Efectos laborales de la contratación en el marco del Outsourcing y/o subcontratación en Colombia

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(1)EFECTOS LABORALES DE LA CONTRATACIÓN EN EL MARCO DEL OUTSOURCING Y/O SUBCONTRATACIÓN EN COLOMBIA. OSCAR JULIÁN TRIANA ZAMBRANO. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C. 2015.

(2) EFECTOS LABORALES DE LA CONTRATACIÓN EN EL MARCO DEL OUTSOURCING Y/O SUBCONTRATACIÓN EN COLOMBIA. OSCAR JULIÁN TRIANA ZAMBRANO. Trabajo de grado para optar al título de Abogado. Director TARY CUYANA GARZÓN LANDÍNEZ Abogado. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA FACULTAD DE DERECHO CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIOJURÍDICAS BOGOTÁ, D. C. 2015.

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(4) ______________________________________ Presidente del Jurado. ______________________________________ Jurado. ______________________________________ Jurado. Nota de aceptación ______________________________________ ______________________________________ ______________________________________. Bogotá D. C., enero de 2015.

(5) Dedico esta monografía a DIOS, a mis padres quienes me dieron vida, educación, apoyo incondicional e inestimables consejos. A mi novia y a mis compañeros de estudio, A mis maestros y amigos, sin cuya ayuda nunca hubiera sido posible culminar este proyecto. A todos ellos dedico este ingente fruto de mi esfuerzo. Oscar Julián.

(6) AGRADECIMIENTOS El autor expresa sus agradecimientos a: La doctora Tary Cuyana Garzón Landínez por su acompañamiento y orientación en el desarrollo de la investigación..

(7) CONTENIDO pág. INTRODUCCIÓN. 12. 1.. JUSTIFICACIÓN. 15. 2.. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. 21. 3. 3.1 3.1.1. 25 25. 3.4.1 3.4.2 3.4.3 3.4.4 3.4.5 3.4.6 3.4.7 3.4.8. ESTADO DEL ARTE SUBCONTRATACIÓN Subcontratación, tercerización, externalización: un mismo concepto ESTUDIO DE CASO NOTICIAS DE PRENSA, GACETAS Y COMUNICADOS ÚLTIMOS DECRETOS RELACIONADOS DIRECTA O INDIRECTAMENTE CON LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA, DE 2010 A 2014 Decreto 135 del 31 de enero de 2014 Decreto 1047 del 4 de junio de 2014 Decreto 0664 del 1° de abril de 2013 Decreto 0721 del 15 de abril de 2013 Decreto 0722 del 15 de abril de 2013 Decreto 2616 del 20 de noviembre de 2013 Decreto 4691 del 20 de diciembre de 2011 Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010. 39 39 39 40 40 40 41 41 41. 4.. MARCO TEÓRICO O REFERENCIAL. 42. 5. 5.1 5.2 5.2.1 5.2.2. CONCEPTO DE OUTSOURCING OUTSOURCING EMPRESAS DEL TIPO OUTSOURCING A nivel nacional A nivel Internacional. 47 47 48 48 49. 6.. CONCLUSIONES. 55. 3.2 3.3 3.4. BIBLIOGRAFÍA. 25 32 37. 57.

(8) LISTA DE CUADROS pág. Cuadro 1. Cuadro 2.. Diferencias entre outsourcing y otras modalidades de contratos en el caso peruano Ejemplos de empresas del tipo outsorcing en Colombia. 27 48.

(9) LISTA DE FIGURAS pág. Figura 1. Figura 2. Figura 3.. Retícula de interrogantes metodológicos Figuras relacionadas con el outsourcing Participación del empleo no permanente en la industria manufacturera en Colombia. 22 28 52.

(10) LISTA DE SIGLAS En el presente trabajo de investigación se emplearán las siguientes abreviaturas estilísticas: ca. Cf. Ibid. Op. Cit. Passim Sic ss.. 1. Circa= Cerca, aproximadamente. Conferre= Confrontar. Ibidem= Tomado del mismo lugar. Opus Citato= Obra citada. A todo lo largo del texto. Tomado literalmente, tal cual. Y páginas sucesivas1.. ECO, Humberto. Cómo se hace una tesis. Madrid: Gedisa, 1995, p. 29. Cf. ESPINOSA SALES, Lola. Manual de estilo [en línea] Alicante (España) [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://publicaciones.ua.es/publica/Manual%20de%20estilo%20web.pdf>..

(11) INTRODUCCIÓN Los factores reales de poder que rigen dentro de cada sociedad son aquella fuerza activa y eficaz que informa la totalidad de las leyes e instituciones jurídicas de tal sociedad, causando el que no puedan ser, en esencia, sino tal y como son.. Ferdinand Lasalle. Los denominados tiempos de la postmodernidad 2 han venido implementando cambios significativos en la relación jurídica entre los ciudadanos, a la luz de conceptos novedosos surgidos en el marco de la contratación y/o de la medición de estándares de eficiencia y productividad, tales como la tercerización y/o el outsourcing*, en aras de simplificar los procesos de contratación de bienes y servicios, por parte de las empresas y/o de los particulares, con el fin de hacer más ágil y efectiva la adquisición y consumo de los mismos. La empresa clásica tradicional, eventual contratadora directa de todos los empleados y prestadores de servicios dentro del andamiaje de su producción, empezó a ser reemplazada gradualmente a partir de la década de los ochentas, por empresas prestadoras o facilitadoras de estos servicios, que. empezaron a flexibilizar el acceso a los. mismos, como una forma de no tener que asumir directamente la consecuente carga prestacional y los respectivos anexos, que una contratación directa supone de suyo.3. Lo anterior empezó a aflojar viejas amarras jurídico-laborales que anteriormente oponían serias barreras a las empresas en sus correspondientes procesos. 2. LYOTARD, Jean-François. La condición postmoderna: informe sobre el saber. 8 ed. Madrid: Cátedra, 2004, 119 p. * A lo largo del desarrollo temático del presente anteproyecto se aportará bibliografía actual especializada sobre estos conceptos. 3 LYOTARD, Jean-François. Op. cit., p. 56..

(12) productivos, lo que comenzó a traducirse en una cierta forma de especialización* a la larga, además a las empresas contratantes del outsourcing, encauzar todas sus energías en el objeto central de su ámbito productivo, sin distraerse con contrataciones colaterales.. Fue así como el novedoso concepto de la tercerización u outsourcing, empezó a modelar en el ámbito empresarial, inicialmente en los Estados Unidos, posteriormente en Europa y el Sudeste Asiático, en la década de los ochentas, una nueva cepa de empresas enteramente dedicadas a cubrir necesidades varias, de otras empresas, a la manera de satisfactores externos. Valga el concepto, empresas transversalizadas, que empezaron a generarse a partir del aparato productor mismo de otras, a falta de las cuales seguramente no tendrían medios de subsistencia.4. El tema central del presente trabajo de investigación gira en torno a los efectos laborales que la tercerización u outsourcing produce en términos del sistema legal vigente en Colombia, a la luz de las leyes y decretos que hasta el momento se han expedido sobre el asunto. El tema elegido se fundamenta sobre la base del incremento gradual que dicha modalidad de contratación presenta actualmente en el país, lo que lo convierte hoy por hoy en tema de primerísimo orden de importancia y vigencia, dado que los tiempos de la globalización han traído a Colombia esta modalidad de flexibilización laboral, en aras quizás de incrementar el dinamismo en los procesos productivos del mercado, tanto en bienes como en servicios.. *. Entendido este concepto como la respuesta directa y expedita a un cierto conjunto de necesidades a cubrir dentro del andamiaje productivo y/o misional de una empresa (aporte conceptual del autor del presente trabajo investigativo). 4 PEREIRAS, Martha Elena y RÍOS, Sandra Patricia. Estudio exploratorio para implementar el outsourcing de recursos humanos en Henkel Colombiana S.A. Trabajo de grado. Especialista en Gestión del Desarrollo Humano en la Organización. Bogotá: Universidad de la Sabana., 2008. p. 33.. 13.

