempo como es el de dos años, que se plantea en la presente investigación, para cualquiera de las partes que se crea perjudicado, sea este el que abandonó, o el que se crea abandonado, y de esta manera respetar el principio de igualdad consagrado en la carta magna.
1.1.9.3 Resolución
En la especie el recurrente sostiene que en la demanda presentada por él el 13 de enero del 2000 expresa que solicita el divorcio por “el abandono voluntario injustificado de la demandada producido el 15 de Septiembre de 1998, y por existir una actitud hostil de la demandada lo que demuestra un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades”; añadiendo que “la Corte incumple con la obligación que tiene de conformidad con el Art. 284 del Código de Procedimiento Civil, de corregir las omisiones de derecho y, en lugar de manifestar que la causal a la que se refiere el demandado es la del inciso primero de la undécima causal de divorcio prevista en el Art. 109 del Código Civil, hace referencia únicamente al inciso segundo o sea a la separación por tres años”. Sostiene que se trata de una “omisión involuntaria constante en mi punto 5 de la demanda, que debió ser enmendada, suplida por obligación por el Juez de segunda instancia”. Si el demandante se equivoca en el señalamiento de una causal de divorcio en la demanda, está cometiendo un error, más no una omisión, pues “la acción equivocada o desacertada”, aunque se tratara de una equivocación de buena fe, anula el fundamento jurídico de la demanda, pues afecta a lo esencial del mismo, esto es a la causal de divorcio que expresamente establece la sustitución de la causal 11ª por la siguiente: “11ª. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge por más de un año ininterrumpidamente”, y el inciso segundo en el que expresamente el actor funda su demanda por abandono, establece que “si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges”. (OMISIONES DE DERECHO, 2002, pág. 114)
Esta sentencia de divorcio por la causal de abandono de uno de los cónyuges por más de un año en forma consecutiva, como se encontraba establecido en el Artículo 109 numeral 11 del Código Civil vigente de ese año, el recurrente solicita que el Juez corrija las omisiones de derecho en que ha incurrido una de las partes, esto enseña que el Juez no puede corregir errores de derecho, ya que son dos conceptos gramaticales y jurídicos diferentes.
Por lo tanto es necesario aprobar el punto de vista del Juez de segunda instancia que resolvió esta demanda por omisión de derecho.
Es interesante analizar esta sentencia de segunda instancia, en donde el que presenta la demanda de divorcio por la causal de abandono voluntario injustificado y por existir una actitud hostil de la demandada, lo que demuestra un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades; añadiendo que la Corte incumple con la obligación que tiene de conformidad con el Art. 284 del Código de Procedimiento Civil, de corregir las omisiones de derecho. En este caso se analiza la parte que el actor manifiesta que se trata de una omisión involuntaria constante en mi punto 5 de la demanda, en este caso no es una omisión que pueda corregir el Juez de Primera o de Segunda instancia, ya que es error del actor al momento de presentar la demanda, al hacer referencia únicamente al inciso segundo o sea a la separación por tres años. El abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge por más de un año ininterrumpidamente, y el inciso segundo en el que expresamente el actor funda su demanda por abandono, establece que si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
Por lo tanto es necesario aprobar el punto de vista del Juez de segunda instancia que resolvió esta demanda por omisión de derecho.
1.1.10 Fundamentación Teórica sobre las normas establecidas para los divorcios
en la legislación Ecuatoriana.
1.1.10.1Los fundamentos de las causas:
que la esposa, también puede haber cometido alguna violación a las obligaciones que le impone el matrimonio.
1.1.10.2La causa debe surgir durante el matrimonio: Uno de los hechos cometidos por los esposos sólo puede ser considerado como causas del divorcio, si estos han surgido durante el matrimonio. Los sucesos ocurridos antes del matrimonio no pueden ser considerados como causas del divorcio.
1.1.10.3 La causa debe ser provocada por el cónyuge demandado: La Jurisprudencia exige que en toda demanda en divorcio por causa determinada, es preciso que los hechos en que se basa emanen del cónyuge al cual le son imputados. Ha sido juzgado que el esposo demandante no puede invocar los hechos provocados por él y los cuales son los generadores de las desavenencias, sin violar el principio de igualdad, en el que las dos partes tienen derecho a presentar la demanda de divorcio sea como afectado o como causante del abandono.
