UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE EXAMEN COMPLEXIVO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL.
TEMA:
LA CUSTODIA FAMILIAR Y LOS DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO
AUTORA: AB. PIÑAS MUÑOZ MIRIAM CATALINA
ASESORES: DR. SUÁREZ MERINO EDISON NAPOLEÓN Ms.C.
DRA. Ms.C OCHOA GALARZA GLADYS EULALIA A.P.A.
Dra. OCHOA GALARZA GLADYS EULALIA Dr. SUÁREZ MERINO EDISON
ASESORA ASESOR
APROBACIÓN DE ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de titulación realizado por la Abogada PIÑAS MUÑOZ MIRIAM CATALINA, maestrante del Programa de Maestría en
Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA CUSTODIA
FAMILIAR Y LOS DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO”, ha sido prolijamente
revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la
Universidad Regional Autónoma de los Andes-UNIANDES-, por lo que se aprueba su
presentación.
Ab. Piñas Muñoz Miriam Catalina
C.I. 0104509864
AUTORA.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, AB. PIÑAS MUÑOZ MIRIAM CATALINA maestrante del programa de maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos
en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del grado académico de
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL , son absolutamente originales,
auténticos y originales; a excepción de las citas, por lo que son de mí exclusiva responsabilidad.
Ab. Piñas Muñoz Miriam Catalina
C.I. 0104509864
AUTORA.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, PIÑAS MUÑOZ MIRIAM CATALINA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes,
que en su parte pertinente textualmente dice: el Patrimonio de la UNIANDES, está constituido
por: la propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos
profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
DEDICATORIA
Dedico este proyecto a Dios por que sin el nada de esto sería posible, ya que he podido ver su
AGRADECIMIENTO
Mis más debidos agradecimientos a la Universidad Regional Autónoma de los Andes, a sus
docentes y a todos quienes conforman esta familia, ya que con su paciencia me han brindado
sus conocimientos sin restricción alguna, permitiéndome culminar con éxito este paso tan
INDICE
APROBACIÓN DE ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
INDICE
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
a) TEMA... 1
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR ... 1
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA DEL TEMA. . 2 d)OBJETIVOS ... 4
- OBJETIVO GENERAL ... 4
- OBJETIVOS ESPECÍFICOS ... 4
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA ... 5
CUSTODIA FAMILIAR ... 5
- Antecedentes Históricos ... 5
- Custodia. Definición ... 6
- Custodia Familiar ... 7
- Funciones y Objetivos de la Custodia Familiar ... 9
- Tenencia...10
- Debido Proceso ...11
- Convención de los Derechos del Niño...14
- Constitución de la República del Ecuador ...16
- Código de la Niñez y Adolescencia...17
- Legislación Comparada ...19
f) METODOLOGÍA ...20
- Técnica ...20
- Análisis legal y doctrinario ...21
g)PROPUESTA ... 28
h)CONCLUSIONES ... 36
i)BIBLIOGRAFÍA
RESUMEN EJECUTIVO
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 82 trata de la seguridad jurídica que no
es otra cosa que: “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes”, lo que guarda relación con el Art. 25 del Código Orgánico de la
Función Judicial dice “Principio de Seguridad Jurídica.- Las juezas y jueces tienen la obligación
de velar por la constante, aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de
derechos humanos, las leyes y demás normas jurídicas”.
Dicho esto, en el desarrollo del Proyecto de examen complexivo denominado: “La custodia
familiar y los derechos del debido proceso” se tratará de dar un concepto sosegado de lo que es
la tenencia y la custodia familiar, dos entidades que están muy involucradas dentro del área de
la niñez y adolescencia y a las cuales no se les ha dado la importancia y diferenciación que
ameritan por estar dentro de un área de atención prioritaria. Además se realizará un análisis legal
sobre la custodia familiar y su incidencia en los derechos constitucionales de tutela judicial
efectiva y la seguridad jurídica.
La línea de investigación la realizaré desde los Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las
Ciencias Jurídicas en Ecuador; y, cómo sublínea de investigación: El ordenamiento jurídico
Ecuatoriano, Presupuestos históricos, teóricos, procesales, filosóficos y constitucionales.
Estas dos figuras jurídicas son totalmente diferentes una de otra, sin embargo, algunos
operadores de justicia suelen confundirlas por el hecho de que solo existe un grupo de reglas
para ser aplicadas en el caso de disputa por el menor. Por esta razón se demostrará, que esta
ABSTRACT
The Constitution of Ecuador in Article 82 is about the juridical security which is none other
than: “el derecho a la seguridad juridical se fundamenta en el respeto a la Constitucion y a la
existencia de normas juridicas previas, claras, publicas y aplicadas por las autoridades
competentes”. This holds relation with Article 25 from the Judicial function which says “Principio de Seguridad Juridica.- Las juezas y jueces tienen la obligacion de velar por la
constant, aplicacion de la Constitucion, los instrumentos internacionales de derechos humanos,
las leyes y demas normas juridicas”.
This being said, in the development of the Project for the complexive exam nominated as
“Family custody and rights for the due process” will give a concept on what is the tenancy and
family custody. Two entities that are highly involved within the area of childhood and
adolescence and to which there has not been given importance and to which differences have
been made for being part of the main attention area.
Furthermore, a legal analysis will be made on family custody and its incidence in Constitutional
rights for an efficient judicial guardianship and juridical security. The line of research will be
made under challenges, perspectives and perfecting the Juridical Sciences in Ecuador. As a sub-
research line we have the regulation of the Ecuadorian jury, historic budgets, theories,
procedures, philosophy and constitutional.
These two figures are totally different; one from another. However, some justice operators
usually confuse them due to the existence of a group of rules that are applied in the case of a
minor dispute. For this reason it will show that this confusion affects and damages the
a) TEMA
CUSTODIA FAMILIAR Y LOS DERECHOS DEL DEBIDO PROCESO
b) PROBLEMA QUE SE VA A INVESTIGAR:
Desde que Ecuador decide asumir el nuevo reto pasar de un Estado de Derecho a un Estado de
Derechos y Justicia, tomó una gran responsabilidad no sólo como un cambio de paradigma del
Derecho si no con la mutación de todo su sistema de justicia, y sobre todo el rol que cumplen
los operadores judiciales dentro del ordenamiento jurídico.
Esto implica que la normativa existente anterior a la reforma Constitucional del año 2008, debió
ser revisado de manera íntegra, y no solo con el fin de cumplir propósitos de política pública,
sino buscando garantizar un estado de bienestar social; sin embargo, algunas de las
disposiciones legales anteriores aún causan problemas en el actual sistema de hacer justicia.
Uno de los grandes retos es tratar de delimitar las figuras jurídicas que se determinan para
proteger los derechos de sectores vulnerables, este es el caso de los menores, quienes son sujetos
de las controversias más comunes en el ámbito jurídico, no solo en materia de derecho de
alimentos, si no de la misma tenencia que debería mantener uno de los dos progenitores a raíz
de la ruptura de la relación legal y emocional.