(13) El método investigativo implementado fue el etnográfico-descriptivo toda vez que el estudio juicioso de la legislación vigente en torno a un tema específico, se inscribe por razones de tema, método y enfoque, en el ámbito de las ciencias sociales, dentro de la cual se halla incluido el derecho. El método etnográficodescriptivo privilegia la mirada como acercamiento al objeto de estudio, el cual a la vez se determina, o de alguna manera se constituye, en tanto a los fenómenos de manifestación y que es objeto de la valoración descriptiva del fenómeno social a investigar y elucidar. Los alcances del presente trabajo no pretenden ser exhaustivos hasta el punto de agotar el tema, porque ello ciertamente no es posible, dado que el tema del outsourcing o tercerización en Colombia siempre permitirá distintas perspectivas y valoraciones de estudio etnográfico y hermenéutico-jurídico. Se busca ahondar de manera modesta aunque significativa en el actual momento de desarrollo de la legislación colombiana respecto del tema que nos ocupa. Se adelantará un proceso de búsqueda de información, rastreo de la misma, elaboración conceptual y formulación de posibles interpretaciones, con el apoyo de doctrinantes y expertos en la materia, respecto de las evoluciones fenomenológicas que el tema del outsourcing o tercerización ha permitido en Colombia.. 14.

(14) 1. JUSTIFICACIÓN. Existen pocos trabajos actualizados en Colombia, en la actualidad, sobre la temática central del presente trabajo. Es de capital importancia ahondar en el conocimiento de las nuevas relaciones y figuras obrero-patronales a la luz de los nuevos procesos que la globalización ha traído aparejadas consigo, como una forma de conocer la paulatina respuesta legal-laboral del país a las especiales condiciones de contratación que el outsourcing trae consigo. Veamos no obstante algunos de los estudios más significativos en materia de outsourcing y BPO en Colombia, sobre el particular nos ilustran las graduandas de ingeniería industrial de la universidad ICESI, de Santiago de Cali, en el año 2012.. En Colombia los estudios realizados sobre BPO son limitados, entre esos se encuentra un proyecto realizado por la Universidad Nacional de Colombia, titulado “Diseño del servicio BPO (business process outsourcing) para contact center”.. En él se hace un estudio detallado de los contact center (una de las áreas en las que interviene BPO), relatando los objetivos del servicio, sus beneficios, las actividades de relacionamiento con el usuario, las áreas que soportan la operación, los recursos humanos y tecnológicos y los indicadores de gestión del servicio de BPO.. Por otra parte, la Universidad Sergio Arboleda de Bogotá publicó el artículo “Estudio sobre las estrategias tecnológicas y corporativas en empresas de contact centers”, en el cual se elaboró un estudio básico sobre el BPO analizando y diagnosticando las estrategias utilizadas por los call centers y contact centers a nivel mundial. De igual forma, la Universidad ICESI también cuenta con un proyecto llamado “Análisis de los componentes claves para la construcción de. 15.

(15) centros de servicios compartidos” donde se revisan los aspectos técnicos y administrativos para la construcción de un CSC5.. Es de anotar que se trata de trabajos de grado al nivel de pregrado, que se han constituido, al menos hasta 2012, en los pocos estudios sistemáticos asequibles que se han adelantado en Colombia sobre la incidencia laboral de la modalidad de la tercerización laboral. Se hace de capital importancia ahondar en los estudios sistemáticos que se hayan adelantado sobre el particular en el país con posterioridad a 2012, con el ánimo de documentar lo más ampliamente que se pueda el tema, en aras de consolidar un juicioso y documentado estado del arte sobre el particular. Al decir del abogado Miguel Pérez García, no existe en el ordenamiento laboral vigente en Colombia el concepto de tercerización; en su lugar existirían figuras de contratación tendientes a la obtención de bienes y servicios, en tanto resultado final, no de medio.6. Hoy en día es importante conocer tanto las ventajas como las desventajas de dichos métodos de contratación, por cuanto Colombia no es ajena a la implementación del outsourcing o tercerización, de hecho por las condiciones políticas, sociales y económicas de nuestro país, este se encuentra posicionado como la joya de la tercerización en la región (sic), tal y como lo establece en un estudio la firma THOLONS, contratada para el efecto por el Banco Interamericano de Desarrollo, en donde se establece al país como una nación atractiva para las empresas que contemplen, a corto y medio plazo, la internacionalización de servicios, debido al idioma, el sistema educativo, la mano de obra, la infraestructura, la reducción de costos, la compatibilidad cultural, la madurez. 5. DAVID TRUJILLO, Natalia y GALVIS MENESES, Daniela. Análisis del estado actual de Business Process Outsourcing (BPO) y Outsourcing (tercerización) en Colombia [en línea] Santiago de Cali [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/68607/1/analisis_estado_busin ess.pdf>. 6 PÉREZ GARCÍA, Miguel y ARAGÓN DE PÉREZ, Victoria. Flexibilización laboral y outsourcing. Santafé de Bogotá: Biblioteca Jurídica Diké, 1999. 206 p.. 16.

(16) global y legal, la propiedad intelectual, el ambiente político y económico, y el apoyo gubernamental.7. En razón de la proliferante utilización del outsourcing y de figuras relacionadas con este, es posible que se presenten problemáticas o desconocimientos de carácter legal, al no aplicarlo de manera amplia y correcta. Es por tal motivo que se hace necesario profundizar tanto en sus orígenes extra nacionales, como en su desarrollo, legislación y aplicación comparada. Todo esto con el fin de fijar un precedente y determinar los usos correctos y permitidos por la ley a los métodos tercerizados y flexibilizados de contratación, con el fin de que en su aplicación no se desconozcan garantías laborales, o que por la cohibición de aplicación o por el. desconocimiento de sus garantías, se trunque el desarrollo económico y. competitivo de una empresa o institución, debido a la limitación que los métodos tradicionales generan en ocasiones, al resultar obsoletos o costosos ante las exigencias que proponen la globalización y la transnacionalización del derecho laboral.. Según el Ministro de Trabajo de Colombia, Rafael Pardo Rueda, en los últimos tres años se han impuesto 4.300 sanciones a empresas nacionales, debido a que modalidades indebidas de contratación continúan vigentes. Pardo manifestó que estas multas, aplicadas en 2.000 visitas hechas por el Ministerio de Trabajo, ascienden a $45.000 millones. Figuras de empleo como prestación de servicios, tercerización no autorizada, cooperativas laborales y omisión del pago de seguridad social son algunas de las razones que llevaron al Gobierno a aplicar las sanciones.8. Conocer a fondo las implicaciones laborales de la tercerización u outsourcing, lo cual permitirá a la larga salirle al paso a eventuales desconocimientos de los 7. GARCÉS, Claudia. Colombia es la joya de la tercerización en la región. En: Portafolio. Marzo 26 de 2012, p. 12-16. 8 POR UN EMPLEO DECENTE. En: El Espectador, Octubre 7 de 2013, p. 3B, cols. 2-3.. 17.