1.1.10.4 La reciprocidad de faltas en los esposos no sirven de excusas: Las faltas a las obligaciones que impone el matrimonio que un esposo pueda cometer, no excusan las que a su vez haya cometido el otro cónyuge, no hay falta recíproca en un medio de admisión con la demanda. Es decir que las injurias del marido no excusan la de su mujer. Sin embargo ha sido juzgado que cuando la mujer ha injuriado a su marido por causa del adulterio cometido por este, ello justifica su actuación y esos hechos no pueden ser invocados como causa de divorcio por el marido.
1.1.10.5 La disolución: Pasos del proceso
Para que se produzca la disolución del matrimonio se deben dar los siguientes procesos: Según el art. 108 del Código Civil, el divorcio por mutuo acuerdo se podrá resolver en dos meses, tras la audiencia de conciliación, en la que las partes expresen a viva voz su resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial. Pero en la práctica, el proceso puede durar hasta tres y cuatro meses.
La demanda de divorcio se puede realizar también en las notarías, siempre y cuando no existan hijos de por medio, ni bienes que conformen la sociedad conyugal. Ahí el trámite dura de uno a tres meses.
Tras la disolución, a la madre divorciada le toca el cuidado de los hijos impúberes, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. Mientras los hijos púberes estarán al cuidado de quienes ellos elijan. No se los confiará a uno de los dos si se comprueba inhabilidad física o moral Act.108, numeral 1.
1.1.10.6 Como se obtiene el divorcio
El Divorcio se puede obtener de las siguientes maneras:
• A requerimiento de ambos esposos cuando los mismos manifiestan, de manera inequívoca y en conjunto, su deseo de separarse.
• Puede también ser obtenido a solicitud de una de las partes, cuando la vida en pareja se hace insostenible e irreconciliable, debido a las diferencias de tal magnitud que la única salida viable es la de recurrir a la separación definitiva es decir han incurrido en alguna de las causales establecidas en el Art 110 del Código Civil.
1.1.10.7Autoridad competente
En el Código Civil Ecuatoriano vigente, no existe un artículo específico en el que determine la competencia de quienes deben conocer sobre estas causas, sin embargo es de conocimiento que se los realiza ante los Juzgados civiles, que se encuentran domiciliados en las cabeceras cantonales a nivel de todo el país; la autoridad competente es el Juez de primera instancia que conoce la causa, y que si una de las partes no está de acuerdo con la sentencia, después de ser ejecutoriada, puede solicitar apelación ante los señores Jueces de la Corte Provincial de Justicia Art. 122 C.C.
En la actualidad, la competencia radica en las Unidades Judiciales civiles con sede en los diferentes cantones de cada provincia a nivel nacional.
1.1.11. Tipos de procedimientos de divorcios en el Ecuador.
2.- Sevicia
3.- Injurias graves o actitud hostil por las dos partes. 4.- Amenazas graves de un cónyuge contra la veda del otro. 5.-Tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
6.- El Hecho de que la mujer dé a luz un hijo concebido antes del matrimonio, siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad y mediante sentencia ejecutoriada se declare que no es su hijo.
7.- Los actos ejecutados por uno de los cónyuges por corromper al otro o a uno o más de los hijos.
8.- El hecho de adolecer uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa transmisible a la prole.
9.- El hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general toxicómano.
10.- La condena ejecutoriada a reclusión mayor y
11.- Abandono voluntario e injustificado del otro cónyuge por más de un año ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono a que se refiere el inciso anterior, hubiere durado más de tres años, el divorcio podrá ser demandado por cualquiera de los cónyuges.
b) Toda demanda de divorcio de un cónyuge contra el otro se tramitará en juicio verbal sumario Art. 118.
c) A excepción de los divorcios por mutuo consentimiento, los juicios por divorcio se abrirán la causa a prueba, allanándose la parte demandada. Art.121 C.C.
La prueba, entonces están referida a los siguientes aspectos: Existencia de domicilio conyugal;
Alejamiento unilateral del domicilio conyugal; por un período de más de un año continuopodrá demandar el afectado y más de tres años cualesquiera de las partes. (Codigo Civil, 2009, pág. 39)
Con estos tipos de procedimiento de divorcio en el Ecuador es el procedimiento ordinario y para presentar una demanda de divorcio dentro de este procedimiento se debe basar en una de las causales que se encuentran establecidas dentro del Artículo 110, las mismas que constan de once causales. Estas demandas se tramitan en Juicio verbal sumario, se abre la causa a prueba, en la que se debe allanar la parte demandada. La prueba debe constar como puntos principales el domicilio conyugal, la separación o abandono del sitio en donde se encontraba situado el hogar o domicilio conyugal. A excepción de los divorcios por mutuo consentimiento.
divorcio por abandono del hogar o el domicilio conyugal en el que se debe aclarar que las dos partes deben tener los mismos derechos y oportunidades, y no como se encuentra actualmente establecido que el cónyuge que abandonó el hogar se lo consideraría como un castigo o sanción por haber abandonado el hogar, no podrá presentar una demanda de divorcio sino hasta después de transcurridos tres años de haber abandonado el hogar.