La violencia de menores no es un caso aislado, puesto que se garantiza a través del Código de
la Niñez y Adolescencia, que este grupo vulnerable debe crecer en las mejores condiciones de
vida y con el o los progenitores o responsables de su cuidado, que mejor garanticen su desarrollo,
y en cuyo ambiente no se establezca amenaza alguna que pueda conllevar a ser violentados.
En España, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (2006, pág. 15) manifiesta sin embargo,
sean cuales sean los usos y las costumbres de las distintas culturas, en todas ellas suelen aparecer
modos de tratar a los menores que exceden los márgenes socialmente admitidos, dicho de otro
2
La custodia familiar es una medida de protección Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
(2006, p. 28), la mejor forma de proteger a los niños del maltrato es ayudar a sus padres o
cuidadores a que adquieran o vuelvan a asumir sus funciones de protección y cuidado de sus
hijos, por ende en hogares separados, si uno de los cuidadores no lleva buenas prácticas de
disciplina y comete maltrato quien está llamado a brindar acogida y protección es el progenitor
restante, siempre y cuando el ayude a que mejore la relación entre el otro padre y el menor. La
tenencia por otro lado es la que busca al menor darle un mejor prospecto de vida, sin necesidad
que el menor se encuentre en situación de riesgo, pero a sabiendas que con uno u otro cuidador
se desarrollará de mejor manera, estas dos figuras jurídicas son totalmente diferentes unas de
otras, sin embargo algunos operadores de justicia, suelen confundirlas por motivo que solo
existen un grupo de reglas para ser aplicadas en el caso de disputa por el menor, y son las que
limitan la patria potestad.
Entonces surge la pregunta ¿La normativa jurídica sobre custodia familiar garantiza de forma
efectiva, los derechos de tutela jurídica, derecho constitucional al debido proceso y a la
seguridad jurídica, sin confundir los conceptos de tenencia y custodia familiar?
c) JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD, ACTUALIDAD E IMPORTANCIA
DEL TEMA.
Según cifras del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (2017) se han registrado 25.692,
siendo un incremento del 119.1% con referente a lo evaluado en el año 2005 que apenas fueron
11.725, respectivamente las familias que tienen menores velan por la integridad del mismo y las
disputas legales de tenencia se activan; las reglas para este ejercicio legal son las mismas a
aplicar para el ejercicio de la patria potestad, sin embargo esta confusión provoca que otras
figuras jurídicas quieran ampararse en las mismas reglas produciendo una confusión del
ordenamiento jurídico.
La Constitución Política de la república del Ecuador en su artículo 44 señala que:
El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral
atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las
demás personas (2008, pág. 15)
Lo que conlleva a la responsabilidad tripartita, Estado, Sociedad, Familia, con el objetivo de dar
una seguridad integral para el desarrollo de los niños, niñas y adolescentes y garantizar que si
son víctimas de violencia, reciban una respuesta rápida y adecuada que subsane sus necesidades.
Así mismo, el Código de la Niñez y Adolescencia manifiesta en su artículo primero que
Finalidad. Este Código dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y
la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el
Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos,
en un marco de libertad, dignidad y equidad (2003, pág. 1)
Es decir el fin que persigue el Estado como tal, es que los entes que forman parte de este, así
como la sociedad y familia, logren un desarrollo integral en los grupos vulnerables.
Por otro lado según datos del Observatorio Social del Ecuador (2016) el 33% de los niños, niñas
y adolescentes entre los 5 y 7 años sufrieron cualquier tipo de maltrato en manos de sus
responsables de cuidado, entre ellos sus progenitores, por ende es necesario aplicar medidas de
protección a los menores, entre ellas el cuidado familiar, sin embargo por no tener reglas
procedimentales del mismo, se confunden con las aplicables tanto a la patria potestad como a la
tenencia, siendo entonces necesario la conceptualización y diferenciación entre estas figuras
jurídicas.
De acuerdo al Código de la Niñez y Adolescencia las Juntas Cantonales de Protección de
Derechos de la Niñez y Adolescencia, es el órgano regular competente para dictar medidas de
protección, entre ellas la orden de custodia familiar, sin embargo y basado en el caso de análisis
los operadores de justicia no poseen los elementos y directrices suficientes para aplicar esta
medida de protección sin confundirla con la tenencia, y esto debido a la carencia de legislación
4
De no darse esta investigación y una solución práctica a este problema, persistirían la mala
aplicación de estas dos figuras jurídicas y a su vez la vulneración de derechos constitucionales
como la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurídica de los menores.
d) OBJETIVOS
- OBJETIVO GENERAL
Realizar un documento de análisis crítico jurídico que implemente la normativa
necesaria sobre custodia familiar para garantizar el derecho del debido proceso, la tutela
judicial efectiva, él y la seguridad jurídica.
- OBJETIVOS ESPECÍFICOS
• Desarrollar un análisis legal y doctrinario sobre la custodia familiar, y su incidencia en
los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad
jurídica.
• Demostrar que existe una confusión entre la tenencia y la custodia familiar, que afecta
y vulnera los derechos constitucionales de igualdad material y el derecho de los menores
a decidir.
• Analizar un caso en donde se evidencie que la normativa jurídica sobre la custodia
familiar, incide en la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurídica
pueda evidenciar la falta de reglas procedimentales en medidas de protección de
violencia contra menores.
IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN
- El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y
e) FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO CONCEPTUAL DE LA PROPUESTA
CUSTODIA FAMILIAR
- Antecedentes Históricos
Según Sánchez (2008), el origen del derecho a la custodia es necesario remontarnos a la época
del Derecho Romano donde el ser humano era considerado como un animal primitivo el cual
era perfectamente carente de cualquier tipo de derechos e incluso ponían disponer de él quienes
tuvieran el derecho a hacerlo. Siendo la custodia una diligencia que estaba supeditada en
mantener el cuidado y vigilancia del esclavo para evitar que este huyera del cumplimiento de
sus responsabilidades. Cabe destacar, que en este tiempo las mujeres y los niños eran
considerados una como “cosas” imponiéndose en el caso de las mujeres una tutela vitalicia por
considerarlas incapaces esto dado a su cualidad femenina. (p.58)
Para el derecho español en opinión Zannoni la figura jurídica de la guarda data de unos 134 años
atrás donde la misma fue estimada de forma confusa y vaga para designar el cuidado de los hijos
menores en situaciones en las cuales sus padres se separaran esto partiendo del principio de
culpabilidad de los progenitores la cual da inicio de un juicio de divorcio tomando en
consideración la edad de los hijos e incluso sin que la misma sea imperativa para la autoridad
judicial (1978, pág. 15)
En América Latina uno de los principales antecedentes de esta figura jurídica la encontramos
en el derecho mexicano con una influencia para la época del derecho anglosajón donde en el
año 1917 se aprueba la Ley sobre Relaciones Familiares en la cual establecía de forma enfática
que la mujer era la encargada de la dirección, guarda y cuidado de los hijos así, como la
dirección de la familia. Posteriormente a este hecho con la promulgación del Código Civil de
1928 en México se comienza un proceso de renovación legislativa donde las instituciones
pertenecientes al derecho de la familia sufren un boicot haciendo apología a los términos
custodia y cuidado de los hijos menores de edad como el derecho que tienen las parejas luego
del proceso de separación el cual es un medio indispensable para proteger y cuidar el desarrollo
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La custodia familiar es una medida de protección Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales
(2006, p. 28), la mejor forma de proteger a los niños del maltrato es ayudar a sus padres o
cuidadores a que adquieran o vuelvan a asumir sus funciones de protección y cuidado de sus
hijos, por ende en hogares separados, si uno de los cuidadores no lleva buenas prácticas de
disciplina y comete maltrato quien está llamado a brindar acogida y protección es el progenitor
restante, siempre y cuando el ayude a que mejore la relación entre el otro padre y el menor.