(17) derechos laborales de la población colombiana, como una forma de aportar al ulterior perfeccionamiento de las leyes nacionales ante este nuevo reto que la economía mundial de la globalización impone.. En 2013, de las 16.195 visitas e investigaciones adelantadas en “empresas”, solo el 6,47% se hicieron en SAS; de acuerdo con un informe del Ministerio, mientras que en 2013 se tramitaron 1,262 sanciones a “empresas” por violaciones a leyes laborales, solo el 3% correspondió a sanciones a EST (38 sanciones en total). El Ministerio del Trabajo no usa el decreto 2025 para formalizar el trabajo, en vez de disuelve la CTA y el trabajador queda sin empleo alguno, o la CTA se muta a otra figura (SAS). Número de inspecciones para la protección de derechos sindicales: en 2012 se dieron solo 38 soluciones ejecutoriadas, o al 0,32% de las actuaciones del Ministerio del Trabajo.9. Evidenciamos entonces un agudo vacío jurídico en nuestra legislación, habida cuenta que dicha modalidad de contrato exigiría una legislación ex professo, que responda a la salvaguarda de los derechos laborales del personal trabajador y no lo deje a la merced de una contratación indiscriminada que soslaye sus garantías laborales mínimas. Dicho vacío jurídico es el objeto temático central del presente trabajo de investigación, toda vez que actualmente no es posible tener acceso a información amplia, suficiente y expedita sobre el tema de la tercerización y sus efectos laborales en Colombia. Es por ello que nos hemos visto en la imperiosa necesidad de adelantar un proceso exhaustivo de compilación, búsqueda, análisis y descripción etnográfica en materia laboral10 sobre los efectos del outsourcing en. 9. PREZI. La tercerización y subcontratación laboral en Colombia [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: https://prezi.com/nvypfjc0xshy/copy-of-latercerizacion-y-subcontratacion-laboral-en-colombia/>. 10 MURILLO, Javier [y otros]. Investigación etnográfica [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.uam.es/personal_pdi/stmaria/jmurillo/InvestigacionEE/Presentaciones/Curso_10/I_Etnog rafica_Trabajo.pdf>.. 18.

(18) Colombia, aportará sin duda una valiosa fuente documental de consulta a los interesados en el tema.. Dicho vacío jurídico es aún más notorio al comparar nuestra legislación por ejemplo con la mexicana, nación que al ver la creciente utilización del outsourcing, en los últimos años ha legislado sobre el tema, todo con el ánimo de impedir el desconocimiento de las garantías laborales de los trabajadores. Veamos:. El 9 de julio de 2009 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación varias reformas a la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social (LIMSS), las cuales hacen referencia al outsourcing. La reforma al artículo 15–A de la LIMSS establece lo siguiente:. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando un patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de los mismos, en las instalaciones que éste determine, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en esta Ley en relación con dichos trabajadores, en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento, siempre y cuando el Instituto hubiese notificado previamente al patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.. Con el objetivo de captar una mayor cantidad de cuotas obreropatronales, las reformas a la LIMSS trasladan la obligación del pago de las cuotas obrero-patronales del patrón al beneficiario del trabajo. Lo anterior, debido a la gran cantidad de empresas que utilizan personal. 19.

(19) bajo el esquema de outsourcing, y a la dificultad de fiscalizar a las empresas de outsourcing.11. 11. LEY DEL IMSS AFECTA LOS SERVICIOS “OUTSOURCING” [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.eluniversal.com.mx/finanzas/73141.html>.. 20.

(20) 2. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN. La tercerización u outsourcing ha empezado a cambiar de forma significativa las relaciones laborales, en el ámbito de la contratación, toda vez que establece condiciones contractuales distintas a las que el marco laboral clásico ofrecía, hasta hace apenas unos treinta años atrás. Dicha flexibilización ha comenzado a disparar el aparato productivo empresarial tanto en el ámbito de Colombia, en concreto, como del resto de América latina, donde el outsourcing ha empezado a hacer presencia con mayor énfasis, introduciendo en el mercado de nuestras naciones latinoamericanas un cambio lento pero progresivo en la mentalidad y cultura tradicionales de la empresa contratante, para dar paso a la subcontratante, con todo su cúmulo de ventajas, como también de drásticos cambios en la dependencia, tanto jerárquica como de manejo de los prestadores directos del servicio contratado. La innovación en materia de la contratación por tercerización ha hecho crisis en Colombia, en materia de garantías de los derechos laborales de los trabajadores, debido a que en el sistema laboral legal vigente en Colombia no se contemplaban las incidencias de la contratación indirecta y todo lo que ello podría suscitar en materia de derechos y acreencias laborales.. En síntesis el problema de investigación metodológica es el siguiente:. ¿Cuáles son las partes dentro de estos contratos y por lo tanto, cuál es la carga de responsabilidad, frente a las obligaciones laborales?. La tercerización laboral en el actual sistema jurídico colombiano aún no se halla del todo definida, en cuanto a su naturaleza, alcances y posibles efectos colaterales. Coexisten varios actos decretos, que hacen referencias indirectas a algunos aspectos derivados de la tercerización, sin asumir focalmente ese tipo de contratación, novedoso en nuestro ordenamiento jurídico, bajo cuya figura, aun no. 21.

(21) desarrollada plenamente por los jurisconsultos colombianos, pareciera que se amparan injusticias contra los trabajadores tercerizados.. ¿Cuáles son las partes dentro de estos contratos y por lo tanto, cuál es la carga de responsabilidad, frente a las obligaciones laborales?. Figura 1. Retícula de interrogantes metodológicos.. Fuente: Autor.. En el presente trabajo de investigación se buscarán fundamentalmente los siguientes objetivos: Adelantar un proceso de búsqueda, documentación y consulta de fuentes e información de primera mano, en torno al tema central de los efectos laborales en Colombia, de la tercerización, subcontratación o outsourcing, en términos del sistema laboral legal vigente en el país; con miras a aportar a una mejor comprensión de dicha problemática en la actualidad en el ámbito laboral. Adelantar un proceso de revisión bibliográfica de los documentos actualizados, tanto bibliográficos como legales, en torno al tema de los efectos legales y laborales de la tercerización en Colombia.. 22.

(22) Una vez determinado el estado real actual de la cuestión, en términos de avance y respuesta tanto de la legislación laboral colombiana como de la doctrina jurisprudencial al respecto, aportar al conocimiento sucinto y expedito del mismo con la consolidación de un documento ágil y de fácil consulta.. Profundizar en el sistema de contratación laboral de la tercerización con miras a la optimización de conocimientos ulteriores en la materia, en aras de la optimización de conocimientos en la carrera de derecho.. Adelantar un proceso de análisis hermenéutico de fuentes jurídicas pertinentes con el tema de la subcontratación o tercerización en el marco del outsourcing, en aras de determinar con rigor los alcances y cobertura de las mismas, en materia de la protección de los derechos de los trabajadores colombianos.. Proponer a nivel teórico los lineamentos generales de lo que podría ser la ley marco o ley genérica para reglamentar la tercerización laboral en Colombia, teniendo en cuenta el debido replanteamiento y redefinición laboral del mismo, en términos de naturaleza, tipo de contratación, efectos laborales y alcances.. Y el diseño metodológico a implementar será el siguiente:. A manera de hipótesis o de trabajo se implementará la siguiente: La subcontratación laboral en Colombia deberá implementar un amplio y vasto proceso de desarrollo tanto legal como jurisprudencial, que coadyuve a la plena garantía de los derechos laborales de los trabajadores colombianos; a partir de la implementación de una ley marco o en su defecto de un conjunto de decretos reglamentarios.. Las variables o categorías de análisis que de lo anterior se desglosan, son las siguientes: 23.