1.1.12 Derecho comparado con otras legislaciones sobre el abandono voluntario
como causal de divorcio.
1.1.12.1 Legislación de Venezuela.
El Artículo 185 del Código Civil de Venezuela dice que son causales de divorcio: 2.- El abandono voluntario. Que viene a ser Incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales asistencia, de socorro, convivencia. Antes de la reforma del Código Civil venezolano, en 1982; se hablaba de abandono del hogar como causal de divorcio. Luego de la reforma el legislador se limitó a la expresión abandono, suprimiéndose las palabras del hogar. Ello debido a que se consideró en ese momento; y se sigue considerando en la actualidad, que para que exista la figura del abandono, no necesariamente hay que separarse o irse físicamente del inmueble que sirve de asiento al hogar común. Lo que tipifica el abandono es la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, de manera que, conforme a los criterios modernos en esta materia, la referida causal de divorcio va más allá de la separación material del hogar cometida por uno de los cónyuges; basta que el cónyuge culpable no cumpla voluntariamente con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio. La inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, la negativa a la cohabitación, la falta de estímulo y tolerancia para con su pareja; en fin, todo acto, todo deber, toda obligación omitida voluntaria y conscientemente en perjuicio del otro cónyuge, constituye la causal de divorcio por abandono.
1.1.12.2 Legislación de Colombia.
Evidentemente en este país no se menciona de ningún abandono de hogar sea de manera justificada o injustificadamente, solo basta la separación de cuerpos y puede ser determinada de hecho o por disposición del juez respectivo, con ello daría la ocasión de que el cónyuge que se encuentra separado del otro cónyuge pueda proponer el divorcio, invocando esta causal.
1.1.12.3Legislación de Argentina
El artículo 201 determina que la separación personal no disuelve el vínculo matrimonial; y el Art. 202 manifiesta que son causas de separación personal (5to) El abandono voluntario y malicioso. El Art. 204 indica que podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo derechos acordados al cónyuge inocente.
1.1.12.4 Legislación de Perú
1.1.12.5 Legislación del Ecuador.
En la legislación ecuatoriana contempla el divorcio por la vía notarial, por mutuo consentimiento siempre que se justifique las condiciones de que no se han procreado hijos dentro del matrimonio, como tampoco se han adquirido bienes inmuebles de ninguna naturaleza.
De existir hijos y bienes de por medio, el trámite de divorcio se lo de debe realizar por la vía ordinaria, del Juicio verbal sumario, ante los jueces competentes, así sea por mutuo consentimiento.
1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
1.2.1 Marco Jurídico
El Divorcio por la Causal 11ª del Artículo 110 del Código Civil la regla contenida en la causal 11ª, se refiere a dos circunstancias, no como se lo concebía antes de la reforma introducida por la Ley Nº 42 R.O.S 256 18-III89, el Art. 109 que tiene como base anteriores definiciones, esto es la separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales; ya que ahora no se habla de tal separación, sino abandono, limitándose a dos causas contenidas en la regla 11ª, la primera, el abandono debe ser voluntario e injustificado, del otro cónyuge por más de un año ininterrumpidamente; y, las segunda, que el abandono dure más de tres años. En el primer caso, el cónyuge que puede demandar por la primera causa, sigue siendo el agraviado, esto es, el abandonado, así que la legitimación de esta causa es la misma como para las otras del Art. 110 del Código Civil; sin embargo en la segunda causal de la regla 11ª, se faculta a cualquiera de los cónyuges para demandar el divorcio, cuando el abandono ha durado más de tres años (Zapata Velasco, 2005, pág. 277)
Es necesario hacer una reconsideración del marco jurídico de cómo se encuentra establecido la causal de divorcio en el Código Civil del Ecuador vigente con la respectiva reforma al Código Civil anterior que se encontraba establecido en el Artículo 109 y en el actual en el 110, y que anteriormente se hablaba de la separación de los cónyuges con inexistencia de relaciones conyugales, y en el actual Código vigente se habla de abandono voluntario e injustificado.