- Custodia. Definición
Según Campo (2009) el derecho de familia tiene variaciones dependiendo de cada país en
particular por ejemplo en relación al tema de la custodia familiar, acogimiento institucional,
guarda, tenencia o tuición es referida por algunas legislaciones de forma similar cuando se hace
mención a la responsabilidad parental de los padres respecto a sus hijos aunque cabe destacar
que este término puede a su vez estar referido a la relación con personas incapaces. En este
sentido, las expresiones antes mencionadas no siempre son consideradas sinónimas de acuerdo
a la postura de cada país en particular las cuales varían de acuerdo al ordenamiento jurídico de
cada Estado en particular pero en la mayoría de los casos aceptan la corriente de que este término
está referido al reconocimiento de la autoridad de los padres sobre los hijos y al derecho deber
de convivencia con los mismos. (p.22)
En palabras del autor Campo define a la custodia en los siguientes términos:
Es el derecho y deber de los integrantes de la patria potestad, que implica que un
progenitor tenga en su compañía al hijo, lo cuide y tome decisiones del día. Cualquier
otra decisión importante que afecte el desarrollo integral del menor, constituye el
ejercicio de la patria potestad.
En este sentido, para Pérez (2005) sostiene que la custodia “es una situación de convivencia
mantenida entre el menor o incapacitado y su progenitor o su progenitores, que tienen por objeto
el cuidado, educación y protección integral de aquél por parte de esté o estos” (p.180). Sobre
conjunto de funciones parentales que requieren el contacto de forma constante entre el adulto y
el niño” (Garcia, 1980, pág. 36).
De las definiciones antes señaladas podemos mencionar que las mismas deben ser vistas en un
sentido amplio en la cual la custodia no solo debe verse vista al cuidado y protección que deben
ejercer los padres hacia los hijos sino también podría darse el caso que dicho cuidado pueda
ejercerse por otras personas por ejemplo un amigo, vecino incluso alguna institución esto
dependiendo como se mencionó anteriormente del tratamiento de dicha figura jurídica en un
ordenamiento jurídico en específico.
Es importante acotar que la figura jurídica de la custodia no debe confundirse con otra
institución que está en plena sintonía con el Derecho de Familia como lo es patria potestad ya
que como hemos mencionado la custodia deriva de la filiación o parentesco y la misma está
regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura cabe destacar que ha tenido
una notable acogida en las relaciones familiares y en el propio derecho al trascurrir de los años.
(Cárdenas E. , 2013, pág. 61).
- Custodia Familiar
Con la aprobación del nuevo texto constitucional en la República del Ecuador los niños, niñas
y adolescentes, fueron catalogados como un sector importante de la población otorgándole
según el texto constitucional ser titulares de derechos como grupos de atención prioritaria. Es
así, como la norma fundamental del Ecuador establece de forma enfática la obligación del
Estado en “brindar protección, apoyo y promover el desarrollo integral, de Niños Niñas y
Adolescentes, en el proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus
capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y
comunitario de afectividad y seguridad (…)” (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008,
pág. 35).
Ahora bien, producto de la renovación del sistema jurídico instaurado en el Ecuador en los
últimos años se aprobó para el año 2003 el Código de la Niñez y Adolescencia el cual contempla
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adolecente esto con el fin de buscar la el desarrollo integral de esté en aras del disfrute pleno
de sus derechos en el marco del ordenamiento jurídico del Ecuador. Uno de los aspectos que es
tratado de forma particular dentro de este cuerpo legal es el referido a la custodia familiar o el
acogimiento familiar que le ofrece de manera expedita a los niños, niñas o adolecentes en
determinadas situaciones la posibilidad de crear vínculos adecuados con personas adultas y
relaciones afectivas dentro de un contexto familiar no estructurado.
Ahora bien, según el redactor del Código de la Niñez y Adolescencia hace una equiparación de
los términos custodia familiar y acogimiento institucional como medidas para protección del
niño, niña y adolecente así, lo colige este cuerpo normativo en el artículo 79 al establecer:
“(…) Para los casos previstos en este título y sin perjuicio de las medidas generales de
protección previstas en este código y más leyes, las autoridades administrativas y
judiciales competentes ordenaran una o más de las siguientes medidas
2) Custodia familiar o acogimiento institucional (…)” (Codigo de la Ninez y
Adolecencia, 2003, pág. 42)
De acuerdo a lo expresado por esta norma de carácter especial se puede inferir que el legislador
patrio considera a la luz del ordenamiento jurídico del Ecuador a la custodia familiar y al
acogimiento institucional como términos que son similares. En este sentido, el mismo cuerpo
normativo establece una definición bastante clara de lo que es la custodia familiar o acogimiento
institucional en el artículo 232 del Código de la Niñez y Adolescencia.
El Acogimiento Institucional. Es una medida transitoria de protección dispuesta por la
autoridad judicial, en los casos en que no sea posible el acogimiento familiar, para
aquellos niños, niñas o adolescentes que se encuentren privados de su medio familiar.
Esta medida es el último recurso y se cumplirá únicamente en aquellas entidades de
atención debidamente autorizadas (2003, pág. 84).