(23) Posibles enmiendas o adendas al Código Sustantivo del Trabajo y al. Código. Procesal del Trabajo a la luz de las nuevas exigencias.. La subcontratación en Colombia con posterioridad a la reforma del artículo34 del Código Sustantivo del Trabajo y determinaciones legales ulteriores, tanto nuevas como reglamentarias.. Las organizaciones sindicales en Colombia frente a la subcontratación y derivados su no reglamentación hasta el momento en el país, en materia laboral.. Implementación del método descriptivo etnográfico, privilegiando la. mirada. analítica, desde el punto de vista jurídico laboral, en función de un grupo social especifico en la población colombiana, a saber, el personal contratado en el marco.. 24.

(24) 3. ESTADO DEL ARTE. La subcontratación, la tercerización, la externalización y/o. la intermediación. laboral en Colombia son conceptos o figuras colaterales derivadas, hasta el momento del concepto de outsourcing, que en el país no han sido desarrolladas plenamente, como quiera que se ha dado lugar a aspectos parcialmente claros en la nueva modalidad de contratación o flexibilización laboral, como de inmediato pasaremos a explicar. Las cuatro formas jurídicas derivadas en el ordenamiento jurídico colombiano del outsourcing, en lo que va corrido de la segunda década del siglo XXI en Colombia, son las siguientes: • Subcontratación en los sentidos tanto estricto como amplio. • La intermediación laboral. • El suministro de mano de obra temporal. • La utilización de trabajadores autónomos e independientes.12 A continuación miraremos en detalle cada una de las cuatro formas previamente anunciadas:. 3.1 SUBCONTRATACIÓN, INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN Los teorizantes sobre la subcontratación* y sus conceptos jurídicos derivados, a saber: Julio Puig Farrás y Viviana Osorio, puntualizan sobre el particular lo siguiente: 3.1.1. Subcontratación, tercerización, externalización: un mismo concepto.. Efectivamente, estos tres términos suelen utilizarse con el mismo significado. Sin 12. PREZI. La tercerización y subcontratación laboral en Colombia [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: https://prezi.com/nvypfjc0xshy/copy-of-latercerizacion-y-subcontratacion-laboral-en-colombia/>. * Una definición de índole lingüística la aporta el DRAE en los siguientes términos: f. Contrato que una empresa hace a otra para que realice determinados servicios, asignados originalmente a la primera.. 25.

(25) embargo, el de uso más antiguo es el de subcontratación –en particular en las legislaciones laborales– y, el más en boga, es el de externalización (neologismo por outsourcing). Además, es bajo este último vocablo y por su sentido etimológico que el concepto del fenómeno puede entenderse y especificarse más adecuadamente.. Pues bien, la externalización (sacar u obtener afuera de la empresa) se subdivide en dos tipos: la “externalización de actividades” y la “externalización laboral” o de mano de obra o fuerza de trabajo.. Externalización (subcontratación, tercerización) de actividades. Tiene como objeto el giro del negocio llamado también actividades características, core business o, en las normas recientes colombianas sobre intermediación laboral ilegal, actividades misionales permanentes, así como las actividades de soporte o apoyo denominadas también periféricas, complementarias, etc. Hay externalización de actividades cuando una entidad confía (transfiere) a otra entidad externa (jurídica o natural) la ejecución con autonomía de unas actividades, perdiendo así el control directo de dicha ejecución. Esto es lo que representa el criterio primordial de la externalización y no la ubicación geográfica de la entidad subcontratista y de sus trabajadores en la ejecución de su labor. Ahora bien, la externalización tiene tres tipos básicos: i) la empresa externalizadora venía realizando una determinada actividad con activos y personal propios y se deshace definitivamente de la misma transfiriendo al subcontratista esos activos y ese personal, o despidiendo a estos últimos; ii) la empresa subcontrata nuevas actividades que nunca había realizado; iii) la empresa confía a otra la ejecución de un incremento transitorio o definitivo de actividades. (de. giro. o. soporte). sin. la. transferencia. de. los. recursos. correspondientes. En los dos primeros casos los sociólogos hablan de subcontratación de especialización y, en el tercero, de volumen o capacidad.. 26.

(26) El contrato de prestación de servicios, cuando la ejecución de las actividades se realiza sin subordinación, en el sentido del derecho laboral, respecto al beneficiario (es decir, cuando se está en presencia de un trabajador realmente independiente), corresponde a una externalización de actividades. También en principio sería el caso de una cooperativa verdadera que subcontrata actividades y sus asociados las ejecutan sin subordinación respecto a la entidad cliente o beneficiaria. Pero, ¿cómo imaginar que un sindicato pudiera ejecutar un contrato sindical en estas mismas condiciones, y usando por lo demás sus propios medios de trabajo y producción, que es lo que se le exige a una cooperativa?13. Cuadro 1. Diferencias entre outsourcing y otras modalidades de contratos en el caso peruano. Outsourcing. Intermediación laboral. • La propia empresa prestadora es • La intervención de la empresa la que realiza la labor contratada, especial se limita a destacar un grupo utilizando sus propios recursos. de trabajadores especializados para el • Existen solo 2 partes que cumplimiento de la labor contratada. comparecen, la empresa contratada y • Comparecen 3 partes; la la entidad asesora. empresa contratante, la empresa de • Las relaciones con la empresa servicios y los trabajadores.. contratada se establece en términos de • Las relaciones con la empresa alianzas estratégicas. contratada se establecen en los límites • La definición del modus operandi CLIENTE-PROVEEDOR. y el control administrativo lo realiza la • El modus operandi y el control empresa de outsourcing. administrativo está previamente pautado y lo define la empresa contratante. Fuente: DOLORIER TORRES, Javier. El outsourcing y el derecho laboral en el Perú [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.gydabogados.com/publicaciones/descentralizacion_y_outsourcing.pdf>.. 13. PUIG FARRÁS, Julio y OSORIO, Viviana. Subcontratación laboral: precisiones conceptuales y algunas regulaciones. En: Cultura y Trabajo (Febrero, 2014), no. 90, p. 42-52.. 27.

(27) El concepto de externalización diversificó el abanico de posibilidades de contratación, tanto en materia civil como laboral en Colombia, incluyendo la subcontratación y sus derivados. En dicha diversificación no siempre quedó claro el tema de la responsabilidad laboral derivada del proceso de subcontratación. Una sinopsis gráfica de los aportes esenciales del planteamiento anteriormente citado, la veremos a continuación:. Figura 2. Figuras relacionadas con el outsourcing.. Fuente: Autor.. Aquí en este proceso de transferencia de actividades misionales por parte de las empresas contratantes*, a las empresas subcontratadas o externalizadas, surge el siguiente interrogante de índole laboral: ¿cuál de los actores en el proceso de contratación y/o subcontratación se hace responsable de la carga prestacional derivada de la misma? Veamos lo que sobre este particular consagra. *. Externalización.. 28.

(28) taxativamente el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965:. ARTÍCULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. 1.. Son. contratistas. independientes. y,. por. tanto,. verdaderos. empleadores y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos de que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.. 2. El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.. 14. De lo anterior se infiere que la carga prestacional derivada de un proceso de subcontratación, deberá ser asumida, en principio, por el directo contratante del trabajador, independientemente que el objeto materia del contrato beneficie a terceros. Se hace expresa salvedad que el beneficiario de las obras responderá solidariamente junto con el contratante, por la carga prestacional, en el caso que el. 14. CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO. Artículo 34.. 29.

(29) objeto materia del contrato sea distinto de las actividades misionales de la empresa beneficiaria.15. Los doctrinantes precitados al principio de este apartado, a saber, Julio Puig Farrás y Viviana Osorio nos aportan puntualizaciones sobremanera valiosas en torno al tema que nos ocupa, toda vez que son de 2014, lo cual permite el beneficio de acceder a estudios más actualizados que el editorial de Katherine Bermúdez, el cual habíamos venido teniendo a la vista para las apreciaciones anteriores, como reconocida teorizante en el tema. De otra parte, Puig y Osorio hacen caer en cuenta que el vacío jurídico en torno a la externalización, la subcontratación y la tercerización en Colombia no solo se vive en el ámbito netamente jurídico, sino en el ámbito terminológico, toda vez que ha habido casos de equívoco semántico en el uso de los vocablos: contratista, contratante, subcontratista, tercerización, etc. Veamos: Usos incongruentes de términos. Algunos términos se usan, aunque en forma convencionalmente aceptada, con un sentido contrario a sus connotaciones etimológicas, o con un objeto variable.. Contratista y subcontratista. Tradicionalmente, en ciertos derechos laborales, cuyas normas se ajustaban a las prácticas observables en los campos de las obras públicas y la construcción, se hablaba de subcontratista cuando había un contratista, y de contratista cuando había primero un contratante o comitente. Y esta terminología era conforme al sentido etimológico de subcontratación y subcontratista. Consecuentemente, para una única operación de externalización, se hablaba de contratante y contratista. Actualmente, se habla sin. 15. BERMÚDEZ, Katerine. Outsourcing y derecho laboral. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Laboral, 2005. p. 3.. 30.

(30) miramientos de subcontratación y subcontratista a propósito de esta operación simple de externalización de actividades entre dos empresas.. Sin embargo, en sociología, para evitar toda confusión, dada la existencia actualmente de externalizaciones en cascada a lo largo de cadenas productivas, se indica el rango del subcontratista respecto a la empresa desde la cual se inicia la cascada: subcontratista de primer rango (contratista, en la terminología tradicional), subcontratista de segundo rango […], y subcontratista de rango n. Cabe señalar que el Artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo (CST), fuente en Colombia de la regulación de la externalización de actividades que se remonta a los años cincuenta, emplea aquella terminología tradicional: dueño de la obra (para comitente o contratante), y contratista, subcontratista pensado para aquellas pequeñas cadenas de tres eslabones, propias de la construcción y las obras públicas.. Tercerización. Como externalización, esta palabra es de curso más reciente que la de subcontratación. Etimológicamente implica la intervención de un tercero en una situación donde ya están presentes dos personas. En las distintas modalidades de intermediación laboral, se respeta literalmente esta connotación: amén de la empresa beneficiaria y controladora de la prestación laboral y del trabajador que la efectúa, se tiene la entidad intermediaria. No así con la otra forma particular de subcontratación laboral, como es el contrato de prestación de servicios, ni con todos los casos de externalización simple de actividades. No obstante, con imaginación se podría forzar la aparición de algún tercer actor en el escenario, o encontrar alguna explicación a esta anomalía semántica.. Terceros. Aparte de no ser a menudo el “tercero” una tercera persona, su uso adolece de otra curiosidad: su asignación es variable, dependiendo del actor que se toma como punto de vista. Ejemplos: si bien en la intermediación laboral el “tercero” suele ser la entidad que. 31.

(31) suministra la mano de obra, para el Decreto 2025 de 2011 “el tercero contratante” es la empresa beneficiaria de la prestación laboral; y en la industria de la confección del Valle de Aburrá, para el maquilador el “tercero” es la empresa para la cual trabaja, y para esta el “tercero” es el maquilador.. 16. De donde se tiene que la falta de claridad de un norte, una naturaleza y una delimitación semántica en materia estrictamente jurídica, en torno a los conceptos de externalización, subcontratación y tercerización, ha dado en la práctica en Colombia, para incurrir en anfibologías y polisemias17 en torno a dichos conceptos, como certeramente lo señalan los coautores precitados. Eventualmente la polisemia jurídico-semántica surge de la fijación* que se hace de los diversos actores en el proceso de subcontratación, triangulación o hasta cuadruplicación. Lo cual significa que se ha incurrido en conflictos jurídico-semánticos entre conceptos de la década del 50 y los neo conceptos derivados de la incursión del outsourcing, después de su lenta irrupción en el país, en la década de los ochentas.. 3.2 ESTUDIO DE CASO. El artículo 59 de la ley 1438 del 19 de enero de 2011, que faculta a las empresas sociales del Estado**, para operar mediante terceros, fue demandado por inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional el pasado 7 de marzo del año 2012. ¿La razón? Dicho artículo de alguna manera significaba una reforma del sistema de salud de los colombianos, al autorizar la prestación de dicho servicio mediante la contratación de terceros, presuntamente se establecería una forma 16. PUIG FARRÁS, Julio y OSORIO, Viviana, Op. cit., p. 45. ANFIBOLOGÍAS Y POLISEMIAS [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://cvonline.uaeh.edu.mx/Cursos/BV/L0402/Unidad%202/sem2/Errores_hab_en_el_uso_del_len g/anfibologas.html>. * Es decir, en hacer referencia a uno u otro. ** Que para el caso que nos ocupa era referente al área de la salud pública en Colombia. 17. 32.

(32) legal de que no existan ni el empleo público ni el contrato de trabajo en las plantas de personal, haciendo que desaparezcan las mismas, lo cual sería violatorio de la naturaleza de la contratación, ya se trate de contratos de prestación de servicios o de contratos laborales, de alguna manera afecta el sistema de salud de los colombianos. La parte de dicha demanda de inconstitucionalidad es la siguiente:. LEY 1438 DE 2011 (Enero 19) Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.. EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA:. ARTÍCULO. 59.. OPERACIÓN. CON. TERCEROS. Las. Empresas. Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.. III. LA DEMANDA. El ciudadano considera que la norma demandada es violatoria del Preámbulo de la Constitución Política, y de los artículos 1º, 2º, 25, 29, 53, 123 y 125 de la Constitución Política, por las siguientes razones:. 1. Considera que el precepto acusado viola el Preámbulo, el artículo 1º y el artículo 2º de la Constitución, por cuanto el derecho al trabajo es de vital importancia para el Estado Social de Derecho como una forma de. 33.

(33) garantizar la prosperidad y el interés general. En su criterio, la norma, al permitir que las Empresas Sociales del Estado puedan desarrollar sus funciones de prestación de servicios de salud a través de contratación con terceros o con entidades privadas, está estableciendo que las funciones permanentes en las entidades públicas, puedan ser desarrolladas por medio del contrato de prestación de servicios, lo cual acaba con la obligación de crear empleos públicos y con el contrato de trabajo.. Menciona los criterios establecidos por la Corte Constitucional para que existan verdaderas relaciones de trabajo. En este sentido, considera que una de las condiciones que permite diferenciar un contrato laboral, de uno de prestación de servicios, es el ejercicio de la labor contratada, pues sólo si no hace parte de las funciones propias de la entidad, o haciendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o que requieran conocimientos especializados, pueden celebrarse contratos de prestación de servicios. De lo contrario, la administración debe recurrir a la ampliación de la planta de personal para celebrar contratos laborales.. Sostiene por tanto, que a través del artículo legal que se demanda, el Legislador, no solo desconoce los pronunciamientos constitucionales, sino que de forma directa está reformando la Constitución en el Preámbulo y los fines esenciales del Estado, “al establecer formas legales que acaban con la obligación de garantizar y promover el trabajo, como concepto constitucional fundante de lo que se denomina Estado Social de Derecho en el artículo 10 de la Carta”.. 2. En cuanto a la violación del artículo 25 de la Constitución Política, afirma que al ser el trabajo un derecho fundamental, y al establecer el Legislador que las ESE pueden desarrollar sus funciones mediante contrato con terceros, ya sean operadores externos, cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores, o, en Sociedades. 34.