Sobre este tema, para Luna define a la custodia familiar o acogimiento familiar “como la práctica
que lleva a un sujeto, niña, niño, adolescente o adulto a convivir como miembro transitorio o
definitivo de otra familia que no es la familia en la cual nació” (2001, pág. 17).Otro importante
términos “La custodia Familiar es una regla que tiene como objetivo proteger a la niña, el niño
y el adolescente que esté en situación de riesgo y que por algún motivo sea necesario apartarlo
de la convivencia familiar. (2001, pág. 336)
De acuerdo a estas precisiones de carácter doctrinario podemos inferir que el custodia familiar
busca como objetivo primordial otorgar una medida de protección a niño, niña y adolecente que
se encuentra en situación de riesgo y que por alguna causa es necesario superarlo de la
convivencia familiar. Varias son las razones por las cuales motivan a la búsqueda de la custodia
familiar o acogimiento institucional como por ejemplo: los padres pueden estar cumpliendo
pena, hospitalizados, ser autores de violencia doméstica. Esta última modalidad, es la más
conocida. En este caso, el objetivo es interrumpir el proceso de violencia por el cual las niñas,
niños y adolescentes por el que pasan dentro de su casa.
- Funciones y Objetivos de la Custodia Familiar
Ya hemos definido que la custodia familiar es una medida otorgada de carácter transitorio para
lograr la inserción del menor de edad en la familia biológica una de las principales características
de esta figura jurídica es su integración a una red que busca la intervención para la protección
de la infancia. Uno de los aspectos básicos para la utilización transitoria de esta medida es el
uso del recursos acogimiento en sus diferentes facetas sea el producto de una adecuada
evaluación en el que se descarta la convivencia de otro tipo de intervenciones, se considere la
custodia familiar o acogimiento institucional como una de las mejores alternativas.
Una de las funciones que cumple el otorgamiento de la custodia familiar es el ingreso residencia
del menor a un plan de caso cuyo objetivo debe estar en plena sintonía con la orientación básica
para el trabajo educativo. Es por ello, que caso en particular deberá recibir orientaciones de
carácter específico como por ejemplo: rehabilitación y tratamiento, separación definitiva,
preparación para la independencia y separación con previsión de retorno. (Ganán, 2014, pág.
33).
Ahora bien, los objetivos que busca la custodia familiar es el pleno ejercicio de una función
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familiar. En palabras de Ganán son cuatro los objetivos que busca el otorgamiento de esta
medida dentro las cuales destaca:
1) Potenciar el máximo desarrollo y crecimiento personal en las principales
dimensiones de la intelectualidad
2) Integrar a los menores de edad en los principales contextos de sociabilización como
la escuela comunidad o, en su caso el trabajo el trabajo intensificado la utilización
de los recursos sociales normalizados.
3) Contribuir con un entorno de protección y seguridad para los menores de edad donde
puedan generarse experiencias de aprendizaje basados en adecuados modelos
educativos de responsabilidad y relación positiva.
4) Contribuir a la consecución del Plan de caso establecido, donde la prioridad de los
programas educativos individuales a cuantas acciones e intervenciones permitan
alcanzar los objetivos de ese plan del modo más rápido y adecuado posible. (Ganán,
2014)
De lo comentado podemos inferir que la custodia familiar busca una finalidad rehabilitadora
y terapéutica de aquellos niños que han transitado por experiencias de carácter traumáticas.
Esta medida por lo general puede desarrollarse como una acción más dentro de cualquier
recurso residencial. O bien a través de recursos específicos diseñados para un tratamiento
más intensivo como alguno de los programas especializados.
- Tenencia
En palabras de Cabrera la tenencia “está referida a las facultades de guarda y consiste en otorgar
el cuidado permanente del menor a uno de los padres” (Cabrera, 2008, pág. 33). Este sentido
Aguirre define la tenencia en los siguientes términos:
“(…) La tenencia es una institución que tiene por finalidad poner al menor bajo cuidado
de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en atención a
teniendo como norte el interés superior del niño resultando claro que, en caso de negarse
la tenencia a uno de los padres ella le corresponderá al otro (…)” (2006, pág. 52)
Por su parte el artículo 118 del Código de la Niñez y Adolescencia establece lo siguiente:
Cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de
familia, confiar su cuidado o crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio
conjunto de la patria potestad, encargara su tenencia siguiendo las reglas del articulo 106
(…)” (2003, pág 56)
Como podemos observar la tenencia de menores es una institución de carácter jurídico que está
contemplada en el Código de la Niñez y Adolescencia, por medio de la cual faculta a los padres
del menor a reclamar por la persona de uno o más menores a que comparezcan consigo, con la
finalidad de protegerlos y cuidarlos de forma integral con la variante que este derecho puede
extenderse a los familiares más cercanos esto en la búsqueda de beneficiar al menor. Otra
definición sobre tenencia la ofrece Cabanellas quien establece de forma enfática lo siguiente:
Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a ciertas personas señaladas por
la ley o por el juez en relación al cuidado personal del menor de edad. Es un deber de
carácter moral que ha sido elevado y consagrado por el legislador a la categoría de norma
jurídica a objeto de lograr su máxima eficacia y seguridad. (Cabanellas, 2008, pág. 752)
- Debido Proceso
El debido proceso es considerado en la actualidad como un derecho de carácter fundamental, en
el cual se le ha incorporado en los ordenamientos jurídicos constitucionales y democráticos así,
como en varios tratados y acuerdos de carácter internacional en materia de derechos humanos
emanando de esta forma relevantes interpretaciones de carácter jurisprudencia que han sido la
piedra angular para la toma de decisiones en Cortes Constitucionales así, como en distintos
tribunales internacionales como por ejemplo Tribunal de la Haya, Holanda o las Cortes
12
Ahora bien, el término debido proceso a su vez se ha extendido a temas relativos como el
derecho a la defensa principio de contradicción, derecho de vitalidad del proceso, garantía de
justicia, principio de audiencia entre otros. En este sentido en la Constitución de la República
del Ecuador es consagrado al debido proceso en los artículos y el derecho a la justica sin
dilaciones en los artículos 11 numeral 3, 75, 76, 77, 169 y 172.
En palabras de define al debido proceso de la siguiente forma:
El debido proceso es un principio jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho
a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del
proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas
frente al juez. (Borja, 2009, pág. 23)
Por su parte para Boada jurista Español define al debido proceso en las siguientes palabras “Es
aquel juzgamiento que debe efectuarse conforme a las a reglas y derechos establecidos en un
Estado Democrático, los cuales, deben ser recogidas y garantizadas eficazmente por el
legislador procesal” (Boada, 2013, pág. 12).
Como podemos observar de las precisiones antes comentadas el debido proceso debe verse
como una garantía de carácter constitucional de cuyo cumplimiento depende la convivencia sana
y pacífica de un Estado ya que a través de la misma se debe garantizar una correcta
administración de justicia con rasgos expeditos en concordancia con los derechos humanos es
por ello, que este mecanismo debe basarse en el respeto de los principios y garantías del derecho
constitucional, penal y procesal. Es oportuno mencionar que el debido proceso forma parte del
derecho constitucional como ya lo hemos mencionado el cual asegura al procesado la certeza
de una justicia y legalidad en el trascurso del proceso de juzgamiento. Es por ello, que al evaluar
el debido proceso desde la óptica doctrinaria nos atreveríamos a decir que el mismo presupone
el derecho a cualquier persona a recurrir ante el juez, mediante un proceso donde se deben
respetar las garantías con la finalidad de obtener una respuesta la cual debe ser conforme a
derecho. (Molina, 2013, pág. 56)
Hemos querido reflejar que el debido proceso debe por una parte velar por el logro de los
administradores de justicia. Esta discrecionalidad es elemental por cuanto hemos sostenido que
hay lagunas legales que deben ser subsanadas para limitar correctamente- porque sin las
herramientas legislativas el juez se ve forzado a apelar a la discreción.