(34) Anónimas Simplificadas SAS, o con entidades privadas, desconoce la especial protección al trabajo “pues al permitir que las funciones de estas entidades puedan ser contratadas con terceros, establece claramente una forma legal de que no existan ni el empleo público ni el contrato de trabajo en las plantas de personal, haciendo que desaparezcan las mismas, como forma constitucional de desarrollar la función pública, permitiendo la deslaboralización en estas entidades públicas en contraposición de la obligación de generar empleo público y acabar con la tercerización laboral, como precedente judicial”.. En este sentido, observa que la norma fomenta no solamente acabar con el trabajo en estas entidades, sino que permite la generación de una práctica de deslaboralización en las empresas sociales del Estado, las cuales pueden de forma legal, funcionar sin plantas de personal y a través de terceros.. 3. En relación con la violación del artículo 29 superior, estima que este artículo sustituye la Constitución al introducir cambios significativos en el ámbito laboral del país y del sector público, sin tener competencia el poder legislativo, como poder derivado, para realizar dichos cambios.. 4. Respecto del artículo 53 Superior considera que la norma, al fomentar la deslaboralización en las Empresas Sociales del Estado y permitir como regla general la contratación con terceros para el desarrollo de las funciones de prestación de servicios de salud, se encuentra en contravía del derecho al trabajo y de los derechos de los trabajadores, por cuanto estipula formas de contratación que suplantan el empleo público o el contrato de trabajo en el sector público de la salud. 5. Finalmente, estima violados los artículos 123 y 125 de la Constitución, en razón a que estos preceptos superiores consagran como regla general que la administración pública debe prestar sus servicios a través del empleo público en el sistema general de carrera,. 35.

(35) primando el mérito y el derecho a la igualdad. Considera que esta regla general es inaplicada por el Legislador, al imponer que las funciones de las Empresas Sociales del Estado pueden ser desarrolladas por operadores externos, o entidades privadas e incluso por cooperativas de trabajo asociado convertidas en Sociedades Anónimas Simplificadas 18. o en Sindicatos.. Se habría incurrido en el insólito caso que hasta las propias ESE* echarían mano de los contratos de prestación de servicios para cumplir con actividades misionales que les serían inherentes a las mismas, en desmedro de los derechos laborales de los así subcontratados, en claro conflicto con algunos artículos y hasta con el preámbulo de la Carta Magna de 1991. La Corte Constitucional declaró exequible el artículo demandado, pero restringió el ámbito de interpretación y aplicación del mismo. Veamos:. VII.. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,. RESUELVE. PRIMERO.- DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados. 18. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-171 de 2012 [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoría/2012/C-171-12.htm>. * Empresas Sociales del Estado.. 36.

(36) Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO 19. Presidente. 3.3 NOTICIAS DE PRENSA, GACETAS Y COMUNICADOS. En los actuales momentos las principales fuentes informativas en torno a la aguda problemática de la falta de garantías legales suficientes para los trabajadores temporales o tercerizados, son los informes periódicos tanto de las principales agremiaciones laborales colombianas como las de las industrias y empresas. A saber Fedesarrollo, ACOSETy ACRIP, entre otras. De otra parte algunas agremiaciones laborales y sindicales empiezan a mostrar preocupación por el tema. Se constituyen en una fuente directa de información en materia del avance legislativo frente a la tercerización laboral, las publicaciones on line de la plataforma del Ministerio del Trabajo, como quiera que ofrece los decretos, resoluciones y circulares que se han expedido sobre el particular.. No obstante en Colombia la modalidad outsourcing o tercerización ha venido en franco aumento, a juzgar por la siguiente noticia divulgada recientemente por el diario El Nuevo Siglo:. CRECE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS EN EMPRESAS. “Las empresas modernas, independientemente de su tamaño, le están apostando cada vez más a la tercerización de servicios y esta corriente no es ajena la industria colombiana”, así lo señaló la viceministra de Desarrollo Empresarial y Ministra (E) de Comercio, Industria y Turismo, María del Mar Palau, ante aproximadamente un centenar de 19. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-171 de 2012. Op. cit.. 37.

(37) empresarios que participan en el Andi Outsourcing Summit 2014, organizado por el gremio de los industriales.. “Colombia es uno de los 30 mejores destinos en el mundo para la ubicación de servicios outsourcing principalmente por sus beneficios en costo, acceso a talento humano, apoyo del gobierno, compatibilidad cultural, ambiente político y económico”, destacó la Viceministra durante su intervención.. Palau les recordó a los asistentes que lo más valioso de esta industria es que no solamente venden un servicio, talento o innovación en un producto, sino valor agregado, y subrayó que la innovación aplicada en empresas de todos los tamaños las hace más productivas, ágiles y sofisticadas.. En ese sentido, la industria de la tercerización en Colombia, representada en los sectores de BPO/ITO/KPO, tiene un mercado estimado de 5.4 billones de dólares y genera alrededor de 240 mil 20. empleos.. En el nuevo marco del outsourcing o tercerización, fue creada la Cámara de BPO/ITO/KPO, que por sus siglas en inglés significa lo siguiente: sectores económicos de Business Process Outsourcing (BPO), Information Technology Outsourcing (ITO) y Knowledge Process Outsourcing (KPO).21 Dicho organismo sirve de entidad de apoyo y consulta a las empresas subcontratantes en Colombia a la luz de otras iniciativas en el plano internacional. Ofrece la posibilidad de entrar en contacto con otras empresas similares a nivel continental.. 20. CRECE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS EN EMPRESAS. BOGOTÁ (COLOMBIA) En: El Nuevo Siglo (Mayo 31 de 2014), p. 5. Cols. 1-2. 21 KNOWLEDGE PROCESS OUTSOURCING (KPO) [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.andi.com.co/pages/comun/infogeneral.aspx?Id=68&Tipo=2>.. 38.

(38) 3.4 ÚLTIMOS DECRETOS RELACIONADOS DIRECTA O INDIRECTAMENTE CON LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL EN COLOMBIA, DE 2010 A 2014. El fenómeno de la tercerización laboral en Colombia ha ido obteniendo como respuesta del legislativo la expedición de una serie de decretos que han venido a responder de alguna manera, a aspectos colaterales derivados de la contratación laboral subcontratada o bien a pronunciarse respecto de la salvaguarda de los derechos del trabajador subcontratado, en algunos frentes laborales.. Dichos. decretos son los siguientes:. 3.4.1 Decreto 135 del 31 de enero de 2014. Por el cual se desarrolla el esquema de ahorro de cesantías, se establece el beneficio económico proporcional al ahorro en el Mecanismo de Protección al Cesante y se dictan otras disposiciones.. Este decreto obliga a las empresas tipo outsourcing en Colombia a disponer un sistema real y expedito de ahorro de las cesantías para los trabajadores subcontratados. Infortunadamente la modalidad del contrato por prestación de servicios ha sido malinterpretada y hasta el momento presente esta norma ha tenido poca efectividad en la práctica.. 3.4.2 Decreto 1047 del 4 de junio de 2014. Por el cual se establecen normas para asegurar la afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social de los conductores del servicio público de transporte terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxi, se reglamentan algunos aspectos del servicio para su operatividad y se dictan otras disposiciones.. Este decreto se pronuncia respecto de la salvaguarda de los derechos en materia de seguridad social, de cara a ciertos frentes laborales tradicionalmente desprotegidos en dicha materia, como es el caso del servicio de transporte. 39.

(39) vehicular urbano. Esta norma afectaría a las empresas que operan en dicho ramo y operan en la modalidad de subcontratación.. 3.4.3 Decreto 0664 del 1° de abril de 2013. Por el cual se reglamenta el acceso y operación del Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos –BEPS. El legislador se pronuncia respecto de los derechos y beneficios de que debe gozar el trabajador en Colombia, sea subcontratado o no, con miras a lo que en el futuro sería un marco de beneficios laborales. Este decreto entraría a operar y ser efectivo cuando el vacío jurídico habido por cuenta de la tercerización laboral sea superado.. 3.4.4 Decreto 0721 del 15 de abril de 2013. Por medio del cual se reglamenta el numeral 4° del artículo 7° de la Ley 21 de 1982 y se regula la afiliación de los trabajadores del servicio doméstico al Sistema de Compensación Familiar.. Cuando hicieron aparición las primeras formas de outsourcing en Colombia, unas de las empresas que se acogieron a dicha figura fueron las de servicios generales y aseo doméstico. Fue necesario que el legislador se pronunciase entonces respecto de la salvaguarda de los derechos de esta cepa de trabajadores subcontratados,. tradicionalmente. desprotegidos. ante. los. abusos. de. los. empleadores.. 3.4.5. Decreto 0722 del 15 de abril de 2013. Por el cual se reglamenta la. prestación del Servicio Público de Empleo, se conforma la red de operadores del Servicio Público de Empleo y se reglamenta la actividad de intermediación laboral.. Bajo la modalidad entitativa de las bolsas de empleo, fue necesario que el legislador pensara en poner freno a los abusos de parte de estas entidades que 40.

(40) empezaron a proliferar y a ofrecer posibilidades de empleo, captando dineros del público, lo cual es prohibido en Colombia. Irrumpe el concepto de intermediación laboral y empieza a ser desarrollado y reglamentado en términos de aplicación jurídica e implementación.. 3.4.6 Decreto 2616 del 20 de noviembre de 2013. Por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales.. 3.4.7 Decreto 4691 del 20 de diciembre de 2011. Por el cual se reglamentan las condiciones y requisitos del Programa de Empleo de Emergencia.. El legislador se pronuncia respecto de un novedoso concepto relacionado directamente con el outsourcing, cual es el empleo emergente o de emergencia.. 3.4.8 Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010. Por la cual se expide la ley de formalización y generación de empleo.. A manera de ley marco el legislador expide esta ley que fijará los fundamentos, principios, normas y lineamientos generales de la generación, constitución y oferta de empleo en Colombia.. 41.

(41) 4. MARCO TEÓRICO O REFERENCIAL ¿Cómo se podría responder de manera más clara y expedita al ingente reto que supone la subcontratación en Colombia, en materia de protección de los derechos laborales?. El modelo de flexibilización de la contratación laboral, en materia de salvaguarda de los derechos del trabajador en Colombia, tiene aún mucho que aprender de los modelos de outsourcing implementados tanto en Ecuador 22 como en Perú 23 , respectivamente, en los últimos años, en donde el aparato estatal se ha puesto de parte de los trabajadores y no de la gran industria. El modelo de contratación por tercerización no debe suponer necesariamente, el desconocimiento de conquistas laborales arduamente ganadas tanto en el sistema jurídico colombiano, como en el resto del mundo. El concepto de tercerización no está desarrollado aún en el ámbito legal colombiano y la modalidad de la contratación, mediante tercerización en Colombia, ha venido implementándose en el país, desde la década de los ochentas, apoyándose para ello en algunos decretos de la economía solidaria.. En Colombia algunos teorizantes y analistas de nuestro sistema jurídico han llamado la atención en el sentido que la tercerización no es sinónimo de intermediación laboral, veamos: 22. OÑA PARDO, Fernando. La tercerización: otro mecanismo de explotación del neoliberalismo [en línea] Quito (Ecuador) [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.voltairenet.org/article138335.html>. Según la lógica neoliberal “la tercerización es un mecanismo para mejorar la competitividad empresarial, contratando con empresas especializadas, personal o desarrollo de funciones, en las cuales no se tiene eficiencia o especialidad profesional”. (…) En el Ecuador tal y como está aplicada la tercerización facilita la explotación de la mano de obra, elimina los derechos laborales de los trabajadores, permite la inobservancia de los derechos humanos… 23 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Derecho de trabajo y seguridad social [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://trabajoseguridadsocial.blogspot.com/2011/02/la-tercerizacion-del-trabajo-en-el-peru.html>. En el escenario del Derecho del trabajo, la tercerización ha tomado mucha importancia, ello como consecuencia de la creciente utilización de esta figura por parte de los empresarios, la que por cierto en la mayoría de casos resulta fraudulenta(…), esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneración y de beneficios laborales(…). 42.

(42) “Es importante resaltar, que la tercerización no significa que el tercero “haga todo”, pues excedería su esencia, simplemente debemos ver la tercerización de ciertas actividades o procesos dentro de toda la cadena de producción, siendo ese tercero más eficiente y más económico que si lo hiciera directamente el beneficiario del servicio, además, que el tercero especializado realiza su labor en sus propias dependencias y bajo su propia autonomía y riesgo”.24. El precitado decreto 2025 de 2011 reglamentó en principio algunos aspectos laborales del outsourcing en Colombia, dentro del marco de las cooperativas y pre cooperativas, veamos:. Artículo 1°. Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones.. Esta actividad es propia de las empresas de servicios temporales según el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto esta actividad no está permitida a las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado.. Para los mismos efectos, se entiende por actividad misional permanente aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción del bien o servicios característicos de la empresa.. Para los efectos del presente decreto, cuando se hace mención al tercero contratante o al tercero que contrate, se entenderá como la institución y/o empresa pública y/o privada usuaria final que contrata a personal directa o indirectamente para la prestación de servicios. 24. ACTUALÍCESE.COM. Tercerización-outsourcing: ¿qué es y cuándo su mal uso se convierte en intermediación laboral? [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://actualicese.com/actualidad/2011/10/25/tercerizacion-outsourcing-que-es-y-cuando-su-maluso-se-convierte-en-una-intermediacion-laboral/>.. 43.

(43) De igual manera, cuando se hace mención a la contratación, se entenderá como la contratación directa o indirecta.. Parágrafo. En el caso de las sociedades por acciones simplificadas -SAS-, enunciadas en el artículo 3° de la Ley 1258 de 2008, actividad permanente será cualquiera que esta desarrolle.. Artículo 2°. A partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Pre cooperativas de Trabajo Asociado.25. No obstante es de imperiosa necesidad aclarar que el Ministerio del Trabajo, el pasado 28 de mayo, derogó el decreto 2798 expedido en el año 2013, mediante el cual se reglamentaba el artículo 63 de la ley 1429 de 2010, que prohíbe la contratación permanente de personal para el desarrollo de actividades misionales permanentes mediante cooperativas de trabajo asociado (CTA). Para ello se expidió el decreto 1025 de mayo 28 de 2014, firmado por el entonces ministro del trabajo, Dr. Rafael Pardo Rueda. Podemos apreciar en el texto del precitado decreto (en sus considerandos), que el concepto de formalización laboral empieza a irrumpir frente a la creciente necesidad de salvaguardar los derechos laborales, en la tendencia macro en el mundo laboral colombiano, a. desconocer los. derechos de los trabajadores, al amparo de la no del todo clara figura de la subcontratación laboral o mal llamada tercerización:. 25. COLOMBIA. Ministerio de la Protección Social, Decreto 2025 de 08-06-2011 [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.actualicese.com/normatividad/2011/06/08/decreto-2025-de-08-06-2011/>.. 44.