Ahora bien, es oportuno señalar que el debido proceso como ya se mencionó está plenamente
consagrado dentro del texto constitucional del Ecuador y está vinculado de forma directa con el
tema de los niños, niñas y adolescentes en garantizar el derecho de alimentos pensión
alimenticia por parte de los padres que buscan una atención oportuna ágil de los procesos ya
que las circunstancias así lo ameritan.
- Declaración Universal de los Derechos Humanos
Esta declaración se aprobó en Paris en diciembre de 1948 y constituye la base fundamental en
la normativa en materia de derechos humanos. Este cuerpo normativo realiza un reconocimiento
a toda persona a ser libre y establece la igualdad entre todos los seres humanos sin distinción de
ningún tipo estableciendo de forma enfática la prohibición de tortura y tratos inhumanos y
degradantes.
En relación al tratamiento de este instrumento en materia de niños, niñas y adolescentes
estable en su artículo 25 lo siguiente:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los
niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social. (Declaración Universal de los Derechos Humanos , 1989, pág. 12)
Como podemos observar la Convención realiza especial énfasis en lo referido a los derechos de
14
edad gozarán de las mismas prerrogativas del resto de ciudadanos con derecho a asistencias
especiales. Con respecto a uno de los factores que impulsan la explotación sexual, esto es la
pobreza y la carencia de necesidades básicas, el mismo Artículo señala que toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud, el bienestar, la alimentación, el
vestido y la vivienda. (Cárdenas E. , 1995).
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
Este instrumento normativo deriva de forma directa de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y está sujeta al reconocimiento de la dignidad humana. Entre los derechos que protege
este cuerpo normativo derecho de toda persona de trabajar dignamente, a la seguridad social, a
la protección y asistencia de las familias puesto que la asume como el núcleo de la sociedad; a
la especial protección de las madres; el derecho de los niños y adolescentes a no ser explotados
económicamente, ni a ser sometidos a trabajos que perjudiquen su salud, su moral y su desarrollo
sano y normal; a tener un nivel adecuado de vida, a tener asistencia médica, a la educación como
base del desarrollo de la personalidad humana y del sentido de dignidad para lo cual se establece
como obligatoria la educación primaria garantizando su gratuidad. (Torres, 2007, pág. 58)
- Convención de los Derechos del Niño
La Convención de los Derechos del Niño es producto de un trabajo minuciosos de unos diez
años este instrumento normativo fue aprobado en noviembre de 1989 y se ha convertido en el
referente internacional de mayor aceptación en el mundo entero, siendo ratificado en la
actualidad por unos 192 países excluyendo de esta lista a Estados Unidos y Somalia. En Ecuador
es un Estado que adoptó este instrumento normativo desde ya hace algunos años el cual fue
ratificado en septiembre de 1990.
En el artículo 1 de este cuerpo normativo define como niño/a “todo ser humano menor de 18
delimitando de esta forma un umbral para diferenciar la niñez de la adultez (Convención de los
Derechos del Niño, 1989, pág. 03).
Para tal efecto, este instrumento reconoce todos los derechos civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales de los menores de 18 años; de igual forma incorpora 4 principios
fundamentales para el cumplimiento respecto de los derechos estipulados, que a saber son:
1. No discriminación; mediante el cual todos los niños sin distinción deben tener la
misma oportunidad de disfrutar de los derechos estipulados en este documento.
2. Interés superior del niño; en el cual se destaca la consideración especial que se
debe dar a los intereses de los menores por parte de toda entidad pública o privada,
tribunales, autoridades competentes, entre otros órganos y personas que deban tomar
decisiones que les conciernan.
3. La supervivencia y el desarrollo; en el Art. 6 de la Convención se reconoce el
derecho de los niños a la vida, la supervivencia y el desarrollo, imponiendo la adopción
de medidas que los garanticen así como aquellas tendientes a evitar toda acción latente
contra la vida humana.
En este marco cobra importancia el derecho a la educación como medio para asegurar el
desarrollo pleno y armónico de los mismos, el cual está asociado a los modelos de desarrollo de
las naciones por lo que el combate a la pobreza se ha convertido en una de las metas del milenio
de las Naciones Unidas.
4. La participación; el Art.12 de la Convención reconoce el derecho del niño/a y
adolescente a expresar sus opiniones y puntos de vista en los asuntos que les afecten
directamente de acuerdo a su desarrollo y madurez. Esto supone el derecho a formarse
un juicio propio, a ser escuchados en todo procedimiento administrativo y/o judicial al
que estén sometidos entre otros. (Convención de los Derechos del Niño, 1989)
Cabe destacar que estos principios están orientados al pleno ejercicio de los derechos de la niñez
entre los cuales podemos mencionar el derecho a la identidad, a no ser trasladados ni mantenidos
16
situaciones consideradas riesgosas y el derecho a no ser objeto de maltrato (punto relevante
dentro del abordaje del presente tema); de igual forma se reconocen y protegen los derechos de
los niños refugiados.
En relación con el Custodia Familiar, la Convención concibe a la familia ampliada como el
ámbito prioritario donde los chicos deben crecer y desarrollarse, y a sus miembros adultos como
responsables primarios del cumplimiento de sus derechos. Por su parte, reserva al Estado, en
primer lugar, el deber de prestar asistencia y orientación a la familia ampliada para que ésta
pueda cumplir sus funciones, y sólo en segundo y último término, la facultad de intervenir
cuando la familia resulte incapaz de garantizar los derechos del niño y nunca antes de agotar los
recursos a su alcance para cumplir con su función primordial de apoyo.
- Constitución de la República del Ecuador
Con la aprobación del texto constitucional en el año 2008 en el Ecuador define el estado
ecuatoriano, como un Estado Social de Derecho, lo que deja entre ver las obligaciones que tiene
el Estado en materia de garantizar los derechos fundamentales de las personas, y garantizar el
cumplimiento de las aspiraciones de dignidad, libertad e igualdad de sus habitantes.
En materia de menores el texto constitucional establece el derecho de las personas y grupos de
atención prioritaria estableciendo de manera detallada los derechos y garantías de grupos como
las mujeres y los niños los cuales son relativos a nuestro estudio en términos generales los
principios de respeto, ejercicio libre y eficaz de los Derechos Humanos; entre los cuales
tenemos el derecho a la integridad personal, con la prohibición de todo tipo de procedimiento
que implique violencia física, psíquica, sexual o coacción moral, dándole especial relevancia a
la violencia ejercida contra niños/as, adolescente, mujeres y personas de la tercera edad; de
igual forma se prohíbe la esclavitud, la servidumbre y el tráfico de seres humanos.
En este sentido la Carta fundamental establece en su artículo 44 lo siguiente
“El Estado, la sociedad y la familia promoverá de forma prioritaria el desarrollo integral
atenderá el principio su intereses superior y sus derechos prevalecerán sobre los demás
personas (…)” (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)
A su vez, en el Art. 46 se tratan las medidas que aseguren el cumplimiento de las garantías de
los menores, entre ellas el numeral cuarto señala: “Protección y atención contra todo tipo de
violencia, maltrato, explotación sexual o de cualquier otra índole, o contra la negligencia que
provoque tales situaciones.” Como se puede apreciar, dentro de este ámbito la disposición
contenida en la anterior constitución era más amplia al contemplar la protección contra el tráfico
de menores, pornografía, prostitución y explotación sexual.
En este sentido , el capítulo Octavo del texto constitucional establece los derechos de protección
y a su vez fija los principios y garantías del debido proceso , dentro de los cuales podemos ubicar
lo establecido en el artículo 81 que establece que la ley establecerá procedimientos especiales y
expeditos para la sanción de los delitos relativos a la violencia intrafamiliar , sexual, crímenes
de odio y los que se cometan contra niñas/os y adolescentes jóvenes, discapacitados, personas
de la tercera edad y personas que por sus particularidades requieran especial protección;
debiéndose nombrar fiscales y defensores especializados para estas causas. Así, el artículo 81
constitucional establece:
La ley establecerá procedimientos especiales y expeditos para el juzgamiento y sanción
de los delitos de violencia familiar, sexual crímenes de odio y los que se cometan contra
niños, niñas y adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad, adultos mayores y
personas que por sus particularidades requieran una mayor protección (2008, pág. 56).
- Código de la Niñez y Adolescencia
Como hemos venido acotando gracias a la ratificación por parte del Estado ecuatoriano de la
Convención de los Derechos del Niño instrumento esté de vital importancia para la protección
de los derechos de los infantes fue que nuestro país tomo una mayor responsabilidad en
garantizar el ejercicio de los derechos de los menores esto en concordancia con lo establecido
18
En este sentido, el objetivo fundamental del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es
logra una adecuada protección que el Estado, la Sociedad y la familia que deben garantizar a
todos los niños y adolescentes con el fin de lograr en desarrollo integral y el disfrute de sus
derechos de forma libre, digna y equitativa; para tal efecto regula el ejercicio de los derechos,
deberes y responsabilidades de los menores y los medios para hacerlos efectivos. De igual
manera instituye al principio de interés superior del niño como orientador del actuar de todas
las autoridades administrativas y judiciales, así como de instituciones públicas y privadas.
(Silva, 2016, pág. 22)
Ahora bien, una de las innovaciones contempladas en este cuerpo normativo y que representa
el objetivo fundamental de esta investigación es el referido a la custodia familiar la cual es
contemplada como una medida de carácter provisional la cual está contemplada en este
instrumento normativo de la siguiente manera:
Artículo.79 “(…) Para los casos previstos en este título y sin perjuicio de las medidas
generales de protección previstas en este código y más leyes, las autoridades
administrativas y judiciales competentes ordenaran una o más de las siguientes medidas
2) Custodia familiar o acogimiento institucional (…)” (Codigo de la Ninez y
Adolecencia, 2003, pág. 42)
En este sentido, el artículo 209 del Código de la Niñez y Adolescencia establece lo siguiente en
cuanto a los organismos encargados de ejecutar las medidas de protección para los niños, niñas
y adolescentes:
Los organismos de ejecución de políticas, planes, programas y proyectos son entidades
públicas y privadas de atención que tienen a su cargo la ejecución de políticas planes,
programas proyectos, acciones y medidas de protección y sanción, de acuerdo a las
políticas y planes definidos por los organismos competentes y a las instituciones de la
autoridad que legitimo su funcionamiento (Codigo de la Ninez y Adolecencia, 2003, pág
78)
La misma norma de carácter especial realiza una mencion sobre lo que se considera una medidad
Las medidas de protecciones son acciones que adopta la autoridad competente, mediante
resolucion judicial o administrativa en favor del niño,niña o adolecente, cuando se ha
producido o existe un riesgo inminente en que se produzca unaa violacion de sus
derechos por accion u omision del Estado, la sociedad o sus progenitores (…)” (Codigo
de la Ninez y Adolecencia, 2003, pág 79 )
Ahora bien el articulo 232 define el acogimiento institucional o custodia familiar en las
siguientes palabras “El acogimiento institucional es una medida transitoria de proteccion
dispuesta por la autoridad judicial en los casos que no sea posible el acogimiento familiar (…)”
(Codigo de la Ninez y Adolecencia, 2003, pág 85)
- Legislación Comparada
De la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente de Venezuela de 2007,
tenemos en su artículo 126 los tipos de medida de protección y en su literal g) La separación de
la persona que maltrate a un niño, niña o adolescente de su entorno; y dictarlas es competencia
del Consejo de Protección de acuerdo al literal b) del artículo 160. A pesar de que las
instituciones jurídicas y los procedimientos sean bastante similares a los de Ecuador, la
legislación venezolana hace énfasis en la conciliación, como puede evidenciarse en el artículo
308 y siguientes, la cual se caracteriza por ser voluntaria y por poder llegar a acuerdos
extrajudiciales que a su vez pueden ser parciales y posteriormente homologados por un juez.
Esto por supuesto es una ventaja para las partes porque les permite ser más flexibles. Vale
aclarar que este procedimiento es diferente al procedimiento administrativo, que lo antecede, y
establece claramente que regula las medidas de protección. (Ley Orgánica para la Protección
del Niño, Niña y Adolescente, 2007)
Por su parte la Ley de Niño, niña y adolescente de Bolivia de 2014 en su artículo 169 regula los
tipos de medida de protección y en su literal a), numeral 8 establece la separación de la madre
o padre que maltrate al niño, niña o adolescente. Tenemos así mismo el 170.b ejusdem que
establece En la aplicación de las medidas, se deben preferir las pedagógicas y las que fomenten
los vínculos con la familia y la comunidad a la cual pertenece la niña, el niño y el adolescente.
20
embargo, en el caso boliviano, el procedimiento legal es el común, a partir del artículo 209, ni
siquiera administrativo, lo que refleja un carácter contencioso del código, sin asomar, como lo
hace la ley venezolana, cierto perfil de jurisdicción voluntaria. (Código Niño, niña y Adolecente,
2014)
f) METODOLOGÍA
Se emplearán los siguientes métodos:
Histórico Lógico: Con una visión a avance histórico de la evolución de los derechos de los
menores y la protección de los mismos, permitirá establecer conceptualmente el espíritu de las
normativas que motivan la decisión de tenencia de un menor o a su vez la conceptualización de
la custodia familiar.