(44) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y CONSIDERANDO: Que el Decreto 2798 de 2013 se expidió con el objeto de reglamentar el artículo. 63 la Ley 1429 de 2010, buscando lograr la formalización. laboral al prohibir que el personal requerido en las instituciones y/o empresas públicas y/o privadas para el desarrollo de las actividades misionales permanentes, esté vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo cualquier otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales. Que igualmente, el precitado decreto precisó las modalidades a las cuales hace referencia el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, con el fin de hacer eficaz la. función de Inspección Vigilancia y Control del. Ministerio del Trabajo. Que el Decreto 2798 de 2013 se expidió sin haber surtido la necesaria etapa de consulta ante la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, la cual tiene como funciones, entre otras, las de: - Fomentar las buenas relaciones laborales con el fin de lograr la justicia dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social. - Fijar de manera concertada la mediante planes estratégicos sobre. asuntos. política laboral. relacionados con:. adopción de nuevas formas de capacitación laboral; creación de empleo;. mejoramiento. de. la. producción. y la. productividad;. remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del. trabajo;. reconversión. industrial. y. recalificación. laboral;. universalización de la seguridad social; garantía de los derechos de la mujer, del menor trabajador y de otros trabajadores vulnerables y garantía de los derechos sindicales y - Revisar la ejecución de las. 45.

(45) medidas y políticas adoptadas en desarrollo de sus funciones y fijar los cambios y ajustes. Que por la trascendencia del tema de formalización laboral y el alcance del. artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, es procedente derogar el. Decreto 2798 de 2013, con el fin de someter una nueva versión del tema, a consulta de la. recientemente creada Subcomisión de. Formalización y a la Plenaria de la. Comisión Permanente de 26. Concertación de Políticas Salariales y Laborales.. 26. COLOMBIA. Ministerio del Trabajo. Decreto número 1025 de 2014, Por el cual se deroga el Decreto 2798 de 2013.. 46.

(46) 5. CONCEPTO DE OUTSOURCING 5.1 OUTSOURCING El concepto de outsourcing o tercerización27 empezó a incursionar en el ámbito empresarial colombiano y en principio se ofreció como una interesante y atractiva forma de vincular personal para prestación de servicios temporales a particulares u otras empresas. Pronto empezaron los inconvenientes de índole legal, por cuanto al personal así contratado no se le reconocían las acreencias laborales del caso, entre otras cosas porque se le contrataba bajo la modalidad de prestación de servicios.. ¿Qué es el outsourcing o tercerización? Veamos. Fundamentalmente se lo podría caracterizar en líneas generales* como un cierto tipo de contratación indirecta, para el objeto de la prestación de bienes y/o servicios, por parte de una empresa contratante, respecto de una empresa ofertadora de los mismos o empresa contratada (outsourcer).. Dada la naturaleza misma de la necesidad a cubrir por parte del contratante, se abre un generoso abanico de posibilidades de parte de las empresas ofertadoras, que van desde el servicio de fotocopias, aseo y limpieza de oficinas, hasta el servicio de correo, entrega puerta a puerta de sobres y/o documentos, servicio de transporte vehicular, servicio de vigilancia de empresas, laboratorios, colegios, escuelas, etc. ¿En qué casos podemos hablar concretamente de tercerización? Existen en Colombia al menos cuatro casos tipificados en los que se hablaría de subcontratación y tercerización laboral, veamos:. “1. Subcontratación en un sentido estricto y amplio.. 27 *. BERMÚDEZ, Katerine. Outsourcing y derecho laboral. Op. cit., p. 6. Lo cual no pretende ser exhaustivo.. 47.

(47) 2. Intermediación laboral 3. Suministro de mano de obra temporal 4. Utilización de trabajadores autónomos e independientes”.28. De los cuales hablaremos por extenso en lo que sigue del presente trabajo investigativo.. 5.2 EMPRESAS DEL TIPO OUTSOURCING. 5.2.1 A nivel nacional. En este orden de ideas, miremos al menos dos ejemplos típicos tomados del ámbito empresarial propio de la realidad colombiana inmediata.. Cuadro 2. Ejemplos de empresas del tipo outsorcing en Colombia. CONTRATANTE. CONTRATADA. OBJETO DE LA. (OUTSOURCER ). CONTRATACIÓN. Colombina. Carvajal S.A.. Servicio de fotocopiado. (Empresa productora de. (Empresa productora de. para oficinas y papelería. dulces, con planta. gráficos, papelería e. en general.. productora en Zarzal. impresiones; con planta. (Valle). productora en el valle del. SEDE:Planta distribuidora. cauca). de Bogotá D.C. TIPO DE CONTRATACIÓN: Indirecta. Institución Zoraida. Colsevig S.A.. Servicios de celaduría. Cadavid de Sierra. (Empresa colombiana de. diurna y nocturna,. (Fundación educativa, sin. seguridad y vigilancia;. vigilancia, inspección. 28. PREZI. La tercerización y subcontratación laboral en Colombia [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: https://prezi.com/nvypfjc0xshy/copy-of-latercerizacion-y-subcontratacion-laboral-en-colombia/>.. 48.

(48) CONTRATANTE. CONTRATADA. OBJETO DE LA. (OUTSOURCER ). CONTRATACIÓN. ánimo de lucro, con sede. con sede administrativa. cular permanente y. administrativa en Bogotá. en Bogotá D.C.). portería, más labores. D.C. y sede educativa e. anexas). internado en el municipio. Sede: Instituto Zoraida. de Madrid-. Cadavid de Sierra,. Cundinamarca). Madrid – Cundinamarca. TIPO DE CONTRATACIÓN: Indirecta. Fuente: Autor.. 5.2.2 A nivel Internacional.. 1. DELTA AIRLINES 6,000 trabajadores contratados en India y Filipinas TIPO DE TRABAJO: Reservaciones, servicio al cliente. 2. GENERAL ELECTRIC 20,000 trabajadores sólo en India para fin de año; un gran centro de I&D en China. TIPO DE TRABAJO: Finanzas, soporte de TI, I&D médico, alumbrado, aviación. 3. INTEL 3,000 trabajadores en India para 2005 TIPO DE TRABAJO: Diseño de chips, soporte técnico. 4. MICROSOFT 500 trabajadores en India, China para fin de año; TIPO DE TRABAJO: Diseño de software, soporte de TI. 49.

(49) 5. ORACLE Duplica el personal de India a 4,000 TIPO DE TRABAJO: Diseño. de software,. soporte al. cliente,. contabilidad.. 6. PHILIPS 700 ingenieros chinos en China TIPO DE TRABAJO: I&D de 29. electrodomésticos.. En este nuevo tipo de contratación indirecta, en donde la empresa contratante no adquiere obligaciones laborales directas con el personal prestador del servicio contratado, se entiende que dichas acreencias ya estarían incluidas en el arreglo pecuniario para efectos del objeto contratado. ¿Cómo se asume o define entonces el outsourcing, en otros ámbitos supranacionales? Miremos definiciones de parte de teóricos y expertos en el tema. El ingeniero industrial peruano Erick Oscar Benites López, de la Universidad Mayor de San Marcos (Lima), aporta la siguiente definición del concepto en cuestión, veamos:. Outsourcing es la modalidad por medio de la cual una empresa contrata y delega la gerencia, así como la operación de ciertas actividades, que no forman parte de sus habilidades principales, a empresas (outsourcers) altamente especializadas, que puedan dar garantía de experiencia y seriedad en el área de operación de dichas funciones, para que se hagan cargo de parte del negocio, realizando actividades tradicionalmente ejecutadas por personal y recursos internos propios de la compañía.30. 29. DOLORIER TORRES, Javier. El outsourcing y el derecho laboral en el Perú [en línea] Bogotá [Citado: 13, octubre, 2014]. Disponible en Internet: <URL: http://www.gydabogados.com/publicaciones/descentralizacion_y_outsourcing.pdf>. 30 BENÍTES LÓPEZ, Érick Oscar. Gestión de outsourcing logístico para almacén de productos farmacéuticos. Trabajo de grado. Economista. Lima (Perú): Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2010. 98 p.. 50.