Inductivo Deductivo: Permitirá a través de premisas verdaderas, encontrar conclusiones finales
que permitan establecer la realidad social con la que nuestra propuesta se va a fundamentar y
así propiciar la solución del conflicto legal que genera el problema.
Analítico- Sintético: Con un análisis casuístico comprendemos de mejor manera los elementos
que dan origen al problema, así poder separar los componentes y de una forma periódica
observarlos; por otra lado el método sintéticos ayudará a reunir los elementos del todo; en
conjunto los dos métodos guiarán a la comprensión de los orígenes y características generales.
Análisis de un caso práctico para sustentar el trabajo de investigación sobre la confusión que
existe entre la custodia familiar y a tenencia, además de la falta de reglas procedimentales
respecto de las medidas de protección, en casos de violencia a niños, niñas y adolescentes.
- Técnica
Análisis de un caso práctico para sustentar el trabajo de investigación sobre la confusión que
existe entre la custodia familiar y a tenencia, además de la falta de reglas procedimentales
g) PROPUESTA
Documento de análisis crítico jurídico que implemente la normativa necesaria sobre el tema de
lac ustodia familiar para de esta manera garantizar el derecho al debido porceso, la tutela judicial
efectiva y la seguridad jurídica.
- Análisis legal y doctrinario
En primer lugar, para poder desarrollar debidamente el análisis, queremos referirnos al Interés
Superior del Niño, contemplado en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su
artículo 11. Al respecto señala que es:
“(…) un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar
sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se
considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de
niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus
derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y
cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley.
Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del
niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla (…)”
(Codigo de la Ninez y Adolecencia, 2003)
Su importancia radica en que las actuaciones y decisiones de los funcionarios públicos,
sociedad, padres y representantes, familiares, y entre otros, deben regirse por este principio y en
consecuencia, deben supeditar sus intereses particulares a un interés superior, el interés del niño,
niña o adolescente. Este principio permite sentar una base salomónica para la conciliación entre
las partes, la resolución de conflictos y las posibles ambigüedades que puedan presentarse en la
materia de marras, siendo pues un punto de encuentro- y de quiebre- de intereses de terceros en
22
derecho concebir al niño como un objeto motivo de disputa entre dos partes o simplemente que
los derechos de los progenitores se impongan sobre el bienestar del menor de edad.
En consonancia con este principio tenemos el de aplicación e interpretación más favorable al
niño, niña y adolescente establecido en el artículo 14 ejusdem y que establece que:
Ninguna autoridad judicial o administrativa podrá invocar falta o insuficiencia de norma
o procedimiento expreso para justificar la violación o desconocimiento de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes. (Codigo de la Ninez y Adolecencia, 2003)
Las normas del ordenamiento jurídico, las cláusulas y estipulaciones de los actos y contratos en
que intervengan niños, niñas o adolescentes, o que se refieran a ellos, deben interpretarse de
acuerdo al principio del interés superior del niño.
En consecuencia tenemos que la autoridad judicial no solo no puede excusarse de dictar un fallo
alegando que no hay leyes ni procedimientos suficientes, o procedimientos ambiguos, sino que,
sin excepción, la autoridad debe actuar y decidir; pero además debe hacerlo favoreciendo
siempre al niño, esto es, tomando en cuenta qué es lo que es más conveniente para él. Para esto
no será a criterio arbitrario del juez sino que debe escuchar al opinión del niño o adolescente,
observar los hechos y las pruebas y en definitiva, procurar decidir fundamentándose en la verdad
verdadera.
Por otra parte, al referirnos a la tenencia, que está desarrollada en el Título III del Código de la
Niñez y Adolescencia, tenemos en su artículo 118 que “cuando el Juez estime más conveniente
para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los
progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia
siguiendo las reglas del artículo 106”. Como puede observarse, se hace alusión implícita al
principio de interés superior del niño, el cual indudablemente es transversal a todo el Código
correspondiente y por lo tanto a todo lo concerniente a materia de niños, niñas y adolescentes.
Para que se configure la tenencia debe darse un hecho sine qua non que es la separación física,
esto es, la ubicación en diferentes domicilios, de los progenitores del niño. No se hace referencia
a casos de violencia- que es más propio de la custodia- sino simplemente se estima cuál de los
La custodia familiar, establecida en el 79.2 del Código Orgánico de Niñez y Adolescencia como
una medida de protección. El artículo 215 de dicho Código lo define como acciones que adopta
la autoridad competente, mediante resolución judicial o administrativa, en favor del niño, niña
o adolescente, cuando se ha producido o existe el riesgo inminente de que se produzca una
violación de sus derechos por acción u omisión del Estado, la sociedad, sus progenitores o
responsables o del propio niño o adolescente. En la aplicación de las medidas se deben preferir
aquellas que protejan y desarrollen los vínculos familiares y comunitarios.
El in fine del artículo 215 es importante tomarlo en cuenta porque no pocas veces algunos
progenitores intentan contraponerse a sus pares ejerciendo una influencia negativa en los hijos.
Tampoco, no pocas veces esta conducta es ignorada y aupada por las autoridades lo cual sienta
las bases que podrían viciar el proceso. Por otra parte, Matute (2015) lo comprende como un
mecanismo dictado por la autoridad competente con el fin de proteger los derechos humanos
como la salud, libertad, integridad física, entre otros en especial la vida. Estos mecanismos
brinda apoyo a una persona que ha sido víctima o está en peligro, impidiendo así seguir siendo
objeto de violencia o prevenir la misma, y encuentre la manera de continuar con su vida de
manera digna y libre de violaciones a sus derechos humanos (Matute, 2015, pág. 35)
Como es evidente, ambas figuras jurídicas buscan proteger y garantizarle la mejor calidad de
vida posible al niño o adolescente. Sin embargo, si hay lagunas o limbos jurídicos, si hay una
situación non liquet que no permite dirimir palmariamente cuando se procede de una u otra
forma, se cuestiona entonces la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la seguridad jurídica.
En este sentido, ciertamente para el progenitor desfavorecido en las situaciones que estamos
tratando, hay una distancia considerable entre la tenencia y la custodia. Más aun, sería injusto e
incluso peligroso, en el caso inverso, por el cual un progenitor agresor o irresponsable se
beneficiara de una tenencia en lugar de una custodia.
En otro orden de ideas, el caso de custodia, ateniéndonos al Código Orgánico de Niñez y
Adolescencia, primeramente no contempla una definición que permita diferenciarla de la
tenencia; una falta algo grave si se considera que además la palabra per se tiene algunas
connotaciones, por lo que es necesario identificar, aclarar, qué debe entenderse precisamente
24
diferenciarse el concepto de otras figuras jurídicas. Por otro lado, el procedimiento para su
sustanciación está contemplado debidamente en el Título VIII, a partir del artículo 235, por lo
que establece los mecanismos por los cuales se ha de dirimir o conducir una medida de
protección. Sin embargo, en la práctica puede evidenciarse que los principios jurídicos, como la
tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica, y el debido proceso son más difíciles de cumplir
en esta materia por cuanto que los elementos probatorios son generados, o dependen en buena
medida, del sujeto al cual las decisiones deben orientarse. Con esto queremos decir, con cierta
paradoja, que debe haber parcialidad- hacia el niño, niña o adolescente- en el marco de una
imparcialidad- hacia los progenitores- y completo cumplimiento de las normas y los principios
legales; y esto no resulta tan fácil de cumplir como si se tratara de bienes muebles o inmuebles,
semovientes, o simplemente de sujetos inanimados.
Visto lo anterior, tenemos, verbi gratia, el juicio número 18202201700169G del año 2017 donde
se hace alusión al principio del interés superior del niño para justificar la aplicación de la medida
de protección de la custodia familiar a favor del padre alegándose maltratos por parte de la
madre. Vale advertir del expediente que la madre, en el fundamento 4.3 del recurso de apelación,
la psicóloga confunde la medida con la acción judicial de tenencia.
La ambigüedad en el uso de las figuras jurídicas se puede evidenciar en los argumentos de la
parte favorecida con la custodia; en este sentido, apoyándose en el departamento psicológico:
“que tomando en cuenta la edad de la niña se considere el deseo de vivir bajo el cuidado y
protección de su padre, toda vez que el mismo propicie constante acercamiento físico entre la
niña y su madre, esto puede considerarse y la misma ley le da para que la niña ya pueda discernir
con quien de los padres quiere quedarse.
Un elemento pertinente es que el progenitor que tenga la custodia del niño y sobretodo
adolescente, está más expuesto a ser cuestionado en la relación. En el proceso de rehacer su
vida, establecer nuevas relaciones sentimentales que impliquen la convivencia con un tercero
puede caldear la relación entre padre o madre y el hijo. Las posibilidades que el menor de edad
sufra algún síndrome, descontrol, alteración o irregularidad conductual producto del
rompimiento de la relación de sus padres es alta, y la mayor parte del peso la lleva el progenitor
judiciales y en consecuencia se falle a favor del progenitor que no lleva la custodia, poniendo
en riesgo el interés superior del niño porque podría devenir- producto de la nueva convivencia
y a mediano o largo plazo- en una reforma peyorativa para el niño o adolescente. Esto podría
aplicarse en el caso bajo estudio, donde la niña tiene una manifiesta relación problemática con
su progenitora pero igualmente problemas de conducta, rebeldía. A ello le sumamos los alegatos
del abogado Juan Pablo Santamaría, defensor de Elvia Valencia donde se sostiene que no ha
habido existencia de violencia por lo tanto es inapropiada una medida de protección.
Hemos partido este análisis desde el principio de interés superior del niño, de donde se infiere
que es complicado determinar la seguridad jurídica, el debido proceso y tutela judicial efectiva
si no tenemos claramente identificado quién es el sujeto de derechos. Puede considerarse que
tal principio condiciona el procedimiento y en cierta manera lo moldea, porque las partes no
concurren en la litis por la pretensión de un objeto o de un acto u omisión, sino en pro de un
sujeto pleno de derechos que además tiene prioridad absoluta. En este sentido, el debido proceso
podría afectarse si hay una manifiesta parcialidad de las autoridades competentes que podría
tergiversarse en el marco del principio del interés superior del niño. Es decir, que el juez o quien
tenga la competencia, justificándose en velar por lo que considera mejor para el niño, incurra en
una parcialidad a favor de uno de los progenitores. Diremos otro tanto de los peritajes y la
experticias practicadas por los profesionales más allá del ámbito jurídico y su valoración como
prueba. Igualmente con respecto a las testificales. Tenemos del Diccionario de Ciencias
Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (2011), un inapreciable aporte con respecto a
la seguridad jurídica que ilustra su enorme influencia e importancia:
Condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que
las integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los
individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el
capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicio. A su vez,
la seguridad limita y determina las facultades y los deberes de los poderes públicos. Como es
lógico, la seguridad jurídica sólo se logra en los Estados de Derecho, porque, en los de régimen
autocrático y totalitario, las personas están siempre sometidas a la arbitrariedad de quienes
26
Como es evidente, no basta que esté establecido en las leyes sino que además allá una actitud y
aptitud orientada al cumplimiento de tal principio. Ossorio plantea incluso una acepción ya que
en la sentencia que estamos analizando, apoyándose en sentencias previas, lo comprende como
la “certeza de contar con normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las
autoridades competentes”. Finalmente, al respecto, consideremos lo planteado por Zavala
(2013), esto es, que la Constitución ecuatoriana ha puesto a la seguridad jurídica como un valor
a alcanzar o concretar por el Estado, pues, no de otra forma se explica que se la considere como
uno de los deberes prioritarios del Estado o el más alto deber del Estado y, de esta forma, deja
de ser simple fuente supletoria de aplicación del Derecho y se convierte en eje del Derecho,
nada menos que a la par del valor y la justicia. Lo que sí es necesario considerar es que la justicia
es el valor final del Derecho, mientras que la seguridad jurídica es valor instrumental con
respecto a aquélla. Se la consolida, se la estructura y se la garantiza funcionalmente para llegar
a la justicia. Es un valor fundante la seguridad jurídica, mientras que la justicia es un valor
fundado o valor superior. Pero lo trascendente es que cualquiera que fuere el rango del valor
seguridad jurídica es el más inmediato al Derecho (Zavala, 2013).
Del expediente también se obtiene otro elemento relevante que la consideración, por parte de la
Junta Cantonal correspondiente, que “el presente caso no es susceptible de conciliación”; esto a
tenor del artículo 238 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia. La Junta al tomar tal
decisión sin embargo no parece motivarla de manera sustanciosa, de forma convincente,
tampoco queremos decir que se apertura arbitrariamente el término probatorio, pero tampoco
puede decirse que el organismo sustanciador agotó los mecanismos de conciliación,
especialmente en asuntos sui generis donde hay, por parte de ambas partes, el reconocimiento
de un irregularidad conductual por parte de la niña. La tutela judicial efectiva, en estos casos,
debe procurar, y digamos insistir en la conciliación de las partes lo que conllevaría a la
aplicación de medidas de protección tendientes a favorecer las relaciones entre los afectados,
especialmente del niño, niña o adolescente.
Ergo, el debido proceso, entendido por Ossorio como “el cumplimiento con los requisitos
constitucionales en materia de procedimiento, por ejemplo en cuanto a posibilidad de defensa y
